Гражданско-правовые механизмы в цивилистических исследованиях

Монография

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист РФ 
С. Ю. Морозов

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347

ББК 67.404

Г75

Рецензенты:
Вавилин Е. В., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);
Кузнецова О. А., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Пермского государственного национального исследовательского университета.

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист РФ С. Ю. Морозов.

В настоящей коллективной монографии отражены основные авторские подходы к исследованию гражданско-правовых механизмов, в том числе с применением знаний теории систем и философии права. Рассмотрены проблемы внутреннего строения цивилистических механизмов и методологии исследования их прагматических и познавательных моделей.

Законодательство приведено по состоянию на 30 декабря 2022 г.

Монография подготовлена учеными Ульяновского государственного университета. Предназначена для преподавателей, научных и практических работников, работников органов государственной власти, студентов, магистрантов, аспирантов, а также для всех, кто интересуется проблемами частного права.

УДК 347

ББК 67.404

© Коллектив авторов, 2023

© ООО «Проспект», 2023

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Морозов Сергей Юрьевич — декан юридического факультета, заведующий кафедрой гражданского и предпринимательского права Ульяновского государственного университета, Заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор (Раздел I).

Нагорная Татьяна Сергеевна — доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Ульяновского государственного университета, кандидат юридических наук (Раздел III).

Паулова Елена Олеговна — старший преподаватель кафедры социальных систем и права Самарского национального исследовательского университета имени академика С. П. Королева (Раздел V).

Савина Татьяна Викторовна — доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Ульяновского государственного университета, кандидат юридических наук (Раздел IV).

Широкова Елена Владимировна — старший преподаватель кафедры гражданского и предпринимательского права Ульяновского государственного университета, кандидат юридических наук (Раздел II).

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящая монография представляет собой коллективное научное издание, посвященное проблемам исследования цивилистических механизмов. Научное направление исследования правовых механизмов представляется фундаментальным и значимым как для правоведения в целом, так и для цивилистики.

Актуальность данной темы заключается в том, что, несмотря на большое количество работ, посвященных гражданско-­правовым механизмам, остается много вопросов, связанных с самим понятием данного правового явления, закономерностями его внутренней структуры, с взаимодействием с иными правовыми механизмами, в том числе имеющими иную отраслевую принадлежность, с соотношением правовых механизмов с такими правовыми явлениями, как правовая система и юридическая конструкция. Отсутствует единство взглядов на соотношение общенаучных понятий «система» и «механизм». Зачастую негативный оттенок учеными вкладывается в понятие «механистический подход», что требует правильной расстановки акцентов при решении данной проблемы.

Исходя из этого, авторы поставили своей целью сформировать комплексное научное представление о гражданско-­правовом механизме и о методологии его исследования.

Одной из теоретико-­методологических основ, которые послужили достижению поставленной цели, явилась инструментальная правовая теория, которая создана в противовес позитивизму и догматике. При исследовании правовых механизмов использованы знания, накопленные не только в цивилистике и теории государства и права, но и в теории систем, философии права, механики и других неправовых наук. Такой подход представляется плодотворным. Он заставляет исследователя не выискивать в цивилистике чуждые ей юридические подходы других отраслей права1, а вырабатывать единый научный аппарат и находить единые непротиворечивые научные подходы, исходя из интегрированного знания и единого понимания одних и тех же правовых явлений. Как здесь не вспомнить слова И. А. Покровского, который указывал: «Многолетняя работа над самыми жгучими вопросами гражданского права привела автора уже давно к тому убеждению, что все эти вопросы теснейшим образом связаны с основными вопросами философии права вообще. Больно чувствовать, насколько мы, юристы-­цивилисты, не осознаем этого, и насколько при решении наших крупнейших вопросов мы идем беспринципно и наугад»2.

С позиций инструментального, системного и общенаучного подходов выявлены общие признаки правового механизма, получены новые знания о его элементах, разработана методология научного исследования правовых механизмов, решены иные задачи в рамках заявленной тематики. С использованием метода правового моделирования выработаны методологические подходы к проектированию прагматической и познавательной моделей правовых механизмов. Представляется, что сделанные выводы помогут обогатить теоретико-­методологическую базу гражданско-­правовой науки и не только ее. Как справедливо отмечает Д. А. Керимов, без создания собственной теоретико-­методологической базы ни одна наука не может развиваться. Он также отметил, что современная юридическая наука менее всего уделяет внимание этому важнейшему направлению, без которого она обрекает себя на бесплодие, топтание в границах уже давным-­давно известных положений3. Надеемся, что сделанные нами по данной проблематике выводы в ­какой-то степени обогатят цивилистику.

Приведены доказательства несостоятельности некоторых уже сложившихся и устоявшихся в науке теории государства и права представлений о правовых механизмах. Так, обосновано, что любая система является механизмом. При этом правовая система не является исключением из этого правила. Показано, что далеко не все правовые механизмы охватываются понятием «механизм правового регулирования». Так, гражданско-­правовой механизм управления рисками при всем желании никак нельзя уложить в структуру механизма правового регулирования. А это, в свою очередь, привело авторов к мысли о том, что и структура правовых механизмов может быть различной. В частности, доказано, что наряду с правовыми средствами к элементам структуры гражданско-­правового механизма могут относиться и средства неправового характера. Утверждается, что в качестве таких элементов могут выступать и субъекты права. Кроме того, проведенное исследование привело к выводу о том, что правоотношение также может рассматриваться как правовое средство. С позиций диалектики показана бесплодность попыток противопоставить фактическое общественное отношение его правовой модели в целях выявления сущности правоотношения.

Структурно монография состоит из пяти разделов. Первый раздел посвящен формированию общего научного представления о гражданско-­правовом механизме и общим методологическим подходам к научным исследованиям цивилистических механизмов. Остальные четыре раздела посвящены исследованию отдельных видов гражданско-­правовых механизмов. Каждый из четырех разделов представляет собой работы отдельных авторов, которые являются самостоятельными диссертационными исследованиями. Работы охватывают совершенно различные институты и подотрасли гражданского права и через призму гражданско-­правовых механизмов рассматривают проблемы несостоятельности (банкротства) корпораций, обязательственного права и наследственного права. Помимо общей тематики, их объединяет то, что все они защищены в разные периоды времени под моим научным руководством и при их написании использована методология исследования, описанная в первом разделе работы. Авторы разделов, которые составляют специальную часть работы, являются молодыми, но талантливыми учеными. Так, диссертационное исследование Широковой Е. В. на тему «Гражданско-­правовой механизм субординации требований кредиторов при банкротстве корпораций» в 2022 г. была признана ВАК РФ одной из лучших научных работ, о чем имеется соответствующая отметка в Вестнике ВАК РФ.

Представляется, что не менее интересными для читателя будут такие разделы, как «Механизм восполнения открытых условий гражданско-­правовых договоров» (автор — канд. юрид. наук Т. С. Нагорная), «Гражданско-­правовой механизм защиты прав достойных наследников» (автор — канд. юрид. наук Т. В. Савина) и «Методология исследования гражданско-­правового механизма управления рисками при возникновении и исполнении транспортных обязательств» (автор — канд. юрид. наук Е. О. Паулова).

Теоретическая значимость представленных работ заключается в том, что в процессе применения методологии исследования конкретных видов гражданско-­правовых механизмов они раскрыли не только их многообразие, но и выявили отдельные проблемы, которые являются общими в рамках заявленной тематики. Часто, для того чтобы сделать общенаучное обобщение, необходимо исследовать частные случаи, каждый из которых отличается своей спецификой. Выводы, сделанные в соответствующих разделах, могут служить для совершенствования действующего законодательства. Что касается практической значимости проведенных авторами исследований, то и она не вызывает сомнения, поскольку позволяет на прикладном уровне решить множество задач, возникающих в правоприменительной (судебной) практике.

При этом авторы достаточно уверенно и грамотно владеют пером и применяют научный стиль изложения. Поскольку работы авторов написаны в разное время, отсюда возможные повторения и обобщения, которые, как мы полагаем, не помешают целостно взглянуть на проблему исследования цивилистических механизмов.

Раздел I.
ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Глава 1.
Понятие и виды гражданско-­правовых механизмов

Этимологически конструкция правового механизма объединяет в себе две важных составляющих — право и механизм. Для того чтобы окунуться в глубины правовой материи, в которых только и можно обнаружить бытие правовых механизмов, необходимо вначале рассмотреть на элементарном уровне каждую из названных составляющих, хотя бы для того чтобы договориться о единообразии используемых в процессе исследования понятиях.

Понятие «механизм», происходящее от греч. mechane — «машина», хотя и лежит в сфере технических наук, но позволяет в целях проецирования его на правовую сферу дать общенаучное представление о тех или иных явлениях, связанных с его структурой и функционированием. Правовая наука не является замкнутым образованием и должна учитывать накопленные иными науками знания, которые порой являются универсальными. Как справедливо отмечает П. Н. Федосеев, «процессы синтеза научного знания в наши дни охватывают не только пограничные, но и весьма удаленные друг от друга области науки»4.

В Большой советской энциклопедии механизм определяется как система тел, предназначенная для преобразования движения одного или нескольких тел в требуемые движения других тел5. Взгляд на механизм как на систему является правильным, тем более что многие ученые полагают, что «один и тот же объект может быть исследован и как системный, и как несистемный»6. Еще Ф. Энгельс писал: «Уразумение того, что вся совокупность процессов природы находится в систематической взаимосвязи, побуждает науку выявлять эту систематическую взаимосвязь повсюду, как в частностях, так и в целом»7. Этим и занимаются многие современные ученые. Так, по утверждению В. А. Белова, «не существует предметов и явлений, являющихся системами или не являющихся таковыми по своей природе»8. В. Н. Протасов также заявляет, что «как система может быть рассмотрено, в принципе, любое явление, хотя и не всякий объект научного анализа в этом нуждается»9.

На этом этапе исследования мы не будем давать оценки данным утверждениям, хотя они не представляются нам однозначными. По крайней мере, Д. А. Керимов небезосновательно полагает, что суммативное целое, конгломерат частей целого вовсе не является системой10. Если яблоко таковой признать можно, то совокупность яблок системой не является11. Важно то, что механизм можно и нужно рассматривать с точки зрения системного подхода.

Для подтверждения объективности сделанных выводов следует сослаться на утверждение Д. А. Керимова, которое может привести читателя к противоположному мнению. На взгляд ученого, механический агрегат «не является системой, которая есть органическое, внутреннее объединение частей целого (что, между прочим, и означает латинский термин «sistema», т. е. “соединение”)»12. Правда, тут же он соглашается с Питиримом Сорокиным, который пишет: «Свой­ства различных частей автомобиля отличаются от свой­ств собранного автомобиля как единой системы»13. Можно также привести позицию, высказанную Л. О. Вальтом: «Любое целое тем и отличается от механического агрегата, что оно обладает некоторой закономерной упорядоченностью, организацией частей»14. В данном случае агрегат рассматривается не как тождественное механизму понятие. Под агрегатом в рассматриваемом аспекте понимается унифицированный узел машины (например, насос), выполняющий определенные функции и, на взгляд авторов, не обладающий подобно автомобилю интегративными свой­ствами. Можно было бы и с этими выводами поспорить, в частности с выводами об отсутствии у насоса или силового агрегата автомобиля интегративных свой­ств, но не будем этого делать, поскольку для дальнейшего исследования вполне достаточно утверждения, которое по большому счету никто и не оспаривает, а именно, что у каждого механизма как у системы имеется интегративное свой­ство.

Итак, любой механизм — это система, состоящая из нескольких взаимосвязанных элементов либо звеньев. В теории механизмов и машин указывается, что такие элементы взаимоувязываются по определенной схеме15. При этом звеном называется одна или несколько неподвижно соединенных деталей, в качестве которых в правовых механизмах обычно рассматривают правовые средства. Элементы и звенья могут образовывать цепи. Соединение двух соприкасающихся звеньев, допускающее их относительное движение, в механике называется кинематической парой.

Из определения механизма следует, будто бы он нужен только для того, чтобы преобразовывалось движение его внутренних деталей, то есть чтобы он мог работать ради самого себя. В большой советской энциклопедии прямо указывается, что «механизм применяется в тех случаях, когда нельзя получить непосредственно требуемое движение тел и возникает необходимость в преобразовании движения»16. Но преобразование движения не самое главное в назначении механизма, а главное в том, что он посредством такого движения может преобразовывать материю, энергию или информацию. Например, механизм двигателя внутреннего сгорания ценен тем, что преобразует химическую энергию топлива в механическую энергию, за счет которой осуществляется движения автомобиля.

Что касается общего определения права, то, как отмечает Н. М. Марченко, оно может складываться из наиболее общих черт и «неизбежно будет носить слишком общий, чрезмерно абстрактный, малопригодный для успешного решения теоретических задач и достижения практических целей характер»17. Однако следует отметить, что во всяком случае — это имеющее информационную природу сложное системное образование норм права и иных правовых регуляторов, в основе построения и содержания которых лежат дозволения, запреты и обязывания и основанные на них юридические конструкции. В сфере правового регулирования так же, как и в механике, нашли отражение множество механизмов, которые, как и само право, относятся к сфере идеального. Следует отметить, что правовой механизм, равно как и любой социальный механизм, может быть реализован на практике при любом числе повторений с максимально предсказуемым результатом.

Гражданско-­правовые механизмы, выделяемые по отраслевому признаку, возможно рассматривать как разновидность частноправовых механизмов. Такое системное правовое явление выделял Н. А. Баринов, по мнению которого «частноправовой механизм — совокупность правовых средств — инструментов, регулирующих гражданские, семейные, трудовые и иные отношения с участием иностранного элемента»18.

Многие гражданско-­правовые исследования посвящены различного рода правовым механизмам. К числу гражданско-­правовых, в частности, относятся механизмы: правового регулирования19; договорного регулирования20; возникновения права собственности21; осуществления (фактической реализации) гражданских прав и исполнения обязанностей22; правовой защиты23; восполнения открытых условий гражданско-­правовых договоров; обеспечения безопасности личности24; возмещения вреда, причиненного жизни и здоровью25; принятия наследства26 и др. Отмечается, что понятие правового механизма «в рамках правоведения представляет собой важную общетеоретическую категорию, которая характерна как раз для инструментальной (притом в динамическом ракурсе) трактовки права»27.

Конечно, одним из важнейших правовых механизмов, разработанных в правоведении, является механизм правового регулирования. Под ним понимается взятая в структурно-­функциональном единстве система правовых средств, при помощи которых осуществляется упорядочение общественных отношений28. Это очень важная правовая модель, показывающая, каким образом нормативные предписания преобразуют те или иные формы социального взаимодействия в реальное соответствующее требованиям права поведение. Как известно, данный механизм включает в себя три основных стадии (преобразование; возникновение субъективных прав и обязанностей; реализация субъективных прав и юридических обязанностей).

Несмотря на всю важность, значимость и пользу данной категории, она все же сыграла не вполне позитивную роль и даже злую шутку в развитии методологии исследования правовых механизмов. Подавляющее большинство исследователей, боясь выйти за «ограничительные флажки» знаний о данной фундаментальной правовой категории, сами загоняют себя в своеобразное «прокрустово ложе» и подгоняют разрабатываемые ими модели под механизм правового регулирования, боясь отойти от его структуры и основных стадий. Добавление дополнительной стадии уже считается большим прогрессом. Но при ближайшем рассмотрении оказывается, что и эта стадия является лишь одним из уже известных звеньев.

Однако, на наш взгляд, правовые механизмы очень разнообразны. Хотя они и не противоречат механизму правового регулирования, а иногда и представляют собой более мелкий механизм, выполняющий определенную роль в сложном механизме правового регулирования, но могут представлять собой вполне самостоятельное явление, у которого свое внутреннее строение и своя функциональная последовательность преобразования базового ресурса29.

Иногда разрабатываемые правовые механизмы сопряжены с механизмом правового регулирования, но находятся за его пределами. Так, например, механизм взаимодействия принципов и норм гражданского права содержит в себе такие структурные элементы принципов гражданского права, как дефиниции30. Сами же принципы права в структуру механизма правового регулирования не входят и являются внешней средой, которая влияет на построение нормативного материала и, по выражению Л. С. Явича, вносит единообразие во всю систему юридических норм, придает глубокое единство правовому регулированию общественных отношений, цементирует все компоненты юридической надстройки31. В постановлении Конституционного Суда РФ от 27.01.2004 № 1-П отмечается: «Общие принципы права, в том числе и воплощенные в Конституции РФ, обладают высшим авторитетом и являются критерием и мерой оценки правомерности всех нормативных актов»32. В этой связи можно привести и мнение Е. Г. Комиссаровой, отмечающей, что гражданско-­правовые принципы определяют условия применения правовых норм, выполняют роль непосредственного регулятора33. По убеждению И. В. Москаленко, наибольшее функциональное значение принципов права проявляется в процессе формирования норм34, а значит, находится в сфере нормотворчества и предшествует функционированию механизма правового регулирования.

Внешней средой по отношению к механизму правового регулирования является правовая система, которую иногда неоправданно к правовым механизмам не относят.

По мнению С. С. Алексеева, правовая система — «это все позитивное право, рассматриваемое в единстве с другими активными (выделено мной. — С.М.) элементами правовой действительности — правовой идеологией и судебной (юридической практикой)»35.

Как полагают Н. И. Матузов и А. В. Малько, категории «правовая система» и «правовое регулирование» соотносятся «как часть (механизм правового регулирования) и целое (правовая система), ибо правовая система — более широкое понятие, включающее в себя наряду с категорией “механизм правового регулирования” и другие категории: “право”, “юридическая практика”, “господствующая правовая идео­логия”»36. Иными словами, «правовая система» является надсистемой по отношению к механизму правового регулирования, который, в свою очередь, можно назвать подсистемой. Правда, С. С. Алексеев, сравнивавший исследуемые категории не по объему элементов, а по назначению, пришел к выводу о том, что их назначение, несмотря на сходство, нельзя назвать одинаковым. «В понятии правовой системы выражается в первую очередь целостность и взаимосвязь соответствующих элементов, а в понятии механизма правового регулирования акцентируется внимание на функциональной стороне, процессе регулирования общественных отношений»37. Последнее утверждение может привести к ложному выводу о том, что системы бывают статичными и функциональными, хотя С. С. Алексеев говорил лишь об акцентах.

По определению, чтобы совокупность стала системой, у нее должно возникнуть интегративное свой­ство, которое проявляется в преобразовании потока базового ресурса. Систем, которые ничего не преобразуют, т. е. систем без интегративного свой­ства, не бывает. Бывают системы, которые временно находятся в статичном состоянии, но в потенциале они способны к функционированию в соответствии со своей целевой направленностью. Даже если на первый взгляд нам кажется, что такие системы существуют, то при ближайшем рассмотрении оказывается, что преобразование ­все-таки происходит, либо мы имеем дело с совокупностью, не являющейся системой. Так, казалось бы, атом — это совокупность элементов, которая ничего не преобразовывает. Однако интегративное свой­ство атома — образовывать связи определенной энергии с другими атомами, причем энергия связей между атомами не является ни суммой, ни средним энергии связи между элементарными частицами. Норма права образует связи между гипотезой, диспозицией и санкцией. Причем каждый из этих элементов функционален и действует на определенной стадии механизма правового регулирования в определенной последовательности. Недаром С. С. Алексеев подчеркивал: «Ведь именно юридические нормы, в особенности нормы, содержащиеся в законе (кодексах), предстают в виде логически организованной системы…»38. Таким образом, образование и преобразование связей вполне себе могут быть интегративным свой­ством и целью системы.

Аналогичные взгляды высказываются и применительно к правовой системе. Такой подход отражен, в частности, в следующем высказывании С. С. Алексеева: «Именно через правовую систему происходит как бы “увязка” позитивного права с государством, с его органами, со всей политической структурой данного общества»39. М. А. Больсунов полагает, что «в динамике ее функционирования (выделено мной. — С.М.) следует говорить о взаимодействии права, юридической практики и правовой психологии»40. А. Г. Братко подчеркивает функциональность правовой системы, обращая внимание на ее правоохранительную функцию41. В. Н. Синюков, раскрывая понятие и значение правовой системы, демонстрирует не только ее строение из правовых средств, но и ее функциональность, и способность к воздействию и преобразованию общественных отношений следующим образом: «Как ключевой, управляющий центр политической системы, духовной культуры, правовая система оказывает важное влияние на характер изменений в обществе, особенно если эти изменения осуществляются через целенаправленное реформаторское воздействие, предполагающее использование правозаконодательных программ и средств… В широком значении — это целый правовой мир, имеющий свою жизненную организацию, источники, архетипы, историю и будущее»42.

Д. М. Жилин акцентирует внимание на том, что «для реализации интегративного свой­ства системные связи должны быть динамическими»43. Это означает, что такие связи, как соединения между элементами, должны быть способны пропускать через себя поток базового ресурса. При этом и элементы должны выступать в качестве функциональных «проводников» такого ресурса. Структура, не преобразующая входы в выходы, никак не проявляется, а значит, ни для чего не существует44.

Для решения вопросов о том, имеется ли у правой системы интегративное свой­ство или нет, преобразует ли она ­что-либо или всегда бездействует, необходимо дать ответ на простой вопрос — нужна ли эта система для ­чего-либо или нет? Если она ни для чего не предназначена, то это не система вовсе. Каково же назначение правовой системы? В. Н. Синюков, может быть, несколько декларативно утверждает, что она предназначена для служения личности45. По мнению Б. В. Малышева, она «развивает объект (базовый ресурс) для достижения определенных ценностных стандартов — целей, которые формулируются им для своего развития»46. При этом под преобразуемым объектом, подвергаемым воздействию со стороны правовой системы, автор понимает общественные отношения, государство, людей и их коллективы, общество. Из этого высказывания отчетливо видно, в чем заключается интегративное свой­ство данной системы, и речь здесь не о том, правильно ли оно определено или нет. Главное в том, что оно существует, а значит, правовая система способна к преобразованию и, как следствие, к функционированию. Что касается нашего мнения об интегративном свой­стве правовой системы, то она близка к взглядам Ю. А. Тихомирова, который писал: «правовая система — это структурно-­интегрированный способ целостного воздействия на общественные отношения»47. Представляется, что интегративном свой­ством правовой системы является регулирование общественных отношений путем интеграции механизма правового регулирования c системой позитивного права, правовой доктриной, правовыми принципами и юридической практикой.

В юридической науке высказано мнение о том, что правовая система и механизм правового регулирования не соотносятся как часть и целое, поскольку «механизм правового регулирования является не компонентом правовой системы, а ее функциональным измерением». Из чего делается вывод о том, что составляющие «правовой системы отражают ее статику, а механизм правового регулирования — динамические связи между частями…»48. Согласиться с таким подходом сложно, поскольку иные элементы правовой системы дополняют механизм правового регулирования таким образом, что в целом вся правовая система не утрачивает регулятивной функции и каждый ее элемент работает на достижение главной цели — регулирование общественных отношений. При этом уже на первой стадии механизма правового регулирования правовые нормы действуют в неразрывной связи с правовой идеологией, включая правовую доктрину и принципы права, правосознанием, сложившейся правоприменительной (судебной) практикой, которые, по выражению С. С. Алексеева, находятся как бы за спиной нормативных положений. «Все это, — писал автор, — в определенной мере оставляет след на данных конкретных нормативных положениях, прямо или в виде “следа” участвует в правовом регулировании»49.

Одной из составляющих правовой идеологии является юридическая доктрина, которая сама по себе не является правовым регулятором. Однако регулятивный потенциал норм права, не соответствующих национальной юридической доктрине, заметно снижается, а иногда нормативное регулирование и вовсе парализуется. Так, например, произошло, когда было сделано необдуманное заимствование из зарубежного опыта юридической конструкции доверительной собственности (траста). Эту категорию, по свидетельству Е. А. Суханова, «в начале 90-х годов активно пытались навязать отечественному правопорядку путем прямого, буквального заимствования аналогичного института англо-­американского права. Дело в том, — отмечает автор, — что отечественный правопорядок… не признает возможности существования “расщепленной собственности” и построен на различии вещных и обязательственных прав»50. Поэтому Указ Президента РФ от 4 декабря 1993 г. № 2296 «О доверительной собственности (трасте)» не смог прижиться в России, как противоречащий нашей национальной доктрине.

Хотелось бы подчеркнуть, что в системе, которая предназначена для регулирования общественных отношений, необязательно каждый элемент должен выполнять регулятивную функцию. У каждого элемента свое функциональное назначение. Однако вместе они должны обеспечивать интегративное свой­ство системы и служить достижению главной цели.

Е. В. Вавилин полагает, что, несмотря на свою значимость, правовая доктрина — это не нормативный акт и не может рассматриваться в качестве отдельного источника права, однако она выступает вспомогательным источником права51. Существует и альтернативное мнение, высказываемое отдельными учеными. Так, Е. А. Шматова дает следующее определение: «Юридическая доктрина как источник права — это разработанные и обоснованные учеными-­юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве»52. А. А. Васильев указывает: «Способами выражения правовой доктрины выступают принципы права, юридические дефиниции, доктринальное толкование норм права, юридические конструкции, правила разрешения юридических коллизий, правовые аксиомы, презумпции, сентенции, правила составления и оформления юридических актов, правовые догмы, правовые преюдиции, правовые позиции»53. В любом случае правовая доктрина является важным элементом правовой системы, без которого преобразование общественных отношений будет осуществляться недолжным образом.

Все вышесказанное дает основание говорить о том, что правовую систему следует рассматривать как правовой механизм. Поэтому следует согласиться со следующим мнением Е. А. Шматовой: «Правовая система является механизмом, где каждый элемент определяет ее развитие и на микроуровне»54.

В цивилистике приводятся и иные примеры гражданско-­правовых механизмов, которые не сводятся к механизму правового регулирования. Например, Е. В. Вавилин утверждает, что «механизм правового регулирования и механизм осуществления прав и исполнения обязанностей — принципиально разнокачественные правовые явления»55.

Отраслевая особенность гражданско-­правовых механизмов заключается в том, что они не могут функционировать без учета присущего им метода правового регулирования общественных отношений и личностной автономии субъектов. Метод юридического равенства сторон предполагает «равенство юридических свой­ств правоспособности» субъектов, приводящих в действие гражданско-­правовой механизм56. При этом посредством механизма удовлетворяется именно частный интерес. Т. Д. Чепига, характеризуя специфику гражданско-­правового механизма, подчеркивает, что он «опирается на единство двух взаимоопределяющих начал: первое — гражданско-­правовые возможности и свободы участников отношения, включая субъектов с государственно-­властными полномочиями, равны; второе — осуществление гражданских прав и обязанностей одного субъекта не должно нарушать права и интересы других участников. Динамическая взаимосвязь гражданских правоотношений и единство гражданско-­правового регулирования имеют опорные основания57: правосубъектность участников — собственность — договор (обязательство) — ответственность и защита»58. Применяемый в гражданском праве метод правового регулирования проявляется и по линии юридических фактов, которые входят в состав исследуемого вида механизма.

Диспозитивность гражданско-­правовых норм также отражается на специфике структуры и функционирования гражданско-­правовых механизмов. Гражданско-­правовое отношение, как правовое средство, применяемое во многих гражданско-­правовых механизмах, обладает отраслевыми особенностями. На это, в частности, обратил внимание В. Ф. Яковлев, по мнению которого «одним из самых интересных (но малоразработанных) направлений в изучении структуры правоотношений должен считаться их отраслевой аспект, ибо данные особенности отражают как материальные признаки отрасли права (т. е. ее предмет регулирования, опосредуемые отраслью общественные отношения), так и ее юридические черты (т. е. свой­ственный отрасли метод регулирования)»59. И далее отмечается: «гражданские правоотношения по своему структурному типу обеспечивают их участникам правовую самостоятельность, состоящую из таких компонентов, как правообладание, правовая диспозитивность, юридическая инициатива, юридическое равенство субъектов»60. Иные правовые средства, входящие в структуру гражданско-­правового механизма, также специфичны. Среди них гражданско-­правовые договоры, специальные договорные конструкции, односторонние сделки, обязательства, решения собраний, сервитуты, цессия, иск, самозащита гражданских прав, виндикация и кондикция и многие другие правовые инструменты, которые по своей природе цивилистичны и сообразуются с принципами и методами гражданско-­правового регулирования.

Гражданско-­правовые механизмы создаются и используются для достижения частноправовых целей, что также накладывает отпечаток на структуру механизма, которая, помимо гражданско-­правовых средств, включает в себя и особого рода связи между элементами. Специфика механизменных связей, образующихся между различными гражданско-­правовыми средствами, между конкретным правовым средством и использующим его субъектом, между правовым инструментом и объектом, на который воздействует инструмент, имеют иную природу, чем в других отраслях права. Обусловлено это и особенностями правосубъектности участников гражданских правоотношений, и особым правовым режимом многих объектов гражданских прав, и спецификой той юридической процедуры, которая в гражданском праве обеспечивает взаимодействие правовых средств. Исследование гражданско-­правовых связей в гражданском праве имеет важное методологическое значение. Между тем ему в цивилистике уделяется мало внимания.

Стоит также отметить, что гражданско-­правовая процедура, отражающая взаимосвязь элементов, звеньев и цепей механизма, а также последовательность их функционирования, этапность (стадийность) работы всей системы имеет свою отраслевую особенность. Она сообразуется с нормами гражданского права и волей участников отношений, а также является одним из «мостков», которые связывают цивилистический процесс с материальным правом. Поскольку система права является открытой, гражданско-­правовые механизмы связаны с правовыми механизмами иных отраслей. Межотраслевые исследования таких механизмов обогащают правовую науку и выводят новые полученные знания на новый уровень. В ходе таких исследований вдруг обнаруживается, что одному и тому же понятию придается различное значение, что один и тот же элемент понимается по-разному, что схожие механизмы уже существуют и не нужно вновь и вновь изобретать велосипед.

Построение гражданско-­правовых механизмов необходимо не только для того, чтобы объяснить, как функционирует та или иная система, но и для того чтобы выявить в ней «слабые звенья», снижающие эффективность системы, и предложить пути ее совершенствования. В конкретном гражданско-­правовом механизме могут быть выявлены: 1) «мертвые», недостающие и ненадежные элементы, придающие неустойчивость системе; 2) неправильно определенная последовательность действий, замедляющая функционирование системы; 3) излишнее потребление ресурсов. Поэтому необходимо перед началом проектирования определить правовые проблемы, для решения которых создается или совершенствуется гражданско-­правовой механизм. Кроме того, в юридической литературе применительно к механизму правового регулирования отмечается, что он важен в кибернетическом аспекте61, а также играет важную роль в совершенствовании правотворчества, правоприменения, повышении уровня правовой культуры62. Неудивительно, что потребность в инструментальной проработке правовых явлений все больше осознается учеными-­юристами63.

К сожалению, иногда диссертанты и иные исследователи не могут объяснить, для чего они создали такую модель. Как верно отмечает Е. В. Вавилин, отрицательным моментом научного поиска при исследовании гражданско-­правовых механизмов является методологический анархизм, когда для совершенствования механизма берется за основу лишь анализ нескольких актуальных практик, частных случаев64.

Глава 2.
Механистический подход и исследование механизмов

Понятие механистического подхода к правовым исследованиям зачастую приобретает негативный оттенок. Связано это и с попытками механического сведения высших, социальных форм движения материи к низшим, механическим. Иногда механистический подход употребляется в значении формализма, т. е. формального отношения к делу. При этом, особенно применительно к чиновничеству, подчеркивают бездушие лиц, облеченных властью, когда чаяния и интересы людей отходят на второй план. Бюрократический аппарат и властные структуры при механистическом подходе работают как машинный механизм, которому нет дела до нюансов и переживаний тех, кто остается за рамками этого механизма. «Согласно Веберу бюрократия есть специальный тип социальной организации, характеризующийся строгой иерархией и специализацией государственного чиновничества в административном механизме, функционирующем на основе формализации управленческой деятельности с помощью специальных правил и стандартных процедур, отличающихся техническим совершенством и направленных на эффективное решение стоящих перед организацией задач»65. В разработанной М. Вебером теории бюрократии, которую автор считал идеальной моделью организации управления, беспристрастный технический исполнитель государственной воли рассматривается как человек лишенный собственных интересов66. Для механистического подхода в этом понимании свой­ственно централизованное принятие решений, жесткая вертикаль власти и ограниченная ответственность.

В негативном аспекте механистический подход рассматривался и при объяснении природы общества. Здесь механический подход противопоставлялся органическому. Н. М. Коркунов по этому поводу пишет: «Механическая теория в современном ее видоизменении признает, что общество возникло и сложилось как первоначально независимое от человеческой воли, но что постепенное общественное развитие в том только и заключается, что общество все более и более, все полнее и безусловнее становится произведением человеческой воли»67. Критике со стороны автора подвергнуты взгляды Фулье, считающего общество договорным организмом68. Взгляды, высказываемые в рамках механической теории на возникновение права из соглашения между членами общества, подвергались критике со стороны многих известных правоведов дореволюционного периода. Я. М. Магазинер, например, указывал, что «право есть продукт долгого развития людей, уже живущих в обществе, а представление об обществе исключает понятие естественного состояния, где люди будто бы живут в одиночку и каждый в отдельности приходит к мысли об искусственном создании общества по договору, путем отречения от одних прав и получения, в обмен, прав других»69.

Существует также мнение о том, что право является особой областью научного знания, в которой многие категории и понятия философии, а также других наук неприменимы. Но, как отмечает Д. А. Керимов: «С сожалением приходится отмечать сложившееся в правоведении нигилистическое отношение к философскому осмыслению правовых феноменов, что углубляется нередко непрофессиональным использованием соответствующих гносеологических средств познания»70. На самом деле право не является наукой, изолированной от иных наук. Вновь сошлемся на Д. А. Керимова, который применительно к исследованию правовых систем обоснованно отмечает: «Комплексное рассмотрение системных объектов средствами различных наук является необходимым условием организации, проведения и обеспечения таких исследований»71. Не говоря уже о связи с наукой наук философией, можно обнаружить общие закономерности и взаимосвязи юриспруденции с теорией систем, математикой и физикой. Неудивительно, что В. С. Нерсесянц высказывал взгляд о праве, как о математике свободы72 и призывал решать отдельные правовые проблемы математическими исчислениями73. Д. Н. Горшунов при рассмотрении возможности применения математических методов познания в юриспруденции пишет: «Представляется, что использование неюридических средств познания правовых явлений в значительной степени оправдывается выводимыми на их основе и вполне устоявшимися категориями и понятиями. Так, например, категории “механизм (аппарат) государства”, “механизм правового регулирования” прочно вошли в систему теоретической юриспруденции, хотя определяющие слова — механизм, аппарат — ассоциируются больше с разделом физики или с технической сферой»74. Изначально изучение и исследование механизмов происходило в таком разделе физики, как механика. Но научные приемы, применяемые при исследовании механизмов, постепенно стали адаптироваться и к научным исследованиям в области права, знаменуя «органическое слияние наук в системное единство при изучении общего для них объекта»75.

Некоторые авторы, говоря о неоправданности инструментального и механистического подхода к правовому регулированию, допускают противопоставление механизма системе. Например, В. В. Денисенко и М. А. Капустина приходят к следующему умозаключению: «Теория правового регулирования, безусловно, должна отойти от “механизма” к “системе”»76. При этом не учитывается, что любой механизм представляет собой систему. Как отмечал С. С. Алексеев, механизм правового регулирования «…это системная категория: она не только “собирает” правовые явления, но и “расставляет их по своим местам” — позволяет охарактеризовать их в качестве единой системы»77. Действительно, элементы правового механизма находятся в упорядоченной системной взаимосвязи, что позволяет применять при их исследованиях системный метод. Ф. К. Фон Савиньи, давая ему характеристику, отмечал: «Я усматриваю суть систематического метода в познании и изложении внутренней связи или сродства, благодаря которой отдельные правовые понятия и правовые нормы объединяются в одно великое Единство»78.

Противопоставление механистичности и системности можно обнаружить и во взглядах В. В. Кулакова, который полагает, что «системность предстает как новый современный образ видения объекта и стиль мышления, сменивший механистические представления»79. Обратим внимание на то, что данным высказыванием автор показывает преимущества системного подхода перед структурно-­функциональным, по отношению к которому и употребляется термин «механистический». По данному поводу выскажем три соображения. Первое из них заключается в том, что системный подход действительно является более перспективным по сравнению со структурно-­функциональным, поскольку позволяет рассмотреть элементы исследуемого правового явления в динамике и в органической взаимосвязи. Суть второго соображения сводится к тому, что при исследовании системных правовых объектов следует не противопоставлять системный подход структурно-­функциональному, а применять оба подхода как взаимодополняющие друг другa. В противном случае вряд ли можно качественно исследовать структуру системы и функциональные взаимосвязи между ее элементами. Наконец, следует сказать и о третьем соображении. На наш взгляд, тот негативный оттенок, который В. В. Кулаков придает механистическим представлениям, ни в коей мере не свидетельствует об отрицательном отношении автора к инструментальной теории, которую в рамках нашего исследования мы и ассоциируем с механистическим подходом, рассматривая правовые механизмы как системы.

На наш взгляд, верно не только утверждение о том, что любая система является механизмом, но и о том, что любой механизм не может функционировать, если он не является системой. По-другому не бывает. Во-первых, любой механизм так же, как и система, состоит из нескольких элементов. Во-вторых, эти элементы взаимосвязаны между собой и взаимозависимы таким образом, что при отсутствии ­какого-либо элемента механизм не будет обладать интегративным свой­ством. В-третьих, механизм так же, как и система, предназначен для преобразования базового ресурса.

Механизму присущи такие свой­ства систем, как:

1) интегративность;

2) эмерджентность;

3) иерархичность;

4) эквифинальность;

5) стремление к сохранению своей структуры;

6) синергичность;

7) мультипликативность.

Поэтому следует приветствовать следующее утверждение С. П. Нарыковой: «Способность к регулированию общественных отношений выступает центральной характеристикой механизма правового регулирования, позволяющей рассматривать его в качестве системного образования. Именно это свой­ство следует считать интегративным, системообразующим фактором и качественно новым признаком правового механизма как динамической системы»80. Системное исследование любого правового механизма является плодотворным и открывает перед исследователем широкие перспективы, поскольку «оно предполагает всесторонний анализ сложных динамических целостностей, части которых (представляющие собой подсистемы данных целостностных систем) находятся между собой в органическом единстве и взаимодействии»81.

Как справедливо отмечает С. С. Алексеев: «В связи с “механизменными” характеристиками права оказалась вполне оправданной сама постановка вопроса о юридических механизмах решения тех или иных задач в обществе. А такая постановка вопроса по своей сути означает, что речь должна идти о действенных и оптимальных правовых средствах решения задачи»82. Причем следует обратить внимание и на существование системной взаимосвязи правовых средств в рамках правовых механизмов. В. А. Сапун по этому поводу пишет: «В отрыве от системы правовых средств, вне целостного правового механизма ни одно правовое средство в решении конкретной жизненной ситуации выполнить свое назначение не может»83.

Механистическая теория в позитивном смысле нашла проявление в одном из относительно новых подходов к праву — инструментальной теории права. Она появилась в противовес такому долго господствующему течению в праве, как позитивизм, в рамках которого центральным правовым явлением, подлежащим исследованию, была догма права. Это сдерживало развитие права как системного образования. Полагаем, что здесь уместно привести выводы А. А. Богданова, создавшего науку тектологию, которая стала прообразом теории систем. Он писал: «Термин “окостенелые догмы”, применяемый и к религиозным, и к научным, и к юридическим… доктринам, недаром заимствован из физиологии скелета: их отставание в процессе развития от живого содержания жизни, их задерживающая роль тектологически такова же, как роль всякого скелета»84.

Позитивизм неоднократно подвергался критике. Например, И. А. Покровский писал: «Воспитанные на позитивистской боязни перед всяким подобием “метафизических и естественно-­правовых фантазий”, погруженные в повседневную и кропотливую догматическую работу, мы окончательно отвыкли от широкой теоретической трактовки наших проблем и потеряли всякую связь с глубокими идейными течениями нашего времени»85. Ю. С. Гамбаров полагал, «что сводить всю юриспруденцию к толкованию действующего права и особенно отраженного только в законодательстве, это значит вести юриспруденцию как науку к банкротству»86. В этой связи появление инструментальной теории следует рассматривать как глоток свежего воздуха, пробудившего к жизни и развитию весь правовой организм.

Отправным пунктом инструментального подхода к праву С. С. Алексеев называл научную разработку всего юридического инструментария, «не сводимого к одним лишь нормам права»87. Основанный на исследовании всей ткани правовой материи, включая ее глубинные слои, такой подход назван автором инструментальным. В отличие от общей теории аналитического уровня общая теория инструментального уровня освещает «более глубокие пласты правовой материи, в связи и в динамике всех ее элементов, ее специфическую логику и особенности как институционального образования, ее структуру, свой­ства, механизмы, функционирование, направления и типы правового воздействия на жизнь общества»88. Юридический инструментарий имеет прикладное значение, поскольку это то, чем можно воспользоваться. Он необходим для достижения субъектом правовых целей. Как полагает В. А. Сапун, инструментальная теория «позволяет в процессе юридического образования с использованием дидактических приемов выявить специфику правовых средств при их практическом применении, преодолеть узость, традиционность, иногда консерватизм юридического мышления»89. С такой характеристикой в полной мере можно согласиться.

Одной из ценностных характеристик данной теории является то, что «человек из объекта правового воздействия становится активным субъектом, использующим предоставляемые правом возможности для удовлетворения собственных потребностей и достижения собственных целей»90. Как справедливо отмечает Н. А. Баринов, правовые средства не замыкаются в провозглашении возможностей, «они характеризуют эти возможности в динамике, в процессе их реализации»91. Выдающийся ученый блестяще раскрыл эти возможности в процессе создания теории удовлетворения имущественных потребностей в гражданском праве.

Нормы права с точки зрения инструментальной теории при всей их самоценности — не более чем «средства», «инструменты». А если «копнуть поглубже», как сразу же становится неизбежной постановка вопроса о всем комплексе правовых явлений как о средствах (т. е. инструментах) юридической регуляции»92, включая гражданско-­правовой договор, правовой режим, правовую систему и механизм правового регулирования. Действительно, увлечение догмой права не может при всем желании раскрыть регулятивный потенциал гражданско-­правового договора. Можно привести, например, позицию Б. И. Пугинского, который в своей докторской диссертации сквозь призму инструментальной теории гражданского права исследовал систему гражданско-­правовых средств93. Он отмечает: «Пытаясь объяснить договор через категории, разработанные для нужд позитивизма и непригодные для договорного права… такая теория лишь усугубляет трудности в понимании данного объекта»94.

Согласно инструментальной теории различные правовые средства могут образовывать между собой системные связи. Это позволяет не только наиболее эффективно использовать юридический инструментарий, увязанный в единую систему, но и исследовать динамику взаимодействия правовых средств на пути достижения правового результата. В. Н. Садовский, говоря о специфике системного подхода, подчеркивал, что в области системных исследований основной акцент сделан на процессуальной, методологической стороне исследования95.

Представляется, что инструментальный подход к праву является оправданным как с научной точки зрения, так и с позиций правоприменительной практики. Понятно, что это не единственный из известных подходов, и он не может претендовать на универсальность. Однако он играет важную роль, позволяет получить новые знания о тех или иных правовых явлениях, которые не могут быть получены без применения инструментальной теории.

Аналогичную точку зрения можно выразить и по поводу механистического подхода, рассматриваемого в позитивном его аспекте, а именно в аспекте научного исследования правовых механизмов. Правильная постановка цели научного исследования в рамках позитивного подхода предполагает построение либо совершенствование таких гражданско-­правовых моделей механизмов, которые как раз позволяют убрать лишние операции, связанные с формализмом и бюрократией, расширить рамки диспозитивности, эффективно обслуживать интересы и удовлетворять потребности субъектов гражданского права. Иными словами, при правильном подходе к научному исследованию посредством правового механизма ликвидируются либо снижаются те негативные явления социально-­правового характера, которые придают механистическому подходу негативный оттенок.

С позиций инструментальной теории такие интегрированные образования, как правовые механизмы, раскрываются наиболее полно. На проблемах их исследования мы и остановимся более подробно.

Глава 3.
Правовые и неправовые средства как элементы гражданско-­правового механизма

Любой правовой механизм представляет собой сложное явление и состоит из элементов. Вопрос об элементном составе является дискуссионным. Некоторые исследователи произвольно смешивают этапы работы механизма и его элементы. Например, А. Н. Петрунева считает, что элементами механизма защиты прав являются два вида деятельности. При этом и сам механизм защиты гражданских прав автор определяет как правоприменительную деятельность уполномоченных субъектов, направленную на реальное восстановление гражданских прав и защиту законных интересов96. При таком подходе получается, что если механизм бездействует, то его вовсе не существует. На наш взгляд, утверждения подобного рода вызывают сомнения. Однако для того чтобы добраться до истины, необходимо разобраться, что же можно отнести к элементам гражданско-­правового механизма.

Правовой механизм представляет собой идеальную модель, поскольку право по своей природе лежит в сфере идеального. Казалось бы, исходя из этого постулата, все составляющие такого механизма не могут иметь ничего материального. Поэтому принято считать, что элементами правового механизма могут быть только правовые средства. В частности, С. С. Алексеев подчеркивал, что механизм правового регулирования — «это широкая (по объему) категория: она в единстве охватывает все правовые средства, при помощи которых осуществляется воздействие»97.

Чтобы дать оценку правильности этого утверждения, необходимо уяснить, что понимается под правовыми средствами. Несмотря на то, что категорию правовых средств называют в юридической науке фундаментальной98, вопрос этот в юриспруденции в целом и в гражданском праве в частности решается неоднозначно.

С. С. Алексеев под правовыми средствами понимает «субстаницональные, институциональные явления правовой действительности, воплощающие регулятивную силу права, его энергию»99. По мнению А. В. Малько и К. В. Шундикова, «юридические (правовые) средства — это совокупность правовых установлений (инструментов) и форм правореализационной практики, с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права и обеспечивается достижение социально-­полезных целей»100. К их признакам авторы относят: облечение в правовую форму; базирование на правовых нормах; правовые последствия их применения101. Ю. Б. Батурина полагает, что «правовое средство — это деятельностно-­институциональное образование, показывающее функционально-­динамическую сторону правовых явлений и права в целом»102. С точки зрения Б. И. Пугинского, правовые средства — это «сочетания (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектом с достоверной степенью усмотрения и служащих достижению их целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества»103. По мнению В. А. Сапуна, правовые средства — это такие институциональные образования (установления, формы) правовой действительности, которые в своем реальном функционировании, использовании в процессе специальной правовой деятельности приводят к достижению определенного результата в решении социально-­экономических, нравственных и иных задач и проблем, стоящих перед обществом и государством.

При таком многообразии определений выбирайте, как говорится, на любой вкус и сможете абсолютно любое правовое явление назвать правовым средством. Широта и размытость определений не позволяет, к сожалению, однозначно отграничить правовое средство от других правовых категорий и понятий ввиду отсутствия совокупности существенных признаков, его характеризующих. Поэтому прав А. В. Мильков, подчеркивающий, что определенность в понятиях «дает возможности рассматривать объект без опасения смешения его с иными объектами…»104.

Действительно, представляется невозможным ставить в один ряд субстаницональные, институциональные явления, инструменты, формы, технологии, способы и т. д.

Одним из сущностных признаков правового средства называют наличие нормативного правового основания. Логика тут простая, если средство правовое, то оно должно быть отражено в нормах права, т. е. санкционировано государством. Так, В. А. Сапун утверждает, что именно правовые нормы «придают рассматриваемым средствам регулирования правовой характер»105. Такой подход можно признать сугубо позитивистским, согласно которому, если нет правовой нормы, значит, нет и права. С. С. Алексеев, говоря о пагубности такого подхода, писал: «При разработке некоторых высокозначных правовых категорий на материале догмы права, продиктованных философскими данными, — таких как “правовой режим”, “механизм правового регулирования”, “правовая система”, — обнаруживается, что некоторые уже известные “по юридической догме” правовые явления — субъективные права, юридические санкции, индивидуальные акты и др. — оказываются фрагментами действительности, которые не поглощаются представлениями о юридических нормах, а занимают в правовой материи свое, самостоятельное место и играют в ней свои, самостоятельные функции (место и роль, не уступающие положению и функциям центрального звена юридической догмы — юридическим нормам)»106.

И дело здесь не только в том, что «правовые средства не являются привилегией только нормативно-­правового регулирования»107 и существует множество правовых регуляторов, таких как обычаи, договоры, решения собраний и т. п., которые имеют иное выражение, чем нормативно-­правовые акты. Хотя и это важный момент, на который стоит обратить внимание. О. А. Халабуденко, например, утверждает, что отсутствие нормы права в понимании общеобязательного правила поведения в частном праве компенсируется соглашением сторон или обыкновениями, а отсутствие нормы законодательства — обычаями, применением аналогии закона или аналогии права108. Но такую логику легко обойти. В конце концов, всегда можно заявить о том, что сама возможность их использования так или иначе санкционирована нормами права.

Проблема заключается в том, что к правовым средствам принято относить юридические конструкции, которые сами представляют собой совокупность правовых средств. Такие конструкции могут быть не только нормативными, но и ненормативными. Многие юридические конструкции появились задолго до того, как они воплотились в правовых нормах. Причем если нормы права являются третьим (верхним) слоем правовой материи, то юридические конструкции относятся ко второму, более глубинному слою и представляют собой несущую конструкцию, на которой «крепятся» правовые нормы. Следует отметить, что слой юридических конструкций гораздо более устойчив и менее изменчив, чем нормативный слой. О значении ненормативной юридической конструкции А. А. Ананьева пишет следующее: «Юридическая конструкция является первоосновой, определяющей те реперные точки, в которых мысленно устанавливается ее жесткая связь с нормами объективного права. Данные точки-­ориентиры, через которые проложены конструкционные линии, позволяют проследить, насколько содержание, структурная и функциональная взаимосвязь норм (частей нормы) права соответствуют нормативной юридической конструкции, являющейся мысленным прообразом типовой схемы поведения»109. Налицо противоречие: либо юридические конструкции не являются правовыми средствами, либо существуют правовые средства, которые не отражены в правовых нормах.

А теперь обратимся к самому глубинному слою правовой материи, который является основанием для слоя юридических конструкций. Речь идет о запретах, дозволениях и обязываниях, которые С. С. Алексеев называл вездесущей троицей и которые многие правоведы относят к числу основных (базисных) правовых средств110. К­то-нибудь видел нормативное закрепление таких понятий, как дозволения, запреты и обязывания? Разумеется, нет. Конечно же, они составляют содержание правовых норм, но, по утверждению С. С. Алексеева, являются тремя «скрытыми за формальными категориями элементами», «не могут быть подведены ни под одну из категорий, которыми оперирует фиксатор юридических реалий — правовая догматика», «они — ни нормы, ни правоотношения, ни юридические факты, ни категории юридической техники, а нечто такое, что, как стержень, пронизывает всю правовую материю»111. Как справедливо отмечает И. В. Москаленко, запреты, дозволения и обязанности, являющиеся общими регулятивными началами, по сравнению с нормами права «не являются формально определенными правилами»112.

Ненормативными юридическими конструкциями являются и отдельные элементы правоотношения, которые прямо в правовых нормах не закреплены, а являются результатом научных исследований с использованием метода правового моделирования. Одним из таких элементов является субъективное право, конструктивно состоящее из нескольких правомочий (на собственные действия, требования, притязания и пользования). А. Ф. Аутлеева прямо называет юридической конструкцией право на результаты интеллектуальной деятельности113. Данный пример также показывает, что, несмотря на то, что юридические конструкции всегда находятся в сфере права, однако не каждая из них имеет нормативную основу.

Можно рассмотреть и обратную ситуацию, когда возможность применения средств предусмотрено нормой права, но при этом такие средства к правовым не относятся. Например, В. С. Ем также полагает, что самозащита являет собой соответствующие закону действия фактического порядка, конечной целью осуществления которых является охрана материальных и нематериальных благ114. В. Л. Казаков различает юридические (легальные) и неюридические (фактические) средства самозащиты115. Аналогичного мнения придерживается М. Н. Мальцев, называя, однако, неюридические средства самозащиты материальными116. Д. Н. Кархалев утверждает, что действия по самозащите, в отличие от мер оперативного воздействия, носят фактический характер, т. е. не влияют на изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, и являются юридическими поступками117. На наш взгляд, выводы автора противоречивы. Юридические поступки — наряду с юридическими актами являются разновидностью правомерных юридических действий, а потому автоматически при таком подходе их следовало бы исключить из группы действий фактических. На самом деле они поступками не являются, хотя бы потому что воля совершающего их лица заранее направлена на запланированный результат. Представляется, что все же они носят фактический характер. Причем это не всегда действия. Н. И. Уздимаева считает, что средства самозащиты являются разновидностью правовых средств (в узком их понимании) и они могут быть как в виде действий, так и в виде бездействий, в форме юридических актов (обращение, жалоба и т. д.) и юридических поступков (отказ от оплаты работ, не предусмотренных договором)118. Д. Н. Латыпов приходит к выводу о том, что самозащита может быть осуществлена как в форме действия, так и бездействия, а виды способов самозащиты могут быть предусмотрены либо не предусмотрены законом119.

Таким образом, самозащита хотя и предусмотрена в правовой норме, но к числу правовых средств не относится, поскольку не приводит к правовому результату, не всегда осуществляется в форме действия.

Возможность применения мер самозащиты предусмотрена в ст. 12 ГК РФ.

Тогда какой сущностный признак, отражающий принадлежность к праву искомых средств, можно назвать, если это не только нормативное правовое основание? Следует исходить из того, что совокупность всех правовых регуляторов не должна противоречить нормам права и иным правовым явлениям, входящим в категорию «правовая форма». Умозрительные же научные правовые конструкции правовых средств не должны противоречить юридической доктрине, включающей «в себя доминирующие правовые учения, теории, базирующиеся на основных юридических принципах, положениях Конституции, и сформированной устойчивой правоприменительной практике»120. Таким образом, сущностным признаком правового средства можно назвать его непротиворечивость правовым нормам, иным юридическим формам и юридической доктрине.

Об еще одном сущностном признаке правовых средств говорят, что это наличие юридических последствий121. В целом с этим можно согласиться, но полагаем, что следует внести небольшое уточнение. Правовые средства занимают центральное место в философско-­правовой цепочке «цель — средство — результат». Когда исследуется сущность правового средства, то и соотносить его необходимо с правовой целью и правовым результатом. Б. С. Монгуш, например, в качестве основной черты гражданско-­правовых средств выделяет их предназначенность для достижения правовых целей122. А Н. И. Матузов и Н. И. Малько, подчеркивая значимость правовой цели и правового результата, указывают еще на одно их функциональное значение при исследовании правовых механизмов: «Эффективность правового регулирования — это соотношение между результатом правового регулирования и стоящей перед ним целью»123. Поэтому точнее было бы назвать в качестве признака не юридические последствия как таковые, а возможность достижения правового результата.

Юридические последствия, как положительные, так и отрицательные124, относятся к характеристике правового результата, а не правовых средств. «Однако, — как справедливо отмечает С. Ю. Филиппова, — результат в любом случае отличается от цели, являющейся лишь мысленной моделью будущего. Закладывая в понятие правового средства результат, ученый делает правовое средство заведомо неопределенным и неопределимым»125. Стоит согласиться с автором, называющим в качестве сущностного признака правового средства пригодность (предназначенность) для достижения правовой цели. Такой выделяемый в юридической литературе признак правовых средств, как инструментальность, вполне поглощается этим признаком.

Рассмотрим еще два признака, которые предлагается использовать в определении правовых средств и которые, как нам представляется, не обязательны и являются лишними. Что касается первого из таких признаков, то производность правовых средств от правовых целей ставит вопрос о возможности признания сущностным признаком целерациональности, т. е. сообразности использования правовых инструментом той правовой цели, которая должна быть достигнута. Во втором случае признаком правовых средств называют законность их применения. Законность есть строгое и полное осуществление предписаний правовых законов и основанных на них юридических актов всеми субъектами права126. Оба признака в большей степени характеризует не само средство, а способ его применения. Правовое средство, которое будет использовано в незаконных целях или несообразно поставленной правовой цели, не перестанет от этого быть правовым средством. Да, его можно перевести в разряд «негодных», но все же правовых средств. С. Ю. Филиппова отмечает: «Будучи призваны к достижению поставленной субъектом цели, средства вместе с тем могут привести субъекта к иному результату. Связано это с тем, что выбор средств для достижения цели производится лицом субъективно, по его представлениям о необходимом, но использование средств являет собой уже не мыслительные образы, а реальную деятельность человека в условиях объективной реальности, которая создает препятствия и накладывает свой отпечаток на последствия действий лица»127.

Выделяют также признак отражения в правовых средствах инфор­мационно-­энергетических ресурсов права. На самом деле данный признак является дополнительным, а не сущностным. В данном случае в большей степени характеристике подлежит само право, как способность отражения заложенных в нем энергетических ресурсов в правовых средствах. Для правовых средств достаточно указания на то, что они служат достижению правовых целей.

Технологичность также называют признаком правовых средств. При этом отождествляют правовые средства с технологиями. В заданном подтексте происходит подмена понятий. В словаре русского языка С. И. Ожегова слово технология определяется как совокупность производственных процессов в определенной отрасли производства, а также научное описание способов производства128. А. В. Малько предлагает выделять правовые средства — деяния (технологии), под которыми понимается вся юридическая деятельность129. Но, как справедливо отмечает В. А. Сапун, юридическая деятельность — это система действий по использованию правовых средств, а не правовые средства130. А. В. Кузьмин со ссылкой на толковый словарь пишет: «В контексте нашего понимания правовых средств социальную технологию можно определить как “способ осуществления деятельности на основе ее рационального расчленения на процедуры и операции с их последующей координацией и синхронизацией и выбора оптимальных средств и методов их выполнения”131»132. По мнению автора, правовая технология выражается в процедурах, процессах133.

Такой взгляд в рамках нашего исследования подлежит оценке, потому как он важен с точки зрения понимания структуры гражданско-­правового механизма. В юридической литературе встречаются взгляды об инструментальном характере юридической процедуры, будто бы она сама является правовым средством. В частности, А. Д. Ялилов пишет: «Инструментальная выраженность процедур заключается в определении алгоритма… В сфере строительных отношений выявляется одна из значимых сущностных черт юридических процедур, заключенная в их способности влиять на протекание сотрудничества, управления конфликта, создавая определенный алгоритм взаимодействия участников строительного процесса»134. При таком подходе инструментальность юридической процедуры выражается не в способности преобразовывать базовый ресурс, а в том, что она является средством обеспечения оптимальной работы правовых средств внутри гражданско-­правового механизма. Всякое иное понимание приводит к тому, что смешиваются понятия элементов механизма и его стадий (этапов). В качестве этапа правового механизма как раз и выступает юридическая процедура, показывающая в какой последовательности должны работать элементы гражданско-­правового механизма, как они сопряжены между собой, что является причиной приведения в действие того или иного элемента, т. е. правового средства, либо группы элементов. Сущностное отличие элементов и стадий работы механизма свидетельствуют о том, что процедура, а следовательно, и технология не могут быть отождествлены с правовыми средствами. Это суть разные явления.

Могут ли использоваться правовые средства по определенной технологии? Безусловно, могут. Но и без технологии их также возможно применять. Отсутствие нормативно-­закрепленной технологии не означает исчезновение средства. Для многих правовых средств нет обязательно определенной технологии, и субъекты права могут их использовать по своему усмотрению, не выходя за границы дозволенного. Так, например, нигде не описана технология применения такого нетипичного правового средства законодательной техники, как дефиниция135. Следовательно, технологичность не является обязательным признаком правовых средств. Превращаются ли правовые средства из-за того, что они технологичны, в технологию? Представляется, что нет.

Приведенные нами аргументы относительно неоправданности смешения элементов и стадий механизма могут быть поставлены под сомнение в связи со следующим высказыванием А. В. Милькова: «Рассмотрение механизма как системы также не позволяет говорить о его ­каких-то “стадиях”, ибо выделять стадии возможно в развитии системы, но не в самой системе, которая имеет только состав и структуру»136. Не будем давать категорических оценок данному высказыванию, а лишь отметим, что стадии, т. е. этапы, присущи любой деятельности. Стадия (греч. στάδιον) — единица длины в Древней Греции, в словаре русского языка С. И. Ожегова определяется как период, ступень в развитии ­чего-нибудь137. Нефункционирующая система лишена интегративного свой­ства. Напомним, что основным интегративным свой­ством любой системы является преобразование базового потока. Как отмечается в теории систем, «для реализации интегративного свой­ства системные связи должны быть динамическими», «именно за счет динамических связей и происходит сохранение структуры при внешних воздействиях, поскольку воздействие “как с гуся вода” проходит по связи в виде некоего потока»138. Элементы системы не просто образуют статическую структуру, они должны быть во взаимосвязи с другими элементами способны к преобразованию базового ресурса.

Таким образом, система — деятельностное образование, а деятельность, как было указано выше, можно разбить на этапы (стадии), с задействованием на каждой стадии определенных элементов. Следует также отметить, что движение системы на пути ее развития не исключает, а напротив, предполагает внутреннюю ее динамику. Зависимость процессов развития системы и ее функционирования такова, что «зрелость системы представляет такую фазу ее развития, когда система достигает максимальной эффективности функционирования»139.

Еще одним сущностным признаком правовых средств считается их обеспеченность принудительной силой государства. А. В. Кузьмин дает следующее определение правовых средств на основании выявленных им признаков: «это отражающие информационно-­энергетические ресурсы права, предусмотренные нормами права, обеспеченные принудительной силой государства инструменты и технологии, направленные на достижение рациональных юридических целей и порождающие, в связи с этим, юридические последствия»140. Полагаем, что такой признак не следует отражать в определении правовых средств. С одной стороны, применение юридических инструментов, не обладающих данным признаком, может поставить под вопрос достигнутый с помощью таких правовых средств правовой результат либо не привести к желаемому эффекту, заложенному в правовой цели. Но поскольку данный признак свой­ственен не только правовым средствам, но и всем правовым явлениям, то указание на него в определении правовых средств будет излишним. В этой связи следует приветствовать мнение О. М. Родионовой, которая обозначает свою позицию по отношению к признакам правовых средств следующим образом: «Полагаем, что некорректным является и выделение таких признаков, как обеспечение государством, наличие юридических последствий, обеспечение удовлетворения интереса. Все перечисленные характеристики охватываются правовой сущностью средств»141.

В цивилистике дискуссионным является вопрос о том, являются ли правовыми средствами нормы права. Так, известен спор между известными учеными по этому поводу. Например, Б. И. Пугинский полагает, что нормы права нельзя относить к числу правовых средств, в то время как Н. А. Баринов занимает противоположную позицию142. В зависимости от того, чья точка зрения является более обоснованной, следует решать вопрос о возможности отнесения правовых норм к числу гражданско-­правовых средств. Поэтому, пока не опровергнут довод о том, что правовые нормы — это средства для государства в лице его властных органов, а не для граждан и организаций, будет существовать возможность не отнесения норм права к числу правовых средств.

Таким образом, взяв за основу определение С. Ю. Филипповой143 и доработав его с учетом результатов проведенного выше анализа, можно дать следующее определение: правовые средства — это непротиворечащие правовым нормам, иным юридическим формам и юридической доктрине инструменты, пригодные и достаточные для достижения правовой цели.

Среди всего множества правовых средств следует выделить группу гражданско-­правовых средств, примерами которых могут служить односторонние сделки, гражданско-­правовые договоры, недоговорные обязательства, решения собраний, юридическое лицо, задаток, залог, неустойка, вселение в жилое помещение, доверенность, проведение конкурса, голосование, возврат неосновательного обогащения и т.п.144 Гражданско-­правовые средства имеют свои особенности. Во-первых, отнесение правовых средств к числу гражданско-­правовых обусловлено спецификой регулируемых гражданским правом отношений. Н. А. Баринов отметил зависимость адекватности гражданско-­правовых средств характеру общественных отношений145. Во-вторых, на гражданско-­правовые средства накладывает отпечаток метод гражданско-­правового регулирования. При этом следует отметить, что гражданско-­правовые средства, в отличие от иных правовых инструментов, в подавляющем большинстве своем наполняются содержанием самими участниками гражданского оборота. На возможность более оперативного совершенствования и адаптации таких средств к потребностям субъектов рыночной экономики обратил внимание И. В. Цветков146. И в этом также проявляется их особенность. Например, стороны могут самостоятельно согласовывать и изменять условия гражданско-­правового договора в зависимости от текущей ситуации и конъюнктуры рынка товаров работ и услуг. Одной из существенных особенностей гражданско-­правовых средств называют их высокую результативность обеспечения и защиты частных интересов147.

Однако главным отличием гражданско-­правового средства от всех иных правовых средств является его направленность на достижение именно частноправовой цели, поставленной субъектом гражданского права для себя и воплощающейся в конкретных поведенческих актах.

Правда, существуют мнения о том, что в правовых механизмах в качестве элементов выступают не только правовые средства. Во-первых, отмечается возможность использования в структуре механизма не только пр,авовых, но и неправовых средств либо не гражданско-­правовых средств148. Так, по мнению Е. В. Вавилина, если гражданско-­правовой механизм рассматривать в широком смысле, то в его структуре не менее важны юридически значимые действия участников гражданского оборота и юридические процедуры, являющиеся «наиболее динамичными элементами» механизма149. В состав таких процедур входят и действия неюридического характера, которые к правовым средствам нельзя отнести. В данном случае речь идет о тех юридических фактах, которые не являются правовыми средствами, но обеспечивают в совокупности с иными фактами движение гражданско-­правового механизма. Например, направление оферты вряд ли можно назвать гражданско-­правовым средством. Но без этого важного юридического действия механизм заключения гражданско-­правового договора функционировать не будет. Е. В. Вавилин называет их вспомогательными сделками, порождающими секундарные права. Ученый обращает внимание на то, что в рамках исследуемого им механизма осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей могут организовываться фактически значимые действия с использованием такого элемента, как организационно-­субъектные составляющие (деятельность регистрационных, таможенных, налоговых и иных органов)150. В качестве еще одного примера автор приводит такое необходимое для работы гражданско-­правового механизма осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей неправовое средство, как перемещение субъекта к месту нахождения ведомства, осуществляющего государственную регистрацию права собственности. Без такого перемещения невозможно осуществить вспомогательную сделку по предоставлению документов в территориальное управление Росреестра151.

Соглашаясь с мнением Е. В. Вавилина о том, что такие составляющие юридической процедуры, как, например, перемещение к месту государственной регистрации, необходимы, все же никак не можем согласиться с тем, что они порождают секундарные права и имеют юридическое значение152. Секундарные права порождает факт подачи документов для государственной регистрации соответствующего права или юридического лица, но не поездка с документами на трамвае либо такси. Для правовой квалификации сложившейся ситуации (дела) представляется юридически безразличным, каким образом будут доставлены документы к месту подачи и следует ли вообще их доставлять. В век цифровых технологий подача документов через интернет, например через портал государственных услуг, не является ­чем-то сверхъестественным. Приобретение имущества с использованием договора счета эскроу, в котором банк является депонентом, яркое тому подтверждение. На практике документы в таких случаях в электронном виде в Росреестр через систему Дом-клик подает банк.

Между тем в высказываниях Е. В. Вавилина содержится глубокий смысл относительно того, что для движения правового механизма недостаточно только правовых средств. Без применения средств неправового характера такой механизм будет нежизнеспособным. При этом не стоит искать противоречий, касающихся совмещения идеального и материального в рамках единого механизма. Все зависит от ракурса рассмотрения гражданско-­правового механизма. Идеальная модель, которая является результатом мысли ее создателя, действительно ничего материального в себе содержать не может. Однако если мы эту идеальную модель примеряем на конкретное правоотношение, то не учитывать материальную составляющую уже невозможно153. Если в абстрактной модели того же правоотношения одним из элементов является неперсонифицированный субъект, а вернее сказать модель этого субъекта, то в конкретном правоотношении это уже конкретное лицо материального мира. Именно жизненная энергия и волевые действия конкретного физического лица или группы лиц способны привести в движение гражданско-­правовой механизм. Без этого модель так и останется прообразом оригинала, а гражданско-­правовой механизм будет являться статичным.

В. А. Сапун считает, что неправовые средства дополняют правовой механизм и вместе они в совокупности образуют социальный механизм действия права154. И. О. Коновалова также полагает, что все средства неправового характера относятся к внешней среде, т. е. находятся вне механизма155. Согласиться с данной позицией мы в полной мере не можем. Представляется, что фактически значимые действия могут находиться как внутри, так и снаружи гражданско-­правового механизма. Точка зрения Е. В. Вавилина представляется более оправданной, поскольку имеются случаи, когда отсутствие в механизме неправовых средств приводит к его парализации.

Взгляды С. С. Алексеева на то, что механизм правового регулирования есть не что иное, как совокупность правовых средств, прочно укрепились в сознании многих правоведов156. Данная позиция экстраполируется на многие отраслевые правовые механизмы. При этом не всегда учитывается, что гражданско-­правовой механизм является динамическим по своей природе системным образованием. Приведение в движение такого механизма происходит за счет внутренних элементов. В качестве таких источников энергии выступают субъекты гражданского права157. При проектировании познавательной модели механизма гражданско-­правового регулирования, исходя из правил теории систем, источник энергии следует закладывать внутрь структуры. Поэтому субъектов наряду с правовыми средствами всегда следует считать элементами гражданско-­правового механизма.

Мы не вполне согласны с высказанной в литературе позицией о том, что важной деталью правового механизма являются законные интересы субъектов158. Сами по себе интересы не способны привести в действие гражданско-­правовой механизм, хотя и являются побудительным началом к волевым действиям субъектов, которые, в свою очередь, должны соответствовать гражданско-­правовым принципам, таким как свобода договора, юридическое равенство сторон и др. Волевые действия участников гражданских правоотношений должны соответствовать не только основополагающим началам гражданского законодательства, но и гражданско-­правовой доктрине. И в этом, в частности, проявляется отличие их как элемента гражданско-­правового механизма от элементов всех иных механизмов, в первую очередь публично-­правовых.

Картина будет неполной, если проблему участия субъектов права в качестве элементов гражданско-­правового механизма рассмотреть без учета двух замечаний. Во-первых, хотелось бы отметить, что связь воли субъектов права с правовыми средствами имеет определенную специфику. С одной стороны, можно утверждать, что субъекты сознательно используют правовые средства для достижения своих целей. Последовательность здесь такая: сначала воля, а потом применение правовых средств. С другой стороны, истинным будет также утверждение о том, что «правовые средства способствуют формированию и действию мотивов поведения, предписываемого юридическими нормами»159. Казалось бы, налицо противоречие в причинах и следствии, поскольку в одном случае применение правовых средств является причиной волевых действий, а в другом — следствием. Однако эти противоречия легко снимаются, поскольку в каждом из рассматриваемых случаев речь о разных ролях субъектов права — лице, использующем правовые средства (правоприменителе), и лице, на поведение которого оказывается воздействие посредством использования правоприменителем правовых средств.

Что касается второго замечания, то оно касается источника энергии, который способен привести гражданско-­правовой механизм в движение. Принято считать, что энергию правовому механизму придает государство, поскольку обеспечивает его работу своей принудительной силой. В самих нормах права государством заложена та энергия, которая необходима для приведения ее в действие. В целом возразить здесь нечему. Однако следует учитывать, что речь в данном случае идет о потенциальной энергии. Реально же приводят в действие правовой механизм, благодаря волевой энергетике, конкретные, а не абстрактные субъекты права.

Гражданско-­правовые механизмы не только состоят из правовых средств, но и с точки зрения инструментального подхода к исследованию гражданского права сами являются правовыми средствами. В. И. Свидерский и Р. А. Зобов отмечают, что один и тот же объект может выступать в качестве структурного образования и в то же время быть элементом других систем отношений160.

Субъекты гражданского права вполне могут использовать взаимоупорядоченный комплекс правовых средств для достижения своих правовых и неправовых целей. При этом, будучи системным образованием, такие комплексы обладают свой­ством открытости систем. Следовательно, могут быть образованы комплексы взаимосвязанных правовых механизмов. И здесь для цивилистической науки интересны два случая. Когда идет речь не о сопряженных (непосредственно соприкасающихся) друг с другом механизмах, между которыми имеется тектологическая граница, интерес для исследователя представляет выявление того, как один гражданско-­правовой механизм влияет на другой. Речь идет о двух параллельно существующих правовых механизмах, которые в совокупности не образуют единого целого. Возьмем для примера механизм субординации требований кредиторов в процессе банкротства и механизм защиты прав достойных наследников. Казалось бы, разные механизмы, но если одно и то же лицо в одном механизме выступает в роли кредитора, а в другом достойным наследником, то взаимосвязь этих механизмов налицо. Причем они не соотносятся как часть и целое, разделены в пространстве, а иногда и во времени, один механизм не является условием либо причиной запуска другого механизма и т. п. Еще одним примером является взаимосвязь правовых механизмов субординации требований кредиторов и субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

В другом случае, два механизма являются сопряженными частями одного целого, т. е. более крупного правового механизма. Например, гражданско-­правовой механизм защиты прав является составной частью механизма правового регулирования. Р. И. Ситдикова приводит другой пример: «Гражданско-­правовые средства, ограничивающие действие исключительных авторских прав, являются частью механизма свободного использования произведений, но действуют в рамках гражданско-­правового механизма возникновения и осуществления субъективных исключительных авторских прав на охраняемые обнародованные произведения»161.

Рассмотрение взаимосвязи комплексов правовых средств нельзя провести в полной мере, если не рассмотреть соотношение понятий гражданско-­правовой механизм и юридическая конструкция. Важно это и потому, что, по утверждению С. С. Алексеева, собственное развитие гражданского права, «его самобытная история — это под известным (важнейшим для правоведения) углом зрения во многом и есть история становления и развития юридических конструкций»162. И механизм правового регулирования, и юридическая конструкция означают комплекс взаимосвязанных правовых средств и представляют собой идеальную модель, отражающую не все, а наиболее значимые свой­ства оригинала. Им в равной степени, как и любой модели, присущи такие черты:

— они являются формой отражения действительности;

— создаются в результате абстракции, идеализации;

— находятся в отношении соответствия с исследуемым объектом;

— служат средством отвлечения и выражения внутренней структуры сложного явления;

— выступают в качестве заместителя объекта, дают информацию об объекте и являются промежуточным звеном между теорией и действительностью163.

Если говорить о юридической конструкции, то ей также дополнительно свой­ственны ряд признаков, которые характеризуют гражданско-­правовой механизм. «В юридической конструкции, — отмечает А. Ф. Черданцев, — отражаются лишь те стороны, элементы, свой­ства общественных отношений, которые являются предметом исследования именно юридической науки164. Из самого названия юридической конструкции следует, что она обладает свой­ством конструктивности. Как справедливо отмечает А. А. Ананьева, «любая конструкция, в том числе и юридическая, является результатом соединения как минимум двух простых элементов и обладает сложной структурой»165. Автор приходит к верному выводу о том, что образование данной структуры является результатом мысленного соединения ее взаимообусловленных элементов166. То же самое с уверенностью можно сказать и о правовом механизме. Между тем отмечается, что не все правовые средства обладают конструктивной природой. В частности, такое правовое средство, как штраф, вряд ли можно разложить на отдельные элементы167.

Юридическая конструкция, являясь результатом типизации в праве, в основе построения своих элементов имеет выверенную типовую схему168. Как заметил в свое время Н. М. Коркунов: «Статистика указывает нам, что известные произвольные деяния людей при данных общественных условиях повторяются ежегодно с неизменным однообразием»169. Кроме того, юридические конструкции предназначены для решения конкретных правовых ситуаций, что уже в юридической сфере образует «дело»170. Но эти же свой­ства присущи и правовому механизму.

Обобщая названные признаки, А. А. Ананьева предлагает следующее определение: гражданско-­правовая юридическая конструкция — результат мысленного соединения правовых средств (их элементов) либо элементов правоотношений по выверенной типовой схеме в целях решения конкретных гражданско-­правовых ситуаций171.

Отмечено, что юридическая конструкция «служит средством отвлечения и выражения внутренней структуры сложного явления, отражает механизм взаимодействия составляющих его элементов, а не просто его отдельные свой­ства»172. На наш взгляд, гражданско-­правовые механизмы являются разновидностью юридических конструкций. Однако не каждая юридическая конструкция является правовым механизмом. Механизм должен быть способен к преобразованию правовых явлений, а потому должен обладать функциональностью. Это не простая взаимосвязь гражданско-­правовых средств, а позволяющая элементам работать по заданной программе. Механизм, будучи моделью оригинала, должен быть способен привести этот оригинал в движение. Машинный механизм приводит в движение машину. То же самое происходит и в правовой сфере. Так, механизм защиты гражданских прав и обязанностей должен быть способен привести в действие защиту прав и обязанностей, т. е. защитить их. Между тем существуют юридические конструкции, элементы которых хотя и взаимосвязаны, но привести в действие ничего не способны. Примером могут служить юридические конструкции субъективного права и юридической обязанности.

По мнению А. А. Ананьевой, элементами юридической конструкции являются не только правовые средства, но и их элементы и элементы правоотношений173. Приводятся в пример правомочия как элементы юридической конструкции субъективного права и делается вывод о том, что полное отождествление юридических конструкций с правовыми средствами недопустимо.

В рамках межотраслевых исследований могут быть полезны влияния конкретного гражданско-­правового механизма и механизма, относящегося к иной, в том числе и публичной, отрасли права. Можно, например, рассмотреть, каким образом механизм налогового правоприменения влияет на механизм гражданско-­правовой защиты участников налоговых правоотношений.

Глава 4.
Гражданско-­правовое отношение как правовое средство и элемент гражданско-­правового механизма

При решении проблемы возможности включения в структуру граж­данско-­правового механизма неправовых средств нельзя не затронуть вопрос о понятии гражданского правоотношения, которое также можно рассматривать в качестве правового механизма. Недаром Е. В. Вавилин утверждает, что «гражданское правоотношение — это форма (правовая конструкция, правовой механизм), в рамках которой осуществляются субъективные права и исполняются соответствующие им субъективные обязанности»174. Учитывая, что одни механизмы можно рассматривать в качестве элементов более крупных механизменных образований, важно решить проблему соотношения и взаимосвязи права и фактического отношения, т. е. ответить на вопрос, каким образом происходит сочетание идеального и материального внутри правоотношения.

От ответа на поставленный вопрос будет зависеть возможность рассмотрения правоотношения в качестве правового либо неправового средства. Как известно, в науке гражданского права высказано три точки зрения по данному поводу. При первом подходе, предложенном дореволюционными цивилистами, правоотношение рассматривается как общественное отношение, урегулированное нормами права175. Материальная составляющая здесь выходит на первый план, а идеальной модели отводится роль некоей надстройки. Но тогда материальное (фактическое) общественное отношение если и можно назвать средством достижения целей, то только неправовым. Несмотря на огромное количество сторонников данной теории, у нее немало и противников. Так, например, В. А. Белов пишет: «Что проку от теории, которая оказалась неспособной сделать даже первого шага в своем развитии? По указанным причинам мы полагаем, что понимание правоотношений, как отношений фактических, выделяющихся лишь урегулированием нормами права, является ошибочным»176.

При втором подходе, согласно которому правоотношение является юридической формой фактического общественного отношения, можно говорить лишь об идеальной модели материального прототипа. Сторонниками данной позиции являлось и является также немало выдающихся ученых177. Суть их позиции можно выразить следующим образом: фактическое отношение лишь оценивается на предмет соответствия правоотношению, которое представляет собой эталон идеального характера. Например, В. В. Кулаков, являясь сторонником данного подхода, утверждает: «Правоотношения имеют абстрактную природу, они лишь мыслятся, и норма права выступает своего рода призмой, через которую фактические отношения предстают в качестве отношения правового»178.

Рассматривая данную позицию, можно сделать В. А. Белову такой же упрек, который он предъявляет сторонникам предыдущего подхода к пониманию правоотношения. Дело в том, что и эта теория также не сделала первого шага в своем развитии. Это признает, собственно, и сам В. А. Белов, рассуждая об учении о гражданско-­правовых формах, к числу которых, безусловно, относится и правоотношение. Цитируя О. А. Красавчикова касательно того, что эта категория по-прежнему «только ждет своего “принца”, который явится к ней под “алыми парусами”»179, он отмечает, что это высказывание остается в полной мере актуальным в продолжение вот уже без малого 40 лет180.

Следует также обратить внимание на некоторое логическое несоответствие позиции сторонников второго подхода в части противопоставления фактических отношений и правоотношений. Результат социальной оценки фактических общественных отношений будет неполным без исходных данных, которые черпаются из жизненного отношения. Все сетования на то, что все иные подходы пытаются поместить в одну плоскость принципиально разнородные субстанции и «скрестить» реальное с идеальным, не имеют ничего общего с диалектикой. А. Л. Гуртовцев пишет: «Принципиально важно понять, что первичное идеальное окружающего мира не рождается в голове человека — оно уже изначально присутствует в самой материи, в ее материальных объектах. Отношения в материи есть идеальное и ее главный атрибут»181. Таким образом, отрывать идеальное от материи, равно как и отношения от идеального, представляется недопустимым.

Можно также привести в пользу данного вывода аргументы иного свой­ства. Право, как известно, имеет информационную природу. На это, в частности, указывает Т. Ю. Родина: «Правовое регулирование имеет информационную природу, это организация информационных потоков, имеющих целью упорядочить общественные отношения, исходя из интересов данного общества и государства»182. Но и фактические общественные отношения, как материальные объекты, нам являются своими свой­ствами, которые также имеют информационную природу. В теории систем диалектическую противоположность такой пары, как материя и информация, объясняют следующим образом: «С одной стороны, материя без информации невозможна, ибо ничем ни для чего не проявляется. С другой стороны, информация без материи также невозможна, так как для информации нужен носитель. То есть материя и информация находятся в неразрывном единстве. Но при этом материя (энергия) воздействует на информацию (вплоть до возможности ее уничтожения), а информация на материю, то есть материя и информация находятся в постоянном противоречии и борьбе»183.

Итак, фактические отношения являются нам своими свой­ствами, которые есть не что иное, как информация. «Дело в том, — отмечает Д. М. Жилин, — что человек никогда не использует объекты как таковые. Он использует их свой­ства. Например, в одежде он фактически использует теплоизолирующую способность, удобство, способность впитывать влагу, а никак не одежду саму по себе»184. Именно со свой­ствами общественных отношений мы имеем дело в процессе их социальной оценки нормами гражданского права. Получается, что производится оценка не самих материальных отношений, а их свой­ств, т. е. неотделимой от них информации, которая имеет идеальную сущность. Вместе с тем эта сущность не может быть оценена в отрыве от своего материального носителя, поскольку речь идет о свой­ствах конкретного и в этом смысле уникального общественного отношения, как носителя информации. Соответственно, несколько под иным углом зрения можно взглянуть на утверждение о том, что «объект правового регулирования — идеальная информационная модель реальных общественных отношений»185. Оно представляется не вполне точным.

Кроме того, при данном подходе следует забыть и о динамике правоотношения, которую придают не вымышленные, а конкретные субъекты права. К тому же применительно к рассматриваемому случаю конкретное лицо уже не может назвать себя участником правоотношения, поскольку оно материально и до сферы идеального ему далеко. Такое лицо должно в данном случае именоваться участником реализации правоотношения.

Третий подход сводится к тому, что под правоотношением понимается фактическое отношение, облеченное в правовую форму186. Сочетание идеального и материального в данном подходе отличается от первого подхода тем, что «сторонники рассматриваемого подхода достигают идентичного результата другим способом: они перемещают не правовое отношение внутрь экономического… а, наоборот, экономическое отношение пытаются втиснуть внутрь правового…»187.

Вопрос о том, можно ли правоотношение признать правовым средством, является дискуссионным. Палитра мнений здесь широка от полного отрицания такой возможности, до полного ее принятия.

К числу ученых, не допускающих возможности признания правоотношения в качестве правового средства, можно отнести Б. И. Пугинского, который считает понятие «правоотношение» одним из наиболее «темных» в теории права, подлежащим демистификации и не пригодным для использования в качестве правового инструмента. В частности, он пишет: «Категория “правоотношение” непригодна для объяснения сущности договора также потому (и это, пожалуй, самое главное), что договор является инструментом правового регулирования деятельности субъектов, тогда как правоотношение таковым не является»188. Следует отметить, что правоотношение, по мнению Б. И. Пугинского, непригодно не только для регулирования деятельности субъектов, но и для достижения иных правовых целей. «Эта категория, — пишет многоуважаемый ученый, — некачественная и отягощенная внутренними противоречиями, используется в цивилистике в основном в силу привычки»189. Не считает правовым средством правоотношение и В. А. Белов190.

Следует отметить, что ряд ученых, которые, не называя прямо правоотношение правовым средством, относят к категории гражданско-­правовых средств обязательство, а значит и обязательственное правоотношение. Так, о договорном обязательстве как о правовом средстве заявляют А. В. Барков191, В. В. Меркулов192, Т. Д. Чепига193. В качестве правового средства С. С. Алексеев194 и Н. А. Баринов195 рассматривают внедоговорное обязательство. Кроме того, почти все ученые относят гражданско-­правовую ответственность к правовым средствам. Однако, по замечанию В. А. Белова, пресловутая гражданско-­правовая ответственность есть не что иное, как правоотношение. Данная позиция нашла отражение и во взглядах В. А. Хохлова, который полагает, что гражданско-­правовая ответственность представляет собой новый этап в развитии ранее существовавшей правовой связи, когда в результате правонарушения возникает необходимость нейтрализовать его вредные последствия196. Можно назвать и многих других ученых, отождествляющих гражданско-­правовую ответственность и гражданское правоотношение197. Такое признание тождества позволяет отнести правоотношение к числу правовых средств.

Немало среди правоведов и сторонников однозначного признания за правоотношением качеств правового средства. А. Г. Быков прямо указывает, что в механизме эффективности договора используется в качестве правового средства гражданское правоотношение198. А. В. Мильков, оппонируя мнению Микшиса Д. В.199, пишет: «мы в то же время не можем согласиться с тем, что в состав механизма правовой защиты не входит охранительное правоотношение»200.

Причисляя себя к сторонникам последней позиции, выскажем свои соображения по данному вопросу. С одной стороны, правоотношение принято включать в структуру гражданско-­правового механизма. Отмечается, что «само правоотношение представляет собой такое звено правового механизма, в котором право смыкается с объектом своего регулирования — социальной сферой»201. Следовательно, оно должно рассматриваться не иначе как правовое средство. Но логичными также выглядят рассуждения В. А. Белова о том, что правоотношение не может регулировать общественные отношения, т. е. устанавливать права и обязанности, поскольку последние составляют содержание самого правоотношения. Регулировать само себя правоотношение никак не может202. В целом с данным утверждением можно было бы согласиться, если не принимать во внимание несколько моментов.

Во-первых, существует одно маленькое исключение, касающееся организационных гражданско-­правовых отношений. Такие правоотношения направлены на организацию иных (организуемых) гражданско-­правовых отношений и могут содержать правила поведения субъектов в будущем организуемом правоотношении. В этом случае уже неуместным будет утверждение о том, что правоотношение регулирует само себя.

Во-вторых, следует учесть позицию, высказанную О. М. Родионовой, согласно которой «утверждение о юридической бессильности правоотношения противоречит нормам процессуального права. Так, в соответствии с п. 3 ст. 133 АПК РФ первоочередными задачами подготовки дела к судебному разбирательству являются сначала определение характера спорного правоотношения и только затем — подлежащего применению законодательства и обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Установление правоотношений сторон наряду с определением закона, которым следует руководствоваться при разрешении дела, также является задачей подготовки дела к судебному разбирательству на основании ст. 148 ГПК РФ»203.

В-третьих, если правоотношение не рассматривать как правовое средство, рушится давно уже признанная относительно механизма правового регулирования формула, согласно которой все элементы данного механизма, включая и правоотношение, являются правовыми средствами.

Между тем, как уже было отмечено, любое правовое средство необходимо сопоставлять с правовой целью, для достижения которой оно используется. Исходя из приведенного ранее утверждения В. А. Белова, он в качестве правовой цели правоотношения видит регулирование общественных отношений. Аналогично, по сути, правовую цель определяет и О. М. Родионова, которая пишет: «мы, следуя выработанному нами определению гражданско-­правовых средств, для того чтобы определить их в качестве последних, должны обнаружить в них качество регулятивности»204. Однако данная цель присуща иному элементу механизма правового регулирования — норме права. В рамках правоотношения достигается иная правовая цель — осуществление (реализация) субъективных гражданских прав и исполнение обязанностей. Субъекты гражданского права, вступая в правоотношение, используют его в качестве юридического инструмента для достижения указанной правовой цели. Перед ними открываются новые правовые возможности, которых до возникновения правоотношения у них не было. Также в юридической литературе справедливо отмечается, что «специфика правоотношений состоит в том, что с их возникновением для одних лиц открывается предусмотренная юридическими нормами и обеспеченная государством возможность использовать в своих интересах и целях поведение других лиц»205.

Наряду с В. А. Беловым не считает в качестве правового средства правоотношение О. М. Родионова, которая характеризует гражданское правоотношение следующим образом: «Это внутренняя, мыслительная деятельность лица, применяющего или реализующего право. Она чрезвычайно важна для правового регулирования, поскольку любое правовое действие является осмысленным, сознательным. Но в ходе этой внутренней деятельности не регулируются общественные отношения, поскольку она не является реальной, хотя и имеет правовой характер. Поэтому гражданские правоотношения не могут быть включены в число средств механизма гражданско-­правового регулирования»206.

Итак, по мнению О. М. Родионовой, правоотношение — это не реальная (фактическая), а мыслительная деятельность. Согласиться с таким утверждением не представляется возможным, поскольку это означало бы, что субъекты, вступившие в правоотношение, никак не сообразуют свое фактическое поведение с правовыми нормами, да и вступать им в правоотношение никакого смысла нет, поскольку для них при таком подходе ничего не изменится. Перемены произойдут лишь в мыслях у субъекта, производящего правовую оценку фактического поведения. Посредством же реально существующих субъективных прав и юридических обязанностей в этом случае невозможно реализовать заложенные в них правовые возможности и необходимости. Нельзя, например, потребовать совершения необходимых действий от обязанного лица. Получается, что правоотношение для его участников бесполезная и ненужная «вещь». Им не стоит напрягаться и ставить перед собой ­какие-то правовые цели, не нужно совершать действий для их достижения, поскольку в центре внимания находятся вовсе не они, а некая правовая абстрактная модель.

Разумеется, ничего общего с правовой действительностью такой подход не имеет. Конкретное правоотношение является инструментом для реализации заложенных в нем для его участников возможностей, которые не в мыслях, а на деле позволяют им достичь желаемого правового результата. При этом каждый участник сообразует свое фактическое поведение не только с установленными правилами, но и с конкретной жизненной ситуацией, а также может, используя предоставленные ему возможности, влиять на поведение контрагента. Выбор, а значит, и реальный набор этих возможностей обусловлен волей субъекта. Таким образом, оригинал по сравнению с абстрактной моделью гораздо богаче, поскольку учитывает жизненное многообразие ситуаций и позволяет реально, а не виртуально двигаться на пути достижения правовой цели по осуществлению гражданских прав и исполнению юридических обязанностей.

Хотелось бы сделать также замечание относительно утверждения О. М. Родионовой о том, что в ходе внутренней деятельности, совершаемой в рамках правоотношения, не регулируются общественные отношения. В этом автор видит непригодность правоотношения для использования его в качестве инструмента для достижения правовых целей. Представляется, что лишь ограниченное количество правовых средств является регуляторами общественных отношений, устанавливающих обязательные правила поведения для их участников. К ним можно отнести нормы права, гражданско-­правовые договоры, иные гражданско-­правовые соглашения. Подавляющее же большинство правовых средств регулятивным потенциалом не обладают. Это не означает, что их использование не может повлиять на поведение равноправных участников общественных отношений. Еще как может. Взять хотя бы такие односторонние сделки, не содержащие в себе правил поведения, как принятие наследства, выдача доверенности, заявка на перевозку грузов, согласие кредитора на перевод долга, зачет, объявление конкурса, публичное обещание награды, аваль, отказ от приватизации, заявление третьего лица о желании заменить в обязательстве кредитора и т. п. Все они и великое множество других гражданско-­правовых инструментов могут служить для достижения субъектами гражданского права их правовых целей. Поэтому правоотношению для признания его правовым средством вовсе не обязательно обладать регулятивным потенциалом.

Гражданское правоотношение является одновременно и средством достижения правового результата, и средством удовлетворения потребностей субъектов гражданского права, лежащих в основе формирования правовой цели. Как отмечает Б. И. Пугинский: «В основе любого субъективного права всегда лежит интерес как форма проявления потребности, направленность на удовлетворение которой обеспечивается через осознание и определение целей деятельности»207. В. В. Кулаков пишет: «Исходя из системного подхода, целеполагание является одним из основных вопросов в изучении обязательства. Именно цели существования обязательства определяют его элементы и структуры… Целеполагание в обязательстве определяется его экономическим и правовым назначением»208. Из приведенных высказываний видно, что правоотношение, в частности обязательственное, предназначено для достижения правовых целей, а значит, является правовым средством.

Глава 5.
Гражданско-­правовые средства преодоления конфликта между участниками общественных отношений

В гражданско-­правовых механизмах часто используются правовые средства, способные предотвратить, разрешить либо ограничить конфликт между участниками общественных отношений. Между тем в научных работах, относящихся к сфере цивилистики, в основном высказывается мнение о том, что преодоление такого конфликта возможно посредством заключения гражданско-­правового договора. По крайней мере, о других правовых инструментах, способных реализовать функцию преодоления конфликта, заявляется гораздо реже.

В рамках нашего исследования хотелось бы обратить внимание на то, что не только договоры, но и иные гражданско-­правовые соглашения способны устранять или сглаживать конфликтную ситуацию. Можно только приветствовать позицию С. Ф. Афанасьева, заключающуюся в том, что стороны правового конфликта могут гораздо более эффективно его урегулировать за счет собственных средств и усилий209. Между тем гражданско-­правовые соглашения, не являющиеся договорами, играют заметную, а иногда и центральную роль в гражданско-­правовых механизмах. К сожалению, часто происходит неоправданное отождествление соглашений и гражданско-­правовых договоров. Как верно отмечает Л. Ю. Василевская: «Идентификация понятий приводит на практике к тому, что к соглашению, не являющемуся по своей природе и сущности договором, применяются нормы о договорах, что недопустимо и является ошибкой»210.

Начнем с того, что главной функцией любого соглашения, в том числе и гражданско-­правового договора, является согласование воли участников. И. Б. Новицкий подчеркивал, что в соглашении всегда «выражается согласованная воля сторон»211. На входе соглашения как элемента механизма всегда несогласованная воля, а на выходе воля согласованная. Эта функция свой­ственна таким соглашениям, как дополнительное соглашение к договору, соглашение о порядке удовлетворения их требований к должнику, соглашение об отступном, соглашение между лицом, нашедшим вещь, и лицом, управомоченным на ее получение. В юридической литературе приводятся в пример такие виды соглашений, как соглашения о порядке пользования землей на границе соседних земельных участков, соглашение о порядке и новых сроках исполнения уже существующего обязательства, соглашения о месте проведения общих собраний акционерного общества, соглашение между собственником имущества, где был сокрыт клад, и лицом, обнаружившим клад, соглашения участников юридических лиц по вопросам управления, соглашения собственников о порядке владения и пользования общей собственностью и т.п.212 Согласование воли посредством таких соглашений представляет собой не что иное, как преодоление (разрешение или ограничение) конфликта.

До момента заключения соглашения интересы сторон разнонаправленные, что является необходимой предпосылкой конфликтной ситуации, нередкой для участников гражданско-­правовых отношений. Заслуживает, в частности, внимания следующее утверждение В. И. Малкиной: «В рамках гражданско-­правовых отношений противоречия проявляются особенно остро вследствие стремления участников данных отношений завладеть наибольшим объемом благ»213. Как отмечает В. С. Толстой, само «вступление граждан и… организаций в обязательства обусловлено несовпадением их целей. Если бы их интересы совпадали, то сам гражданский оборот, связанный в настоящее время с использованием товарно-­денежной системы, оказался бы ненужным…»214.

Проиллюстрируем это на примере соглашения о залоге215. Р. С. Бевзенко и А. С. Егоров подчеркивают: «В залоге особенно обостряется извечный частноправовой конфликт — конфликт кредитора и должника»216. В процессе согласования условий соглашения о залоге залогодержатель будет прилагать усилия для снижения стоимости предмета залога, которая в соответствии со ст. 340 ГК РФ определяется по соглашению сторон. Залогодатель, напротив, будет пытаться оценить передаваемое в залог имущество как можно выше. Поскольку соглашение представляет собой открытую неравновесную систему, преодоление возникшего конфликта произойдет в точке бифуркации, когда ни один из участников соглашения не будет готов далее уступать другому.

С. Ю. Филиппова применительно к такому соглашению, как синналагматический договор, отмечает: «В процессе заключения договора стороны (понимая, что каждая из них сможет достичь своей цели и удовлетворить свою потребность лишь за счет своего контрагента) максимально идут на компромисс… Но чем более глубокими оказались уступки и жертвы при заключении договора одной из сторон, тем дальше согласованный результат от первоначально сформированной правовой цели и потребности субъекта и, соответственно, тем сильнее напряженность стремления к конфликту у такой стороны»217. В этот момент неравновесность системы достигает своего максимума и любая незначительная флуктуация (любое обстоятельство) может повлиять на исход переговоров. Либо соглашение будет заключено на согласованных условиях, либо стороны разойдутся ни с чем. Повлиять на исход переговоров может все что угодно, начиная от того как сложились на небе звезды, заканчивая наличием либо отсутствием финансовых возможностей.

Аналогичным образом картина преодоления конфликта выглядит применительно к участникам соглашений, не являющихся гражданско-­правовыми договорами. Посредством таких соглашений могут преодолеваться конфликтные ситуации, связанные со сроками исполнения уже существующего обязательства, с местом проведения общих собраний акционерного общества и т. п.

Теперь обратимся к функциональным проявлениям свой­ств основного рыночного правового инструмента, коим является гражданско-­правовой договор. Здесь уместно привести следующее высказывание В. А. Семеусова: «Функциональный анализ гражданско-­правового договора позволяет более полно показать генезис последнего, проследить соотношение тенденций его развития с общими тенденциями развития общества, помогает выявить существенные свой­ства договора, через познание функций раскрыть место и роль договора в хозяйственном механизме экономики»218.

О. А. Красавчиков отмечал, что «гражданско-­правовой договор, как, впрочем, и любой иной юридически значимый договор, обладает присущей ему системой функций, посредством которой достигается соответствующий эффект договора»219. Договору приписывают множество функций, среди которых выделяют: функцию установления правовой связи; определения и юридического фиксирования общей цели; общего определения предмета; правовой регламентации действий; содействия обеспечению и охране прав и законных интересов участников договора; обеспечения сбалансированности производства и потребления товаров (работ, услуг)220; программно-­координационную функцию221; функцию правовой организованности во взаимоотношении договорных контрагентов222; функцию установления конкретного правого режима экономических связей; функцию закрепления необходимых для государства хозяйственных связей; функцию преодоления неравенства сторон223. Если не обращать внимание на некоторое пересечение названных функций, то большинство из них договор действительно выполняет.

Договор обладает всеми функциями, которые свой­ственны соглашению, но не сводится к ним. Например, М. И. Брагинский видит одно из различий в следующем: «В содержащихся в ГК определениях договора подчеркивается наряду с согласованием и другой квалифицирующий договор как сделку признак: ее направленность на возникновение взаимных прав и обязанностей (правоотношения). Если этот признак отсутствует, то нет основания для отождествления соглашения с договором»224. Л. Ю. Василевская обращает внимание на следующие функциональные отличия договора и гражданско-­правового соглашения: «Если любой гражданско-­правовой договор порождает правоотношение, выступает основанием его возникновения, изменения или прекращения, то в случае соглашения, не являющегося договором, ситуация иная. Оно (соглашение) не создает новое правоотношение, а только может изменить некоторые условия существующего базового правоотношения или прекратить его»225. Таким образом, получается занятная картина. С одной стороны, гражданско-­правовой договор является разновидностью родового понятия (соглашения), которое должно быть по содержанию и функциональным возможностям богаче, чем любой его вид. С другой стороны, договор обладает функциями, которые не присущи ни одному другому виду гражданско-­правовых соглашений. Между тем для темы настоящего исследования важны функции, связанные с преобразованием базового ресурса в рамках гражданско-­правового механизма. Важнейшей из них, на наш взгляд, является функция правового регулирования. Договор, в отличие от иных соглашений, выполняет, помимо функции преодоления конфликта (согласовании воли,) еще и регулятивную функцию, т. е. преобразует неурегулированные общественные отношения в урегулированные.

Если говорить о функции преодоления уже возникшего конфликта в связи с неисполнением договорных обязательств, то к результатам анализа этой функции, который был проведен относительно всех частноправовых соглашений, применительно к договору можно добавить то, что он может быть использован в рамках внесудебных примирительных процедур в качестве средства процессуального характера. В последнее время уделяется много внимания такому способу альтернативного разрешения споров (далее — АРС), как адъюдикация (от англ. adjudication — рассмотрение спора226)227. Данный способ стоит в одном ряду с медиацией. Р. Н. Бутенко показывает это различие следующим образом: «В отличие от соглашения о применении процедуры медиации соглашение о проведении адъюдикации является самоисполнимым, т. е. для достижения целей адъюдикации (получения решения адъюдикатора) достаточно наличия действительного и исполнимого соглашения об адъюдикации, несмотря на отсутствие после заключения данного соглашения воли одной из сторон к разрешению спора»228. Автор проводит разграничение данного правового явления и с коммерческим арбитражем (третейским разбирательством): «В отличие от арбитражного разбирательства адъюдикация была разработана как инструмент для создания некоего промежуточного результата, которым стороны должны руководствоваться до момента окончательного разрешения спора»229.

Отмечается, что данный способ АРС «…может предусматривать наряду с законной договорную адъюдикцию»230. А. Д. Ялилов указывает: «Наибольший объем диспозитивных правовых средств характерен для договорной адъюдикации. Диспозитивность предопределяется возможностью правового выбора субъектов в пользу различных альтернативных способов урегулирования спора, а также вариациями разрешения спора: вынесением решения по спору, выдачей рекомендаций и др. В этой части adjucation имеет ряд сходств с процедурами медиации»231. Можно также привести мнение Р. Н. Бутенко, полагающего, что «в рамках договорной адъюдикации обязательность решений основана на универсальном договорном принципе pacta servanda sunt, позволяющем приводить в исполнение решение адъюдикатора посредством договорных механизмов понуждения стороны к исполнению обязательства»232. Автор предлагает следующее определение: «Договорную адъюдикацию можно охарактеризовать как процедуру урегулирования споров, в рамках которой стороны на основании соглашения передают свой спор для разрешения лицу или нескольким лицам (адъюдикаторам), избираемым или назначаемым в соответствии с соглашением между ними, и обязуются исполнить вынесенное таким лицом или лицами решение, которое в силу соглашения сторон носит обязательный характер, но не препятствует суду или арбитражу рассмотреть по существу разрешенный адъюдикатором спор при наличии соответствующего заявления стороны спора»233.

Теперь следует несколько слов сказать о такой важнейшей функции гражданско-­правового договора, позволяющей его выделить из круга иных гражданско-­правовых соглашений, как регулятивная функция. Как элемент гражданско-­правового механизма договор способен преобразовывать не только волю сторон из несогласованной в согласованную, но и общественные отношения из неурегулированных правом в урегулированные. О том, что договор является регулятором общественных отношений наряду с правовыми нормами, заявляют многие ученые-­правоведы. С. А. Тюрина справедливо отмечает, что регулирующая роль присуща любому гражданско-­правовому договору234. Ф. М. Казанцев считает регулятивные качества для гражданско-­правового договора важнейшими. Он, сетуя на то, что регулятивный потенциал договора почти не изучен, пишет: «Можно сказать, что гражданско-­правовой договор как правовое явление имеет регулятивную сущность. Поэтому в исследовании свой­ств гражданско-­правового договора заключен мощный потенциал познания феномена самого договора»235. Более того, в гражданском праве договору среди иных правовых средств, обладающих регулятивной функцией, отводят почетное центральное место. В. В. Меркулов, например, подчеркивает, что в механизме правового регулирования рыночных отношений «договор выступает как средство организации системы правовых средств, обеспечивающих регулирование отношений гражданского оборота»236.

Осуществлять регулятивную функцию гражданско-­правовой договор способен благодаря содержащимся в нем правилам поведения, которые вырабатываются самими сторонами договора, которые в этом случае выступают в роли «мини-законодателей», создающих обязательные требования для самих себя. Каждое условие договора представляет собой такое индивидуальное правило поведения, в котором заложен преобразующий потенциал потока базового ресурса, а именно общественных отношений между заключившими договор сторонами. Система этих взаимосвязанных условий составляет содержание гражданско-­правового договора. Следует согласиться с Ф. М. Казанцевым в следующем его утверждении: «Содержание договора — это волевая модель регулируемых договором отношений (поведения), образуемая выраженными в договоре условиями… Условие договора (договорное условие) — это первичный логически завершенный элемент содержания договора»237.

Конечно, правила, содержащиеся в договорных условиях, не только не должны противоречить нормам гражданского права, но и должны быть санкционированы ими. Однако простор и свобода субъектов гражданского права для выработки договорных условий настолько широк, что удельный вес правил, выработанных самими сторонами, по отношению к правилам гражданско-­правовых норм может составлять пропорцию девять к одному. Между тем правовая сила этих условий обеспечивается нормами гражданского права и принудительной силой государства. Б. И. Пугинский приходит к следующему выводу: «Заключение договоров на условиях, вырабатываемых сторонами, и исполнение создаваемого их соглашением договорного обязательства, опирающееся на возможность государственного принуждения, составляет договорное правовое регулирование»238.

Хотелось бы подчеркнуть, что внутренний механизм такого элемента, как гражданско-­правовой договор, преобразующий общественные отношения, серьезно отличается от механизма гражданско-­правового регулирования. И это вполне естественно, поскольку договорной механизм является лишь одной из многих составляющих механизма правового регулирования, хотя и достаточно важных. В этой связи неуместной является попытка М. Ф. Казанцева не только привязать, но и отождествить стадии механизма договорного регулирования со стадиями механизма правового регулирования. Причем подход, предпринятый ученым, вероятно, может раскрыть возможные внешние проявления договора, как соглашения, юридического факта либо правоотношения, однако никак не приближает к рассмотрению механизма преобразования общественных отношений посредством самого договора, т. е. внутреннего механизма договорного регулирования.

Приведем один из выводов, содержащихся в автореферате докторской диссертации М. Ф. Казанцева: «Основными элементами механизма гражданско-­правового регулирования договорных отношений является закон (нормы права), гражданско-­правовой договор, юридический факт (иной, чем договор) и правоотношение, а в отдельных случаях также административный и судебный правовые акты»239. Понятно, что при таком положении дел, когда договору отводится роль юридического факта (а именно инициативную функцию, выражающуюся в том, что договор выступает средством, запускающим механизм правового регулирования договорных отношений, М. Ф. Казанцев ставит на первое место240), ни о какой регулирующей роли договора речи быть не может.

Ради объективности следует сказать, что регулятивную функцию автор также выделяет и к проявлениям регулятивного воздействия относит возникновение договорного правоотношения, изменение содержания и прекращение договорного правоотношения, изменение субъектного состава договора, признание и подтверждение права, устранение спорности241. Но возникновение договорного правоотношения — это функция юридического факта, а не правового регулятора. Способность изменять содержание и прекращать договорные правоотношения также никак не связаны с регулятивной функцией договора, которая проявляется в установлении обязательных границ поведения участников договорного правоотношения и в принуждении следовать этим правилам. Нормальное развитие договорного правоотношения вовсе не требует изменения его содержания и прекращения.

Все попытки подогнать механизм договорного регулирования под механизм правового регулирования обречены на провал, поскольку на всех стадиях этого механизма в таком случае будет действовать всегда одно и то же средство — гражданско-­правовой договор. Судите сами. На первой ступени такого механизма у нас будет элемент, устанавливающий правила поведения — договор-­соглашение. На второй ступени будет элемент (юридический факт), запускающий в действие обязательные правила поведения — договор-­сделка. На третьей ступени будет общественное отношение, урегулированное правилами поведения — договор-­правоотношение. Проку в таком подходе никакого нет, ибо при этом еще ­как-то можно говорить о внешних проявлениях свой­ств договора, но к внутреннему его функционированию это имеет лишь опосредованное отношение.

Для того чтобы наряду с функцией преодоления конфликта выявить генезис регулятивной функции гражданско-­правового договора, нужно обратиться внутрь его содержания, выявить правовую природу договорных условий, определить, на чем основана возможность принудительного их исполнения, выявить правовые механизмы воздействия на волю участников договорных правоотношений. При ином подходе невозможно понять, что находится внутри «черного ящика», в качестве которого предстает перед нами гражданско-­правовой договор как элемент гражданско-­правового механизма. Понятно, что при реализации интегративного свой­ства «преобразование общественных отношений в обязательственные правоотношения» на входе этого ящика будут неурегулированные правом общественные отношения, а на выходе — обязательственные правоотношения. Но какие элементы задействованы внутри этого черного ящика, каковы функции каждого из этих элементов, каков порядок их взаимодействия? Найти аргументированные ответы на эти вопросы является важнейшей задачей, решение которой позволит раскрыть действительный регулятивный потенциал гражданско-­правового договора и использовать его по назначению в гражданско-­правовых механизмах.