СПОСОБЫ ПОЛУЧЕНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ И ИНФОРМАЦИИ В СВЯЗИ С ОБНАРУЖЕНИЕМ (ВОЗМОЖНОСТЬЮ ОБНАРУЖЕНИЯ) ЭЛЕКТРОННЫХ НОСИТЕЛЕЙ

Учебное пособие

Под общей редакцией
доктора юридических наук, профессора,
заслуженного юриста РФ
Б. Я. Гаврилова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.98(075.8)

ББК 67.52я73

         С73

Рецензенты:

Кручинина Н. В. – доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры криминалистики Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина;

Скобелин С. Ю. – кандидат юридических наук, доцент, заведующий криминалистической лабораторией Академии Следственного комитета Российской Федерации;

Стельмах В. Ю. – кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса Уральского юридического института МВД России.

В работе приводятся теоретические и правовые аспекты получения доказательств и информации в связи с обнаружением или возможностью обнаружения электронных носителей, в частности, кратко рассматриваются генезис и классификация электронных носителей, обозначаются проблемы законодательного урегулирования.

В учебном пособии также рассматриваются вопросы, связанные с особенностями тактики отдельных следственных действий, а именно: подготовкой и производством осмотра электронных носителей (и информации на них) и мест их обнаружения, подготовкой и производством обыска и выемки в местах вероятного нахождения электронных носителей (и информации на них). Особое внимание уделено назначению и производству судебной компьютерной экспертизы, а именно: определению оснований, выбору экспертного учреждения или эксперта, подготовке материалов, постановке вопросов, основам деятельности экспертов на вводной, исследовательской и выводной стадиях экспертного исследования. На основе общих положений тактики допроса сформулированы положения, отражающие особенности подготовительного, рабочего и заключительного этапов допроса по делам о неправомерном доступе к компьютерной информации (уголовная ответственность предусмотрена ст. 272 УК РФ). Особое внимание уделено предмету допроса. Одновременно приводятся примеры использования отдельных тактических приемов допроса по делам о неправомерном доступе к компьютерной информации. Выводы и предложения, сформулированные в работе, основаны на результатах анализа актуальной правоохранительной практики.

Законодательство приведено по состоянию на август 2016 г.

Учебное пособие предназначено для сотрудников правоохранительных органов, преподавателей вузов, аспирантов (адъюнктов), слушателей и курсантов образовательных организаций юридического профиля, студентов юридических вузов.

УДК 343.98(075.8)

ББК 67.52я73

© Коллектив авторов, 2016

© ООО «Проспект», 2016

Введение

В условиях глобальной информатизации общества, ускоренного развития услуг в сфере информационных и коммуникационных технологий использование электронных устройств в повседневной жизни человека приобретает первостепенное значение. Технической основой информационного общества стала инфраструктура, состоящая из современных сетей электросвязи и телекоммуникационного оборудования.

Однако наряду с неоспоримыми достижениями информатизация принесла с собой целый ряд сложных негативных явлений, связанных с использованием компьютерной среды для воплощения противоправных механизмов. В таких условиях важным источником доказательственной информации при расследовании преступлений, в ходе которых были использованы информационно-коммуникационные технологии, могут стать электронные накопители информации. В качестве таковых, как правило, выступают компьютерные блоки, ноутбуки, серверы, жесткие диски, компакт-диски, карты памяти, USB-флеш-накопители и др.

Вместе с тем до настоящего времени при производстве отдельных следственных действий встречаются затруднения по обнаружению, фиксации изъятию и исследованию электронных носителей, содержащейся на них информации. Особенности механизма следообразования по данным преступлениям должны учитываться на подготовительном, рабочем и заключительном этапах производства следственных действий, в частности следственного осмотра, обыска, выемки, допроса, назначения и производства судебной компьютерной экспертизы. При проведении перечисленных следственных действий наиболее вероятны организационные и тактические ошибки, влекущие необратимые последствия.

При подготовке учебного пособия авторы преследовали цель составить целостное представление об организации расследования преступлений, где бы информация на электронных носителях имела значение для уголовного дела.

Материалы учебного пособия основаны на результатах исследования нормативных и литературных источников, а также следственной, экспертной и судебной практики.

Глава 1.
Теоретические и правовые аспекты получения доказательств и информации в связи с обнаружением (возможностью обнаружения) электронных носителей

1.1. Понятие, генезис и классификация электронных носителей

Достижения человечества в области информационных технологий способствовали развитию и модификации комплексных технических систем, обрабатывающих существенные массивы информации. Для ее получения, копирования, дистанционного обмена, а также для долгосрочного хранения в настоящее время используются сотни типов и моделей электронных носителей.

Создание и повсеместное использование электронных носителей стало важной вехой не только в информационной среде, но и при построении общественных отношений во всех сферах жизнедеятельности человека, информационном обмене государственных институтов власти.

Рассмотрение этимологического значения термина «электронный носитель» говорит о том, что при семантическом анализе понятия «электронный» формируется его понимание как связанного с использованием свойств электронов, построенного на основе функционирования электронов в пространстве, существующем в информационной среде электронно-вычислительных машин. Одно из значений термина «носитель» — «устройство, несущее, перемещающее что-нибудь, а также вообще то, что заключает, несет в себе что-нибудь»¹.

Обращение к формулировкам, приведенным в положениях ГОСТ 2.051-2013, свидетельствует о логической взаимообусловленности терминологического аппарата, приведенного выше. В соответствии с подп. 3.1.9 указанного ГОСТа, «электронный носитель» обозначается как «любой материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники»².

Таким образом, электронный носитель — это любой материальный носитель, содержащий совокупность технических элементов, работающих посредством функционирования электронов в определенном информационном поле, использующийся в целях записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники.

Эволюция электронных носителей началась с изобретением первых электронно-вычислительных машин. Носителями информации в электронно-вычислительных машинах первого поколения были картонные перфокарты, на которых информация была представлена в виде определенной конфигурации небольших отверстий, с помощью которых считывались данные.

Первым электронным носителем в современном понимании этого термина можно назвать накопитель на жестких магнитных дисках (НЖМД) IBM 350 Disk Storage Unit, который был представлен разработчиками 4 сентября 1956 г. По форме он был похож на большой шкаф и занимал почти все офисное помещение. В связи с большой стоимостью его могли себе позволить только крупные корпорации и правительственные организации.

Доступным для обычных пользователей «хранилище информации» стало только в 1979 г., когда компанией Seagate Technology было запущено массовое производство накопителей ST-412 объемом 10 Мб, которые использовались в персональных компьютерах IBM PC/AT и IBM PC/XT.

Дальнейшее развитие этого типа накопителей параллельно развивалось с устройством персонального компьютера, производительность которого увеличивалась в диаметральной прогрессии. Для пользователей персональных компьютеров стали необходимой потребностью передача хранящейся информации, обмен данными между устройствами. Компанией IBM в 1971 г. внедряется в практику использование дискет плотностью записи до 3 Мб, в основе которой помещался гибкий диск, покрывавшийся специальным слоем. Для считывания дискет в персональный компьютер встраивался специальный дисковод, в который помещалась дискета при копировании информации.

В конце 90-х гг. XX в. на смену широко используемых дискет приходят компакт-диски (англ. Compact Disc, CD), представлявшие собой оптический носитель информации в форме пластикового диска диаметром 12 см с круглым отверстием в центре. Запись, а также считывание данных с CD³ выполняется с помощью лазера. Также широкое распространение получили форматы DVD⁴ и BD⁵.

С 2000 г. компакт-диски потеряли свою повсеместную актуальность в связи с распространением USB-флеш-накопителей — небольших по размеру и простых в использовании запоминающих устройств, основные технические характеристики которых (перечисленные выше) значительно превышают остальные типы и форматы съемных электронных носителей, созданных современными информационными технологиями.

Для более углубленного определения содержания термина «электронный носитель» проанализируем его наиболее распространенные виды, формируя из них условную классификацию.

Наиболее распространенной является классификация электронных носителей по признаку зависимости сохранения памяти на устройстве от источника питания (батареи).

1. Энергозависимые. К энергозависимым электронным носителям можно отнести устройства, память в которых остается постоянной только благодаря использованию источника питания (батареи). К такого рода устройствам можно отнести:

а) оперативное запоминающее устройство ЭВМ (ОЗУ ЭВМ). В момент запуска компьютера (при включении электропитания) в ОЗУ ЭВМ загружаются в определенном порядке файлы с командами (программами) и данными, обеспечивающими для компьютера возможность их обработки. Сведения о том, где и какая информация хранится или какими командами обрабатывается в ОЗУ ЭВМ, в каждый конкретный момент доступны пользователю и при необходимости могут быть получены немедленно с помощью стандартных инструментов. Таким образом, ОЗУ ЭВМ фактически является носителем компьютерной информации. При этом нужно учитывать, что ОЗУ является энергозависимым, т. е. данные стираются в момент отключения данного устройства от источника питания;

б) оперативное запоминающее устройство периферийных устройств (ОЗУ)⁶. В процессе обработки информации компьютер ведет активный обмен информацией со своими периферийными устройствами, в том числе с устройствами ввода и вывода информации, которые, в свою очередь, нередко имеют собственные ОЗУ, где временно хранятся массивы информации, предназначенные для обработки этими устройствами (например, лазерный принтер, где «в очереди» на печать несколько документов). Заметим, что создание у самостоятельных компьютерных устройств собственных ОЗУ — наметившаяся тенденция. Устройство ОЗУ периферийных устройств сходно с ОЗУ ЭВМ, поддается контролю и управлению и, следовательно, может рассматриваться как носитель компьютерной информации.

2. Энергонезависимые. Устройства с энергонезависимой памятью способны хранить данные при отсутствии электрического питания. Энергонезависимые электронные носители, в свою очередь, можно разделить на следующие группы:

а) магнитные накопители. Данная подгруппа разделяется на три вида электронных носителей:

— гибкий магнитный диск (синоним — дискета, FDD)⁷. Дискета является портативным носителем информации , используемым для многократной записи и хранения данных ; представляет собой помещенный в защитный пластиковый корпус гибкий магнитный диск, покрытый ферромагнитным слоем. Дискеты обычно имеют функцию защиты от записи, посредством которой можно предоставить доступ к данным только в режиме чтения. Распространенная емкость дискеты — 1,44 Мб. В настоящее время дискеты практически не встречаются в практике, в том числе в процессе совершения преступлений;

— накопитель на жестком магнитном диске (синоним — жесткий диск, HDD)⁸. Названный электронный носитель является устройством хранения компьютерной информации , в основе действия которого лежит принцип магнитной записи. Информация на этом носителе записывается на жесткие (алюминиевые или стеклянные ) пластины , покрытые слоем ферромагнитного материала (в настоящее время разработаны гибридные жесткие диски, где используются классические магнитные накопители и технология флеш-памяти⁹).

Жесткий диск обычно установлен внутри системного блока компьютера. Как правило, на любом работающем персональном компьютере имеется один несъемный жесткий диск, но иногда могут быть установлены и дополнительные жесткие диски. Сведения о конкретном жестком диске могут быть получены из справочной документации, а также исходя из маркировки, нанесенной на диске.

В интересах расследования необходимы знания о таком свойстве жесткого диска (и других электронных носителей), как емкость. Емкость жесткого диска означает максимальный объем данных, которые могут на нем храниться.

Сведения о емкости могут быть полезны в тактическом плане. Например, свидетельствовать о намерениях пользователя по наполнению жесткого диска информацией определенного объема, а также о фактическом объеме компьютерной информации на носителе (последнее предполагает выбор следователем соответствующего электронного носителя, если принято решение об изъятии информации в ходе производства следственного действия);

б) оптические накопители. Указанная формулировка является собирательной, обозначающей категорию дисков, чтение с которых на компьютерных устройствах ведется с помощью оптического (лазерного) излучения.

Непосредственным носителем информации является рельефная подложка из поликарбоната, на которую нанесен тонкий слой отражающего свет вещества. В дисках, изготовленных промышленным способом, непосредственным носителем информации служит тонкий слой металла, который помещается на отштампованную заранее матрицу из поликарбоната. В любом случае информация на диск заносится через лазерную гравировку: выжигание светочувствительного слоя диска под воздействием высокотемпературного лазерного луча (выжигание информационных точек — питов). При чтении диска считывающий луч лазера отражается от записанных и чистых участков по-разному (в одном случае он поглощается, в другом — в отраженном виде возвращается к считывающей лазерной головке). В итоге мы получаем логический «ноль» и «единицу» — формат фиксации компьютерной информации.

Представителем первого поколения оптических дисков является компакт-диск CD, вмещающий до 650 Мб информации. Представителем второго поколения можно назвать диск DVD, вмещающий до 18 Гб информации (адаптированный для компьютера объем — 4,7 Гб). Третье поколение включает диски Blu-Ray, вмещающие от 25 до 50 Гб (разработчик Sony и др.), и HD–DVD, вмещающие от 15 до 30 Гб (разработчик Toshiba и др.).

Оптические диски имеют различные модификации. Так, например, CD-диски имеют две модификации (CD-R, CD-ROM); DVD-диски имеют шесть модификаций (DVD-R, DVD+R, DVD–DL, DVD+DL, DVD-RW, DVD+RW) и т. д. Здесь же отметим, что диски могут быть предназначены для однократной и многократной записи, а также предоставлять возможность односторонней и двухсторонней записи.

Как нам представляется, следователь должен иметь представление о модификациях дисков. Например, в ситуации, когда в ходе обыска обнаружены диски DVD–DL (с информацией на них), а в месте производства следственного действия отсутствует оптический дисковод, позволяющий осуществлять двухстороннюю запись, следователь может выдвинуть версию о местонахождении данного устройства;

в) магнитно-оптические накопители. Данный носитель сочетает в себе свойства оптических и магнитных дисков, которые изготавливаются с использованием ферромагнетиков. Запись на магнитно-оптический диск осуществляется по следующей технологии: излучение лазера разогревает участок дорожки, после чего электромагнитный импульс изменяет намагниченность, создавая отпечатки, эквивалентные «питам» на оптических дисках.

Считывание осуществляется тем же самым лазером, но на меньшей мощности (недостаточной для разогрева диска): поляризованный лазерный луч проходит сквозь материал диска, отражается от подложки, проходит сквозь оптическую систему и попадает на датчик. При этом в зависимости от намагниченности изменяется плоскость поляризации луча лазера, что и определяется датчиком.

Магнитно-оптический диск взаимодействует с операционной системой как жесткий диск, поэтому он может быть отформатирован в стандартную файловую систему (NTFS и др.). Интересной особенностью данного диска является его использование преимущественно в корпусе;

г) постоянное программируемое запоминающее устройство ЭВМ (ППЗУ ЭВМ). Данное устройство состоит из интегрированных микросхем, содержащих общую программу (программа состоит из последовательно выполняемых рабочих программ — алгоритмов управления). ППЗУ ЭВМ является энергонезависимым, т. е. данные не стираются в момент его отключения от источника питания. ППЗУ ЭВМ встроено («зашито») в аппаратное устройство, инсталлируется однократно и неизменяемо. Таким образом, ППЗУ ЭВМ фактически является носителем компьютерной информации;

д) флеш-накопители. В настоящее время самыми распространенными электронными носителями информации являются флеш-накопители. Значительная емкость и компактные размеры позволяют легко переносить их, например, в кошельке или паспорте. В зависимости от устройства и применения выделяются следующие виды флеш-накопителей:

— USB-флеш-накопители имеют три традиционных компонента: USB-штекер (USB 2.0, 3.0, micro-USB), обеспечивающий физическое соединение с цифровым устройством, корпус и плату-основу, на которой находятся необходимые для функционирования элементы — микроконтроллер, контрольные точки, микросхема (чип) флеш-памяти, кварцевый резонатор. Также на данной плате могут находиться дополнительные элементы, например, светодиод, ограничитель записи и т. д. Работа такого флеш- накопителя возможна только посредством подключения к гнезду USB¹⁰ на цифровом устройстве либо к специальному штекеру-переходнику. При этом им не требуется собственный источник питания, а подключение к программному обеспечению компьютерного устройства происходит в автоматическом режиме.

Корпус классических «флешек» может быть изготовлен из различного материала и представлен в различных формах. Более того, в качестве корпуса флешки могут быть использованы предметы домашнего обихода, канцелярские принадлежности, детские игрушки, брелоки и т. д.;

— карты памяти SD (Secure Digital) представляют собой компактную полимерную конструкцию квадратной формы. Такие карты памяти предназначены для использования в переносных устройствах — цифровых фотоаппаратах, видеокамерах, электронных книгах и т. д. На корпусе SD-карты имеется механический переключатель, который в закрытом положении блокирует возможность записи информации на карту. В настоящее время наибольшее распространение получили три формата SD-карт: SD, SDHC, SDXC. Имея стандартные, единообразные физические размеры, указанные карты памяти отличаются объемом и скоростью передачи данных.

Формат	Стандарт	Объем памяти
SD	SDA 1.0	до 4 Гб
SDHC	SDA 2.0	от 4 до 25 Гб
SDXC	SDA 3.0	от 64 Гб до 2 ТБ

Для использования SD-карт в небольших по размерам компьютерных устройствах существуют две их модификации: Mini-SD и Micro-SD. Как правило, в комплекте с такими картами имеются универсальные адаптеры (переходники), благодаря которым Mini-SD и Micro-SD могут использоваться во всех типах слотов, размещенных в компьютерных устройствах.

Понимание сущности электронных носителей информации позволяет нам перейти к рассмотрению краткой характеристики данных носителей. Знание видов и основных характеристик электронных носителей информации даст следователю возможность правильно собрать (например, описать в протоколе сведения о жестком диске компьютера), проверить (например, установить причастность названного выше диска к преступлению путем назначения и производства судебной экспертизы) и оценить (например, проверить заключение эксперта) доказательства.

Различают карты с незащищенной памятью (полнодоступной), для которых отсутствуют ограничения на чтение и запись данных; и карты с защищенной памятью, использующие специальный механизм разрешений на чтение/запись и удаление информации. Обычно карты с защищенной памятью содержат неизменяемую область идентификационных данных. Данная особенность должна учитываться следователем при принятии решения о проведении отдельных следственных действий (например, осмотра предмета или назначения судебной экспертизы).

Считывание (и запись) карт памяти, использующих флеш-память, возможно несколькими способами:

1) подключение к персональному компьютеру устройства, в котором используется карта памяти;

2) подключение к персональному компьютеру специального устройства — универсального кардридера;

е) иные носители (здесь названы электронные носители, не получившие повсеместного распространения или используемые в узких кругах; вероятность встретиться с такими носителями в процессе расследования минимальная, однако представление о них иметь нужно):

— внешний накопитель на жестком магнитном диске (синоним — zip-драйвер)¹¹. Zip-драйвер — устройство для записи и считывания информации на диск, в основе которого лежит та же технология, что и для обычных дискет. При этом диск в накопителе Zip вращается со скоростью, в восемь раз превышающей скорость вращения стандартной дискеты (1,44 Мб), что позволяет плотнее размещать на нем дорожки и записывать до 100 Мб данных. Данный накопитель преимущественно используется для хранения информации; подключается либо через порт принтера с внешней стороны корпуса компьютера, либо параллельно порту CD-ROM с внутренней стороны корпуса компьютера;

— внешнее устройство накопления информации (синоним — ленточный накопитель, стример)¹². Стример — запоминающее устройство, работающее по принципу магнитной записи на ленточном носителе, с последовательным доступом к данным (по принципу действия аналогичен бытовому магнитофону). Основное назначение стримера состоит в том, чтобы записывать и воспроизводить информацию, а также архивировать и осуществлять резервное копирование данных. Как аналог стримера применяются jaz-устройства.

Таким образом, электронным носителем являются предметы материального мира — устройства, работающие на основе взаимодействия электронов, предназначенные для хранения, передачи, копирования цифровой информации, обрабатываемой компьютерными устройствами. С развитием информационных и коммуникационных технологий потребовались новые вместительные, компактные и экономичные хранилища данных, об условиях устройства функционирования которых должен иметь представление следователь, дознаватель в случае необходимости получения доказательств, изъятия таких электронных носителей.

1.2. Законодательное урегулирование получения доказательств и информации с электронных носителей, проблемные вопросы толкования и применения

Развитие информационных и телекоммуникационных технологий и их активное использование в повседневной жизни открыли новые возможности для обмена информационными ресурсами между их пользователями. Вместе с появившимися возможностями возникла потребность правового урегулирования в том числе вопроса правомерного получения информации, содержащейся на электронных носителях, в рамках процедур, урегулированных различными отраслями права.

Термин «информация» происходит от латинского informatio, означающего «ознакомление, разъяснение, представление, понятие». Традиционно информация в широком смысле слова связывается с понятиями «знания», «данные», «сведения»; «сообщения о чем-либо». Информация является достаточно универсальной категорией, но в то же время имеет законодательное определение.

Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» расширяет существовавший до этого подход и, упрощая применявшееся в ранее действовавшем законе понятие, определяет информацию как сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (ст. 2 закона).

В юридической литературе общее определение информации, в основу которого положено отражение как свойство материи, было дано в 1976 г. А. И. Трусовым, который считал, что информация охватывает отражение предметов и явлений в человеческом сознании, явлений и процессов друг в друге, вне связи с сознанием. В то же время практически все авторы, пытавшиеся дать определение данной универсальной категории, отмечали, что термин «информация» обладает широчайшим смысловым полем и поэтому трудно поддается определению.

Во многом смысловой аспект данного определения отражает сущность тех наук, в рамках которых исследуется это понятие. Поэтому содержание понятия информации применительно к отдельным отраслям знания имеет свою специфику. С учетом специфики предмета криминалистки информация представляет собой содержание результата процесса отражения, при котором один объект (отражаемый), взаимодействуя с другим объектом или субъектом (отражающим), вызывает изменения в его состоянии и тем самым передает ему часть сведений о собственном содержании. Для уяснения сущности понятия «информация», которое достаточно часто фигурирует в работах криминалистов и процессуалистов, необходимо учитывать свойства этого феномена.

Очевидно, что в криминалистике речь идет о разновидностях информации, циркулирующей в уголовном судопроизводстве, возникновение и актуализация которой обусловлены событием преступления. В результате совершения преступления возникают не доказательства как таковые в уголовно-процессуальном смысле, а информация, связанная с совершением преступления, с фактами изменения вследствие этого реальной действительности. Такая информация существует объективно, вне сознания лица, расследующего преступление, или иного субъекта уголовно-процессуальной деятельности.

Одной из разновидностей информации является компьютерная информация. В научной литературе неоднократно высказывалось мнение о необходимости законодательного закрепления понятия «компьютерная информация» и вынесении его в примечание к ст. 272 УК РФ. Ранее понятие компьютерной информации приходилось трактовать, исходя из диспозиции ст. 272 УК РФ, как «информацию на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине (ЭВМ), системе ЭВМ или их сети».

В настоящий момент примечание к ст. 272 УК РФ содержит определение этого понятия, где под компьютерной информацией понимаются сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи.

В центре содержания компьютерной информации находится электрический сигнал, который, согласно теории информации и связи (Клод Шеннон, 1963 г.), является материальным носителем информации, используемым для передачи сообщений в системе связи (при этом сигнал может не приниматься, но будучи принятым, становится сообщением, информацией).

Исходя из закона, в настоящий момент законодатель не привязывает компьютерную информацию лишь к машинному носителю, электронно-вычислительной машине (ЭВМ), системе ЭВМ или их сети. Таким образом, криминалистическое значение приобретает та информация, которая еще не зафиксирована на каком-либо носителе или устройстве, а находится в процессе передачи (более подробно компьютерную информацию с точки зрения появления электронного следа мы рассмотрим в следующих вопросах пособия).

Компьютерная информация облекается в форму электронного документа, определение которого напрямую дано в законодательстве России. Электронный документ — документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах (ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ).

Электронные документы очень часто встречаются в правоприменительной практике, что предопределяет знание следователем основных классификационных групп данного вида документов:

— по назначению (официальное электронное издание, научное электронное издание, справочное электронное издание и др.);

— по юридической природе и силе (электронный документ, отражающий норму федерального закона, подзаконного акта и проч.);

— категории доступности (общедоступные и имеющие ограничения для распространения);

— источнику происхождения (электронные документы, создаваемые пользователем и самой системой, т. е. самой электронной средой);

— электронному носителю (электронный документ на жестком диске, на оптическом диске и т. д.);

— форме представления (материальные и виртуальные);

— формату записи или протоколу передачи (текстовые, графические, видео и др.); и др.

Федеральным законом от 28 июля 2012 г. № 143-ФЗ вводится новая правовая категория — электронный носитель информации.

Следует обратить внимание на то, что законодателем оставлена без внимания более корректная конструкция термина, указанная в вышеупомянутом ГОСТе 2.051-2013, состоящая из сочетания слов «электронный» и «носитель». Тщательное рассмотрение конфигурации слов «электронный носитель информации» позволяет говорить о возможной логической ошибке, выраженной тавтологией: электронный носитель информации — это (априори) носитель какой-либо цифровой (символьной, графической, текстовой) информации.

Учитывая, что терминологический аппарат, использованный в конструкциях процессуальных норм, был введен в общие правила производства обыска и выемки, можно обстоятельно говорить о том, что новеллы затронули процессуальную деятельность органов предварительного расследования, осуществляемую не только по экономическим преступлениям, но и по всем тем уголовным делам, в предмет доказывания которых входят обстоятельства, свидетельствующие об использовании «электронных носителей информации» подозреваемым (обвиняемым) в ходе подготовки, совершения, сокрытия преступления.

Идея разработчиков законопроекта выражалась в том, что на современном этапе развития информационных технологий необходимо упорядочить процедуру изъятия в ходе расследования уголовных дел электронных носителей информации (компьютерных блоков, серверов, ноутбуков, карт памяти) и порядка возвращения изъятых электронных носителей информации и (или) копирования содержащейся на них информации. По замыслу авторов, реализация законопроекта должна была позволить обеспечить дополнительную защиту прав предпринимателей и решить задачу продолжения деятельности хозяйствующих субъектов в случае изъятия электронных носителей информации в ходе расследования уголовных дел¹³.

В результате в ст. 81, 82, 166, 182 и 183 УПК РФ были внесены значительные корректировки, наделяющие правом законного владельца или обладателя на получение копии сведений, содержащихся на изымаемом носителе. Главным образом такие преобразования были обусловлены тем, что в следственной практике повсеместно встречались случаи, когда деятельность той или иной организации после процедур по изъятию указанных носителей следственными органами была частично либо полностью парализована.

Так, например, следственными органами в рамках расследования уголовного дела был произведен обыск в служебных помещениях ООО «Магистральстройсервис», в ходе которого был изъят сервер, пульт управления к нему, а также системные блоки компьютеров сотрудников бухгалтерии данного общества. После многократных попыток копирование баз данных было совершено, однако действия по их принятию в работу — приобретение нового сервера (так как изъятый при обыске сервер так и не был возвращен), его настройка, установка программного обеспечения, установка скопированных данных заняли длительное время. В связи с этими обстоятельствами работники общества были лишены возможности подготовить и сдать необходимые сведения в Пенсионный фонд в установленные сроки¹⁴.

Между тем перечень электронных носителей информации, об изъятии которых идет речь в процессуальных нормах, остался не регламентирован, их круг законодателем четко не обозначен.

Учитывая, что одним из процессуальных требований производства изъятия электронных носителей информации стало обязательное участие специалиста, типичной можно назвать ситуацию, когда следователь перед выемкой мобильного телефона, не работающего посредством функционирования определенной операционной системы, задается вопросом о том, следует ли относить такое устройство к электронным носителям информации и необходимо ли выполнить требования, предусмотренные ч. 91 ст. 182 УПК РФ и ч. 31 ст. 183 УПК РФ. Исходя из содержания гостовского термина, можно однозначно сказать: да. Но так ли все однозначно в практических условиях, когда при производстве изъятия в «особом порядке» одним из обязательных правил является использование специальных знаний?

Прецеденты, созданные в судебной практике, указывают на вольную интерпретацию судами установленной процедуры изъятия. Так, в одном случае судом признан несостоятельным довод апелляционных жалоб о том, что в ходе выемки CD-RW-диск был изъят у Н. с нарушением требований ч. 3¹ ст. 183 УПК РФ, так как изъятие происходило без специалиста. При этом суд, ссылаясь на нормы ч. 5 ст. 164 УПК РФ и ст. 168 УПК РФ, указал, что следователь только вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста, но не обязан¹⁵. То есть указывая на соблюдение общего правила, суд, по сути, оставил без внимания надлежащее исполнение специального.

В другой ситуации суд, парируя жалобу адвоката на действия следователя, связанные с изъятием при производстве обыска системных блоков с электронными носителями без специалиста, указывает на то, что «они были произведены уполномоченным должностным лицом на основании соответствующего постановления, принятого в рамках возбужденного расследуемого уголовного дела в соответствии со ст. 182 УПК РФ»¹⁶.

И, пожалуй, самой распространенной в практике является позиция судебных органов, признающих правомерным производство обыска (выемки) электронных носителей информации без участия специалиста, согласно которой необходимость такого участия предполагается только при копировании информации с электронных устройств, обнаруженных при обыске, на иные электронные носители информации¹⁷. То есть в случае если изымаются носители целиком, то по мнению суда, специальные знания не требуются.

Примечательно, что встречаются решения и с альтернативными выводами. Так, Кемеровский областной суд своим постановлением от 13 марта 2014 г. 22К-1137/2014 оставил без изменения решение Центрального районного суда г. Кемерово по жалобе на действия должностных лиц при проведении выемки, а апелляционную жалобу адвоката без удовлетворения. При этом суд, отклоняя доводы адвоката, указывает на то, что «…фактически при проведении выемки 10 декабря 2013 г. не осуществлялось изъятие электронных носителей информации, а осуществлялось копирование имеющейся информации на отдельный носитель, что не запрещено нормами УПК РФ и не требует обязательного привлечения специалиста. Электронные носители с информацией остались в месте проведения выемки. Проведена выемка носителя с копированной информацией, а не носитель с копированной информацией оставлен в месте производства выемки»¹⁸.

Представляет практический интерес постановление Омского областного суда от 21 ноября 2013 г. № 22-3496/2013, которым действия следователя по непривлечению специалиста при производстве обыска, в ходе которого были изъяты электронные носители информации признаются незаконными. При этом суд не находит оснований для признания самого обыска незаконным, поскольку «изъятие электронных носителей было произведено в рамках Уголовно-процессуального кодекса РФ, конституционные права участников уголовного судопроизводства нарушены не были». Разъясняя свою позицию, суд приводит в качестве довода следующий тезис: «Само по себе изъятие системного блока и ноутбука не представляло какой-либо сложности, требующей участия лица, обладающего специальными познаниями, и не повлияло на законность самого обыска»¹⁹.

Анализ следственной практики показывает, что сотрудники органов предварительного расследования, дабы упростить процесс получения необходимой компьютерной информации, используют правовые механизмы изъятия, не предполагающие обязательного привлечения специалиста, например, подменяя выемку предмета, документа проведением осмотра места происшествия. Примечательны ситуации, когда потерпевший формально в ходе допроса представляет следователю карту памяти, извлеченную из видеорегистратора, которая в последующем направляется на экспертизу. Необходимо обратить внимание и на случаи, когда изъятие компьютерного оборудования осуществляется в закамуфлированном виде — как атрибутов оргтехники или черных ящиков неустановленного содержания без указания в протоколе какой-либо идентификационной, маркировочной информации.

Указанные ситуации свидетельствуют об умышленной подмене одного следственного действия другим, что нередко приводит к утрате их доказательственного значения.

Отметим, что Конституционный Суд РФ также обратил внимание на указанные моменты. В своем определении от 5 марта 2014 г. № 518-О суд указал, что изъятие обнаруженных в ходе осмотра места происшествия следов преступления, предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, осмотр которых на месте затруднен или требует продолжительного времени, не может подменять собой процессуальные, в том числе следственные, действия, для которых уголовно-процессуальным законом установлены специальная процедура и другие основания и условия проведения (обыск, выемка, наложение ареста на имущество и т. д.).

Межд

...