Е. В. Михайлова

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ФОРМЫ ЗАЩИТЫ
СУБЪЕКТИВНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ,
СВОБОД И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ
В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
(СУДЕБНЫЕ И НЕСУДЕБНЫЕ)

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.9

ББК 67.410

М69

Автор:

Михайлова Екатерина Владимировна, доктор юридических наук, доцент.

Рецензент:

Трещева Евгения Александровна, доктор юридических наук, профессор, зав. каф. гражданского процессуального и предпринимательского права ФГБОУ ВПО «Самарский государственный университет».

В монографии содержится теоретическое исследование основополагающих проблем, связанных с определением правовой природы, понятия и признаков защиты субъективных гражданских прав, свобод и законных интересов, ее видов, способов и процессуальных форм. Автор предлагает новый подход к пониманию сущности правовой защиты, основанный на выделении таких признаков этой деятельности, как наличие легальной процессуальной формы, возможность принудительного осуществления нарушенного или оспариваемого гражданского права, особый правовой статус субъекта, осуществляющего защиту. Предлагается новый критерий для определения способов и форм защиты гражданских прав. Правовая защита понимается как процессуальная категория, а ее правила подчиняются законодательно установленным требованиям. Наличие в гражданском судопроизводстве видов производств объясняется универсальным характером правовой защиты, и правильное применение того или иного вида гражданского судопроизводства рассматривается как необходимое условие для вынесения законного решения по делу. Исследован институт третейского разбирательства в России, доказана процессуальная природа тех правоотношений, которые складываются между третейским судом, рассматривающим гражданско-правовой спор, и его участниками. Медиация понимается автором как неальтернативная, дополнительная правовая процедура, направленная не на разрешение, а на урегулирование правового конфликта. Предложены пути совершенствования отечественного законодательства о медиации.

Законодательство приведено по состоянию на декабрь 2013 г.

УДК 347.9

ББК 67.410

© Михайлова Е. В., 2014

© ООО «Проспект», 2014

Глава 1.
КРИТЕРИЙ ОПРЕДЕЛЕНИЯ СПОСОБОВ И ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ФОРМ ЗАЩИТЫ СУБЪЕКТИВНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ, СВОБОД И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ

§ 1. Сущность и виды объектов правовой защиты

Традиционно в юридической науке категория «защита права» описывается с материалистической позиции, что неудивительно – именно в Гражданском кодексе содержится ст. 12, посвященная перечислению способов защиты гражданских прав. Кроме этого, нормы ст. 2 Гражданского процессуального кодекса и ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса сформулированы так, что понятие «защита права» как бы выводится за процессуальные рамки, поскольку защита права – это цель гражданского и арбитражного судопроизводств, а не сами эти судопроизводства.

По моему мнению, такой подход не отвечает истинному положению вещей.

Указанные в ст. 12 ГК РФ «способы защиты субъективных гражданских прав» не самодостаточны и лишь тогда приведут к конечному результату любой правоприменительной деятельности – осуществлению права, получению его объекта – когда будут не только применены надлежащим субъектом (судом, арбитражным судом, третейским судом), но и в соответствии с жестко закрепленной процедурой их применения, соответствующей процессуальной формой. Вне соответствующей процессуальной формы эти действия не приведут к получению правоприменителем того материального блага, на получение которого он рассчитывал, начиная процесс реализации того или иного гражданского права.

Следовательно, защита права не может быть сведена к самому факту получения судебного решения по делу, в котором находит закрепление один из поименованных в ст. 12 ГК РФ «способов защиты».

Важно, чтобы решение было принято в соответствии с нормами процессуального права. Защита права – это не то же самое, что ее результат. Практике известно немало случаев, когда решения отменялись именно по процессуальным основаниям.

Очевидно, что «защита права» – это процесс, определенная процедура, правила которой определяются исходя из природы объекта защиты. И результатом этой процедуры будут содержащиеся в ст. 12 ГК РФ «способы защиты». Поэтому вернее будет относиться к данной статье не как к источнику способов защиты гражданских прав, а как к норме, указывающей на результаты защиты.

Объекты правовой защиты – это не только субъективные гражданские права. Анализ законодательства свидетельствует о том, что правовой защите подлежат также свободы и охраняемые законом (законные) интересы.

Рассмотрим их последовательно именно с точки зрения объекта защиты как процессуальной деятельности государственных и третейских судов (так как в основном их анализируют с позиций правового регулирования, направленности на то или иное материальное либо нематериальное благо, иными словами, с материалистической точки зрения).

«Субъективное гражданское право» – это основополагающий термин, широко используемый в российском законодательстве, юридической науке и практике. Вместе с тем, на протяжении столетий являясь предметом нормотворческой, правоприменительной и научной деятельности, феномен субъективного гражданского права так и не получил своего четкого определения и единообразного понимания. При таком положении вещей нельзя говорить о конкретных субъективных гражданских правах, способах и формах их реализации и защиты. Поэтому необходимо прежде всего определиться с сущностью и правовой природой категории «субъективное гражданское право», для чего целесообразно «разбить» эту категорию на составляющие термины и проанализировать каждый из них. На основе сделанных выводов можно сформулировать общее понятие субъективного гражданского права, чтобы затем логически перейти к исследованию способов и форм его защиты.

Прежде всего, понятие «субъективное гражданское право» не тождественно понятию «частное право».

Т.Е. Абова, рассматривая вопрос о сущности и содержании субъективных хозяйственных прав, правильно указывала: «Хозяйственным правам свойственны основные признаки, характерные для субъективных прав безотносительно к отраслевой принадлежности. В этом смысле они – гарантированная государством возможность действовать в собственных интересах и интересах всего народного хозяйства в целом»

[1]. Это определение ценно еще и тем, что оно указывает на неразрывную связь двух социальных явлений – государства и права. Об этом же пишут и другие ученые, например М.Н. Марченко[2].

Таким образом, юридическая природа термина «право» не позволяет говорить о праве ином, кроме как зафиксированном и поддерживаемом государством.

Права нет, пока нет соответствующей, закрепляющей его правовой нормы, поскольку нет и гарантий его реализации, гарантий, которые может дать лишь один, сильнейший субъект. Прав был Е.В. Васьковский, писавший, что без поддержки со стороны государства «права не имели бы никакой цены, никакого реального значения, а самое существование их было бы поставлено в зависимость от доброй воли других лиц, которые могли бы безнаказанно нарушать их»[3].

Это обусловливает первый, общий для всякого права способ защиты – государственную защиту.

«Бесспорным и общепризнанным в литературе является положение о том, что, признавая за тем или иным лицом определенные субъективные права и обязанности, гражданское законодательство предоставляет управомоченному лицу и право на их защиту. Это и понятно. Субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь <декларативным правом>. Хотя оно и провозглашено в законе, но, не будучи обеспечено государственными правоохранительными мерами, оно может быть рассчитано лишь на добровольное уважение его со стороны неуправомоченных членов общества и приобретает в силу этого характер лишь морально обеспеченного права, покоящегося лишь на сознательности членов общества и авторитете государственной власти», – писал В.П. Грибанов[4]. Не обеспеченное прямо возможностью применить в случае необходимости меры государственного принуждения сводят на нет все правовые установления. В качестве «права» как такового нельзя даже рассматривать неопределенные, расплывчатые, не закрепленные четко в законе категории, в отношении которых отсутствует указание на государственный способ защиты.

Но субъективное гражданское право не однородно, а правовые нормы – не одинаковы. Специфика конкретного вида гражданского права может «дополнять» его такими чертами, которые будут влиять и на механизм его реализации и защиты.

Специфические черты отдельных субъективных гражданских прав предопределяются особенностями правового статуса участников процесса их реализации.

В процессе реализации гражданских прав могут принимать участие как частные лица, так и публичные образования.

Государству, в отличие от частных лиц, присуще «правовое двуличие» – с одной стороны, оно есть единый и единственный властный субъект, устанавливающий, регулирующий и гармонизирующий любые правовые отношения в обществе и полномочный перевести в ранг правовых любые внеправовые отношения субъектов между собой с тем, чтобы на них воздействовать, с другой – в ряде случаев оно само является участником этих правовых отношений.

Статус государства определяет характер правовых норм – это или нормы частного характера (участвуя в реализации которых, государство выступает «на равных» с иными субъектами, что прямо закреплено в Общей Части ГК РФ[5]), или публичные нормы (в них государство занимает «надстоящее» по отношению к противоположной стороне положение властвующего лица). Это «внешнее» или «внутреннее» право, иначе его называют «частным» и «публичным». Понимание различия между этими двумя типами правовых норм необходимо для определения механизма их реализации и защиты.

Поиску критерия разделения прав на частные и публичные посвящено множество работ из области теории права.

Так, данная проблема поднималась в трудах В.М. Хвостова[6], И.Б. Новицкого[7], И.С. Перетерского[8] и др.

В основном, авторы делают следующий вывод: частное право закрепляется в нормах, защищающих интересы отдельного лица в его взаимоотношениях с другими людьми, прежде всего это институты гражданского права: право собственности и другие вещные права, обязательственное, наследственное, семейное право и гражданский процесс. Значительная часть уголовного права: воровство, членовредительство, посягательства на личность, даже убийство составляют явления частного права[9].

На современном этапе исследователи, как правило, развивают высказанные ранее идеи.

По-прежнему многие авторы полагают, что главным критерием разграничения должен стать правовой метод регулирования[10]. Это традиционный способ – определять характер права (частное или публичное) через признак его метода, однако метод правового регулирования конкретных отношений выбирается законодателем отнюдь не произвольно, он, в свою очередь, обусловлен той целью, которая будет достигнута при реализации нормы, и особенностями правового статуса самих субъектов регулирования, от которых зависит их способность совершать те действия, о которых говорит законодатель, или воздержаться от их совершения.

Если избирать метод как критерий классификации системы права на частное и публичное, то его следует рассматривать в неразрывной связи с целями регулирования (или регулируемыми интересами, как писал, например, В.М. Хвостов) и субъектным составом правоотношения.

Кроме того, не следует забывать и о том, что метод правового регулирования, применяемый в любой сфере и отрасли, с большой долей условности вообще может быть определен как диспозитивный, или децентрализованный.

Предоставляя определенную свободу субъектам права, закон всегда ограничивает их известными формулировками вроде «граждане и организации вправе заключать любые договоры, не противоречащие действующему законодательству».

Б.Б. Черепахин правильно указывал, что «в действительности, всякая норма содержит в себе приказ, повеление, все нормы права повелительны, принудительны. Не повелительная норма – не норма. Но там, где в диспозиции нормы стоит то или иное волеизъявление человека, там создается впечатление отсутствия принудительности, но это кажущееся отсутствие принудительности свойственно и чисто принудительным нормам – ведь до известной степени диспозитивны и уголовные законы, так как преступник может, нарушая или не нарушая запрещение, навлечь или не навлечь на себя карательную санкцию»[11].

Императивность, или централизация как метод регулирования публичных правоотношений, также имеет ограниченный характер – допустим, императивная норма об обязанности каждого платить законно установленные налоги и прочие обязательные сборы, казалось бы, не оставляет выбора кроме как платить эти сборы, однако каждый вправе избежать этого, отказавшись от гражданства соответствующего государства.

Другие авторы в части выделения качественных основ классификации права на частное и публичное делают более правильный вывод, указывая, что «наиболее существенными элементами частного права являются равенство субъектов правоотношений в сочетании с возможностью реализации свободы их волеизъявления в рамках диспозитивных правовых норм; публичного права – наличие в числе участников правоотношений субъекта, наделенного властными полномочиями по отношению к другим его участникам, в сочетании с возможностью реализации свободы волеизъявления субъектов правоотношений в рамках альтернативных правовых норм»[12], «публичное право можно определить как часть системы права, представляющую собой обособленную группу правовых норм, содержание которых не может определять и изменяться соглашением участников правоотношения, соблюдение предписаний которых гарантируется системой государственной защиты пострадавшей стороны»[13].

Весьма важным представляется то, что обычно не учитывается в исследованиях природы частных прав, или неверно понимается исследователями, а именно – содержание гражданско-правовых (частных) норм точно так же не может изменяться по усмотрению и соглашению правонаделяемых лиц, оно императивно, каждая гражданско-правовая норма изначально, с момента своего легального закрепления в тексте закона, имеет точное, четкое, неизменяемое содержание и свой материальный либо духовный объект-содержание.

По своему усмотрению, по взаимному согласию субъектов права можно устанавливать собственные условия соглашения, не противоречащие действующему законодательству, но никак не новую норму права, эти условия ни в коем случае не будут составлять правовой нормы, такой нормы, с данными условиями просто не существует, а существуют лишь действительные отношения сторон (которые правовыми могут быть признаны по решению суда), именно поэтому гражданские отношения, в отличие от гражданских процессуальных правоотношений, могут существовать и вне правовой формы.

Полагаю, что основанием деления права на частное и публичное следует признать взаимное соотношение правовых статусов лиц как субъектов регулирования той или иной нормы.

Если наделение правами осуществляется императивным порядком, то реализация этих прав происходит неодинаково и, хотя по-прежнему под общим контролем со стороны государства, все же различия в регулировании различных сфер правовой жизни существуют.

Государство, наделив каждого субъекта своей правовой системы всем комплексом прав, приходит к необходимости регулировать их взаимные правовые отношения по поводу реализации ими этих прав. И в зависимости от того, какие права то или иное лицо намерено реализовывать и совершения каких действий (бездействий) оно при этом требует от своего контрагента (то есть в зависимости от того, какие правовые статусы приходят во взаимодействие), государство избирает тот или иной метод воздействия на них с целью поддержания правопорядка и законности в обществе.

Понятие «правовой статус субъекта» означает совокупность его прав и обязанностей в той правовой области, в которой он действует или способен действовать.

Идеальная, или всеобщая, совокупность правовых статусов (прав, предоставленных субъекту согласно законодательству) может быть обозначена термином «правоспособность», который этимологически происходит от выражения «способен иметь права».

Правовой статус лица, как и ту норму, в рамках которой оно намерено действовать, также целесообразно рассматривать как «внешний» и «внутренний».

«Внешний» статус определяет правовое положение субъекта во взаимоотношениях с лицами, имеющими иную правовую природу, нежели оно само, или взаимодействующими с ним с использованием в настоящий момент такого своего правового статуса, который имеет принципиально другую правовую характеристику.

Так, иную в сравнении с частными лицами правовую природу имеют международно-правовые субъекты, государство, субъекты государства, муниципальные органы; вступая же во взаимоотношения правового характера с должностными лицами, государственными и муниципальными служащими, физическое лицо в статусе гражданина либо организация в статусе хозяйствующего субъекта сталкиваются с ситуацией реализации иным, равным по правовому происхождению, но использующим свой особый правовой статус, субъектом своих специфических функций и полномочий. Именно поэтому правила рассмотрения возникающих между ними правовых конфликтов отличаются своеобразием и наличием собственной процедуры – производства по делам, возникающим из публичных правоотношений.

«Внутренний» правовой статус субъекта составлен структурно из числа таких прав и обязанностей, которые наилучшим образом способствуют в своей реализации поддержанию справедливого правопорядка во взаимных отношениях равных друг другу лиц или лиц, использующих в настоящий момент времени свои одинаковые, одноуровневые, правовые статусы.

В том случае, когда во взаимодействие приходят два или более равных друг по отношению к другу статуса, включая случаи, когда эти статусы – не статусы граждан или хозяйствующих организаций или, как их еще называют, «частных лиц», но статусы государств, субъектов государств, должностных лиц и т.п. (статусы так называемых «публичных лиц»), следует также говорить именно о частном характере правоотношений. Споры, возникающие при реализации субъектом своего «внутреннего» правового статуса, разрешаются в ином, исковом порядке.

Итак, в вопросе определения сущности частных и публичных гражданских прав определяющим является субъектный критерий – метод регулирования меняется в зависимости от статусов возможных участников правоотношений. Этот вывод очень важен в целях настоящего исследования, поскольку выбор способа защиты и правила (форма) защиты определяются исходя из сущности права, то есть путем применения того же критерия.

Практика свидетельствует, что множество публичных по своей сути правоотношений на сегодняшний день являются предметом искового производства, что недопустимо.

Иногда частное право, именуемое большинством исследователей «правом гражданским», позиционируют как регулятор хозяйственных отношений, сводимых к отношениям по поводу прав имущественных и связанных с ними личных неимущественных прав. Об этом писал, например, еще Е.В. Пасек[14].

Опасность такого подхода к пониманию сущности гражданского (частного) права в том, что, приняв его, исследователь будет вынужден согласиться с тем, что публичное право, напротив, регулирует неимущественную, не связанную с имуществом духовную сферу, что в корне неверно.

Но объектом публичного права, так же как и частного, могут быть как имущественные, так и неимущественные потребности, и различия частного и публичного права следует искать вовсе не в плоскости их объектов.

Надо сказать, что в литературе можно встретить верные суждения на эту тему, например, правильно отмечают, что «по крайней мере, некоторые имущественные отношения (а именно те, к числу участников которых принадлежат органы государственной власти) регулируются одновременно нормами гражданского и административного права. Это в свою очередь означает, что они входят в предмет обеих указанных отраслей»[15].

Принимая такой вывод, трудно согласиться с тем, что «недвижимость – одна из центральных категорий гражданского права»[16], или «частный интерес опосредствуется частным правом, понятия “частный интерес” и “частное право” также неразрывно связаны и с понятием «частная собственность»[17].

Очевидно, что общие положения ГК РФ, касающиеся объектов гражданских прав (Глава 6 Подраздела 3 Ч. 1 ГК РФ) нуждаются в доработке.

Формулировка ст. 128 ГК РФ, относящая к объектам гражданских прав вещи (включая деньги и ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность) а также нематериальные блага – является как минимум неточной.

Вопрос заключается в том, что понимается под категорией «гражданское» право? Если сугубо «частное» право, то из содержания этой статьи создается впечатление, что публичное право имеет иные объекты, а это не так. Но если категорию «гражданское право» рассматривать в смысле «право гражданина», то тогда эта проблема снимается. Вопрос о понятии «гражданское» право будет рассмотрен ниже.

Иногда противопоставление частного и публичного права основывается на противопоставлении частного и публичного интересов.

Интерес каждого в максимальном удовлетворении своих потребностей, выражаемый через стремление добиться их удовлетворения любыми способами, привел бы к хаосу, с одной стороны, а с другой – позволил определить среди бесконечного многообразия потребностей такие из них, которые являются общими для всех; иными словами, не существует такого индивида, который не стремился бы обладать определенными благами – эти блага и являются «общими», а их удовлетворение – дело первостепенной важности.

В науке можно встретить верные суждения на этот счет, например, справедливо отмечается, что любой публичный интерес складывается из суммы частных интересов. По этой причине каждый интерес единоличного субъекта, взятый в отдельности, является частным интересом[18].

В свете сказанного, считаю, что ошибкой было бы противопоставление частного и публичного интереса, наоборот – любой публичный интерес в конечном счете является частным интересом, если бы он не был свойственен каждому члену общества, оно просто не поддержало бы его.

Публичный интерес не может отрицать частный, поэтому традиционно в производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, суд общей юрисдикции, а равно и арбитражный суд не разрешал спор о праве гражданском, а проверял законность действий публичного субъекта, поэтому бремя доказывания возлагается на орган, принявший оспариваемый акт, именно он обязан доказать свою добросовестность и законность своих действий, и этого будет достаточно для того, чтобы отказать в удовлетворении заявления.

Проведенное исследование свидетельствует о различной природе права частного и публичного, и свидетельствует о необходимости по-разному, с учетом специфики самого субъективного гражданского права, подходить к вопросу о сущности, способах и формах их защиты.

Критерием разграничения частного и публичного права служит не метод правового регулирования (поскольку он сам определяется исходя из статуса субъектов соответствующего права), не характер регулируемого интереса (поскольку публичный интерес одновременно есть частный интерес) и не объект правового регулирования (так как объектами как частных, так и публичных интересов являются как имущественные, так и неимущественные блага).

Определяющим является соотношение правовых статусов субъектов процесса реализации права.

Такой подход подтверждается также позицией самого государства в лице законодательной его власти – именно особенности субъектного состава спора всегда предопределяли особенности судебного рассмотрения дел, возникающих из публичных правоотношений в судах общей юрисдикции и арбитражных судах, а в настоящее время именно неравное соотношение правового статуса субъектов спорного материального правоотношения дало все основания для придания административному судопроизводству самостоятельного характера; если бы определяющим в отграничении публичного от частного был метод правового регулирования, то он нашел бы свое продолжение и в сфере процессуального права, там бы так же господствовало властное начало в отношениях между сторонами.

Однако в процессуальных отношениях действует известное «уравновешивающее» статусы «спорщиков» правило – обязанности по доказыванию всех обстоятельств, ставших основанием для принятия оспариваемого нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, должностных лиц, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший этот нормативный правовой акт, органы и лиц, принявших оспариваемые решения или совершивших оспариваемые действия (бездействие). Кроме того, при рассмотрении дел, возникающих из публичных правоотношений, суд не связан основаниями и доводами заявленных требований и может выйти за их пределы.

Можно согласиться с мнением, высказанным В.С. Анохиным: «Споры из гражданских правоотношений в основе своей имеют частный интерес. Это всегда частноправовые споры между равными участниками гражданского оборота, отношения которых регулируются гражданским законодательством. В основе же спора из административных правоотношений лежит публичный интерес. Это публичный спор о правах и обязанностях сторон, одна из которых находится в административном или ином властном подчинении у другой стороны. Между сторонами здесь никогда не заключается гражданско-правовой, равноправный договор. Отличительной чертой указанных споров называют юридическое неравенство спорящих сторон, находящихся между собой в отношениях власти и подчинения»[19].

Применительно к вопросам реализации и защиты деление права на частное и публичное по предложенному субъектному критерию позволяет выявить наличие или отсутствие диспозитивного начала, отвечающего за возможность альтернативной, негосударственной защиты соответствующего права.

Равное соотношение правового статуса спорящих субъектов позволяет им заключить между собой гражданско-правовой договор о передаче их спора на разрешение негосударственного субъекта (в третейский суд). Неравное соотношение статуса не допускает этой возможности.

Что касается процессуального права, то его отнесение к сфере публичного права не вызывает сомнений в силу того, что субъекты его в своей деятельности реализуют принципиально различные, несовместимые друг с другом правовые статусы – суд как властный орган, разрешающий спор, и иные участники процесса как частные лица, подчиняющиеся процессуальному закону и установленному им праву суда на собственное усмотрение. Поэтому представляется спорным суждение Л.В. Тумановой о том, что «гражданско-процессуальное право с одинаковым успехом (или неуспехом) можно относить к публичному или частному праву»[20].

Но государственная защита права, регулируемая нормами гражданского процессуального и арбитражного процессуального права, не является единственным способом защиты.

Сущность и природа частного права позволяют говорить также о негосударственной их защите. В том случае, когда защиту права осуществляет частное лицо, регулирующим деятельность субъектов такого «процесса»[21] будет частное процессуальное право.

Теперь необходимо определиться с термином «гражданское право». Говоря о правах, категорию «гражданское» можно использовать в нескольких смыслах.

Во-первых, «гражданское» право – значит «право гражданина». Это первое понимание данного термина, исходя из этой трактовки, к числу гражданских прав следует отнести абсолютно все права, закрепленные действующим законодательством. Термин «гражданское право» включает в себя всю совокупность прав, принадлежащих гражданам и организациям в Российской Федерации.

Во-вторых, «гражданское» право может означать право, закрепленное в нормах Гражданского кодекса РФ[22].

В-третьих, «гражданское» право часто приравнивают к праву «частному». Этот подход нельзя считать правильным по следующей причине.

Дело в том, что, несмотря на провозглашенный в ст. 124 ГК РФ принцип равенства публичных образований и частных лиц в сфере гражданских правоотношений, ряд норм, закрепленных в тексте кодекса, нельзя назвать частными.

Например, в ст. 279 ГК РФ сказано: земельный участок может быть изъят у собственника для государственных или муниципальных нужд путем выкупа.

Особое внимание нужно обратить на то, что речь идет о лишении собственности, на то, что воля собственника земельного участка на данном этапе не имеет правового значения, указанное право осуществляется в одностороннем, властном, принудительном порядке. Если собственник не согласен с решением об изъятии у него земельного участка для государственных или муниципальных нужд или с ним не достигнуто соглашение о выкупной цене или других условиях выкупа, федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, принявший такое решение, может предъявить иск о выкупе земельного участка в суд (ст. 282 ГК РФ).

Однако это положение ни в коей мере не может претендовать на средство, «уравновешивающее» в данном случае статусы государства и собственника земельного участка потому, что сам факт существования нормы, предусматривающей возможность изъятия участка у его собственника, правонаделяющей нормы, послужит для суда достаточным основанием к удовлетворению заявленного иска при наличии фактов-оснований (объективной потребности государства в данном земельном участке).

Все это влечет серьезные практические проблемы, связанные с порядком защиты права собственности на земельный участок в ситуации его принудительного изъятия для государственных или муниципальных нужд.

Отношения по поводу права собственности на изымаемый у частного лица земельный участок в аспекте неравенства собственника участка и государства-покупателя являются публично-правовыми, однако это не значит, что в суде общей юрисдикции такой спор будет рассматриваться в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений (в ближайшем будущем – по правилам административного судопроизводства).

Напротив, в соответствии с законом, это будет именно исковое производство. Здесь фигурирует не принятое применительно к судебному производству из публично-правовых дел «заявление», а «иск», и сама возможность инициирования производства по делам, возникающим из властеотношений, органами государственной власти в общих судах исключается по прямому указанию действующей ст. 245 ГПК РФ: суд рассматривает дела, возникающие из публичных правоотношений по заявлениям граждан, организаций, прокурора.

Однако несомненно, что возбуждаемый вид гражданского судопроизводства очень важен для того лица, которое обращается в суд за защитой своего права. Процессуальная форма защиты права, ее правила во многом определяют то, какое решение по делу будет вынесено.

В производстве по делам, возникающим из публично-правовых отношений (или административном судопроизводстве) иначе распределяются обязанности по доказыванию, основное бремя доказывания законности своих действий возлагается на орган государственной власти, а суд наделен дополнительными правами и возможностями, такими, как право признать явку в судебное заседание заинтересованного лица обязательной и т.д. Помимо этого, дела по правилам производства из публично-правовых отношений рассматриваются в сокращенные сроки.

Разумеется, рассмотрение дела о защите права собственности на земельный участок, изъятый для государственных или муниципальных нужд, в производстве по делам из публичных правоотношений было бы для гражданина предпочтительнее разбирательства в общеисковом порядке.

Вообще смешение понятий «частное» и «гражданское» право встречается в науке повсеместно, и лишь немногие ученые избегают этого.

В литературе правильно указывают, что в отечественной правовой системе частное право всегда было представлено, прежде всего, гражданским правом. Более того, понятие и содержание частного и гражданского права совпадало. Это можно объяснить тем, что в российской дореволюционной цивилистике (до 1917 г.) семейное и трудовое право (личный наем) являлись частью гражданского права. Гражданское право – наиболее разработанная отрасль права в целом. Поэтому главным образом на почве гражданского права происходило и происходит формирование новых отраслей права[23].

Однако попытки разграничить право на частное и гражданское все же предпринимаются. Например, некоторые авторы склонны «встраивать» гражданское право в частное[24]. Это не ново, в странах романо-германского права термину «гражданское право» придается несколько значений: нередко западные юристы отождествляют гражданское право и право частное; иногда гражданскому праву дается более узкое толкование – гражданским признается лишь один из разделов (точнее, общий раздел) частного права[25].

Считаю более верным рассматривать частное право как одно из проявлений общей категории «гражданское право», поскольку любые рассуждения о правах имеют основание тогда, когда касаются лица, состоящего с государством в особой связи – гражданстве – и публичные права, равно как и частные, являются составляющей правоспособности именно гражданина государства (или иного субъекта российского права).

В науке такой подход встречается, например, в трудах М.И. Кулагина, который рассматривал понятие «гражданское» право как общее по отношению к частному[26].

Законодатель на современном этапе под термином «гражданское право» понимает все права граждан и организаций, за исключением уголовных.

Это вытекает из положения ч. 2 ст. 118 Конституции РФ, где прямо закреплено: судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства; а также фактической организации судебной системы, при которой административное судопроизводство в свете отсутствия в нашей стране административной юстиции и рассмотрения административных дел судами общей юрисдикции и арбитражными судами по правилам ГПК РФ и АПК РФ, долгое время было включено в понятие «гражданское судопроизводство».

Нельзя также сказать, что перечень гражданских прав ограничен лишь теми, которые прямо закреплены в ГК РФ, ведь в гражданском и арбитражном судопроизводствах защищаются и те права, что закреплены в других федеральных законах, а также Конституции РФ.

Понимание сути гражданских прав как общей совокупности прав граждан и организаций, за исключением уголовных прав, не безупречно, но нельзя не признать, что гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательства отвечают такому пониманию гражданского права.

Это видно из традиционной структуры ГПК РФ и АПК РФ, которая всегда предусматривала рассмотрение дел по нескольким видам производства, в том числе искового и производства по делам, возникающим из публично-правовых отношений, и формулировки ст. 2 ГПК РФ, где все дела, рассматриваемые судами общей юрисдикции, объединены термином «гражданские дела».

Таким образом, исторически понятие «гражданское правоотношение» включало в себя одновременно понятия «частное правоотношение» и «публичное правоотношение», за исключением уголовных.

На современном этапе в действиях государственной власти прослеживается правильная тенденция термин «гражданское право» наделить значением «право частное». Эта тенденция особенно отчетливо проявилась в связи с созданием в судах общей юрисдикции коллегий по административным и иным публично-правовым делам и внесением 28 марта 2013 года Президентом Российской Федерации Проекта Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации[27].

В Пояснительной Записке к данному законопроекту совершенно справедливо отмечается, что Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации должен закреплять судебную процедуру по рассмотрению таких дел, в которых субъекты приобретают права и обязанности по своей воле и в своих интересах и фактически равноправны, то есть дел, возникающих из правоотношений, связанных с применением материальных норм частного права (гражданского, семейного и т.п.)[28]. Далее в документе подчеркивается, что в публичных правоотношениях отсутствует равенство их субъектов, в связи с чем требуется иной процессуальный закон по рассмотрению и разрешению дел, возникающих из данных правоотношений[29].

Считаю представленное разработчиками Проекта обоснование теоретически верным, но требующим единого критерия разграничения всех материальных правоотношений на частные (споры из которых должны по-прежнему разрешаться в гражданском и арбитражном судопроизводствах) и публично-правовые (которые отныне должны стать предметом административного судопроизводства). Этот критерий должен быть четко закреплен в законе и заключаться в соотношении правового статуса спорящих субъектов, но не в том несколько упрощенном виде, в каком он фигурирует в Пояснительной Записке. Необходимо учитывать, что равное юридически закрепленное соотношение статуса не всегда является таковым при анализе отдельных правоотношений (например, как в рассмотренном выше случае с изъятиями земельных участков в пользу государства).

Проблема «объективного» и «субъективного» в праве связана в первую очередь с реализацией права.

Защита права как процессуальная категория неразрывно связана с реализацией соответствующего гражданского права. Разумеется, реализация может привести к осуществлению права и вне деятельности по его защите, но обратное невозможно – защита права как процесс не может существовать в отрыве от его реализации.

При этом важно отметить, что защита права – это самостоятельное правоотношение процессуального типа, которое связано с основным, спорным материальным правоотношением, но не тождественно ему, не «встроено» в него.

Поэтому суды (государственные и третейские) имеют дело с «субъективным», реализуемым, гражданским правом, в процессе своей деятельности разрешая вопрос не о том, существует ли само право или нет (как объективная категория), а лишь о том, соответствует ли правовой статус стороны в деле заявленному притязанию на то или иное право, поскольку изначально наличие у лица субъективного гражданского права только предполагается и им самим, и другими лицами. Еще и по этой причине категория «защита субъективного гражданского права» является процессуальной, а не материально-правовой.

Если предположение лица о принадлежности ему гражданского права подвергается сомнению (самим лицом или обязанными, по его мнению, лицами), возникает необходимость данное предположение перевести в ранг четко определенного состояния наличия права или его отсутствия.

Соответственно, поскольку само лицо сделать этого не может, оно должно обратиться к третьему, незаинтересованному лицу, но такому, который может добиться этого состояния правовой определенности, чье мнение будет воспринято властью и исполнено при необходимости в принудительном порядке.

Анализ действующего законодательства показывает, что таким лицом может быть государственный компетентный суд, а также частный суд, третейский (так как на его решения государственными судами выдаются исполнительные листы). Наличие субъективного частного гражданского права может быть установлено как судом, так и с применением альтернативного способа защиты в форме искового производства или третейской процессуальной форме. Обладание же лицом субъективным публичным гражданским правом устанавливается строго по решению суда в форме административного судопроизводства.

Рассмотренная категория «субъективное гражданское право» используется законодателем наравне с другими понятиями, а именно – «законный интерес» и «свободы». Поэтому встает вопрос о способах и формах их защиты.

Проблему определения сущности этих правовых категорий нельзя обойти, поскольку в тексте ст. 2 ГПК РФ закреплено, что задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений.

В ст. 2 АПК РФ также сказано, что задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере.

Поэтому правильным является мнение о том, что законный интерес представляет собой самостоятельное правовое явление и, наряду с субъективным гражданским правом, является объектом правовой охраны в различных отраслях российского права[30].

А.Н. Кузбагаров правильно указывает, что процессуальное законодательство России определяет защиту законных интересов как задачи соответствующих видов судопроизводства, а материальное право рассматривает интерес в качестве объекта правовой охраны[31].

При этом отечественное законодательство является не единственным источником понятия «законный интерес»: данный термин активно используется в международно-правовых документах, конституциях ряда иностранных государств, а также в положениях их внутригосударственного законодательства. В частности, судебная защита не только прав, но и законных интересов провозглашена в Конституции Итальянской республики, категория «законный интерес» употребляется в Конституции Швейцарской Конфедерации, в конституциях Болгарии и Румынии, в ряде Конституций стран – членов СНГ, в законодательстве Украины, Белоруссии, Латвии.

Бесспорно, что для того, чтобы установить наиболее целесообразные, эффективные и справедливые способы защиты, необходимо понимать правовую природу самого объекта «правозащитной» деятельности. И если правовая природа термина «субъективное гражданское право» раскрыта через систему его признаков выше, то существо понятий «свобода» и «интерес» остро нуждаются в исследовании.

Проблема законных интересов начала изучаться в России еще до Октябрьской революции 1917 г. (в частности, ею занимались Ю. С. Гамбаров, Н. М. Коркунов, А. А. Рождественский)[32]. Одним из первых понятие «законный интерес» использовал Г.Ф. Шершеневич в своей работе «Общая теория права», увидевшей свет еще в 1912 г. Он писал: «Члены одного общества выработали в себе привычку отстаивать всеми законными средствами свои права, восставать против малейшего нарушения их законных интересов, относиться недоброжелательно к нарушителям правового порядка как к общим врагам, а соответственно тому и сами стараются не выходить из пределов своего права»[33]. Как видно, ученый отождествлял понятия «право» и «интерес», однако, на мой взгляд, при таком понимании одна из категорий является излишней, дублирующей. Тем не менее законодательство использует оба термина.

Ю.С. Гамбаров отмечал, что «не все интересы пользуются защитой и ведут к праву»[34]. Это более логичный подход, но снова возникает проблема практического характера: если не все интересы пользуются защитой, как определить подлежащий защите интерес?

В.М. Хвостов также поднимал проблему определения понятия «интерес» и полагал, что интересы как субъективно-ощущаемые отношения существуют и удовлетворяются независимо от всякого права. Он указывал, что есть множество таких интересов, удовлетворить которые право не может (например, интерес в хорошей погоде, в перемене времени года, в благодарности и дружественном отношении других лиц). Однако во многих других случаях право удовлетворить определенные интересы посредством того, что оно своими запретами или приказами заставляет других субъектов не мешать заинтересованному субъекту удовлетворять свой интерес. И в этом случае интерес делается интересом юридически защищенным[35]. Иными словами, автор, не отождествляя права и интересы, понимает «право» как категорию, «обслуживающую» интерес. Но если принять эту точку зрения, нельзя назвать интерес одним из объектов защиты. Для защиты интереса будет достаточно защитить соответствующее право.

Действующее законодательство не содержит легального определения понятия «законный интерес». Более того, конкретные законные интересы граждан и организаций отечественное законодательство также не перечисляет. При этом защите подлежат не только права, но и законные интересы.

Иные исследователи считают, что даже «представляется невозможным выработать строго определенное понятие «законный интерес» и определить виды правовых интересов, так как законодатель не случайно не дал такого определения»[36]. Возникает вопрос – какой цели служит введение в официальное употребление данного термина, если его невозможно определить? Как следует судам в своей деятельности определять предмет судебной защиты, а значит, и правила его защиты, коль скоро перечислить конкретные правовые интересы не представляется возможным?

Другие современные исследователи не отрицают существования законных интересов и даже предлагают их определения и классификации, однако весьма расплывчатые.

Иногда исследователи разводят понятия «законный интерес» и «охраняемый законом интерес». Например, пишут, что законным является интерес, охраняемый объективным правом, подлежащий правовой защите со стороны государства, но не обеспеченный конкретным субъективным правом, обязанностью или иным правовым средством, а правовой интерес представляет собой вид социального интереса, реализация которого осуществляется в рамках правоотношений и детально регламентируется законом[37].

Из этого вывода возникает ряд вопросов: во-первых, если законные интересы, по мысли автора, не требуют обязательного нормативного закрепления, то как можно определить конкретные законные интересы? Явления, не обеспеченные и не признанные государством путем поименования их в законодательных актах, не могут быть вообще отнесены к числу правовых явлений. Об этом говорилось выше.

Во-вторых, каким образом может реализовываться интерес, если не в рамках правоотношения?

В-третьих, в чем заключается отличие «правового интереса» от права? Если понятия «законный интерес» и «охраняемый законом интерес» являются легальными, то термин «правовой интерес» действующему законодательству неизвестен.

Вероятно, право – это нечто безусловное, определенное, а интерес – нечто само собой подразумевающееся. Следовательно, интерес должен предшествовать праву, формировать его. И тогда термин «интерес» должен быть закреплен в строке закона прежде, чем «право»[38].

Так полагал Д.М. Чечот, указывая, что реализация субъективного права приводит к осуществлению соответствующего интереса, и поэтому защита субъективного права есть одновременно и защита охраняемого этим правом интереса, который явился предпосылкой и целью субъективного права. Вместе с тем в целом ряде случаев юридические интересы лица не могут быть обеспечены с помощью субъективного права, и поэтому, фигурируя в качестве «законных» или «охраняемых законом» интересов, они осуществляются в особом порядке, который зависит от характера и содержания «охраняемого законом интереса[39].

При этом, правда, остается открытым вопрос – как, каким образом можно определить конкретные законные интересы, подлежащие защите со стороны государства и в каком же «особом» порядке они защищаются?

На то, что интерес есть основание субъективного права, указывал в свое время и С.Н. Братусь[40].

На мой взгляд, правильный подход к определению сути законного интереса был сформулирован Р.Е. Гукасяном. Так, он писал: «Неразрывная связь субъективного права и интереса не свидетельствует о том, что интерес (личный или общественный) входит в содержание субъективного права. Этого нет не потому, что ... законодательство не требует для осуществления и защиты субъективного права доказательства не только наличия права, но и интереса. Наличие интереса может презюмироваться и лишь в случае оспаривания подлежать доказыванию. Интерес не входит в содержание права потому, что не является правовой категорией. Интерес – социальное явление, охране которого служит субъективное право, представляющее собой специфическую форму реализации интереса»[41].

Интересным представляется определение понятия «законный интерес», предложенное М.Н. Марченко. Он указывает, что законный интерес в отличие от субъективного права есть простая правовая дозволенность, имеющая характер стремления, в которой отсутствует указание действовать строго зафиксированным в законе образом и требовать соответствующего поведения от других лиц и которая не обеспечена конкретной юридической обязанностью[42].

Следует обратить внимание на пример, который ученый предлагает рассмотреть для наилучшего уяснения правовой природы легальной категории «законный интерес» и отличий сущности данного понятия от существа понятия «субъективное право». Он приводит в пример законный интерес какого-либо гражданина в наличии в аптеках определенных медикаментов и отмечает, что, конечно, для носителя такого законного интереса нормативно-правовыми актами не установлена возможность приобрести эти медикаменты. По мнению автора, это происходит потому, что законный интерес – это лишь простая правовая дозволенность. Она вытекает из общего смысла законодательства и реализуется только в случае, если имеются необходимые условия для этого. Таким образом, М.Н. Марченко исходит из того, что общий смысл, дух закона содействуют реализации законного интереса, не больше»[43].

Но попробуем рассуждать иначе. Интерес определенного гражданина в наличии в аптеках города ряда необходимых ему медицинских препаратов вступает в противоречие с интересом другого гражданина, заключающимся в том, чтобы аптеки не имели возможности распространять среди населения указанные медикаменты в целях избегания растущей наркотической зависимости от определенных лекарственных препаратов, а также профилактики причинения вреда своему здоровью теми гражданами, которые неконтролируемо в силу медицинской безграмотности употребляют находящиеся в свободной продаже медикаменты. Налицо «конкуренция» двух совершенно обоснованных и законных с моральной точки зрения интересов. Впрочем, даже если бы оба этих интереса или один из них не был даже объективно аргументирован – что с того? Достаточно того, что это – интерес.

Поэтому неправовой, социальный интерес нельзя рассматривать как некую потребность, характерную прежде всего для всего общества – в первую очередь, невозможно выделить такой интерес, так как всегда обнаружится группа субъектов, не заинтересованная в данной потребности, а во вторую – «общий» интерес должен, вероятно, в первую очередь ощущаться самим конкретным субъектом права. Интересно рассуждение на этот счет В.П. Грибанова, который размышлял о причинах наличия преступлений в обществе применительно к пониманию интереса как объективной категории, закрепленной в праве. Он указывал, что преступник, идя на преступление, несомненно, действует в своих интересах. И если руководствоваться теорией интереса, то можно сделать только два вывода. Первый – у преступника вообще нет интереса, но тогда непонятно, чего ради совершено преступление; второе – он не осознает собственных интересов, но тогда его не за что наказывать[44].

По моему мнению, общий, то есть свойственный каждому члену общества интерес находит свое выражение в праве. И это – правовой интерес, являющийся основой и предпосылкой соответствующего права. Именно поэтому справедливо мнение А.Н. Кузбагарова о том, что в отношении интереса ни материальное, ни процессуальное правопреемство без передачи прав она объект интереса невозможно[45].

Право включает в себя общий интерес, и преступник, идущий на преступление, действует против этого общего интереса, руководствуясь при совершении преступления только собственным, внеправовым интересом. Таким образом, в сознании преступника «конкурируют» два интереса – правовой и эгоистический, внеправовой. Поддавшись последнему, он совершает преступление, и само возможное его раскаяние в зале суда – доказательство того, что общий нарушенный им интерес – это и его интерес тоже. Внеправовой интерес правом не регулируется, не охраняется и в ряде случаев является основанием для применения наказания.

Таким образом, возвращаясь к рассматриваемому примеру, предложенному М.Н. Марченко – возникает закономерный вопрос – какой из перечисленных интересов защищается государством, а значит, стоит выше другого по социальной и правовой значимости? Оба они не могут быть объектами правовой защиты просто в силу того, что противоречат друг другу и являются взаимоисключающими. И каким образом следует поступать суду при решении вопроса о том, следует ли принять исковое заявление или, напротив, отказать в его принятии, так как данное дело не подлежит разрешению в порядке гражданского судопроизводства?

Далее, поскольку никаким нормативно-правовым актом не установлена возможность приобрести эти медикаменты, ни возможность требования конкретных действий от других лиц (требовать от работников аптеки предоставления в обязательном порядке этих медикаментов), представляется совершенно невозможным вообще требовать какой-либо правовой защиты такой неопределенной во всех смыслах, абстрактной возможности. При обращении к суду с целью защиты подобного интереса не представляется возможным определить ответчика по делу, нормативный правовой акт, регулирующий заявленное требование, вид и способ судебной защиты. Поэтому считаю неверным определять законный интерес как пусть и простую, но правовую дозволенность[46].

В литературе можно встретить суждение о целесообразности выделения нескольких элементов в содержании законного интереса как предмета судебной защиты в гражданском судопроизводстве: фактическую возможность (простое юридическое дозволение) пользоваться конкретным социальным благом в рамках общих дозволений и юридическую возможность (специальное юридическое дозволение или правомочие) обращаться в суд за защитой в случае деформации первого элемента[47].

По вышеназванным причинам автору настоящей работы представляется весьма сомнительной закономерность и практическая целесообразность выделения второго элемента, хотя официально, легально, законные интересы подлежат судебной защите.

По этим же причинам трудно согласиться с мнением М.А. Рожковой о том, что законный интерес как правовая категория арбитражного процессуального права и гражданского процессуального права включает в себя все те случаи, когда материально-правовые интересы не опосредованы субъективными правами. Автор относит к ним интересы, о защите которых лицо просит в связи с незаконным возложением на него какой-либо обязанности, а также те интересы, которые не имеют «правовой оболочки» в виде норм права, которые не оформлены субъективным правом. В качестве примера приводится обращение в суд с требованием о понуждении заключить договор по ст. 445–446 ГК[48].

Полагаю, что в действительности те интересы, о которых пишет автор, являются субъективными публичными гражданскими правами (в случае обращения в суд с требованием о признании незаконным возложения публичной обязанности), или юридическими свободами (при признании недействующим нормативного правового акта, например). Что же касается требования о понуждении заключить договор – то речь идет опять о праве, поскольку обязанность заключить договор возникает не только по желанию обращающегося с этим требованием лица, но и из соответствующих норм ГК РФ. Чтобы требовать заключения договора, нужно иметь соответствующее право. Кроме этого, законные интересы – это категория не процессуального, а материального права.

А.Н. Кузбагаров исследовал материально-правовую сферу, анализируя юридический интерес, справедливо полагая, что законный интерес есть не только процессуальная дефиниция. Он отмечает, что теория гражданского права рассматривает интерес в качестве квалифицирующего признака сделок, а также элемента обязательственных правоотношений (страховой интерес, действие в чужом интересе без поручения). Автор сделал вывод о том, что интерес в ряде случаев выступает основанием и условием реализации субъективного права, элементом сложного юридического состава[49]. Комментируя эту позицию, отмечу тот факт, что и в этом случае законный интерес выступает не в качестве самостоятельного объекта правовой защиты, он в любом случае «привязывается» к конкретному субъективному гражданскому праву, а в процессуальной сфере, сфере защиты этого права такой интерес (страховой, интерес как основание действий в чужом интересе и т.д.) будет являться не объектом защиты (определяющим правила защиты), а тем фактом, который необходимо доказать в целях обоснования правомерности заявленного требования о защите права.

В то же время справедливым считаю подход В.П. Грибанова, который в свое время рассматривал интерес в гражданском праве не как юридическую категорию, а как в основном социально и экономически детерминированное явление[50].

Выше уже отмечалось, что правовая дозволенность выступает в единственном виде – в виде права, гарантируемого и обеспечиваемого судебной защитой. Вспомним слова Н.М. Коркунова: «Право непременно предполагает соответствующую обязанность. Если нет соответствующей обязанности, будет простое дозволение, а не правомочие»[51].

В свою очередь, сущность любой защиты, в том числе государственной, заключается прежде всего в том, что силовыми, императивными методами субъект, осуществляющий защиту права, принуждает правообязанное лицо к исполнению обязанностей, а необходимым условием защиты является наличие субъекта, которого следует принудить к исполнению уже возложенной на него законом обязанности.

Если такого правообязанного субъекта нет, или его невозможно определить в силу того, что обязанным становится все общество в целом, нельзя говорить о какой-либо защите вообще. Квалифицирующий признак правовой защиты в данном случае отсутствует.

Таким образом, единственный возможный, с точки зрения автора настоящей работы, вывод следующий – использование в отечественном законодательстве категории «законный интерес» противоречит принципам «реального права».

Представляется, что наделение субъектов российского права законными интересами носит сугубо декларативный характер, поскольку ни в законе, ни в правоприменительной практике, ни в отечественной юридической доктрине не определено понятие законного интереса, не выделены конкретные законные интересы граждан и организаций, не определены процессуальные средства защиты законных интересов, не указаны конкретные носители законных интересов, наконец, не возложены сколько-нибудь определенные правовые обязанности на лиц-контрагентов, то есть тех лиц, субъективные обязанности которых претворяют в жизнь законные интересы иных лиц. Поэтому представляется верным высказанное в науке суждение о том, что не допускается защита гражданских прав, не предусмотренных законодательством, а также не соответствующих основным началам и смыслу гражданского законодательства[52].

Кроме этого, легальное использование термина «законные интересы» вызывает возражения еще и потому, что, определяя интересы как объект судебной защиты наряду с субъективными правами, ГПК РФ в соответствующей части противоречит Конституции РФ, а именно положению ч. 1 ст. 46 Конституции, в которой закреплено, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Иными словами, в Конституции не указано, что законные интересы обеспечиваются государственной защитой.

Помимо этого, при обращении в суд в исковом заявлении требуется указать на то, какое право нарушено (не интерес!), а суд, мотивируя свое решение, должен сослаться на правовые нормы.

Выше отмечалось, что широким использованием термина «интерес» без какой-либо его расшифровки «грешит» не только отечественный законодатель.

Например, ГПК Украины также содержит норму, согласно которой всякое заинтересованное лицо вправе обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса. Неясность, неопределенность этой нормы побудила ряд народных депутатов Украины обратиться с представлением в Конституционный Суд Украины, содержащим ходатайство дать официальное толкование понятия «охраняемый законом интерес». Конституционный Суд Украины установил, что понятие «охраняемый законом интерес», который употребляется в процессуальном законодательстве Украины, иных законах Украины, надо понимать как стремление к пользованию конкретным материальным и (или) нематериальным благом, как прямо не опосредованное в материальном праве простое законодательное разрешение, которое, однако, выступает как самостоятельный объект судебной защиты и других способов правовой охраны с целью удовлетворения таких индивидуальных или коллективных потребностей, которые не противоречат Конституции и законам Украины, общественным интересам, справедливости, добросовестности и другим общеправовым принципам[53]. Это решение Конституционного Суда Украины, ввиду его неопределенности, воспринято быть не может.

Также отдельно необходимо отметить, что в Проекте Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации также используется понятие законного интереса с позиций объекта защиты в рамках административного судопроизводства. Аналогичным образом, понятие законного интереса не раскрывается.

Таким образом, на основе проведенного анализа действующего материального и процессуального законодательства, изучения теоретических подходов к пониманию правовой категории «законный интерес», можно сделать следующий вывод.

Категория «законный интерес» является легальной, широко используемой в тексте ГПК РФ, АПК РФ, ГК РФ.

Важно, что процессуальное законодательство указывает законные интересы в качестве объекта правовой защиты, тогда как в Конституции Российской Федерации указано, что только права и свободы обеспечены судебной защитой (ст. 46 Конституции).

При этом закон не раскрывает понятия законного интереса, критериев разграничения прав и законных интересов и не называет конкретные законные интересы.

По этой причине невозможно установить конкретные правила реализации и защиты законных интересов.

Поэтому дальнейшее использование категории «законный интерес» в законодательстве, при условии невнесения соответствующих изменений и дополнений в действующие нормативные правовые акты, представляется неоправданным и выступает скорее как явление, вносящее неопределенность в правовые отношения и препятствующее эффективной работе судебной системы и системы внесудебной защиты.

Второй термин, используемый законодателем наряду с понятиями «субъективное право» и «законный интерес» – это «свободы». Рассмотрим это понятие детально.

Если категория «законный интерес» употребляется в тексте Конституции Российской Федерации всего дважды, то термин «свободы» – едва ли не чаще, чем «права».

Прежде всего, в соответствии с положением ст. 17 Конституции РФ, в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией. Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

При этом в юридической науке на сегодняшний день отсутствуют комплексные исследования юридической природы свобод, чаще всего авторы ограничиваются простым их перечислением, почерпнутым из международных источников и текста Конституции.

Для понимания сущности гарантированных государством свобод необходимо прежде всего выяснить, какие причины предопределили необходимость использования специального термина «свобода» и почему нельзя было обойтись общей категорией «право».

Прежде всего, в науке существует подход, в соответствии с которым понятия «гражданское право» и «свобода» понимаются как практически идентичные[54]. Тенденция к смешению понятий «право» и «свобода», а также к оперированию ими как взаимозаменяемыми прослеживается в работах многих ученых, например М. Нохрина считает, что есть все основания «говорить о праве личной свободы как о субъективном гражданском праве, предоставляющем возможность управомоченному лицу за изъятиями, установленными законом, требовать от всех окружающих лиц такого воздержания от каких-либо действий, которое обеспечивает ему свободу определения собственного поведения в неимущественной сфере, не направленного на какие-либо материальные или нематериальные блага»[55].

Такой подход имеет тот же недостаток, что и теория, в соответствии с которой отождествляются гражданские права и законные интересы – одно из понятий становится излишним.

Весьма интересным является суждение М. Новицкого о том, что права и свободы отличаются друг от друга по «субъектному составу». Автор считает, что «иметь право на что-то» значит соответствующую обязанность у власти. «Иметь свободу», напротив, значит, что власть не должна вмешиваться в ту или иную сферу жизни. «Мое право – это обязанность власти что-то сделать, моя свобода – это запрет ей действовать в какой-либо области», – полагает М. Новицкий[56].

В том же русле рассуждает и В.И. Червонюк: «Законодательство РФ различает понятия «права» и «свободы». Разница между ними заключается в смыслах: права связаны главным образом с возможностью получения определенных благ – это всегда право на получение чего-то. Свобода для человека есть возможность избегать воздействия со стороны государства, государственной власти, тех или иных ограничений»[57].

Действительно, даже этимологически термин «свобода» приводит к мысли о безграничной возможности распоряжаться собственными действиями.

Конечно, говоря о правовой сфере, нельзя совсем отказаться от известных границ. И эти границы устанавливает государство. Оно может установить их на законных основаниях, а может – и нет.

Поэтому помимо исковых производств в гражданском и арбитражном процессах всегда было производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, а в его составе – дела о признании недействующими нормативных правовых актов.

В каждом производстве есть предмет и есть объект. В исковых производствах объектом процесса служит объективное частное гражданское право, направленное на возможность получить в свою пользу то или иное благо – материальное или нематериальное – и регулирующее отношения по этому поводу между субъектами с равными правовыми статусами. Предмет искового производства – соответствующее субъективное (реализуемое) частное гражданское право.

В производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, объектом является объективное публичное гражданское право, направленное на возможность получить в свою пользу благо материального или нематериального характера и регулирующее отношения по этому поводу между субъектами с неравным правовым статусом. Предмет данного производства – соответствующее субъективное (реализуемое) публичное гражданское право.

Таким образом, определить сущность правовой свободы и, соответственно, правила ее защиты, возможно только посредством анализа субъектного состава того правоотношения, которое складывается при нарушении свободы, поскольку свобода, как это видно уже из используемого самого слова – «свобода» – это легально закрепленная возможность лица действовать независимо. Значит, правоотношение складывается не при реализации свободы (как в случае с гражданским правом), а при ее нарушении.

Итак, вопрос о сущности, способах и процессуальных формах защиты юридических свобод сводится к проблеме определения противоположной стороны того правоотношения, которое возникает при нарушении свободы.

«Нарушителем» может быть или частный, или публичный субъект. Третьего варианта нет.

Значит, субъективные гражданские права и свободы различаются по признаку правового статуса противоположной стороны правоотношения, складывающегося в связи с нарушением свободы.

Следовательно, заявитель по таким делам желает не права, а свободы, поскольку свобода предоставит ему соответствующее право[58].

А.Н. Головистикова и Л.Ю. Грудцына придерживаются подобного мнения и отмечают, что права свидетельствуют о возможности получения каких-либо социальных благ, а свободы – о возможности избежать определенных ограничений со стороны государства. Разграничение понятий «право» и «свобода» имеет практический смысл. Если государство в своем основном законе закрепило право, значит, оно берет на себя ответственность за его обеспечение. В случае представления субъектам свободы государство берет на себя функции контроля, чтобы эту свободу индивид не мог использовать во вред другим лицам и самому государству[59].

Европейская конвенция о защите прав человека закрепила следующие правовые свободы: свободу мысли, совести и религии (ст. 9), свободу выражения мнения (ст. 10), свободу собраний и объединений (ст. 11).

Какие же свободы выделяет и закрепляет отечественный законодатель?

Конституция Российской Федерации[60] закрепляет следующие свободы гражданина: свободу совести, свободу вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними (ст. 28), свободу мысли и слова (ст. 29), свободу массовой информации (ст. 29), свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания (ст. 44).

Как видно, термин «свобода» в правовом смысле употребляется законодателем применительно к таким сферам в первую очередь духовной и нравственной жизни человека, которые, в общем и целом, было бы невозможно урегулировать как-то иначе.

Категория «свобода» используется для определения прав человека и гражданина в области духовной, творческой деятельности и личной неприкосновенности. Посредством категории свободы сформулированы ст. 27–30, 34, 37, 44 Конституции РФ, провозгласившие свободу передвижения, свободу совести, мысли и слова, свободное использование способностей и имущества, свободу труда и участия в культурной жизни общества. В формулировках остальных прав человека и гражданина используется понятие «право»[61]... Правильно указывают, что «свобода индивидов и свобода их воли – понятия тождественные»[62].

В самом деле, можно запретить, допустим, публичное отправление религиозных обрядов, однако запретить склоняться к какой-то определенной вере невозможно. Поэтому следует говорить о «праве отправления религиозных обрядов», но «свободе» вероисповедания. Таким образом, следует согласиться с тем, что «внутренняя свобода составляет область нравственности. Правом же определяются не внутренние побуждения, а внешние действия»[63].

Ограничения свобод, как и прав, допускаются Конституцией в силу положения ч. 3 ст. 55: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Но «ограничение прав» – это еще не их «нарушение». Нарушение возможно в том случае, когда правило поведения установлено легально. Юридическое значение свободы как объекта заключается как раз в том, что правил нет. И их появление – вот нарушение свободы.

В науке правильно указывают, что ограничение прав и свобод – это установленные законодательством пределы (границы) реализации (осуществления) человеком (гражданином) прав (свобод), выражающиеся в запретах, вторжениях, обязанностях, ответственности, существование которых детерминировано (предопределено) необходимостью защиты конституционно признаваемых ценностей, и назначением которых является обеспечение необходимого баланса между интересами личности, общества и государства[64]; ограничение – это установленный законодательством предел (граница) реализации человеком прав и свобод, который выражается в запретах, вторжениях, обязанностях, ответственности, существование которых предопределено необходимостью защиты конституционно признаваемых ценностей, а назначением является обеспечение необходимого баланса интересов личности, общества и государства[65].

Таким образом, ограничения прав и свобод устанавливаются в интересах всего общества, государства, неопределенного круга лиц, которые посредством этого наделяются правами, а прочие, частные, субъекты – обязанностями.

Конструкция же «право властного субъекта – обязанность частных лиц» есть не что иное, как «публичное правоотношение», или, в статике, «публичное право».

Следовательно, второй стороной правоотношения по поводу нарушения юридической свободы является публичн

...