Smart Law for Smart Industry

Сборник научных статей

Под редакцией
кандидата юридических наук,
доцента Е. В. Титовой,
кандидата юридических наук,
доцента Т. П. Подшивалова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 3340:004(075.8)

ББК 67.0:32.81я73

S68

Рецензент:

Минбалеев А. В., доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой информационного права и цифровых технологий Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Под редакцией кандидата юридических наук, доцента Е. В. Титовой, кандидата юридических наук, доцента Т. П. Подшивалова.

В сборнике анализируются правовые явления, связанные с цифровизацией права. Основной вектор научных исследований, их объединяющая идея связана с необходимостью правового регулирования средств и компонентов Smart Industry (Индустрия 4.0), осмыслением их правовой природы.

Законодательство приведено по состоянию на ноябрь 2019 г.

В книге освещаются ключевые аспекты развития цифровой экономики: направления регулирования цифровых технологий, цифровизация институтов и отраслей права.

УДК 3340:004(075.8)

ББК 67.0:32.81я73

© Титова Е. В., Подшивалов Т. В., составление, 2021

© Коллектив авторов, 2021

Введение

Идея подготовки сборника научных статей, который вы держите в руках, родилась в связи с научным осмыслением компонентов Smart Industry (Индустрия 4.0, Четвертая промышленная революция) с правовых позиций, с точки зрения структуры и содержания права, его отраслей и институтов.

Как и промышленная революция, Smart Industry является прогнозируемым событием, наступая постепенно в процессе массового внедрения киберфизических систем в производство и сферу удовлетворения потребностей людей.

Индустрия 4.0 в качестве ключевых технологий включает в себя: большие данные, интернет вещей, виртуальную и дополненную реальность, 3D-печать, квантовые вычисления, блокчейн и др. Естественно, что право стремится урегулировать как внедрение указанных технологий, так и коммерческий оборот результатов их применения. Однако цели обеспечения эффективного правового регулирования достижений цифровой индустрии требуют существенной доработки и всестороннего развития имеющегося правового инструментария.

Правовой феномен, зарождение которого мы наблюдаем в связи с изменениями в российском законодательстве и в правовых системах иностранных государств в ответ на активное развитие цифровых технологий, можно достаточно обобщенно называть началом процесса цифровизации права. Стремление урегулировать общественные отношения, вызванные к жизни или меняющиеся в связи с развитием компонентов Smart Industry, сделало цифровизацию права в современном мире неким трендом, который не может остаться без научного внимания и тщательного исследования.

Основной вектор научных статей, представленных в сборнике, — идея о возникновении потребности общества, во-первых, в правовом регулировании средств и компонентов Smart Industry (Индустрия 4.0), и во-вторых, в формировании новых подходов к пониманию правовой природы явлений, связанных с цифровизацией права.

И если Четвертая промышленная революция ориентирована на создание Smart Industry, то и основы правового регулирования цифровых технологий вполне логично называть Smart Law. Естественно, что речь идет не об отрасли или подотрасли права, а о некоем конгломерате правовых норм, регулирующих компоненты Smart Industry. Во многом это удобный и лаконичный термин, содержащий игру слов — Smart Law — и позволяющий раскрыть целый ряд правовых явлений.

Также в сборник включены статьи, посвященные ключевым аспектам развития цифровой экономики. Об их актуальности свидетельствует национальная программа «Цифровая экономика Российской Федерации», утвержденная протоколом заседания президиума Совета при Президенте Российской Федерации по стратегическому развитию и национальным проектам от 4 июня 2019 г. № 7 в рамках реализации Указа Президента Российской Федерации от 7 мая 2018 г. № 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года», в том числе с целью обеспечения ускоренного внедрения цифровых технологий в экономике и социальной сфере.

Сборник статей «Smart Law for Smart Industry» стал результатом междисциплинарного исследовательского проекта «Legal Tech: Правовое регулирование искусственного интеллекта и робототехники в Российской Федерации», реализованного Юридическим институтом Южно-Уральского государственного университета.

Междисциплинарность исследования цифровых технологий отражена в структуре сборника: статьи объединены в самостоятельные разделы в соответствии с принципом предметной близости.

Коллектив авторов будет рад отзывам и надеется, что книга будет полезна юридическому сообществу.

Е. В. Титова,
кандидат юридических наук, доцент,
директор Юридического института ЮУрГУ

Preface

The idea of the Collection of Research Articles you holding in your hands was born in connection with the necessity of searching of scientific understanding of the components of Smart Industry (Industry 4.0) from the legal point of view, in terms of the structure and content of the law, its branches, and institutions.

As the Fourth Industrial Revolution, the emergence of the Smart Industry was a predictable event, coming gradually in the process of mass introduction of cyber-physical systems into production and the sphere of meeting people's needs.

The legal phenomenon, the origin of which we observe within the changes in Russian legislation and foreign jurisdictions as a response to the active development of digital technologies, can be quite generalized as the beginning of the digitalization of law.

The main vector of research papers presented in the Collection is the idea of the emergence of public demand, firstly, in the legal regulation of tools and components of the Smart Industry (Industry 4.0) and, secondly, in the formation of new approaches to the understanding of the nature of digitalization of law.

While the Fourth Industrial Revolution is focused on the creation of the Smart Industry, it is logical to call Smart Law the basis for the legal regulation of digital technologies. This is not a branch of law or its sub-sector, but a conglomerate of legal rules regulating the components of the Smart Industry. In many ways, it is a convenient and concise term that contains a game of words — Smart Law — and allows readers to reveal several legal phenomena.

The Collection of research articles «Smart Law for Smart Industry» is the result of the interdisciplinary research project «Legal Tech: Legal Regulation of Artificial Intelligence and Robotics», implemented by the Institute of Law of South Ural State University.

The Interdisciplinarity of digital technologies’ research is reflected in the structure of the Collection: the research papers are combined into independent sections in accordance with the principle of subject proximity.

The team of authors will be happy to receive feedback and hopes that the book will be useful for the legal community.

Elena V. Titova

Раздел 1. ТЕОРИЯ ДОКТРИНЫ SMART LAW И ЦИФРОВОГО ПРАВА

Вепрев Виталий Сергеевич,
доцент кафедры предпринимательского,
конкурентного и экологического права ЮУрГУ,
кандидат юридических наук

Цифровое право: понятие и предмет

В статье дается характеристика предмета цифрового права с целью дать доктринальный анализ имеющему место тренду цифровизации права. Автор стремится разработать теоретически обоснованное учение о цифровом праве, исходя из необходимости систематизации научных знаний, выработанных отраслевыми юридическими науками. Акцент сделан на исследование предмета цифрового права и средств правового регулирования.

Ключевые слова: теория права, цифровое право, цифровизация права, smart law.

В настоящее время говорить о существовании цифрового права как полноценного правового образования достаточно рано, но тем не менее это не исключает возможность сформировать первое теоретическое представление о нем. Вероятнее всего в ближайшем будущем правовое образование, которое зарождается в связи с недавними изменениями в российском законодательстве и в правовых системах иностранных государств, активно развивающих цифровые правовые технологии, можно называть протоцифровым правом, прообразом цифрового права или началом процесса цифровизации права и его инструментов.

Предмет «цифрового права» на современном этапе его развития в самом общем виде представляет собой систему правовых отношений, возникающих в сфере применения цифровых технологий. Как таковые данные технологии и правоотношения, возникающие в связи с ними, отражают лишь инструментальную сторону предмета правового регулирования. Собственно содержательная сторона предмета, та область, которая призвана получить новые границы и инструментарий в сфере цифрового права, не сможет быть вписана в рамки классических представлений о предмете правового регулирования, сформулированных в общей теории права. Виртуализация отношений, перевод их в плоскость, ранее недоступную для сферы правоотношений как таковых, и включение в их структуру программных алгоритмов, существенно корректирующих процесс волеизъявления их субъектов, приводят к необходимости пересмотра устоявшихся воззрений на правовое регулирование. Формирование квазиобъектов и квазивещей, а в недалеком будущем — возможно и квазисубъектов, которые будут включены в жизненные процессы социума в качестве существенных элементов, приведет к «взрыву» существующей правовой теории.

Анализ тенденций и перспектив развития цифрового права показывает, что общие структурные представления о нем не вписываются в рамки общепринятой парадигмы. Преимущества технологий и технологического развития создают потенциал преобразования множества традиционных структур и инструментариев в жизни социума и в правовом регулировании. Предвосхищая появление таких изменений, можно утверждать, что право будет менять свой облик вслед за технологиями. Право уже начало подвергаться изменениям, черпая преимущества в технологиях. Об этом свидетельствует практика многих правовых систем. Действительно, наблюдаются стремления и усилия ряда государств перестроить систему регистрации вещных прав по принципам организации технологии распределенного реестра (например, Швеция), планы выпуска и обращения документов публичного плана в системе блокчейн (например, Дубай, ОАЭ1), заинтересованность многих иностранных властных структур в использовании блокчейн систем для оперирования и использования сведений медицинского предназначения2. Европейский союз проводит изыскания в области организации финансовых институтов, основанных на технологии блокчейн, некоторые штаты США нацелены на развитие государственно-управленческих и регулятивных процессов, опирающихся на новые технологии3, и т. д. Все это есть не что иное, как свидетельство процесса «трансплантации» правовых инструментов в новые технологии и наоборот.

Цифровое право в новых условиях направлено на регулирование киберцифровой индустрии. Оно оказывается включенным в механизм работы такой системы отношений, в которой участвуют не только субъекты, но и, как минимум, программный алгоритмический комплекс и искусственный интеллект, часто выполняющие функции только некоторой «стороны» в системе связей и отношений. Предметная область для применения подобного правового инструментария находится в плоскости многих инфраструктурных взаимосвязей, используемых в киберцифровой сфере. Это связано с тем, что предмет регулирования и объекты цифрового права обладают существенной спецификой, которая в самом общем виде может быть сведена к следующим характеристикам:

– предельная вовлеченность и облаченность в электронные цифровые формы существования и формообразования объектов и явлений, регулируемых цифровым правом;

– высокая степень «правовой автономности» объектов виртуального цифрового порядка;

– виртуализация объектов при наличии их связи с объектами реального мира и одновременного регулирования сущности и механизма их корреляции и взаимоперехода;

– транспарентность действии и операций, совершаемых участниками этих действий;

– возможность кибервмешательства в процесс извне;

– алгоритмизация процессов исключения человеческого фактора и как более его глубокое следствие — включение искусственного интеллекта в процессы регулирования;

– взаимосвязь с развитием технологий распределенных и одновременно существующих реестров транзакций, облачение отношений в форму цифровых транзакций, а, следовательно, их виртуализация;

– киберзависимость, переход на технологии нейро- и кибервовлеченности;

– возможность создания индивидуальных независимых киберпространств с собственными системами воздействия, основанными на индивидуальных алгоритмах для того или иного процесса или явления действительности;

– переход от централизованного регулирования и управления процессами к распределенной, равноположенной по отношению друг к другу модели взаимодействия;

– возможность создания отдельных экосистем управления процессами;

– внутренняя и внешняя взаимосвязанность процессов и тран­закций;

– взаимоусиливающее конвергентное развитие и тесная взаи­мосвязь нано-, био-, информационных и когнитивных технонаук с социогуманитарной сферой;

– явление эмерждентности — появление, всплески и флуктуации, вызывающие незапланированные и незапрограммированные объекты, явления и процессы, например, связанные с развитием сферы искусственного интеллекта и цифровых алгоритмов осуществления операций.

Не претендуя на тотальное освещение специфики предметной области цифрового права, следует отметить, что приведенные характеристики и свойства со временем будут расширяться и укрупняться, так как скрытые возможности воздействия на процессы цифровизации и конечной виртуализации связей и отношений весьма существенны. Все это потребует концептуализации направлений дальнейшего развития правовой материи.

В объектном выражении воздействие протоцифрового права на современном этапе его развития с учетом зарубежного и российского опыта внедрения его элементов в правовой инструментарий можно выявить в следующих сферах:

– сфера развития инновационных финансовых услуг (обслуживания) и механизмов оборота финансовых активов, то есть финансовых технологий (fintech);

– сфера финансово-правового механизма, финансовых институтов и фондов;

– сфера обращения валюты и криптовалюты, денег и их фактических аналогов, суррогатов и заменителей (включая, но не ограничиваясь такими явлениями, как криптокошельки, электронные деньги и др.);

– сфера противодействия финансово-денежной легализации денежных средств и доходов, получаемых незаконным, преступным путем (money laundering);

– сфера коммерческих отношений и цепочек поставок товаров и услуг;

– сфера обеспечения кибербезопасности (cybersecurity);

– сфера использования искусственного интеллекта;

– сфера анализа больших массивов данных (Big Data);

– документооборот;

– интернет вещей (Internet of Things — IoT) — группа (система) инфраструктурных образований, внутренне взаимосвязанных, создающих связанные объекты, которая позволяет ими управлять, а также создавать блоки данных и системы доступа к данным, возникающим в интернете4;

– сфера применения распределенного реестра и так называемого гиперреестра (HyperLedger);

– процессы и принципы регулирования информационной открытости, некой публичности операций и обеспечения исполнения транзакций, создаваемых распределенным реестром;

– технологии построения новой кибер- и нейрореальности, в которых используется еще только открываемые возможности человеческого мозга и его связь, мостики перехода в цифровую среду, следствием чего неизбежно станет новый виток развития комплексных отраслей, связанных, к примеру, с развитием медицинского права;

– другие сферы социокоммуникативных и коммерческих взаимодействий.

В целом все указанные технологии цифровой индустрии, интернета вещей, блокчейна, искусственного интеллекта рассматриваются как инструмент создания новых объектов в виртуальной сфере коммуникаций, но также и в качестве претендентов на обращение и процессы, связанные с новыми формами социоматериальных телесностей. Особенности предметно-объектной сферы цифрового права и смежных с ним правовых институционных образований связаны с понятием киберумвельта — жизненного мира человека в гибридных мирах, не только физической, и не только цифровой, но и смешанной — физически-цифровой, или киберфизической действительности.

Таким образом, сфера применения и регулятивного воздействия цифрового права представляет собой совокупность явлений и объектов, находящихся и взаимодействующих в интренет- и цифровом пространстве, сопряженных в том числе с киберфизическими формами участия в процессах взаимодействия.

Интернет вещей (Internet of Things, IoT) — качественно новый этап развития Сети, позволяющий сопрягать (как в пространстве, так и во времени) любые физические и виртуальные объекты («вещи»), процессы, разного рода системы с помощью любых алгоритмов, программ или интерфейсов5.

Блокчейн-сервисы — переустройство социотехнологических систем в контексте глобального становления архитектуры сложности (complexity) ноосферы, ключевое свойство блокчейн-коммуникаций — распределенность.

Сами преставления о стандартах и нормах подлежат переосмыслению на уровне морально-этических норм и общеправовых принципов функционирования права как социального регулятора.

Право в целом, как известно, зачастую не знает границ между объективностью и субъективностью, предметная область и специфика субъектов, взаимодействующих между собой, «подталкивают» право в целом к стиранию границ субъективного и объективного. Цифровизация в правовом регулировании, появление новых сфер и оболочек коммуникаций, создание новых форм субъектности во взаимодействии, возможно, приведет к еще большей степени стирания границ и пределов субъективного в правовом регулировании и правоприменении. Сразу же обозначим общий вектор развития в цифровом праве, в русле которого, как видится, будет происходить его дальнейшая эволюция, — вектор транспарентности, открытости и максимального стирания субъективности в тех областях, где это возможно. Цифровое право — право транспарентных процессов, что в целом отражает общие вехи развития права, исключения из него «теневой» противоречивой стороны — стирания границ и внедрения механизмов усмотрения там, где это в целом нежелательно.

Структура предметной и объектной области, ее специфика и характер взаимосвязей в цифровом праве позволяют охарактеризовать его как новый регулятивный механизм, применяемый для сферы кибер-, нейро- и цифровых технологий. Развитие здесь возможно в нескольких направлениях, обусловленных самой предметной областью регулирования.

С одной стороны, отдельные механизмы потребуются для регулирования области развития технологий и их применения в текущем векторе их конвергентного развития. Здесь можно отметить появление инструментов, связанных с установлением регулятивных ориентиров, нацеленных на будущее6:

– принцип-ориентированное воздействие, то есть использование лишь общих принципиальных регулятивных дозволительных стандартов применения той или иной цифровой и кибертехнологии в какой-либо сфере, дальнейшая детализация которой происходит по мере появления новых данных и технологий в зависимости от того, насколько они затрагивают принципиальные стандарты. Это создаст возможность регулирования удельного веса воздействия и учета субъектами-разработчиками новой технологии степени риска несоответствия стандартам и принципам. В этом случае регуляторы не будут создавать заведомо неопределенные запрещающие нормы или стандарты, оценки и с самого начала тормозить развитие потенциально экономически эффективной цифровой технологии;

– информационно-ориентированное управляющее воздействие, построенное на регулировании и управлении процессом правотворчества в зависимости от анализа общих информационных данных использования технологии в той или иной сфере. Анализ получаемых данных будет иметь значение для ответа на вопросы: «что», «когда» и «в какой степени» регулировать. Собирание и сопоставление всех данных само по себе является сложной задачей, но это тем не менее при накоплении инвестиционных данных в сфере применения той или иной технологии или явления позволит сделать точные прогнозы относительно их появления на рынке или в сфере управления. Так, к примеру, даже широкоугольный взгляд на развитие финансовых технологий (виртуальная валюта и прочие цифровые активы), интернета вещей позволяет прогнозировать будущее развитие таких технологий;

– ряд государств с развитыми финансовыми системами воплощает в жизнь идею «регуляторных песочниц»7, суть которой сводится к обеспечению для ряда компаний безопасных правовых условий тестирования инновационных продуктов и сервисов, особенно в сфере финансовых технологий, без угрозы вхождения в плоскость правового конфликта или коллизии с имеющимися нормативными установлениями, снижение регулятивных барьеров и издержек с одновременным обеспечением оптимальной защиты прав потребителей и в целом финансовой системы8.

Первая подобная регулятивная структура была создана Бюро по защите прав потребителей в США в 2012 г. В 2015 г. управление финансового надзора Великобритании ввело в оборот термин «регуляторные песочницы». Каждая регуляторная песочница предоставляет регуляторам тот или иной объем дискреции. В целом система соответствующих стандартов направлена на гармонизацию их применения в странах с высокой степенью категоричности и дескриптивности предписаний, что достигается путем международного взаимодействия или установлением межгосударственных стандартов, действующих, к примеру, в Европе9 и Азии10. Регуляторная песочница позволяет внедрить потенциал изменения структуры взаимоотношений регулятора и субъектов (в частности в финансовой сфере), задействованных в системе финансовых транзакций для обеспечения большей прозрачности регулирования и ослабления его барьеров ограничительного характера.

В дополнение к регуляторным механизмам также в некоторых станах применяются и другие механизмы, поддерживающие внедрение инноваций: ускорители, инкубаторы и прочие, — которые в совокупности с «песочницами» позволят создать новую экосистему регулирования, что в целом может найти широкое применение в сфере цифровых технологий.

С другой стороны, горизонт развития в самом механизме правового регулирования связан с возможностями расширения и усложнения цифрового права посредством применения криптоправовых алгоритмических структур и структур распределенного реестра данных. Криптоструктуры в праве, в частности в формирующемся цифровом праве, создают новый концепт развития теории и дискуссий по поводу юридических процессов, правотворчества, судебного разрешения споров. По мере появления таких структур они будут системно перестраивать правовое регулирование и общее понимание его процесса. Конечно же, сама идея включенности правовых средств в систему цифрового и программно-алгоритмического контента пока что представляется несколько неправдоподобной и нереальной. Тем не менее распространение автоматизации позволяет футурологам предсказывать, что искусственный интеллект сможет завершать многие задачи, вводимые и программируемые человеком или вообще его полностью замещать11. Цифровое право и его отдельные структурные элементы будут направлены в том числе на регламентацию процесса алгоритмизации правового регулирования и внедрения кибер- и криптотехнологий, которые позволят среди прочего конструктивно включить в свою структуру блок искусственного интеллекта, что создаст необходимость публично-правового и частноправового регулирования процесса кодирования правовых обязательств в систему софт технологий. Компьютерный код, равно как и человеческий язык, включены в систему коммуникаций, но возможности, предлагаемые каждым из таких способов коммуникаций, существенно различаются и во многих аспектах взаимно исключают друг друга.

Компьютерный код и алгоритм предлагают способы исключения форм двусмысленности и неопределенности, их замену более гибкими и вариативными инструментами, но это весьма непростая задача, сродни той, как максимально исключить усмотрение в праве, что в практике правового регулирования оказалось невозможно12. Общая идея развития алгоритмизации в цифровом праве пока сводится к упрощению процессов, но в целом имеет далеко идущие перспективы. Применение кодировки и криптоструктур позволит исключать двусмысленность и гибкость языковых, словесных инструментов регулирования, преодолеть некоторые сложности перевода и языковые барьеры, включая и собственно формализованный юридический язык, который приобретет «второе дыхание» в системе регулятивных программируемых инструментов.

Текущие векторы исследований в литературе, посвященной развитию права на волне прогресса цифровых и иных технологий, свидетельствуют о том, что они позволят регуляторам лучше приспособить право к меняющимся инфраструктурам и будут способствовать тому, что отдельные социальные группы, индивидуумы, адресаты правых норм смогут лучше конкретизировать и воспринимать свои права, обязанности и обязательства13. Формируется идея, прообраз нового онлайн воздействия — правовое регулирование через микродирективы в текущей ситуации. Указанная тенденция в целом отражает общие эволюционные вехи развития права, уход от уже упоминавшейся его «теневой стороны», архаичности и неопределенности в регулировании. Хотя, конечно же, не исключается аргумент о возможном распространении, закреплении и институционализации с помощью фиксирующих алгоритмов и технологий предубеждений и предрассудков, сложившихся у разработчиков14. Тем не менее, если отбросить все за и против и попытаться увидеть рациональный и полезный объем идеи, можно предположить, что именно цифровые технологии создают потенциал развития права в направлении исключения противоречия между общей нормой и конкретным стандартом, то есть разрешения проблемы конкретизации нормы, что ведет к более эффективному и точному правовому регулированию. Не исключается при этом и появление новых системных рисков и даже угроз. Но все же есть то, что в сфере цифрового права, особенно в русле общей тенденции развития технологии распределенных реестров транзакций (хотя и не изученной еще до конца в части процесса будущего развития права), позволит изменить правовое регулирование в сторону повышения его четкости, последовательности и определенности и на фоне общей транспарентности будет способствовать более эффективному исключению системных рисков.

Цифровое правовое поле в силу его максимальной вовлеченности сферу киберпространства и в связи с новой волной распределенности, в противовес централизации в регулировании системы отношений и коммуникаций, не будет сталкиваться с проблемой физических границ между юрисдикциями в области организации взаимодействия. В то же время суверенитет государств не позволит наладить систему регулирования в условиях действия разных правовых режимов в разных странах. С учетом этого в сфере цифровых структур права наибольшее влияние должна приобрести идеология транснациональности правового регулирования наряду с существенным поворотом в сторону так называемого «мягкого права».

На сегодняшний день в литературе распространена точка зрения, что мягкое право совместно с саморегулированием позволит обеспечить наиболее адекватный механизм и инструментарий в сфере регулирования технологий15. Средства, используемые в «мягком» варианте правового регулирования позволят легче приспосабливать право к меняющимся условиям, более эффективно следовать тенденции эмерждентности и обеспечить развитие технологий в сфере искусственного интеллекта и кибериндустрии. Мягкое право, саморегулирование отвечают социальному запросу в сфере появления новых продуктов цифровой и киберреальности и дают возможность применять гибкие механизмы в сочленении вопросов публичного порядка и социально-этического беспокойства в некоторых чувствительных сферах бытия и социореальности. Категорийные свойства мягкого права в своем изначальном сущностном выражении не имеют правовой составляющей, а скорее представляют собой понятийный инструментарий для создания системных связей в отношении регулятивных инструментов, исходящих от законодательных и иных властных органов, организаций межгосударственного или межправительственного плана, а также международных авторитетных регуляторов и организаций.

Средства воздействия, вырабатываемые мягким правом, представляют собой резолюции, рекомендации, принципы, стандарты, уведомительные решения, результаты взаимодействия, кооперации и коммуникаций, обобщения лучших практик в сфере исследуемого вопроса или вопроса, границы регулирования которого весьма подвижны. Термин «мягкое право» не может быть очерчен границами, а скорее отражает метод и режим регулирования, применимый в той или иной сфере или процессе. Отличительным свойством всех подобных процессов является то, что, несмотря на их общую нормативную природу, они не могут быть отнесены к категории формально обязывающих процедур. (The only common thread among these processes is that while all have normative content they are not formally binding).

Основные мотивы для применения мягкого права в сфере цифровых и кибертехнологий связаны с неопределенностью и эмерджентностью изменений и их последствий, а также отсутствием четких договоренностей между правительственными и иными государственными органами разных стран. При этом имеются и возражения против использования мягкого права в регулятивных целях, которые в целом сводятся к следующим: неясность и отсутствие необходимой точности для обеспечения предсказуемости и надежности в определении допустимых границ поведения, невозможность достижения реального эффекта, то есть возникновение эффекта видимых ожиданий, но без воплощения их в жизнь. Как пропоненты теории традиционного «твердого» права поставили под сомнение эффективность мягкого права, так и защитники последнего выступили с вопросами о применимости и социальной ценности традиционных форм регулирования в условиях современных вызовов реальности. Это повлекло высказывание ряда критических контраргументов в пользу мягкого права, которые применимы и к сфере цифровизации в праве: твердое право стремиться к унификации регулирования, в то время как многие текущие вопросы требуют создания допустимых «зазоров» в регулировании; твердое право исходит из условий фиксированной реальности, основанных на предыдущем опыте, в то время как ситуации неопределенности могут потребовать постоянных экспериментов и приспособления текущего регулирования к содержанию правоотношений; твердое право менее подвержено изменениям, и в случае необходимости частой смены парадигм регулирования трудно будет достигнуть оптимальных результатов.

Между тем в традиционной диалектике применимости жестких и мягких стандартов в сфере цифровых технологий необходимо найти разумный и взвешенный баланс сорегулирования процессов цифровизации и кибериндустрии средствами мягкого права и саморегулирования, с одной стороны, и официальными правовыми регулятивными установлениями — с другой. Саморегулирование при этом может сыграть не менее существенную роль в развитии цифрового права. В частности принимаемые на основе общих принципов и подходов стандартные кодексы поведения и правила саморегулируемых организаций, которые действуют в разных сферах цифровизации и кибериндустрии, могут служить в области, регулируемой цифровым правом, дополнением к общим правилам регулирования в сфере защиты прав потребителей, а также общественных, публичных интересов и объектов.

Система саморегулирования может служить основой для межинституциональных взаимодействий между профессиональными коммерческими и социальными организациями, межгосударственными и властными органами, формировать тактику, выступать гибким и динамичным инструментом, специально приспособленным к постоянно развивающимся и изменяющимся сферам правового регулирования. Саморегулирование в цифровой сфере постепенно должно вбирать информацию и входные данные как от публичной, так и от частной сферы отношений. Феномен сопряженного сорегулирования, таким образом, предполагает передачу большей части массива регулирования, специальных норм поведения и организации практик внедрения тех или иных инструментов цифрового права — в сферу частной, саморегулируемой области с учетом общеправовых и специальных отраслевых принципов и императивов, устанавливаемых правом в целом и цифровым правом в частности. Сорегулирование должно усиливать и развивать позицию твердых правовых стандартов на уровне их легитимации в практике применения инструментов саморегулирования. Сорегулирование, таким образом, отражает сплав твердых и мягких стандартов, реализуемых в регулировании и саморегулировании отдельных сфер организации деятельности и процессов, связанных с применением цифровых и криптоинструментов в праве. При этом феномен сорегулирвоания в любом случае предполагает приоритет и вовлеченность органов законодательной власти, их активное участие в установлении общих и отраслевых стандартов и принципов. Конечно же, в отличие от мягкого права, саморегулирование в строгом смысле вообще не относится к правовой сфере, но в то же время оно не может быть оторвано от регулирования как такового.

Концепция подобного сорегулятивного воздействия может быть заключена в плоскости самого понимания сущности регулирования и его процесса. Действительно, сами правила правовых норм всегда организуют ландшафт нормативного пространства, упорядоченности и временных границ регулирования. То есть в современной реальности, в условиях правового ландшафта, «сбитого с толку» цифровизацией, правила правовых норм не смогут быстро прорастать, словно побеги на новой почве, в любое время и в любом направлении. В связи с этим концептуализация «мягкого» подхода в регулировании также может найти отражение в тенденции его перехода в плоскость «транснациональности», пограничности, стирании границ между юрисдикциями, обусловленной самой природой связей в цифровом и киберпространстве. Пространственная, временная и концептуальная относительность пробивают себе дорогу и создают благоприятную почву для формирования «трансграничного», «межюрисдикционного» правового нормативного пространства, дестабилизирующихся границ времени и протоправового порядка в новой сфере. Подобный правовой «плюрализм» в регулятивных и регуляторных практиках позволит создавать согласительные процедуры формирования нормативных порядков, как на внутригосударственном, так и наднациональном уровне, и формировать новые механизмы регулирования16. Уже сегодня на пути транснационализации практик регулирования некоторые страны приняли меморандумы понимания для развития международного сотрудничества в целях продвижения цифровых финансовых технологий. Среди наиболее активных государств в этой сфере можно отметить Австралию, ОЭА, Кению, Сингапур и Соединенное Королевство.

Библиографический список

1. Anthony J. Casey & Anthony Niblett. The Death of Rules and Standards, 92 Indiana Law Journal. Vol. 92. No. 4, 2017.
2. Danielle Keats Citron & Frank Pasquale. The Scored Society: Due Process for Automated Predictions, 89 WASH. L. REV. 1, 4, 11 (2014).
3. Dorsemaine B., Gaulier J.-P., Wary J.-P., Kheir N., Urien P. Internet of things: A definition & taxonomy. In Proceedings of the 2015 9th International Conference on Next Generation Mobile Applications, Services and Technologies, Cambridge, UK, 9–11 September 2015; p. 72–77.
4. Erik P. M. Vermeulen Artificial Intelligence, FinTech, Big Data… Or, What Happens When Technology is Faster than the Law? // https://medium.com/emergent-future/artificial-intelligence-fintech-big-data-or-what-happens-when-technology-is-faster-than-the-6c2c1528738c
5. Maria Eduarda Goncalves, Maria Gameiro. Hard Law, Soft Law and Self-regulation: Seeking Better Governance for Science and Technology in the EU. 2015. P. 7 // https://www.researchgate.net/publication/272351073_Hard_Law_Soft_Law_and_Self-regulation_Seeking_Better_Governance_for_Science_and_Technology_in_the_EU
6. Joseph Bradley. U. S. Department of Health Calls for Blockchain Research, CRYPTOCOINSNEWS (Aug. 7, 2016), https://www.cryptocoinsnews.com/u-s-department-of-health-calls-for-blockchain-white-papers [https://perma.unl.edu/JQ2J-J7B9] (дата обращения: 27.09.2019).
7. Maria Eduarda Gonçalves, Maria Gameiro. Hard Law, Soft Law and Self-regulation: Seeking Better Governance for Science and Technology in the EU. Dinamia Set Working Paper № 2011/18. https://www.researchgate.net/publication/272351073_Hard_Law_Soft_Law_and_Self-regulation_Seeking_Better_Governance_for_Science_and_Technology_in_the_EU
8. Michael del Castillo. Dubai Wants All Government Documents on Blockchain by 2020, COINDESK (Oct. 5, 2016), http://www.coindesk.com/dubai-government-documents-blockchain-strategy-2020 [https://perma.unl.edu/HA2A-DXNG] (дата обращения: 28.09.2019).
9. Mireille Delmas-Marty. Towards a Truly Common Law: Europe as a Laboratory for Legal Pluralism Cambridge University Press. P. 31 // https://books.google.ru/books/about/Towards_a_Truly_Common_Law.html?id= bzIEpxUbRccC&redir_esc=y
10. Ron Davies. The Internet of Things. Opportunities and challenges // European Parliamentary Research Service. May 2015. http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2015/557012/EPRS_ RI (2015) 557012_EN.pdf
11. Wulf A. Kaal & Erik P. M. Vermeulen. How to Regulate Disruptive Innovation — From Facts to Data, 57 JURIMETRICS, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2808044 [https://perma.unl.edu/NNG6-UCNQ].
12. Принципы публичного права: монография / под ред. Е. В. Титовой, Т. П. Подшивалова. М.: Проспект, 2020. 380 с.

Вепрев Виталий Сергеевич,
доцент кафедры предпринимательского,
конкурентного и экологического права ЮУрГУ,
кандидат юридических наук

Метод правового регулирования в сфере цифровизации

В статье проводится исследование методов правового регулирования общественных отношений, которые входят в предмет цифрового права как условного термина.

Ключевые слова: теория права, цифровое право, цифровизация права, smart law.

Метод правового регулирования в сфере отношений, объектов и технологий, вовлеченных в орбиту воздействия цифрового права, предопределен следующими основными чертами предметной области.

1. «Цифровизация» многих сфер взаимодействий, связанная с появлением так называемых революционных инноваций (disruptive innovations) в виде распределенного реестра транзакций (или в транслитерации — блокчейн). Соответствующие технологии предполагают работу с типом баз данных, которые распределены среди множества локаций в информационном пространстве, то есть представляют собой одновременно существующую распределенную информационную базу данных, которая системно в своей совокупности используется как цифровой реестр, применяемый для записи и управления транзакциями. Указанный цифровой реестр относится в компьютерным файлам, используемым для управления транзакциями, не являющимися финансовыми или денежными по своей природе, а относящимися к обмену, дополнению или модификации данных компьютерного файла. Подобная технология обладает значительным потенциалом в различных сферах цифровых взаимодействий17.

2. Соответствующие отношения и информационные связи между субъектами, опосредующие такие отношения и предполагающие использование в том числе цифровых активов, складываются в так называемой цифровой экосистеме или среде взаимодействия18. Практика обращения цифровых финансовых активов в системе многоуровневых взаимодействий, складывающихся на межнациональном, транснациональном, межгосударственном уровне правового регулирования, предполагает участие определенных групп участников взаимодействий, а также применение соответствующих «облачных» решений в сфере компьютерных технологий, которые вместе образуют среду. Для выстраивания системы и определения методологии правового регулирования таких взаимодействий требуется осознание категорий цифровых активов, цифровизация как отображений объектов в цифровой экономике, так и деловых взаимодействий.

3. Схемы обращения цифровых активов и организации взаимодействий, так называемые «облачные» решения, предполагают хранение данных в сфере кибер-пространств. Подобная цифровая среда, пространство, предполагает следующую принципиальную структуру организации информации: 1) информация хранится в сети машин, и любое ее изменение сразу же отображается на всех машинах, во всех локациях подобного «облака» информации, у всех держателей информации в данной среде взаимодействия; 2) вместе взятая такая система обеспечивает транспарентность и верифицируемость записей о транзакциях, вносимых в реестр; 3) записи, вносимые в реестр, характеризуются непреложностью, неизменностью, защищены от изменений их участниками; 4) исключается посредничество, вмешательство третьих лиц в ходе формирования записей и осуществления транзакций, то есть участвуют только те информационные локации, которые с помощью криптографических средств верификации обладают доступом к реестру; 5) помимо всего вышеуказанного отсутствует централизованный контроль со стороны одного, отдельного участника, а получаемые в ходе совершения транзакций изменения в данных одновременно отображаются во всех локациях среды.

4. Система организации взаимосвязей в виртуальной среде распределенного реестра транзакций основана на одних и тех же принципах. При этом подобная универсальность позволяет любому стороннему субъекту или искусственному интеллекту с самой первой транзакции присоединиться к цепочке транзакций или какому-либо иному юридически значимому событию, совершаемому в цифровой реальности. Участие третьей контролирующей или посреднической стороны не требуется.

5. Происходит стирание границ субъективной и объективной сфер взаимодействия: субъектно-объектные взаимодействия могут переплетаться между собой вследствие появления у квазисубъектов потенциальной возможности вступать в правоотношения в сфере виртуальной реальности. То есть стороной правоотношения в подобной цифровой экосреде может выступить некий искусственный квазисубъект, обладающий искусственным интеллектом, который будет выступать в роли субпроводника.

6. Зачастую управление процессами и регулирование операций и транзакций в цифровой среде становится возможным на совершенно новом уровне без человеческого вмешательства — при участии децентрализованных автономных средств, к примеру, автономных децентрализованных организаций, которые могут функционировать в компьютерной сети без участия человека. То есть аспект управления и исполнения совершенных транзакций (операций) находится вне плоскости взаимодействия, контракты становятся «самоисполнимыми», транзакции полностью подвержены цифровому коду и алгоритму, юридические факты и события в цифровой реальности либо программируются, либо отслеживаются с помощью алгоритмов и подвергаются постоянной обработке как информация.

7. Специфика объектов виртуального цифрового порядка, которые в сущности являются фантомами реальности, требует специального правового режима регулирования, создания специальных инструментов, в частности, на современном этапе это криптографические средства, средства информационного распределения, отображения в реестрах. Таким образом, система кодирования отображения еще раз подчеркивает отсутствие необходимости участвовать в правоотношениях традиционного типа, основанных на связях их субъектов. В новой системе ведущую роль играет сама транзакция, субъект или квазисубьект находится в отношениях (и системе положенности) со всеми одновременно.

8. Активы и объекты в сфере цифровизации становятся цифровыми активами, что предполагает иной режим управления и распоряжениями ими. Подобный режим становится своего рода «надстройкой» над системой конкретных фактов, событий реального мира, которые становятся последствиями совершения виртуальных цифровых транзакций, что не может не оказать влияния на режим регулирования.

9. Вариативность транзакций, равно как и криптографии, практически бесконечна. Это дает возможность субъектам, которые, как отмечалось выше, в сети будут отображаться как участники транзакций, быть полностью обезличенными для остальных участников. Так, система блокчейн, позволяющая, в частности, создавать виртуальные валюты, обеспечивает полную анонимность их владельцев. Таким образом, возникает система абсолютных связей, напоминающая абсолютные правоотношения, когда каждый состоит не в индивидуально-правовой связи, как это принято в классической теории правоотношений, а в системе всеобщих взаимосвязей в пределах того или иного реестра транзакций.

10. Многие отношения в системе киберпространств и цифровых технологий возникают вне зависимости от каких-либо физических пространственных границ государств и иных территориальных образований. В частности, это касается возможности передачи цифровых прав, образования цифровых финансовых активов, совместного осуществления деятельности посредством виртуальных средств социо-материальных взаимодействий и т. д. Ярким примером является опыт создания криптовалюты Эфир за период в несколько недель группой частных лиц в количестве 11 тыс. человек, а также основанной на системе блокчейн виртуальной компании, в которой не было наемных работников, управляющих звеньев менеджмента и, в принципе, «правовой оболочки», правовой формы существования. С позиций традиционных правовых взглядов и системы правового регулирования это звучит фантастично, но в мире виртуальных технологий возможно появление таких киберправовых образований, которые будут иметь определенный объем функциональности и использоваться в правовых целях.

Интересно что, не только предмет регулирования — в данном случае отношения в сфере цифровых технологий — определяют методы правового регулирования, но и сам предмет может выступать и в качестве метода. Так, в настоящее время в научной литературе неоднократно и вполне обоснованно высказывается идея о необходимости регулирования, интегрирования и управления блокчейн-операциями и их системой с точки зрения правовых средств воздействия19. Одним из центральных вопросов становится не только, каким образом регулировать блокчейн и цифровые технологии, но и то, каким образом блокчейн и система, позволяющая совершать действия в виртуальной среде, может быть использована в правовом регулировании. Следует ли рассматривать систему цифровых инноваций в качестве дополняющей, взаимодополняющей или полностью замещающей регулирование структуры, которая, в свою очередь, потребует правового опосредования? Полное отделение блокчейн-системы от сферы правового регулирования может привести к тому, что они будут использоваться в антиправовых целях, окажутся бесполезными и даже опасными.

С другой стороны, любой ракурс их рассмотрения свидетельствует об отсутствии полной изоляции от системы правового регулирования. Само по себе отношение новых цифровых технологий к закону, их правовое регулирование и, как следствие, возможные методы их правового регулирования лежат в сфере неопределенности и широких дискуссий. Спектр подходов к этим вопросам простирается от отнесения системы блокчейна к средствам и среде для совершения афер до признания ее высокого потенциала в регулятивных системах, включая правовое регулирование20. Пропоненты блокчейн-технологий рассматривают их в качестве своего рода демократизированного стихийного продукта, возникающего вследствие неудач и промахов в правовом регулировании на уровне той или иной правовой системы. Критики видят в ней ловкий трюк, направленный на избежание правовой прозрачности и прослеживаемости (accountability). Но обе указанные позиции акцентируют внимание на анализе того, каким образом регулировать цифровые технологии, и практически не обращаются к вопросу, каким образом сам по себе блокчейн можно использовать в регулировании. Для реализации этого весьма весомого потенциала, который пророчат указанной технологии, и дабы предотвратить возможные провалы и неудачи, связанные с использованием распределенных реестров в антиправовых целях, необходимо интегрировать блокчейн в систему процессов, институтов и инструментария права.

В целом, общие модуляторные особенности метода регулирования отношений в сфере цифровых технологий могут быть сведены к следующим.

1. Алгоритмический характер, правовая алгоритмизация процессов регулирования как на уровне частноправовых отношений, так и в сфере публично-правовых и частно-публичных взаимодействий. Алгоритмизация процесса и регулирующего воздействия на его участников приводит к автоматизации самой последовательности реального воздействия, прикрепляющего совершение тех или иных действий и транзакций (представляется, что термин «действия» не совсем точен в отношении операций, свершаемых искусственным интеллектом, широко используется термин «транзакция»). Соответственно процесс правового регулирования может быть обусловлен теми или иными исходными данными алгоритма, которые обеспечат исполнение требований правовых норм. Алгоритмизация регулирования, в свою очередь, создает основу для применения микро-директивного воздействия, которое детализирует грани воздействия на поведение и осуществляемые транзакции, позволяя избежать правовой неопределенности.

2. Распределенность и персонализация регулирования, использование в регулировании гранулированного подхода (метода) может эффективно сочетаться с использованием больших массивов данных (Big Data). Здесь имеет место несколько направлений21, но с учетом дебатов о персонифицированных нормах права и развитием новых технологий можно утверждать следующее. Общая идея регулирования сводится к значительным перспективам развития и использования алгоритмических методов регулирования, которые учитывают информацию, анализируемую из массивов данных, и дают возможность изменить баланс персонализации и абстрагирования в регулировании, разделяя его на подгруппы воздействия, «гранулируя» юридические предписания индивидуальным, более узким группам адресатов. Это, как следствие, позволит достичь баланса между индивидуальной структурой справедливого регулирования и обеспечением более широкой основы правовой определенности предписаний.

3. Более широкое включение в процесс правового регулирования индивидуально-правовых средств и способов разрешения ситуаций, но при одновременном исключении фактора правоприменительного усмотрения при реализации норм права и правовых алгоритмов.

4. «Автономность» процессов регулирования, которая не предполагает факторов переключения процесса в зависимости от усмотрения, воли или желания участников отношений. В данном аспекте широкое и весьма революционное значение может приобрести использование искусственного интеллекта в процессах регулирования. Первая фаза внедрения этих технологий будет связана с изучением, онлайн анализом исследованием массивов данных, подлежащих обработке для определения дальнейшего вектора регулятивного воздействия в той или иной системе. При рассмотрении вопроса об автоматизации как о методе регулирования фокус внимания должен быть сосредоточен не на том, как воздействовать на деятельность человека по внедрению и использованию машин и компьютеров, а скорее на том, как технология автоматизированного анализа может быть использована для улучшения методологии и, в целом, процесса правового регулирования. Традиционное учение о правовом регулировании в течение десятилетий всегда подчеркивало недостатки подхода, не учитывающего анализ данных обратной связи и общих данных о регулируемом объекте, и ограниченность такого регулирования.

Информационно-ориентированное регулирование поможет преодолеть недостатки такого подхода к регулированию во многих областях, к примеру, в системе регулирования поведения участников организованных площадок для проведения торгов и финансовых рынков. Таким образом, это новый перспективный подход к регулированию, который может быть использован в различных направлениях. В частности, технологии сопряженного анализа информации позволят принимать законы с контекстно-ориентированным содержанием, которые могут приспосабливаться к любому возможному варианту развития событий, поведению и обстоятельствам, способны усовершенствовать правоприменение, судебную деятельность по разрешению споров, а регуляторам — способствуют созданию условий для более быстрой, последовательной и надежной стандартизации. Подобные преобразования позволят изменить структуру методологии правового регулирования и на основе получаемого анализа во многих сферах деятельности, где сейчас имеет место подход к разрешению ситуации ex post, перейти к регулированию ex ante22. Предлагаемые методологически ориентированные технологии могут быть сведены к следующим направлениям совершенствования методов сопряженного правового анализа и регулирования: применение процессов роботизированной автоматизации при обработке структурированных данных; изучение с помощью искусственного интеллекта (компьютерной программы) и алгоритмический когнитивный анализ полиструктурированных или неструктурированных данных; прогностический анализ; анализ массивов данных; «облачные» технологии и инфраструктуры; сервисы по запросу; сервисы на платформах и иные софт-сервисы23.

5. «Транспарентность» в регулировании как на индивидуальном уровне, так и в общеправовом процессе, связанная с применением информационных технологий онлайн отслеживания и участия в процессах в качестве стороннего наблюдателя, что, в целом, позволяет получать оперативную обратную связь от объектов регулирования.

6. «Объектность» направленности регулирования: регулированию в сфере применения виртуальных и диджитилизированных (то есть цифровизированных) технологий подлежат уже не субъекты, а скорее модуляторные локации, выполняющие соответствующие операции, транзакции, что, в целом, позволяет наблюдать их проникновение во все сферы жизни. Так, примером автоматизации, в ее первичном известном нам прообразе, может служить светофор на перекрестках, который, что называется онлайн, регулирует и управляет процессом совершения действий по одному алгоритму.

Регулирование в цифровой сфере виртуальных технологий осуществляется уже нет только в отношении отдельных субъектов, задающих алгоритмы в сфере права, но и в отношении машин, роботов и искусственного интеллекта, тоже со временем будет включен в процессы регулирования. Возможно у многих возникнет вопрос, а где же здесь право? Где его исконная составляющая, принципы и технологии? Ответ потребует всестороннего анализа, насколько глубоко и своевременно необходимо регулировать новые, так называемые революционные технологии в социуме и насколько существенно нам придется пересмотреть наши устоявшиеся взгляды на субъектность адресатов регулирования и субъектно-объектные отношения в сфере правового воздействия24.

Среди методов правового регулирования в цифровом праве свое инструментальное воздействие широко со временем проявит метод мягкого правового регулирования. Это объясняется тем, что глобализация, особенно быстро охватывающая сферу цифровых технологий, с очевидной неизбежностью меняет традиционные процессы и методы регулирования, переводя их в плоскость транснациональных мягких норм, стандартов, общепризнанных норм. Алгоритмы достижения и построения оптимальных регулятивных моделей через процессы переговоров с последующим закреплением конвенциональных формализованных норм отступают перед вызовами современных быстро развивающихся технологий, требующих более универсальных средств и моделей регулирования.

Дерегулирование, сорегулирование, информационные технологии в регулировании, новые виртуально-информационные средства закрепления и опосредования процессов и связей ставят под вопрос возможности формального, «твердо-правового» механизма регулирования и выдвигают на первый план методы неформализованного регулирования с использованием методов мягкого права, основанного на гибких и широких по охвату правовых средствах, сопряженных, в том числе, с развитием и использованием цифровых технологий в самом процессе регулирования.

Библиографический список

1. Alex Moltzau. Artificial Intelligence and Adoption of Legal Technology — Responsibility, Increasing Pressure and Quantitative Lawyers // https://towardsdatascience.com/lawtech-and-artificial-intelligence-fc5d7899c37b
2. Anthony J. Casey, Anthony Niblett. Self-Driving Laws // http://chicagounbound.uchicago.edu/journal_articles
3. Benjamine Alarie, Anthony Niblett, Albert H. Yoon. Law in the Future. Published Online: November 07, 2016 // https://www.utpjournals.press/doi/abs/10.3138/UTLJ.4005
4. Benjamine Alarie, Anthony Niblett, Albert H. Yoon. Regulation by Machine // http://www.mlandthelaw.org/papers/alarie.pdf
5. Advait Deshpande, Katherine Stewart, Louise Lepetit, Salil Gunashekar. Challenges, opportunities and the prospects for standards. May, 2017 // Prepared for the British Standards Institution (BSI). https://www.bsigroup.com/LocalFiles/zh-tw/InfoSecnewsletter/No201706/download/BSI_Blockchain_DLT_Web.pdf
6. Сhristoph Busch, Alberto De Franceschi. Granular legal norms: Big Data and the Personalization of Private Law // https://www.academia.edu/36674255/Granular_Legal_Norms_Big_Data_and_the_Personalization_of_Private_Law
7. Kevin Werbach. Trust, But Verify: Why the Blockchain Needs The Law // https//doi.org/10.15779/Z38H41JM9N
8. Kim Zetter. FBI Fears Bitcoin’s Popularity with Criminals, WIRED (May 9, 2012) // https://www.wired.com/2012/05/fbi-fears-bitcoin/ [https://perma.cc/2LCF-XPQK].
9. Matt O’Brien. Bitcoin Isn’t the Future of Money — It’s Either a Ponzi Scheme or a Pyramid Scheme, WASH. POST: WONKBLOG (June 8, 2015), http://www.washingtonpost.com/blogs/wonkblog/wp/2015/06/08/bitcoin-isnt-thefuture-of-money-its-either-a-onzi-scheme-or-a-pyramid-scheme/[https://perma.cc/6MDJ -U6PY
10. Matthew Sparkes. The Coming Digital Anarchy, TELEGRAPH (June 9, 2014), http://www.telegraph.co.uk/technology/news/10881213/The-coming-digital-anarchy.html [https://perma.cc/T4LT-BXRK]).
11. Fenwick Mark D., Kaal Wulf A. Ph.D. and Vermeulen Erik P. M. Regulation Tomorrow: What Happens When Technology Is Faster than the Law? // American University Business Law Review. Vol. 6. No. 3. http://digitalcommons.wcl.american.edu/aublr/vol6/iss3/1
12. Ian Bogost. Cryptocurrency Might Be a Path to Authoritarianism, ATLANTIC (May 30, 2017) // https://www.theatlantic.com/technology/archive/2017/05/blockchain-of-command/528543/ [https://perma.cc/UU6F-7MFW].
13. Tobias Blanke. Digital Asset Ecosystems: Rethinking Crowds and Clouds. 201.
14. Принципы публичного права: монография / под ред. Е. В. Титовой, Т. П. Подшивалова. М.: Проспект, 2020. 380 с.

Соловьева Алина Антоновна,
доцент кафедры теории государства и права УрГЮУ,
кандидат юридических наук

Методология Smart Law

В статье анализируются тенденции развития методологии цифрового права как новой отрасли юридической науки. Опираясь на исследование современных изменений в сфере теории права, философии права, юридического мышления и правового регулирования, происходящих в российской и зарубежной правовых системах под влиянием новых цифровых технологий, автор выделяет своего рода маркеры дальнейшего развития науки цифрового права. Среди них особое место, по мнению автора, занимают следующие взаимосвязанные процессы: 1) изменения философских представлений и их значения, активное влияние и непосредственное применение философии права в юридической теории и практике; 2) изменения философских представлений и неуклонное повышение их роли и степени воздействия на регулирование общественных отношений приведут к постепенному преобразованию правового мышления и непосредственному применению философии права в юридической теории и практике; 3) формирование нового восприятия реальности, которое окажет существенное влияние на все сферы общественной жизни.

Ключевые слова: Smart Law, методология юридической науки, цифровое право, правовое мышление, философия права, цифровизация права.

Наука, изучающая какую-либо отрасль права, имеет дело с двумя группами методов — с методологией науки, которая тесно связана с ее предметом исследования и включает значительный арсенал философских, общенаучных и частнонаучных, в том числе собственно юридических методов, и с методами правового регулирования той или иной отрасли права.

Появление новой области общественных отношений в технико-цифровой сфере требуют правового регулирования, при условии, что сами эти отношения объективно позволяют такое регулирование осуществить. Речь идет о возможности некоего «правового отражения»: свойстве, благодаря которому право воспроизводит определенность некоторых общественных отношений, которые становятся предметом правового регулирования. 1 октября 2019 г. вступили в действие поправки в Гражданский кодекс РФ, внесенные Федеральным законом от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ, целью которых является закрепление базовых правовых положений для регулирования рынка цифровых объектов, совершения и исполнения сделок в цифровой среде. Изменения вводят новый объект гражданских прав — цифровые права, содержание и условия осуществления которых определяются по правилам информационной системы, отвечающей установленным законом признакам.

Уже сейчас можно утверждать, что круг законодательных новелл будет расти, что возможно приведет к появлению новой отрасли права — цифрового права, обладающего не только самостоятельным предметом, но и методами правового регулирования. Внесенные в ГК изменения предполагают введение конструкции договора по предоставлению информации в целях защиты сбора и обработки значительных массивов обезличенной информации (Big Data), появились положения, касающиеся «самоисполняемых» сделок — смарт-контрактов, которые будут исполняться без дополнительных распоряжений сторон: воля лица, направленная на заключение договора, включает в себя волю, направленную на исполнение обязательства. Следовательно, можно предположить, что дальнейшие изменения коснуться не только формы, но и глубинного содержания права, в том числе приведут к появлению новых юридических конструкций, инструментов, приемов и способов правового регулирования, так как те, что существуют, уже не могут обеспечивать реализацию и защиту новых прав. Новые методы и модели цифрового права могут привести к изменениям методологии всей юридической науки.

Остановимся на вопросе, какими методами в ближайшем будущем сможет располагать цифровое право как наука. Конечно, здесь не обойтись без некоторых футурологических предположений, но так как, к примеру, за теорией государства и права признается прогностическая функция, прогнозирование будущего науки — это все-таки не совсем область научной фантастики. Напротив, анализ существующих технологических, правовых и — в широком смысле — социальных процессов иногда позволяет раскрыть истоки будущих тенденций. Как писал Г. Гейне, уже «в том яйце, что высиживала Леда, была заключена вся Троянская война».

Здесь уместно остановиться на одном интересном феномене, непосредственно касающемся проблемы соотношения предмета и метода. В качестве диалектической пары предмет и метод взаимообусловлены и постоянно находятся в состоянии взаимного противоречия. Этот динамический баланс обеспечивает развитие как науки, так и юридической практики, если речь идет о предмете и методе правового регулирования, в полном соответствие с диалектическим законом единства и борьбы противоположностей. При этом предмет традиционно мыслится как нечто первичное, а метод — вторичное, следующее за предметом и призванное соответствовать ему.

И здесь можно пойти еще дальше, обратившись к одной распространенной в посмодернистской философии фигуре. Речь идет о парадоксальной идее, что второе всегда предшествует первому (Ж. Делез и другие). Действительно, не родитель предшествует ребенку, а наоборот, «золотой век», оставшийся в прошлом, на деле никогда не существовал. Не норма закона предшествует отношению, так только представляется, кажется, и это одна из причин того, что норма всегда обречена на постоянные нарушения. Если говорить о науке цифрового права, очевидно, что сначала сложится новый научный и философский метод правового мышления, и лишь потом «подтянется» предмет в виде соответствующих общественных отношений и правового регулирования.

Каким станет новый метод зарождающейся на наших глазах науки, будет ли он кардинально отличаться от всего, что создано современной теоретической наукой о праве? Вернер Гейзенберг писал, что великое достижение Христофора Колумба заключается вовсе не в идее использовать шарообразную форму Земли, чтобы западным путем достичь берегов Индии, она ранее уже рассматривалась другими. Наиболее трудным в этом путешествии-открытии, несомненно, было решение оставить всю известную до сих пор землю и плыть так далеко на запад, чтобы возвращение назад с имеющимися припасами было уже невозможно. Аналогично этому настоящую новую землю можно достичь лишь тогда, когда в решающий момент имеется готовность оставить то основание, на котором покоится прежняя наука, и в известном смысле совершить прыжок в пустоту25.

Сходную метафору мы находим у Луи Альтюссера, который писал, что до К. Маркса, открывшего для научного познания новый необъятный научный континент Истории, добавим, частью территории которого является и Право, продолжительные «эпистемологические разрывы» открыли только два континента: континент Математики, открытый древними греками (Фалесом или теми, кто скрывается за этой полумифической фигурой) и континент Физики (открытый Галилеем и его последователям). Такая наука, как химия, созданная в результате «разрыва в эпистемологии» Антуаном Лавуазье, является лишь локальным образованием на территории континента Физики — в наше время это известно всем. Логика в ее современной форме — часть континента Математики и т. д. С другой стороны, вполне вероятно, что открытие Фрейдом — психоанализ — это новый континент, который мы только начинаем исследовать26. Цифровые технологии тоже откроют для научного познания новый континент, который, как и во всех трех предшествующих случаях, станет основой новой философии.

Таким образом, первый маркер новой методологии, формирующей цифровое право как науку, — философия. Всего будет проанализирована три таких взаимосвязанных маркера — сигнала, указывающего на свойство объекта — условно назовем их Философия, Интеграция, Реальность.

В настоящее время, как отмечает А. Н. Савенков, работы по философии права далеки от мировоззренческих проблем, «выполнены главным образом в юридико-догматическом духе и выглядят не столько философией права, сколько разновидностью общей теории права». Следует согласиться с указанным автором, что необходимо возрождение традиции русской философии права и использование ее методологического потенциала: «Российские ученые-юристы могут и должны предложить глобальному миру свои философско-правовые концепции развития цивилизации на основе философского и правового знания»27. Можно предположить, что катализатором появления таких концепций в сфере философии права станет все более углубляющийся процесс его цифровизации. Изменения философских представлений и не­уклонное повышение их роли и степени воздействия на регулирование общественных отношений приведут к постепенному преобразованию правового мышления и непосредственному применению философии права в юридической теории и практике.

Второй маркер — интеграция — также связан с тенденциями развития научного знания. Т. Кун в книге «После научных революций» задает вопрос, что делает специальные дисциплины различными, отделяет их друг от друга «и, похоже, оставляет промежутки между ними пустыми». Ответом он считает несоизмеримость, несоразмерность, а именно возрастающее концептуальное расхождение между средствами, разрабатываемыми двумя дисциплинами», которое, в случае если две дисциплины развиваются отдельно одна от другой, делает понимание между их представителями полностью невозможным полное: «И эти проблемы коммуникации уменьшают, хотя и никогда полностью не исключают, надежду на то, что две дисциплины произведут на свет здорового отпрыска»28. Представляется, что изменения будут происходить именно в этой сфере. Цифровизация права, как и всех областей общественной жизни будет приводить ко все нарастающей интеграции различных наук, а так же теории и практики. Начнут стираться границы между техническими, социальными и естественными науками.

В юриспруденции будут эффективно использоваться методологические формы или мыслительные модели — методологические подходы29 — привлеченные из других наук. Используя применяемый еще Платоном метод «доведения до крайности», можно представить, что этот тезис возведен в абсолют, уже и сейчас вопросы цифровизации права требуют учитывать достижения таких наук, как нейробиология и нейропсихология, а также значительного круга технических дисциплин. Это вовсе не значит, что гуманитарные науки должны будут строиться по модели «эталонных» естественных, или что, к примеру, социология, по словам О. Конта, должна будет стать «социальной физикой». Однако сама идея эталонных наук настолько часто находила воплощение в истории науки, начиная с античности, что полностью исключить такую перспективу едва ли возможно. В связи с этим хотелось бы привести прекрасное высказывание выдающегося биолога Н. В. Тимофеева-Ресовского: «Я очень надеюсь, что, во-первых, на философии так называемой и, во-вторых, на целом ряде гуманитарных дисциплин вот этот новый расцвет естествознания XX века еще отзовется плодотворно. Несомненно, ряду гуманитарных дисциплин придется перестраиваться на новый манер для того, чтобы не оказаться совсем никому не нужными. <…> Тогда, возможно, начнется такой новый интенсивный, интересный период в развитии гуманитарных научных дисциплин у нас на Земле. Возможно. Но это все в будущем. Бог его знает. Пророчить никогда не следует, потому что можно попасть пальцем в небо, что чаще всего и происходит»30.

Если сейчас при органах власти создаются экспертные, научно-консультационные советы, научные центры и даже целые научно исследовательские институты31, вводятся в действие экспериментальные правовые режимы в сфере цифровых инноваций, так называемые цифровые или регулятивные «песочницы», то в перспективе эти процессы еще усилятся, только государственные органы уже не будут играть прежнюю роль в правовом регулировании. Последнее приобретет скорее «ризоматический» характер, станет более мягким и приближенным к конкретным жизненным обстоятельствам, опирающимся на принципы, а не абстрактные исходящие от государства нормы, повысится значение институтов гражданского общества, различных форм медиации на фоне тесного взаимодействия представителей разных научных направлений из различных частей света.

По мнению Кена Уилбера, в настоящее время человеческое общество находится в состоянии перехода на седьмой, интегральный, обозначенный бирюзовым цветом, уровень развития, движущей силой которого является стремление к целостности, к «большим картинам» и работе с огромными базами данных (Big Data). Указанный автор, отмечает, что сегодня лишь около 5% населения мира находится в той или иной мере на интегральных уровнях сознания, ощущая, что все согласуется со всем, каждое из наблюдаемых явлений занимает свое уникальное место в мире, в любом споре не одна какая-либо сторона всецело права, а другая нет, но у обеих сторон в распоряжении есть какая-то значимая доля истины и возможно прийти к более объемному видению. Знание на новом этапе не будет подразделено на десятки различных раздробленных и изолированных дисциплин, там, где ранее виделись обособленные вещи, будут открыты сетевые взаимосвязи, возникнет представление, что все знание сплетено в едином целостном «гобелене» — динамическом мешворке (от англ. meshwork, согласно определению, предложенному Мэрилин Хэмилтон в книге «Интегральный город», самоорганизующиеся паутины взаимосвязей, интегрирующие различные иерархические системы, термин пришел из нейробиологии)32.

Эти тенденции охватят всю научную мысль в целом. Так, уже сегодня Дэвид Дойч в работе, посвященной структуре реальности, стремится интегрировать четыре основных фундаментальных теории — «нити»: эпистемология Карла Поппера, квантовая механика, основанная Тьюрингом теория вычислений и универсальная теория эволюции. Указанный автор отмечает, что по отдельности все они содержат объяснительные пробелы, из-за которых кажутся ограниченными бесчеловечными и пессимистичными, в том числе поэтому все четыре были приняты для практического использования и проигнорированы для объяснения реальности. Но если рассматривать их совместно, как единое объяснение структуры реальности, этот недостаток обращается в достоинство33.

И последний маркер, который хотелось бы рассмотреть, как раз касается изменения в восприятии реальности. Это тоже тенденция, которая была зафиксирована еще в ХХ веке, продолжает нарастать и приведет к значительным изменениям в науке и практике. Т. Кун писал: «Наконец, тот большой, не зависимый от мышления мир, относительно которого ученые якобы должны якобы открывать истины, заменяется разнообразными небольшими нишами, где трудятся представители разных специальных дисциплин. Эти ниши, которые создают и сами создаются посредством концептуальных и инструментальных средств, используемых их обитателями, столь же устойчивы, реальны и не поддаются произвольным изменениям, как внешний мир. Однако в отличие от так называемого внешнего мира они не являются независимыми от мышления и культуры и не объединяются в единое целое, обитателями которого являемся мы и все представители конкретных научных дисциплин»34. Так вот тенденция состоит в том, что этот «реальный» мир, якобы не зависимый от мышления и культуры перестает существовать не только для философии и науки (об этом писал Мишель Фуко). Нет никакого климата, нет здорового или больного человека, та или иная ситуация возникает в определенном виде под влиянием языка и в момент интерпретации, в последнем случае, к примеру, в связи с определенной процедурой под названием «медицинский осмотр» по определенным правилам, принятым в нашем конкретном обществе. Это непосредственно связано с проблемой механизма правового регулирования, Н. Н. Тарасов подчеркивает: «В жизни непосредственно (эмпирически) можно наблюдать только реальные действия реальных субъектов, а их истолкование, например, как реализации права — это вопрос господствующей юридической доктрины, используемых понятий. Так, в частности, органичная для нашей теории права интерпретация процесса правосудия как правоприменительного процесса для системы общего права весьма экзотична»35.

В целом проблемы методологии юридической науки в настоящее время остаются актуальными, а в процессе развития новой науки цифрового права сыграют решающую роль. Методология — это метатеория, рефлексивная по своей сути, исследующая методы познания той или иной научной дисциплины, условия их использования и возможные результаты применения

...