Д. Г. Шустров

Конституционный контроль за изменением конституции в зарубежных странах

Монография

Том 2

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.4

ББК 67.400.1

Ш97

Автор:

Шустров Д. Г., доктор юридических наук, доцент, доцент кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, лауреат премии имени И. И. Шувалова, лауреат гранта Президента РФ для государственной поддержки молодых российских ученых – кандидатов наук.

Рецензенты:

Авакьян С. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заслуженный деятель науки РФ, заслуженный профессор МГУ имени М. В. Ломоносова, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова;

Богданова Н. А., доктор юридических наук, заслуженный профессор МГУ имени М. В. Ломоносова, профессор кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

В монографии исследуются проблемы конституционного контроля за изменением конституции в зарубежных странах. Последовательно рассматриваются его теоретические основы: понятие, закрепление, критерии и виды, особенности решений органа конституционного контроля по делам о проверке конституционности изменений конституции и их правовые последствия. Данные основы являются теоретическим и сравнительно-правовым синтезом проведенного догматического анализа конституционных правопорядков зарубежных стран. Проводится подробный анализ критериев, закрепления и видов конституционного контроля за изменением конституции, решений органов конституционного контроля по делам о проверке конституционности изменений конституции в 16 конституционных правопорядках зарубежных стран: Австрии, Болгарии, Венгрии, Германии, Грузии, Израиле, Индии, Италии, Колумбии, Литве, Норвегии, Румынии, США, Франции, Украине, Чехии.

Монография может быть полезна самому широкому кругу читателей, интересующихся вопросами конституционного права. Адресована студентам, аспирантам, преподавателям, научным работникам, занимающимся изучением, преподаванием, исследованием конституционного права в рамках общих образовательных курсов и специализированных программ бакалавриата, магистратуры и аспирантуры, а также судьям, депутатам, должностным лицам и другим юристам, осуществляющим практическую деятельность в сфере конституционного права.

УДК 342.4

ББК 67.400.1

© Шустров Д. Г., 2023

© ООО «Проспект», 2023

Посвящается
Михаилу Васильевичу Ломоносову —
ученому-энциклопедисту и основателю
Московского университета

М. В. Ломоносов. Прижизненное изображение. Бумага, гравюра резцом. Э. Фессар и К. А. Вортман. 1757 г. // Ломоносов М. В. Собрание разных сочинений в стихах и прозе господина коллежского советника и профессора Михаила Ломоносова. 2-е изд. с добавлениями. Кн. 1. М., 1757.

Глава X. КОНСТИТУЦИОННЫЙ КОНТРОЛЬ ЗА ИЗМЕНЕНИЕМ КОНСТИТУЦИИ В КОЛУМБИИ

§ 1. Порядок изменения Конституции

Политическая Конституция Колумбии 1991 года1 закрепляет три способа своего изменения: Конгрессом, Национальным Учредительным Собранием, гражданами посредством референдума (статья 374). Исходя из практики изменения, можно сказать, что Конституцию изменить относительно легко.

Первый и наиболее часто используемый способ изменения Конституции — Конгрессом. Согласно статье 375 Конституции проекты законодательных актов могут вноситься Правительством; десятью членами Конгресса; двадцатью процентами от числа окружных или муниципальных советников или депутатов и гражданами в количестве не менее пяти процентов от числа лиц, внесенных в действующие списки избирателей. Проекты рассматриваются в ходе работы двух последовательно проводимых очередных сессий Конгресса. Проекты, одобренные простым большинством голосов конгрессменов, присутствующих в период работы первой сессии, опубликовываются Правительством. При рассмотрении проектов в период работы второй сессии для их одобрения необходимы голоса абсолютного большинства членов каждой из Палат Конгресса. На второй сессии могут обсуждаться только проекты, которые были представлены в первой.

Второй способ изменения Конституции — Национальным Учредительным Собранием. Национальное Учредительное Собрание может быть созвано по инициативе Конгресса или граждан, но при этом именно граждане решают вопрос о необходимости его созыва.

В статье 376 говорится, что посредством закона, принятого большинством голосов членов каждой из Палат, Конгресс может принять решение о вынесении на всенародное голосование вопроса о необходимости созыва Национального Учредительного Собрания на срок, в составе и наделяемого полномочиями, устанавливаемыми этим законом. Национальное Учредительное Собрание считается созванным по инициативе граждан, когда по меньшей мере одна треть от числа лиц, внесенных в действующие избирательные списки, проголосовала за его созыв. Члены Национального учредительного собрания должны быть избраны прямым голосованием граждан на выборах, которые не могут совпадать с какими-либо другими выборами. С момента избрания членов Национального Учредительного Собрания полномочие Конгресса по внесению изменений в Конституцию приостанавливается на период, предписанный для выполнения своих функций Национальным учредительным собранием.

Третий способ изменения Конституции — референдумом. Конституция предусматривает проведение конституционного референдума как по инициативе Правительства, так и по инициативе пяти и более процентов граждан, внесенных в списки избирателей. Инициативу рассматривает Конгресс, который посредством закона, принятого большинством голосов членов обеих Палат, может выносить на референдум проект о внесении изменений в Конституцию, включаемый в принимаемый им закон. Референдум проводится таким образом, который позволяет избирателям по своему усмотрению выбирать отдельные или тематически подобранные статьи и голосовать за или против них. Проект о внесении изменений в Конституцию считается одобренным на референдуме, если за него проголосовало более половины избирателей, участвовавших в голосовании, при условии, что в голосовании приняло участие более одной четвертой части граждан, внесенных в списки избирателей (статья 378 Конституции).

Конституция также предусматривает возможность проведения отменительного референдума. В течение шести месяцев с момента обнародования соответствующего законодательного акта пять процентов граждан, внесенных в действующие списки избирателей, могут потребовать вынесения на референдум одобренных Конгрессом проектов о внесении в Конституцию изменений, если они затрагивают основные права, признаваемые главой I раздела II и гарантии их реализации; процедуры участия населения в управлении делами государства или порядок функционирования Конгресса. Проект о внесении изменений считается отклоненным, если против него проголосовало большинство избирателей, принявших участие в голосовании, при условии, что в нем приняло участие не менее одной четверти граждан, внесенных в действующие списки избирателей (статья 377 Конституции).

§ 2. Доктрина замены Конституции вместо материальных пределов изменения Конституции

Конституция Колумбии 1991 года не содержит оговорки о неизменности. Следовательно, в ней не устанавливаются неизменяемые конституционные положения, и она не имеет материальных пределов своего изменения. Конституционный Суд Колумбии не пошел по пути многих зарубежных органов конституционного контроля и не стал выводить имплицитные материальные пределы изменения конституции. Вместо этого он разработал доктрину замены конституции.

1. Незаменяемость вместо неизменяемости

Доктрина замены Конституции основана на идее, что действующую конституцию можно изменять, но нельзя заменять на новую. Некоторые конституционные положения настолько фундаментальны, что их изменение серьезно влияет на содержание конституции, и такие поправки, по сути, создают новую конституцию, а не изменяют старую. Такие фундаментальные изменения не могут быть осуществлены посредством обычных процедур внесения конституционных поправок, а только через Национальное Учредительное Собрание, которое имеет право заменить Конституцию 1991 года на новую, как это было сделано с Конституцией 1886 года, которая была заменена Конституцией 1991 года Национальным Учредительным Собранием.

В Решении С-288 2012 года по делу о поправке о финансовой устойчивости Конституционный Суд провел различие между понятиями неизменяемости и незаменяемости.

Неизменяемость имеет место, когда учредительная власть решает исключить изменение определенных норм, которые обычно называются «окаменевшими положениями». В Колумбии критерий неизменяемости неприменим, поскольку Учредительное Собрание не исключало какого-либо положения Конституции из компетенции власти изменять Конституцию, и, таким образом, любое конституционное положение может быть изменено через механизм внесения поправок к Конституции.

Напротив, незаменяемость связана существующими в любом конституционном порядке основными и определяющими элементами этого порядка. Если эти элементы будут реформированы, то это повлияет на идентичность Конституции, превратив ее в другой документ. Эти структурные элементы не содержатся в каком-либо конкретном конституционном положении, поскольку Конституция не содержит неизменяемых положений, а идентифицируются посредством анализа различных конституционных положений, которые включают эти элементы.

Конституционный Суд обратил внимание, что он в своей практике не установил полный каталог таких основополагающих элементов Конституции. Поэтому идентификации этих элементов должен предшествовать индуктивный процесс рассуждений, в котором Суд, посредством систематического толкования Конституции, определяет эти основополагающие элементы, которые составляют идентичность Конституции, и изменение которых приводит к ее замене2.

2. Ограниченный характер власти изменять Конституцию

Конституционный Суд Колумбии основал доктрину замены Конституции на классической теории учредительной власти, различающей учредительную власть и учрежденную власть, а также первоначальную и производную учредительную власть3, включив ее в качестве важнейшего элемента своей аргументации.

В Решении C-551 2003 года о референдуме Конституционный Суд указал, что первоначальная учредительная власть является неограниченной властью народа учреждать форму своего политического бытия, а производная учредительная власть — это установленные Конституцией механизмы изменения Конституции, с помощью которых можно вносить поправки в действующую Конституцию, но не заменять ее основополагающие принципы.

Конституционный Суд отметил, что из принципов демократии и народного суверенитета вытекает, что учредительная власть принадлежит народу, который обладает властью учреждать конституцию. Следовательно, первоначальная учредительная власть не подвергается законным ограничениям и подразумевает, прежде всего, полноту осуществления политической власти народом. С другой стороны, власть изменять Конституцию или производная учредительная власть предполагает, что отдельные органы государства, в некоторых случаях обращаясь к мнению граждан, компетентны изменять существующую Конституцию, но в пределах, определенных самой Конституцией. Это означает, что данная власть учреждена Конституцией, и осуществляется в соответствии с условиями, установленными Конституцией.

Производная учредительная власть не может разрушать Конституцию. Учредительный акт устанавливает правопорядок, и поэтому власть изменять Конституцию ограничивается только внесением в нее поправок. Таким образом, власть изменять Конституцию, которая по своей природе является учрежденной властью, не имеет права аннулировать или заменить Конституцию, из которой вытекает ее компетенция. Учрежденная власть не может обладать полномочиями, принадлежащими учредительной власти, и, следовательно, не может осуществлять замену Конституции не только потому, что она станет первоначальной учредительной властью, но и потому, что тем самым она подорвет основы своей собственной компетенции.

Конституционный Суд пришел к выводу, что хотя Конституция 1991 года не содержит какой-либо оговорки о неизменности, но это не означает, что власть изменять Конституцию не имеет пределов. Власть изменять Конституцию, являющаяся учрежденной властью, имеет пределы, поскольку право изменять Конституцию не включает в себя право отменять, подрывать или заменять ее. Изменения, являющиеся поправками к конституции, могут быть осуществлены посредством любого из трех механизмов — приняты Конгрессом, референдумом или Национальным Учредительным Собранием, которые предусмотрены в Конституции. Существенные изменения, которые частично или полностью заменяют существующий конституционный порядок, могут быть осуществлены только Национальным Учредительным Собранием4.

В Решении C-1040 2005 года по первому делу о переизбрании Президента Республики Конституционный Суд еще раз отметил, что власть изменять Конституцию не являются суверенной и обладает ограниченной компетенцией в соответствии с текстом Конституции, принятым Учредительным Собранием 1991 года. Статья 374 Конституции устанавливает, что Конгресс может «изменить» Конституцию, но не отменять, подрывать или заменять Конституцию. В свою очередь, статья 380 устанавливает различие между отменой Конституции и ее изменением. Поправки к Конституции могут изменить содержание ее положений, но они не могут заменить ее другой, противоположной или совершенно иной Конституцией, как это было в случае, когда была принята новая Конституция 1991 года.

Конституционный Суд подчеркнул, что единственным обладателем неограниченной власти изменять Конституцию является народ (статья 3 Конституции). В 1991 году народ предоставил Конгрессу, среди прочего, власть изменять Конституцию, то есть вносить в нее поправки. Эта власть, будучи учрежденной и регулируемой самой Конституцией, может осуществляться только в условиях, установленных Конституцией, а не в неограниченных пределах. Хотя Конгресс уполномочен изменять Конституцию, он не является обладателем суверенитета, которым обладает исключительно народ. Поэтому только народ может принять новую Конституцию. Кроме того, народ может предоставить полномочие по принятию новой Конституции Национальному Учредительному Собранию (статья 376 Конституции). Следовательно, только через такие механизмы Конституция может быть заменена на другую.

Конгресс не может полностью или частично, постоянно или временно заменить Конституцию, и, естественно, он не может заменить Конституцию 1991 года новой и совершенно другой Конституцией. Он также не может осуществить такое частичное изменение, которое сделало бы неузнаваемыми те существенные и определяющие элементы, которые придают Конституции 1991 году идентичность. Это не препятствует Конгрессу вносить в Конституцию необходимые поправки, чтобы реагировать на развитие общества и ожидания граждан5.

Интересно, что в следующем решении Конституционный Суд признал ограниченными абсолютно все механизмы изменения Конституции, за исключением специально уполномоченного на замену Конституции Национального Учредительного Собрания, то есть ограничен в реализации власти изменять Конституцию не только Конгресс, но даже референдум, причем как по инициативе Правительства, так и по народной инициативе.

В Решении C-141 2010 года по второму делу о переизбрании Президента Республики Конституционный Суд отверг аргумент заявителей о том, что референдум является осуществлением первоначальной учредительной власти и находится вне конституционного контроля, поскольку был инициирован гражданами, а не правительством. Для него нет никакой разницы между референдумом, рассмотренным им в Решении C-551 2003 года по делу о референдуме, и рассматриваемым в данном деле, при этом не имеет значения, что первый референдум был инициирован Правительством, а второй — гражданами. Конституционный Суд категорично заключил, что это не свидетельствует о реализации первоначальной учредительной власти.

Конституционный Суд указал, что референдум как инструмент конституционной реформы всегда является проявлением производной учредительной власти и даже его инициирование электоратом не может преобразовать референдум в основополагающий акт первичной или первоначальной учредительной власти. Народ связан Конституцией 1991 года. Он не может изменять ее определяющие элементы при осуществлении своей власти изменять Конституцию. Несмотря на инициативу граждан, текст, представленный на референдум, должен быть одобрен Конгрессом в рамках процедуры, при которой текст находится во власти отдельных политических сил, которые могут изменить первоначальное предложение, получившее поддержку граждан. Участие Конгресса в процедуре вызывает серьезные сомнения в том, действует ли народ в этом случае в качестве первоначальной учредительной власти. Кроме того, строгие процедурные правила, в соответствии с которыми ограничивается участие народа, не могут характеризовать его власть как неограниченную и не подчиненную процессуальным нормам.

Таким образом, первоначальное выражение воли народа не обязательно совпадает с текстом, который будет представлен на голосование. Необходимо отвергнуть аргумент о том, что изменение проистекает исключительно от народа, действующего в качестве первоначальной учредительной власти, и ничем не ограниченного. Существует общее правило, согласно которому все учрежденные Конституцией органы обладают ограниченной властью. Конституция 1991 года пыталась преодолеть напряжение между народным суверенитетом и верховенством конституции за счет допущения первоначальной учредительной власти, реализовать которую народ может через принятие новой Конституции на Национальном Учредительном Собрании, и только через этот механизм можно заменить действующую Конституцию совершенно другим текстом.

В соответствии с этим подходом народ, действуя как учредительная власть, решает созывать или не созывать Национальное Учредительное Собрание, а также определяет его компетенцию, в частности он может наделить его полномочием для осуществления простого изменения Конституции в качестве учрежденной власти или предоставить ему достаточно широкие полномочия по замене действующей Конституции другой. И даже это не исключает ограничений. Несмотря на то, что члены Собрания не связаны указаниями заменяемой Конституции, они должны действовать в соответствии с императивными нормами международного права и международными договорами о правах человека.

Конституционный Суд пришел к выводу, что Национальное Учре­дительное Собрание, созванное специально для создания новой Конституции, является единственным механизмов изменения Конституции, из трех предусмотренных в ней, который не ограничен. Следовательно, конституционный референдум не может быть использован для изменения структурных принципов, изначально установленных в Конституции6.

В Решении С-288 2012 года по делу о поправке о финансовой устойчивости Конституционный Суд отметил, что установление ограничений на власть изменять Конституцию основано на теории различения учредительной власти и учрежденной власти, в том числе так называемой производной учредительной власти. В соответствии с этим различением, когда конституционные реформы выдвигаются властью изменять Конституцию (например, Конгрессом), основание ее компетенции находится именно в Конституции, поскольку этот правовой документ устанавливает устройство Конгресса и наделяет орган народного представительства полномочием по проведению конституционной реформы. Это четкое отношение подчинения подразумевает, что полномочие по изменению Конституции не может быть расширено до такой степени, что оно могло бы подорвать высший порядок, который дает ему оправдание. Изменение такого характера зарезервировано исключительно за политической властью более высокого уровня — за учредительной властью, которой обладает суверенный народ7.

§ 3. Конституционный контроль за изменением Конституции

Конституция непосредственно наделяет Конституционный Суд Колумбии полномочием по конституционному контролю за изменением Конституции.

Согласно пункту 1 статьи 241 Конституции Конституционный Суд рассматривает и выносит решение по искам граждан о признании актов, вносящих изменения в Конституцию, не соответствующими ей независимо от органа, внесшего на рассмотрение указанные проекты. Суд устанавливает соответствие указанных актов Конституции только по форме. Если в процессе проверки актов по форме на соответствие Конституции Конституционный Суд сталкивается с устранимыми недостатками, он предписывает вернуть указанный акт издавшему его органу для устранения недостатков. В случае их устранения Конституционный Суд продолжает рассмотрение и разрешение вопроса о соответствии представленного акта Конституции.

В соответствии со статьей 379 Конституции законодательные акты, акт о назначении референдума, проведении всенародного обсуждения или созыве Национального Учредительного Собрания могут быть признаны не соответствующими Конституции, только когда их положения противоречат требованиям, предъявляемым разделом XIII «О внесении изменений в Конституцию». Последняя оговорка позволяет Конституционному Суду использовать положения раздела XIII, в котором регулируются механизмы изменения Конституции, в качестве критериев конституционного контроля. При этом устанавливается ряд ограничений на данное полномочие Конституционного Суда: иск о признании указанных актов неконституционными может быть подан только в течение одного года с момента их обнародования с соблюдением положений пункта 2 статьи 241, то есть только по форме, и в отношении референдума — до его проведения.

Следовательно, согласно Конституции Конституционный Суд наделен полномочием осуществлять формальный конституционный контроль за поправками к Конституции, принятыми Конгрессом в качестве законодательных актов, за актами о назначении референдума, проведении всенародного обсуждения или созыве Национального Учре­дительного Собрания. Как видно, Конституция прямо не наделяет Конституционный Суд полномочием осуществлять материальный конституционный контроль конституционных изменений. Данный пробел Конституционный Суд фактически восполнил в своей практике через доктрину замены Конституции.

Таким образом, Конституционный Суд осуществляет конституционный контроль за изменением Конституции трех видов:

1) конституционный контроль за процедурой принятия изменения Конгрессом;

2) конституционный контроль за законодательным актом о назначении референдума;

3) конституционный контроль на основе доктрины замены Конституции.

1. Конституционный контроль за процедурой принятия поправок к Конституции

Конституционный Суд Колумбии неоднократно осуществлял конституционный контроль за процедурой принятия поправок к Конституции и признавал по формальным основаниям законодательные акты неконституционными.

В Решении C-816 2004 года Конституционный Суд Колумбии отметил важность своего полномочия по конституционному контролю за процедурой принятия поправок к Конституции. По его мнению, на общем фоне конституционный контроль за процедурными ошибками при принятии законов и конституционных поправок, без сомнения, является одной из важнейших функций конституционного правосудия в современных демократиях. Причина этому состоит в том, что народный суверенитет в существенной степени проявляется в обсуждениях и решениях, проводимых по процедурным правилам, позволяющим обеспечить формирование демократической воли представительных собраний, явно выражающей решение большинства. При этом важно, чтобы коллективные решения, которые связывают все общество, были результатом публичного обсуждения, допускающего участие меньшинства.

Выполнение требований Конституции и Правил парламентской процедуры является основной и необходимой предпосылкой адекватного демократического формирования политической воли Палаты. Это вытекает из конституционных принципов и ценностей, особенно демократического принципа. Их игнорирование может вызвать нарушение положений Конституцией о принятии поправок.

По мнению Конституционного Суда, в конституционной демократии Колумбии, которая по сути плюралистична, действительность мажоритарного решения заключается не только в том, что оно было принято большинством, но также и в том, что оно было публично обсуждено таким образом, что четкие причины принятия решения известны гражданам, и, кроме того, меньшинство смогло принять участие в этих дебатах, и их права были соблюдены. Из этого следует, что в рамках этой концепции демократия не является тиранией большинства, поскольку права меньшинства должны уважаться и защищаться.

Кроме того, в конституционной демократии коллективные решения должны обсуждаться публично, потому что только таким образом принимаются рациональные, справедливые и беспристрастные решения. Законодательный процесс должен быть не только системой для определения предпочтений или легитимации соглашений или секретных переговоров, но должен представлять собой публичное обсуждение, в котором представители граждан, не забывая об интересах граждан, публично обсуждают и предлагают решения.

Конституционный Суд также указал, что в конституционных демократиях в целом и, в частности, в колумбийском конституционном праве публичное обсуждение и соблюдение процедуры принятия актов не являются пустыми ритуалами. Уважение этих формальностей имеет глубокий смысл, поскольку они позволяют формировать демократическую волю и сделать ее максимально публичной и беспристрастной, а также потому, что они обеспечивают уважение прав меньшинства. Следовательно, заседание Конгресса не является местом, где одобряются решения, принятые за его пределами. При этом допустимы переговоры между политическими силами за пределами парламентских заседаний, поскольку они неизбежны в современном мире.

Конституционные демократии, в частности Конституция Колумбии 1991 года, основаны на публичной модели принятия законов в процессе обсуждения. Заседание палат не имеет своей целью простую формализацию и ратификацию решения, принятого политическими силами за пределами парламентского залов. Сессии Конгресса должны быть местом, где разные позиции и перспективы действительно обсуждаются на открытом форуме и перед общественным мнением. Конгресс — это пространство публичного разума. По крайней мере, так утверждает Конституция8.

Данные позиции, раскрывающие смысл полномочия по конституционному контролю за процедурой принятия поправок к Конституции, были выражены Конституционным Судом в рамках рассмотрения дела о допущенном при принятии конституционной поправки процедурном нарушении.

В Конституционный Суд был обжалован Законодательный акт № 2 2003 года, которым были внесены поправки в Конституцию, с тем чтобы позволить властям принять ряд ограничительных мер в отношении продолжающегося гражданского насилия в Колумбии. Поправки позволяли осуществлять перехватку сообщений, обыск в помещениях и задержание лиц без предварительного судебного ордера. Эти поправки, названные антитеррористическим законом, были одним из ключевых инструментов, которые Правительство хотело использовать для борьбы с партизанами и организованной преступностью в контексте «демократической безопасности» — политики безопасности Президента А. Урибе.

Эти поправки представляли собой попытку сделать постоянными некоторые жесткие меры безопасности, которые Президент А. Урибе использовал в ходе внутреннего волнения в 2002 году, многие из которых были отменены Конституционным Суда даже в период исключительного положения, а те, которые не были отменены, прекратили действие по истечении срока исключительного положения.

Заявители утверждали, что конституционные поправки были приняты с нарушением надлежащих законодательных процедур. В частности, они указывали на нарушения при голосовании в Палате Представителей об утверждении доклада конференции о подтверждении проекта для второго голосования. В соответствии с конституционными процедурами требуется абсолютное большинство голосов членов Палаты. Если при голосовании не набирается абсолютного большинства голосов, тогда проект снимается. 5 ноября 2003 года Палата голосовала по проекту. Однако, когда не показалось, что голосование получило бы абсолютное большинство голосов Проект получил 83 голоса, а абсолютное большинство палаты составило 84. Председатель сначала продлил время голосования, а затем перенес заседание без учета факта голосования и фактического провала на нем проекта, сославшись на «беспорядки» в Палате в связи с протестами противников Закона. На следующий день состоялось новое голосование по докладу конференции, и на этот раз он получил абсолютное большинство голосов. Заявители утверждали, что при голосовании были нарушены основные принципы законодательной процедуры, что должно привести к признанию недействительным всего пакета поправок9.

В Решении C-816 2004 года Конституционный Суд Колумбии большинством пять против четырех голосов признал неконституционным Законодательный акт № 2 2003 года и отменил все конституционные поправки.

Суд рассмотрел представленные доказательства о заседании от 5 ноября и связанные с ним событиях, включая протоколы дебатов и кассетную запись заседания, на которой можно было прослушать речи, звучавшие в разгар дезорганизации, и которые не были включены в официально утвержденные протоколы. Например, на ленте слышны слова Заместителя Председателя Палаты: «Если закрыть заседание, то проект потерпит неудачу. Лучше продлить заседание».

Исходя из приведенных доказательств, Конституционный Суд пришел к выводу, что руководство Палаты в лице Председателя и его Заместителя имело общую цель использовать все допустимые механизмы для достижения одобрения Законодательного акта. Таким образом, руководство Палаты ненадлежащим образом использовало полномочия по поддержанию порядка в заседании, предоставленные Правилами, с целью не признавать последствия голосования по докладу на заседании Палаты 5 ноября. Голосование, имевшее место на заседании, состоялось. Руководство, воспользовавшись дезорганизацией, которая в значительной степени возникла из-за его собственных действий, отказалось признавать результаты голосования, что привело к продлению времени голосования и закрытию заседания. И хотя порядок в заседании был восстановлен, процесс голосования был перенесен на следующий день. При этом результаты проведенного ранее голосования не учитывались, и проект не рассматривался в качестве отвергнутого как не получивший одобрения абсолютным большинством голосов.

Почему в результате беспорядков на заседании Председатель перенес, а не закрыл голосование? Ответ очевиден: поскольку цель руководства заключалась не в том, чтобы навести порядок на заседании, но чтобы не регистрировать голосование, которое состоялось и закончилось поражением проекта.

Исходя из этого, Конституционный Суд заключил, что перенос заседания использовался не для преодоления беспорядков на заседании, а в качестве механизма преодоления правовых и практических последствий голосования, которое имело существенное значение. Цель руководства, которое не признало юридические и практические последствия состоявшегося голосования, заключалась в том, чтобы предоставить дополнительную возможность набрать достаточное большинство для принятия проекта. При голосовании на следующий день проект был поддержан 104 голосами при 32 против, тогда как на заседании 5 ноября за проголосовало 83 члена, а против — 48. Кроме того, Конституционный Суд обратил внимание на изменение волеизъявления не менее 14 представителей.

Оценивая юридическую значимость нарушения, допущенного при голосовании по докладу конференции в рамках законодательной процедуры принятия законодательного акта, Конституционный Суд пришел к выводу, что доклад является существенным элементом, имеющим большое значение для формирования демократической воли в Палате. По сути, именно благодаря докладу конференции члены Палаты могут оценить предмет проекта и выразить через голосование по докладу свое согласие или несогласие с проектом. Обязательное представление доклада конференции является вытекает из принципа гласности, который имеет важное значение для формирования демократической воли палат.

Таким образом, юридический и практический результат голосования на заседании 5 ноября может рассматриваться в качестве провала проекта. Однако руководство отложило заседание, не признав правового и практического эффекта этого голосования, что эквивалентно отмене его последствий. По мнению Конституционного Суда это стало существенным нарушением, поскольку было проигнорировано решение Палаты и, тем самым, была искажена демократическая воля Конгресса. Игнорирование правовых и практических последствий голосования является одним из тех процедурных нарушений, которые приводят к признанию законодательного акта неконституционным. При этом процедурное нарушение не было исправлено в результате нового голосования, состоявшегося 6 ноября 2003 года, на котором доклад конференции был принят.

При этом Конституционный Суд задался вопросом о том, мог ли отказ в признании голосования быть компенсирован последующим прохождением проекта в Палатах? Согласно доктрине, закон не может быть аннулирован, если, несмотря на ошибки при голосовании, ясно, что проект получил достаточную для принятия поддержку. Конституционный Суд сослался на Решение Конституционного совета Франции от 23 января 1987 года № 225, согласно которому закон не может быть отменен, даже несмотря на наличие серьезной ошибки при голосовании, если абсолютно очевидно, что он набрал требуемое большинство голосов. Таким образом, можно ли утверждать, что в данном деле, несмотря на игнорирование голосования от 5 ноября, законодательный акт может быть оставлен в силе, поскольку на следующий день доклад конференции получил требуемое большинство?

Конституционный Суд пришел к заключению, что нарушение, допущенное при голосовании 5 ноября, не было устранено голосованием, проведенным 6 ноября, поскольку это новое голосование имело целью не исправить ошибку, но, на самом деле, ее материализовать. Новое голосование является фактическим проявлением подавления юридических и практических последствий процедуры голосования, проведенного 5 ноября 2003 года, которые должны были быть соблюдены Палатой Представителей.

Конституционный Суд также рассмотрел вопрос о том, является ли данное процедурное нарушение «устранимым». Согласно статье 241 Конституции, если «устранимое» процедурное нарушение произошло в ходе принятия акта, то необходимо отправить его обратно в Конгресс и позволить ему исправить допущенные процедурные нарушения. Конституционный Суд счел, что в данном случае невозможно отправить законодательный акт в Конгресс для исправления ошибки, по причине характера вины, поскольку произошло искажение в образовании демократической воли Палаты и поскольку в этом случае невозможно исправить ошибку, так как ее исправление происходило бы за пределами работы двух последовательно проводимых очередных законодательных сессий, проведение которых Конституция требует для принятия поправки10.

2. Конституционный контроль за соответствием законодательных актов о назначении конституционного референдума требованиям раздела XIII Конституции

Конституционный Суд Колумбии осуществляет полномочие по конституционному контролю за изменением Конституции также через проверку соответствия законодательных актов о назначении конституционного референдума требованиям раздела XIII Конституции.

В Решении C-551 2003 года Конституционный Суд указал, что в статье 378 Конституции в качестве требования для проведения референдума о внесении изменений в Конституцию устанавливается, что он должен позволять избирателям «по своему усмотрению выбирать отдельные или тематически подобранные статьи и голосовать за или против них». Конституция гарантирует свободу избирателей на референдуме, и этому корреспондирует полномочие Конституционного Суда проверять соответствие закона указанному требованию. Данное полномочие имеет своей целью определить назначен ли референдум в соответствии с процедурой, установленной Конституцией. Манипуляция избирателями является одним из основных средств, к которому прибегают авторитарные режимы для своей легитимации через плебисцит. Контроль за защитой свободы избирателей не ограничивается проверкой соответствия общим гарантиям избирательного права, таким как его равный, всеобщий и тайный характер, но специально требует проверки того, как избиратели будут воспринимать вопросы референдума. По сути, эта норма требует, чтобы вопросы были сформулированы таким образом, чтобы избиратель мог свободно определить то, что он поддерживает, и что отвергает. Это подразумевает, что конституционный контроль, осуществляемый Конституционным Судом, неизбежно включает сам текст Закона, поскольку Конституционный Суд должен проверить, обеспечивает ли представление вопросов, подлежащих одобрению народа, свободу избирателей11.

Данные позиции, раскрывающие смысл полномочия по конституционному контролю за изменением Конституции, осуществляемом через референдум, были выражены Конституционным Судом в рамках рассмотрения дела о проверке Закона о назначении референдума.

Вскоре после инаугурации президента А. Урибе в 2002 году возникло предложение о внесении поправок в Конституцию путем референдума, которое стало предметом жарких споров. Правительство намеривалось провести референдум по трем вопросам:

1) о реформе избирательных процедур и введении запретов в целях борьбы с коррупцией;

2) о необходимости введения более прозрачных дебатов по бюджету;

3) об отмене нескольких решения Конституционного Суда по различным предметам, начиная от повышения заработной платы в государственном секторе до возможности обладания личной дозой незаконных наркотических средств.

Президент А. Урибе представил предложение о проведении референдума в Конгресс, и во время дебатов в Конгрессе вопросы референдума были существенно изменены.

Конституционный Суд проверил конституционность последней редакции закона, утвержденного Конгрессом, который впервые после принятия Конституции 1991 года назначал референдум для рассмотрения проекта конституционной реформы. Закон призывал провести референдум по нескольким различным конституционным предметам, таким как ограничение трудовых прав, изменение избирательной системы, сокращение государственных расходов, изменение правил для утверждения бюджета и возможность наказания за потребление нелегальных наркотиков. Референдум включал 18 различных вопросов12.

В Решении C-551 2003 года большинством в шесть против двух голосов Конституционный Суд частично признал неконституционным закон, которым Конгресс назначил референдум. Он отклонил вводные замечания и предложение о пакетном голосовании, оставил в силе большинство вопросов референдума, но при этом некоторые референдумные вопросы аннулировал, поскольку при их принятии были допущены процедурные нарушения, а также потому, что они нарушали свободу избирателей13.

Конституционный Суд определил основные характеристики референдума в колумбийской конституционной системе. Цель конституционного регулирования процедуры референдума заключается не только в обеспечении механизмов конституционной реформы, но и в обеспечении того, чтобы референдум в колумбийском конституционном порядке являлся средством выражения воли граждан, и не был на службе у руководящего класса. Статья 378 Конституции создает четкие правила, призванные избежать этих рисков:

1) устанавливается, что Президент не может непосредственно созвать конституционный референдум, но он может быть созван законом, утвержденным абсолютным большинством членов обеих Палат Конгресса;

2) вопросы должны быть представлены таким образом, чтобы была гарантирована свобода избирателя выбирать голосовать за или против;

3) Конституция требует минимального уровня участия граждан для одобрения предлагаемых реформ;

4) Конституция наделяет Конституционный Суд полномочием по контролю за законом о назначении референдума.

Определяющая характеристика конституционного референдума содержится в статье 374 Конституции, в которой четко говорится, что Конституция может изменяться гражданами посредством референдума, то есть устанавливается, что референдум является народным механизмом конституционной реформы, а не механизмом Президента или Конгресса. Это вытекает из принципа демократии, основанной на участии, как ориентирующего принципа всей Конституции.

Конституция, устанавливая референдум в качестве механизма конституционной реформы, не имела своей целью создать процедуру чистой прямой демократии, без судебного контроля, и полностью отстраненной от представительных учреждений. Напротив, статья 378 Конституции создает взаимодействие между представительной демократией, непосредственным участием народа и судебной гарантией верховенства Конституции. Поэтому конституционный референдум может быть инициирован Правительством, обсуждается и назначается Конгрессом, который является органом политического представительства, а также контролируется Конституционным Судом в части процедуры его назначения. Таким образом, Конституция направлена на «демократизацию демократии», создавая демократию, основанную на участии, которая объединяет представительные институты с механизмами прямой демократии.

Далее Конституционный Суд проверил вводные замечания, предшествовавшие каждому вопросу, и указал, что наличие вводных замечаний представляет собой проблему, когда вопросы составлены таким образом, что влияют на ответ избирателей, или между содержанием вводного замечания и текстом вопроса нет никакой связи.

Включение в текст вводных замечаний, которые могут вводить в заблуждение, используют эмоциональный язык или являются неполными, угрожает конституционным принципам избирательного права. Добавление вводных замечаний к вопросам референдума может быть конституционно оправдано, если эти вводные замечания способствуют правильному осуществлению демократии и гарантируют свободу избирателя.

Конституционный Суд указал, что вступительные замечания должны соответствовать определенным требованиям:

1) должны быть составлены на простом и понятном языке;

2) должны быть нейтральными по содержанию;

3) должны быть краткими;

4) не должны быть излишними;

5) должны объяснять предмет вопроса.

С точки зрения Конституционного Суда соблюдение этих требований должно гарантировать, что вводные замечания:

1) не используются для манипуляции принятием решения;

2) не предопределяют ответ избирателей;

3) не представляют неполной или вводящей в заблуждение информации и, следовательно, не деформируют волю избирателей;

4) гарантируют благоприятные условия для надлежащего осуществления политического права;

5) обеспечивают направление и порядок проведения голосования;

6) способствуют принятию решения с более высокой степенью легитимности.

По мнению Конституционного Суда, чтобы гарантировать свободу избирателей, вводные замечания должны соответствовать по крайней мере двум требованиям:

1) требованию соответствия, которое указывает на то, что должна существовать связь между содержанием вводного замечания и текстом вопроса — статьей Конституции, подлежащей утверждению;

2) наличию причинно-следственной связи между целью (вводным замечанием) и средствами (предлагаемой реформой).

Гарантия свободы избирателя подразумевает, что должна существовать четкая причинно-следственная связь, а не гипотетическая, между целью (вводным замечанием) и средствами (текстом вопроса), а это подразумевает, что после утверждения статьи указанная цель имеет большую вероятность достижения. Следовательно, включение вводных замечаний, которые не удовлетворяют этим требованиям, указывают цели, которые не соответствуют содержанию вопросов или не могут быть достигнуты, если будет дан утвердительный ответ на вопрос, создает ложные ожидания у избирателей и вводит их в заблуждение, и тем самым полностью игнорирует гарантию свободы избирателей.

Конституционный Суд проверил вводные замечания и обнаружил использование эмоционального языка для мотивации избирателей и отсутствие четкой связи между вводными замечаниями и статьей, подлежащей утверждению, что демонстрирует игнорирование гарантии свободы избирателей. Дефекты, которые были обнаружены в этих вводных замечаниях, не были случайными, и вытекают из более глубоких структурных проблем, делающих эти вводные замечания неконституционными.

Конституционный Суд отметил, что практически невозможно сформулировать замечания нейтральным, объективным или беспристрастным образом. Всякая попытка сформулировать в этих обстоятельствах вводные замечания обязательно будет означать предварительную интерпретацию содержания вопроса, к которому оно относится. Возникает дилемма, касающейся этих вводных замечаний: если замечание и вопрос не охватывают всего содержания статьи, подлежащей утверждению, то это нарушает принцип точности и ясности; но если они воспроизводят ее содержание, то они становятся бесполезными, поскольку превращаются в повторение текста, который должен быть одобрен.

Конституционный Суд исключил все вводные замечания, за исключением фразы «Вы одобряете следующую статью?».

После этого Конституционный Суд проверил формулировку вопросов референдума, которая позволяет избирателям проголосовать «за» по всем вопросам одновременно, то есть пакетом. Суд отметил, что возможность пакетного голосования в многопредметном референдуме связана с проблемой тематического единства самого референдума и его отношения со свободой избирателей. Конституция не требует, чтобы референдум охватывал только один конституционный предмет, и, следовательно, он может включать несколько предметов. Пакетное голосование должно обеспечивать защиту свободы избирателей, не позволять референдуму потерять свой характер и превратиться в форму плебисцитарной поддержки правительства. Пакетное голосование на многопредметном референдуме при высокой степени неоднородности вопросов нарушает свободу избирателей и изменяет характер конституционного референдума, превращая его в форму выражения поддержки или неодобрения инициатора референдума.

Конституционный Суд указал, что референдум позволяет гражданам проголосовать за одобрение или отклонение проекта конституционного значения. Свобода избирателей гарантируется до тех пор, пока референдум касается одного предмета. Если различные вопросы касаются одного и того же предмета, то разумно предположить, что они имеют аналогичную ориентацию и направлены на общие цели. Напротив, ситуация существенно изменяется при многопредметном референдуме с высокой степенью разнородности вопросов. Очевидно, что в этом случае цель разных предметов не всегда одинакова, поскольку они независимы и не связанными друг с другом. Зачем предлагать гражданам полностью поддержать или отклонить ряд очень разнообразных реформ, если, по сути, это превращает референдум в голосование по доверию или недоверию инициаторам референдума? Такое голосование уже не будет референдумом, поскольку референдум — решение граждан по правовому проекту, а не выражение поддержки или неодобрения Правительству.

Конституционный Суд пришел к выводу, что голосование на многопредметном референдуме пакетом, вместо голосования по каждому предмету и статье в отдельности, способствует проявлению поддержки инициаторам референдума или отказа в таковой. Голосование на референдуме пакетом является неконституционным14.

С 2004 года было предпринято еще несколько попыток изменения Конституции путем референдума, но все они были пресечены Конституционным Судом. Например, в Решении С-397 2010 года Суд отклонил предложенный референдум из-за нарушений в процессе его назначения, а в Решении C-141 2010 года он отклонил предложенный референдум о разрешении Президенту занимать три срока подряд15.

3. Конституционный контроль на основе доктрины замены Конституции за содержанием конституционного изменения

Конституция непосредственно не наделяет Конституционный Суд Колумбии полномочием по конституционному контролю за содержанием изменения Конституции. С формально-юридической точки зрения Конституционный Суд не может осуществлять материальный конституционный контроль за поправками к Конституции без четкого на то уполномочивания. Несмотря на это, Конституционный Суд в своей практике разработал доктрину замены Конституции, которая позволяет ему осуществлять квазиматериальный конституционный контроль за поправками к Конституции, принятыми в качестве законодательных актов Конгрессом, а также за законодательными актами о назначении референдума о внесении изменений в Конституцию.

А. Доктрина замены Конституции и квазиматериальный конституционный контроль за поправками к Конституции

Согласно доктрине замены Конституции конституционные изменения, которые затрагивают ее основополагающие принципы, являются заменой Конституции, а не поправками к ней. Замена действующего конституционного порядка может быть осуществлена только через Национальное Учредительное Собрание, а не посредством законодательного акта или референдума.

Доктрина замены Конституции фактически позволяет Конституционному Суду осуществлять квазиматериальный конституционный контроль за поправками к Конституции. Однако этот факт категорически отвергается самим Конституционным Судом, который отличает свою доктрину от схожих доктрин материальной неизменности, основной структуры, материального ядра и т. п., разработанных органами конституционного контроля зарубежных стран, и основанных на осуществлении материального конституционного контроля за поправками к Конституции на предмет соблюдения ими неизменяемых конституционных положений. Конституция прямо уполномочивает Конституционный Суд на осуществление только формального конституционного контроля за изменением Конституции, что также не может не ставить вопроса о конституционной легитимности доктрины.

Доктрина замены Конституции и вытекающий из нее конституционный контроль за поправками к Конституции вызывают обоснованную критику, поскольку Конституционный Суд фактически наделил себя полномочием осуществлять материальный конституционный контроль за конституционными изменениями, что прямо противоречит Конституции, которая ограничивает его формальным основанием. Спорным и неоднозначным является само понятие «замена Конституции», которое не имеет примеров и эквивалентов, а также может толковаться принципиально различным образом. Доктрина основана на искусственном различии между способами конституционных изменений, о чем Конституция также прямо ничего не говорит. Оспоримость аргумента о том, что возможность изменения Конституции не предполагает возможности ее замены, тогда как сама Конституция не устанавливает каких-либо неизменяемых положений, которые ограничивали бы рамки изменения конституции. Использование доктрины приводит к аргументации политического характера, поскольку Конституционный Суд в процессе определения факта замены Конституции производит моральные суждения.

Тем не менее, учитывая легкость, с которой может быть изменена Конституция Колумбии, а также принимая во внимание тенденцию латиноамериканских режимов, в том числе Колумбии, к президенциализму, для которого характерна гипертрофированная роль Президента и исполнительной власти в государственной системе, сильный Конституционный Суд, обладающий широкими полномочиями по конституционному контролю за изменениями Конституции, в том числе за их содержанием, необходим для предотвращения злоупотреблений властью изменять Конституцию.

В литературе отмечается, что доктрина замены Конституции строится на пяти аргументах: «Первая посылка говорит о том, что полномочие по контролю соблюдения процедурных норм предполагает возможность установления компетентности органа, предложившего поправку. Согласно второй посылке, право принятия поправок к конституции не включает в себя замещение конституции, а только внесение изменений. В соответствии с третьим утверждением, вытекающим из двух предыдущих, Суд обладает полномочием по установлению цели конкретной поправки: предполагается изменение или замена конституции? Четвертый шаг — идея о том, что для определения цели поправки необходим анализ ее содержания. Наконец, из этого следует заключение, что полномочие по проверке того, не будет ли конституция замещена, предполагает полномочие контроля содержания конституционной поправки»16.

Анализируя в Решении C-551 2003 года о референдуме свои полномочия по конституционному контролю за изменением Конституции, Конституционный Суд, в свете статьи 241 Конституции, в которой говорится, что Суд рассматривает законы, вносящие изменения в Конституцию, «только по форме», отметил, что это положение исключает материальный контроль только тех изменений, которые в любом случае были бы несущественными, поскольку смысл конституционных поправок заключается в изменении содержания текста. При этом Суд сделал оговорку, что он вправе определять, обладает ли Конгресс (или другой конституционный орган) компетенцией для принятия оспариваемой поправки. При этом в статье 379 Конституции говорится, что законодательные акты, акт о назначении референдума, проведении всенародного обсуждения или созыве Национального Учредительного Собрания могут быть признаны не соответствующими Конституции, только когда их положения противоречат требованиям, предъявляемым Разделом XIII «О внесении изменений в Конституцию»17.

В Решении С-288 2012 года по делу о поправке о финансовой устойчивости Конституционный Суд отметил, что функция гарантирования целостности Конституции, которая возложена на Конституционный Суд, включает в себя полномочие по конституционному контролю за изменением Конституции, которое имеет целью избежать ситуации, при которой с помощью конституционных поправок, которые носят ограниченный и подчиненный характер по отношению к действующей Конституции, установленный конституционный порядок заменяется другим. По мнению Конституционного Суда конституционный контроль за заменой Конституции обеспечивает достижение трех целей:

1) защита идентичности Конституции от произвольного использования власти изменять Конституцию, которое может привести к изменению ее определяющих элементов;

2) позволить Конституции адаптироваться к социально-политическим изменениям посредством использования механизмов реформирования, установленных в Конституции, что является залогом выживания конституционного порядка в условиях динамического развития современного общества;

3) избежать отождествления конституционного контроля за заменой Конституции и материального конституционного контроля за поправками к Конституции, который выходит за рамки полномочий Конституционного Суда18.

Таким образом, Конституционный Суд фактически преодолел отсутствие конституционного полномочия на осуществление конституционного контроля за содержанием поправки к Конституции.

Б. Тест на замену Конституции

В рамках разработки доктрины в процессе рассмотрения на ее основе дел о замене Конституции, Конституционный Суд последовательно разработал специальный тест, на основе которого он определяет наличие или отсутствие факта замены Конституции.

В Решении C-551 2003 года по делу о референдуме Конституционный Суд указал, что для определения того, были ли допущены нарушения в компетенции при осуществлении конституционной реформы, он должен рассмотреть вопрос о замене Конституции другой, а для этого необходимо проанализировать принципы и ценности Конституции, а также те, которые вытекают из конституционного блока. После этого Конституционный Суд должен проанализировать, не превысила ли власть изменять Конституцию пределы своей компетенции, и дать ответ на вопрос о том, представляет ли проект конституционного изменения замену Конституции 1991 года? Например, конституционная поправка не может быть использована для замены демократического и социального правового государства с республиканской формой правления на тоталитарное государство, диктатуру или монархию, поскольку это будет означать, что Конституция 1991 года была заменена другой, даже несмотря на то, что это изменение было формально осуществлено властью изменять Конституцию19.

В Решении C-1040 2005 года по первому делу о переизбрании Президента Республики Конституционный Суд отметил, что оценка замены Конституции не предполагает сравнение поправки и Конституции, для определения того, что первая противоречит второй, поскольку по самому своему определению конституционная поправка противоречит положениям, подлежащим изменению в Конституции. Вместо этого, доктрина замены Конституции предполагает, что осуществленное изменение обладает такой степенью и важностью, что Конституция до внесения в нее поправок сильно отличается от текста, полученного в результате их внесения, и это делает их несовместимыми. Замена Конституции может быть полной или частичной. Законодательный орган не может вносить даже частичные изменения, если они предусматривают замену важнейших и определяющих положений Конституции другими, которые полностью противоположны или существенно отличаются.

Замена Конституции происходит только тогда, когда один из ее определяющих элементов заменяется противоположным или совершенно другим. Это подразумевает, что результат изменения противоречит идентичности Конституции 1991 года и, следовательно, она уже становится другой.

Конституционный Суд указал, что конституционный контроль за заменой Конституции основан на применении трехэтапного метода, что отличает его от иных подходов к конституционному контролю, имеющих место в зарубежных странах. Он не предполагает проверку наличия противоречия между конституционными положениями, как это имеет место при рассмотрении содержания, и не касается выяснения того, имело ли место нарушение какого-либо неосязаемого положения или принципа.

Конституционный контроль за заменой Конституции не установлен ни в одной статье Конституции, и его следует понимать в свете основных элементов, определяющих идентичность Конституции. В процессе конституционного контроля за заменой Конституции устанавливается:

1) вводится ли поправкой к Конституцию существенно новый элемент;

2) заменяется ли в Конституции элемент, первоначально принятый Учредительным Собранием;

3) сравнивается новый элемент и предшествующий элемент, с целью подтверждения их различия до степени несовместимости, а не просто, что они разные, поскольку последнее всегда имеет место.

Бремя доказывания при контроле за заменой является гораздо более тяжелым. Методология контроля за заменой Конституции требует, чтобы было доказано, что определяющий основной элемент Конституции 1991 года был заменен совершенно другим. Следовательно, чтобы установить главную предпосылку решения о замене, необходимо:

1) четко определить этот элемент;

2) определить, посредством отсылки к конституционным положениям, особый характер этого элемента в Конституции 1991 года;

3) показать, почему он является существенным и определяющим элементом для Конституции, рассматриваемой в целом.

Только таким образом можно установить главную предпосылку и избежать субъективности.

Далее необходимо проверить:

4) что определяющий элемент не сводится к конкретной конституционной статье, чтобы не превращать эту статью в оговорку о неизменности;

5) будет ли аналитическая формулировка этого основного элемента эквивалентна созданию подразумеваемых материальных ограничений на внесение конституционных поправок, которые Конституционный Суд не компетентен определять.

Если Конституционный Суд преодолеет эти вопросы, то он должен перейти к определению:

6) того, был ли определяющий элемент заменен на другой, а не просто изменен, затронут, нарушен или противопоставлен;

7) является ли новый сущностный определяющий элемент противоположным или совершенно другим, до степени несовместимости, с определяющими элементами идентичности прежней Конституции20.

В литературе данный тест подвергается критике на том основании, что неопределенным является понятие и признаки существенного, определяющего, основного элемента. «По этой причине могут возникнуть разногласия по вопросу о том, является элемент существенным или нет. Тест не дает надежных критериев, которые позволили бы выбрать между конкурирующими догадками относительно понимания существенности элемента и его конкретными приложениями. В этом смысле тест ориентирован на интуицию, и поэтому рекомендации, предлагаемые им, во многом бесполезны. Вопреки утверждению Суда, существенные элементы могут содержаться всего лишь в одном конституционном положении. К примеру, свобода слова, закрепленная в статье 20 Конституции, является существенным положением для системы совещательной демократии, воплощенной в Конституции Колумбии. Таким образом, требование об обосновании нескольких конституционных положений не является необходимым условием для существенного элемента. Не является оно также и достаточным условием, поскольку существуют элементы, лежащие в основе сразу нескольких конституционных положений и не являющиеся при этом существенными. … Более того, утверждение критерия, согласно которому элемент является существенным, если вводимый вместо него элемент несовместим с другими существенными элементами, дает пример «предвосхищения основания», замкнутого круга, поскольку его использование предполагает предварительную осведомленность о прочих существенных элементах конституции. Это, в свою очередь, требует обладания верным представлением о том, что образует существенный элемент, что только предстоит выяснить»

...