А.В. Малько, А.Ю. Саломатин, А.Д. Гуляков, Н.В. Макеева

Сравнительное правоведение

Юридический словарь-справочник

Под редакцией
заслуженного деятеля науки РФ,
доктора юридических наук, профессора
А. В. Малько,
доктора юридических наук,
доктора исторических наук, профессора
А. Ю. Саломатина

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.5

ББК 67.082

М21

Авторы:

Малько А. В., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ; Саломатин А. Ю., доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор, член-корреспондент Международной академии сравнительного права (МАСП); Гуляков А. Д., кандидат юридических наук, профессор; Макеева Н. В., кандидат юридических наук, доцент.

Под редакцией заслуженного деятеля науки РФ, доктора юридических наук, профессора А. В. Малько, доктора юридических наук, доктора исторических наук, профессора А. Ю. Саломатина.

Словарь содержит основные понятия, характеризующие современное сравнительное правоведение. В нем дается доктринальная информация об основных правовых системах, существующих в мире, а также о тех ученых-компаративистах, которые в свое время заложили основы сравнительного правоведения. Кроме того, в приложениях перечислены национальные комитеты и представительства Международной академии сравнительного права и ведущие центры сравнительного правоведения.

Рекомендуется для студентов, магистрантов, аспирантов, научно-педагогических работников, а также для всех тех, кто интересуется вышеназванными проблемами.

УДК 340.5

ББК 67.082

© Коллектив авторов, 2017

© ООО «Проспект», 2017

Раздел I.
Термины и понятия

А

Англо-американская правовая семья

Своеобразием компактной Англии, занимавшей островное положение, была ее относительно ранняя централизация. Немногочисленные норманны-завоеватели, истребившие местную англосаксонскую знать, сумели быстро создать рациональное построенное государство и единое право для всей страны, получившее название общего. Система королевских разъездных судов сделала правоприменение более действенным. При Генрихе II Плантагенете (1154‒1189) страна была разделена на 6 судебных округов, в которые король назначал из состава суда королевской скамьи по три разъездных судьи. Они рассматривали дела путем опроса населения. Однако формализм общего права, использовавшего строго определенные формы исков при рассмотрении дел, со временем все больше не обеспечивал реальную защиту интересов англичан. Например, общее право не признавало прав незамужних женщин, несовершеннолетних лиц. Королевские суды были крайне не склонны защищать интересы должников, отдавших свои земли в качестве залога и требовавших свои земли обратно после уплаты долга. Наконец, кроме процессуального формализма суды общего права стали зависимы от влияния местных магнатов и недовольные были вынуждены искать справедливости у короля.

Итогом этого явилось в XIV‒XV вв. не реформирование общего права, а выстраивание параллельной системы права — права справедливости, состоящего из судебных решений лорда-канцлера. Две параллельные системы благополучно конкурировали друг с другом и просуществовали до конца XIX в., и, хотя формально они тогда были объединены в рамках единых судов, практический дуализм правового материала сохранился, равно как и специализация адвокатов на делах, основанных на общем праве и праве справедливости. Более того, в Англии сохранился и дуализм юридической профессии, уходящей своими корнями в Средневековье: непосредственно работают с клиентами, занимаясь консультированием и подготовкой документов, солиситоры, а адвокатская элита — барристеры, осуществляют защиту в высших судах. Из их же среды производятся назначения на основные судейские должности (солиситорам открыт путь лишь к занятию должностей окружных судей).

В целом, несмотря на прогресс статутного законодательства (особенно в XIX–XX вв.), большое влияние сохраняют судебные прецеденты (их не менее 300 тыс.). И в то же время статутное законодательство остается некодифицированным, а только консолидированным.

Таким образом, для английской правовой системы и системы права, являющейся генетической основой англо-американской правовой семьи, характерны следующие черты:

1) казуальность права и незначительное влияние римского права;

2) приоритетное значение процессуального права перед материальным;

3) высокий уровень независимости судебной власти перед остальными, в том числе и по причине корпоративности юристов.

Американская ветвь англо-американской правовой семьи формировалась в совершенно иных социально-правовых, геополитических, экономических и прочих условиях. Динамичная переселенческая модель развития и удаленность от метрополии предопределили американизацию английского права. Уже в колониальный период правовая система отдельных североамериканских колоний включала элементы английских законов, новый правовой материал, порожденный реалиями переселенческого общества, и правовые установления, сформировавшиеся под воздействием идеологии жесткого индивидуализма и пуританизма.

Следует иметь в виду, что между самими колониями существовали правовые различия, вытекавшие как из их неодинакового организационно-правового статуса (колонии королевские, частнособственнические, корпоративные), так и из коренной несхожести социально-экономической и политической обстановки (в связи с этим выделяют этнически и религиозно однородные колонии Новой Англии с традициями низовой демократии, этнически и религиозно-плюралистичные среднеатлантические колонии с высокими социально-имущественными перегородками, плантаторско-рабовладельческие колонии Юга, ориентированные на культуру и стиль поведения английского дворянства).

Различия в праве между бывшими колониями-штатами с завоеванием независимости не только не сократились, но и возросли. Вместо 13 не похожих друг на друга правовых систем штатов в момент основания федеративного государства в дальнейшем их число увеличилось до 50 со своими специфичными конституциями, массивами статутного и прецедентного права, оригинальными судебными системами. В то же время правовая система федерации не вводила жестких организационно-правовых требований в отношении правовой жизни штатов. Стойкая приверженность американцев Конституции 1787 г. превращала ее в живой документ, широко и конъюнктурно трактуемый Верховным судом США и прочими судами, но это уже в меньшей степени соответствовало подлинному прецедентному праву английского образца.

На американизацию английского права повлияли не только изобилие природных ресурсов при рассредоточенности населения при дефиците рабочей силы, но и чисто субъективные факторы — нежелание следовать во всем праву бывшей метрополии после завоевания независимости и особый индивидуалистический склад сознания американцев, не соответствующий эволюционно-аристократической традиции британского конституционализма. Хотя общее право и сохранилось в США, законы большинства штатов прямо оговорили дату прекращения его применения. В других штатах обошлись без такого уточнения.

По мере развития федеративного государства наряду с упрощением процессуальных формальностей возрастает значение статутного законодательства. Если работы американских юристов в начале XIX в. содержали извлечения из классических трудов английских правоведов (прежде всего У. Блэкстоуна), то в середине XIX в. анализируются уже американские статуты. Тем не менее статутная составляющая стала доминирующей только к началу XX в. И особенно в 1930-е гг., в период «нового курса» Ф. Д. Рузвельта. Причем официальная консолидация федерального статутного права — Свод законов США — весьма рациональна и обширна, включает 50 проблемно-отраслевых титулов. Ее дополняет Свод федеральных правительственных нормативных актов — он также состоит из 50 титулов. Американским штатам удалось в значительной мере систематизировать и унифицировать законодательство субъектов федерации. Главным достижением подобной правовой политики стала разработка Единообразного торгового кодекса (ЕТК) в 1952 г.

Таким образом, при общей генетической близости правовая система США существенно отличается от правовой системы Англии:

1) в США, как федеративном государстве, имеет место плюралистическая двухуровневая правовая система (система 50 штатов + федеральная система);

2) содержательно американское пра­во как право первопоселенческой страны отличается от права Британских островов;

3) статутное законодательство с момента обретения независимости стало играть более значимую роль, чем в Англии;

4) существенную координирующую роль в правовой системе играет Верховный суд США, интерпретирующий Конституцию и создающий прецеденты.

Ветвь стран Британского Содружества генетически и типологически более близка английской ветви в англо-американской правовой семье. Правовые системы Канады и Австралии долгое время формировались под бдительным присмотром английской метрополии, хотя и в несколько иных, отличных от европейского континента условиях. На некоторую специфику правовых систем этих стран влияет также и федеративный характер государственного устройства.

Аннерс Э.

Аннерс Эрик (1916–1997) — шведский ученый-юрист, профессор Стокгольмского университета, автор работы «История европейского права», опубликованной в России в 1994 г. В ней он преследовал цель познакомить российских юристов с предпосылками образования западноевропейского правового государства, поскольку правотворчество именно на этом участке европейского континента оказало значительное влияние на создание правовых норм, их формы и содержание во всем мире.

На основе диахронного сравнения Э. Аннерс предпринял попытку выделения основных направлений развития юридической техники. По его мнению, от того, насколько развита юридическая техника в государстве, какова ее инфраструктура, во многом зависит уровень цивилизованности страны, возможность сотрудничества с ней, а также ее возможности интеграции в мировое сообщество.

Ученый последовательно проанализировал египетское, вавилонское, греческое и римское право, развитие права в средневековой Европе, в отдельных европейских странах 1800–1914 гг. Несмотря на то что анализ Аннерса охватывает не все, а только некоторые основные направления истории европейского права, его работа получила высокую оценку не только за рубежом, но и в России как уникальное энциклопедическое, историко-философское и юридическое исследование, показывающее генезис права с древнейших времен до XX в.

Ансель М.

Ансель Марк — французский ученый, специалист в области уголовного права и сравнительного правоведения.

Профессор факультета права Парижского университета, член Кассационного суда Франции (1953–1970). В 1970 г. был избран членом высшего научного учреждения — Института Франции при Академии моральных и политических наук.

С 1934 г. — момента основания «Журнала уголовно-правовой науки и сравнительного уголовного права» — Марк Ансель стал его главным редактором и возглавлял его в течение 40 лет. Со временем журнал стал одним из самых авторитетных юридических изданий.

Активный участник многих международных объединений юристов. Ансель выступал в качестве организатора движения «Новая социальная защита» и Международного общества социальной защиты. Основной целью деятельности данных объединений, созданных после Второй мировой войны, являлось реформирование уголовной политики государств в контексте ее гуманизации и рационализации.

В книге «Новая социальная защита» Ансель предложил пересмотреть положения действующего уголовного права и процесса с позиций наиболее рациональной уголовной политики. Наиболее эффективной защитой общества от преступлений Ансель считал гуманное отношение к преступнику, принятие обществом максимальных усилий к его исправлению, в том числе и на стадии судебного разбирательства, и в процессе отбывания наказания, и после него. Существенным элементом учения Анселя является также требование защиты интересов потерпевших от преступлений.

Некоторые из идей Анселя, высказанные в книге «Новая социальная защита» и в других его трудах, отразились в нормах Уголовно-процессуального кодекса Франции 1958 г., а затем в новом Французском Уголовном кодексе 1992 г.

В книге «Достоинства и методы сравнительного права» Ансель провозгласил новые подходы к сравнительному изучению законодательства и права отдельных государств. В частности, он предложил сопоставлять не отдельные правовые институты, а системы права, взятые в их единстве. Сравнительное правоведение не должно ограничиваться формальными записями норм, а должно подвергнуть их социологическому изучению.

Африканское общинное право

Африканское общинное право — совокупность национальных правовых систем, действующих на африканском континенте. Состоит из более чем 50 правовых систем, различных по своему историческому развитию, в которых сосуществуют обычное право, мусульманское право, а также право бывших колонизаторов — английское и романо-германское.

Традиционно в становлении африканского права выделяют три этапа:

1) доколониальный период. В это время особо заметен его коллективный характер. Центральное место в регулировании обычного права занимали вопросы брачно-семейных, наследственных, земельных отношений. Брак — прежде всего соглашение двух семейных кланов, а не союз мужчины и женщины. Невеста подлежала обязательному выкупу. Таким образом, брак в обычном праве рассматривается как сделка. Повсеместно юридически закреплялась полигамия. Право собственности на землю, как правило, принадлежало общине, племени. Индивид мог только пользоваться землей. Юридическая ответственность также носила коллективный характер: за проступки отдельного лица негативные последствия наступали для всей семьи или группы родственников. Обычное право носило в основном неписаный характер, каждая община имела свою систему обычаев, которая могла значительно отличаться от обычаев другого региона. Соблюдение обычаев подкреплялось уважением к традициям предков;

2) колониальный этап. Начинается с первых десятилетий XIX в., когда ведущие европейские державы (Великобритания, Англия, Франция, Испания, Италия, Португалия) стали проводить политику колонизации африканского континента, сопровождавшуюся насаждением своего права и своей судебной системы в захваченных странах. Однако внедрение колониального права в различных государствах происходило по-разному и не носило абсолютного характера полной замены существующего обычного права. Там, где это не противоречило интересам метрополии, африканское обычное право сохранялось, подвергаясь отдельным изменениям. Так, возникает институт права частной собственности на землю, неизвестный африканскому обычному праву, отменяются некоторые обычаи (рабство, членовредительство и др.). В результате возник дуализм правовых систем, в которых колониальное право охватывало вопросы торгового, административного и уголовного характера, а обычное — вопросы земельного, семейного и наследственного права. Дуализм затронул и судебную систему: действовали колониальные суды, применявшие право метрополии и колониальное законодательство, и местные — действующие на основе обычного права;

3) постколониальный период. С 1960-х гг. остается все же правом космополитизированного, бюрократического меньшинства, не проникая глубоко в народную среду. Характеризуется следующими тенденциями. Первоначально колониальное законодательство остается в основе правовых систем африканских государств. Однако по мере их политического и экономического развития роль колониальных институтов и норм ослабевает. Обычное право имеет субсидиарный характер, продолжает регулировать отношения на бытовом уровне.

Новое национальное законодательство пытается осуществлять экспансию, но в ряде стран Африки сохраняется влияние норм религиозного, прежде всего мусульманского, права на правовой статус личности. Составной частью правовых систем становятся нормы международного права, в том числе регионального. Например, Договор о гармонизации коммерческого права в Африке, установивший общие положения торгового права, способов обеспечения исполнения обязательств, арбитража и др.

Б

Батлер У.

Уильям Эллиотт Батлер является ведущим специалистом по вопросам российского права, правовых систем стран — членов Содружества Независимых Государств (СНГ) и Монголии и активно работает в области сравнительного правоведения.

Более сорока лет он консультировал и давал юридические заключения по всем областям российского и советского права в английских, американских и австралийских судах, трибуналах и международных арбитражных судах, готовил экспертные заключения и отчеты для Канцелярии советника по юридическим вопросам (Office of the Legal Advisor), Государственного департамента США, Министерства юстиции США, Министерства здравоохранения и социальных гарантий Соединенного Королевства, Департамента международного развития Соединенного Королевства, Управления ООН по наркотикам и преступности, Программы развития ООН, иных международных организаций, банков, крупных корпораций, промышленных ассоциаций.

Профессор Батлер является заслуженным профессором права им. Джона Эдварда Фоулера школы права Дикинсон Университета штата Пенсильвания (с 2005 г.) и научным консультантом факультета изучения стран Востока и Африки Лондонского университета (с 2006 г.), а также профессором Эмеритус сравнительного правоведения Лондонского университета (с 2005 г.). Он возглавлял кафедру сравнительного правоведения (1970‒1976) Лондонского университета и учредил должность ридера сравнительного правоведения (1970–1976) в Лондонском университете. Он также является основателем и директором Института им. Сэра Павла Виноградова Университетского колледжа Лондона (1982–2005). В 2002 г., будучи внештатным профессором кафедры гражданского права Московской государственной юридической академии, он ввел стандартный курс сравнительного правоведения в программу данного учебного заведения. В мае 1992 г. Уильям Батлер был избран академиком Российской Академии естественных наук.

В 1989 г. Уильям Батлер был назначен Специальным советником и Председателем рабочей группы при Комиссии по экономическим реформам Совета Министров СССР. В этом качестве он провел оценку ключевых законопроектов времен перестройки и стал соавтором проекта закона СССР «О залоге», который в мае 1992 г. явился основой закона, принятого Верховным Советом Российской Федерации. Впоследствии похожие законы были приняты в Беларуси, Казахстане, Киргизии, Туркменистане, Украине и Узбекистане. Та же рабочая группа подготовила Указ Президента Российской Федерации «О доверительной собственности (трасте) », который был подписан 24 декабря 1993 г. В мае 1994 г. он стал советником российской рабочей группы, работающей над законодательством о финансовом лизинге. В декабре 2004 г. был назначен одним из двух иностранных членов Комитета по реформе корпоративного управления при Министерстве торговли и экономического развития РФ.

В 1996 г. Уильям Батлер был награжден Почетной грамотой Международного союза юристов (СНГ) за вклад в российскую правовую науку, а в июне 2003 г. Российской ассоциацией международного права ему была вручена медаль Г. И. Тункина за вклад в международное право. 2 декабря 2003 г. был награжден почетной грамотой Российской ассоциации морского права, а 11 октября 2004 г. медалью Ивана Федорова и Дипломом за вклад в англо-российские культурные связи. В мае 2005 г. ему вручили вторую Почетную грамоту Международного союза юристов. В июле 2007 г. была вручена почетная грамота Российской ассоциации международного права.

Уильям Батлер является автором, соавтором, редактором и переводчиком более 3500 книг, брошюр, статей и обзоров по правовым системам СССР, России и стран СНГ. Среди крупных работ следует отметить «Советское право» (1983); «Российское право» (1999); «Гражданский кодекс Российской Федерации» (2003); «Российское корпоративное право» (2000); «Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации» (2005); «Российское уголовное право и процесс» (2010), «Российский гражданский и арбитражный процесс» (2012) и др. Он также опубликовал переводы более 2500 нормативно-правовых актов, принятых в бывшем СССР и странах СНГ.

Белл Джон

Белл Джон — видный английский компаративист, специалист в области сравнительного изучения правосудия.

Преподаватель в Wadham College в Оксфордском университете в 1979–1989 гг., профессор права в Университете г. Лидс, с 2001 г. профессор Кембриджского университета. Читает лекции по Сравнительному правоведению, Контрактному праву, Европейскому праву.

Выдающимся вкладом в исследование правовой культуры и судебной организации стала книга «Французская правовая культура» (2001) и «Судьи в Европе» (2006). Соруководитель трехлетнего научного проекта «Правовое развитие Европы», завершившегося в 2007 г.

Берман Г. Дж.

Берман Гарольд Джон (1918–2007) — известный американский юрист-компаративист.

В 1938 г. получил степень бакалавра в Дартмутском колледже, степень магистра права в 1942 г. и доктора права в 1947 г. в Йельском университете.

Был профессором Школы права Гарвардского университета и университета Эмори. Его преподавательская деятельность продолжалась более чем шесть десятилетий.

Во время Второй мировой войны Г. Дж. Берман принимал участие на стороне союзников СССР с 1942 по 1945 г., за что был удостоен ордена Бронзовой звезды. С 1948 г. являлся членом юридического факультета Гарвардского университета. Именно здесь он заслужил славу наилучшего знатока западного мира специализировавшегося по советскому праву.

Начиная с конца 1950-х гг. Берман многократно приезжал в Советский Союз. После распада СССР Берман принимал участие в консультациях российского правительства по вопросам построения институтов демократии.

Берман был один из ведущих знатоков западного мира по советскому праву, его истории и философии, теории и антропологии. Профессор Берман посещал СССР более 40 раз. Берман внес большой вклад в развитие и открытие в 2000 г. в Будапеште института всемирного права, изучавшего вопросы

...