А.П. Алексеенко

Правовое регулирование отношений в сфере прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике.
Сравнительно-правовой аспект

Монография

Под общей редакцией
доктора юридических наук, профессора,
заслуженного деятеля науки РФ
В. С. Белых

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.96:339.72

ББК 67.412.2

А47

Автор:

Алексеенко А. П., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Владивостокского государственного университета экономики и сервиса, член Приморского регионального отделения Ассоциации юристов России, магистр юриспруденции.

Рецензенты:

Лисица В. Н., доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Института философии и права Новосибирского национального исследовательского государственного университета;

Молотников А. Е., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры предпринимательского права Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, председатель правления Русско-китайского юридического общества.

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ В. С. Белых.

В книге проведен сравнительный анализ российского и китайского законодательства, регулирующего отношения в сфере прямых иностранных инвестиций. Рассмотрено понятие прямых иностранных инвестиций, раскрыты их признаки. Особое внимание уделено преференциальным и ограничительным изъятиям из национального режима, применяемым в отношении организаций с иностранными инвестициями в России и КНР. Также рассмотрено влияние ВТО на регулирование инвестиционных отношений в данных странах. На основе анализа законодательства, судебной практики и решений международных коммерческих арбитражей исследуются проблемы национализации иностранных инвестиций.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июля 2017 г.

УДК 341.96:339.72

ББК 67.412.2

© Алексеенко А. П., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Предисловие

В системе международных отношений России особое место занимает Китай. Согласно данным Росстата в 2015 г. четвертое место в российском экспорте и импорте занимает Китайская Народная Рес­публика. О значимости КНР как стратегического партнера говорят также визиты Президента РФ в Пекин в 2015, 2016, 2017 гг. История взаимодействия двух стран насчитывает уже более четырех столетий. За это время были разные периоды, плохие и хорошие, но связь между государствами не прерывалась*. КНР является ключевым политическим и экономическим партнером Российской Федерации не только в Азиатско-Тихоокеанском регионе, но и в мире.

Очевидно, что усиление взаимного интереса в международных делах и укрепление торговых связей порождает необходимость проведения соответствующих сравнительно-правовых исследований правового регулирования отношений в сфере хозяйственной деятельности. К сожалению, в отечественной науке изучению предпринимательского права Китая уделено недостаточно внимания**. Еще меньше в Российской Федерации существует исследований, касающихся инвестиционного законодательства КНР. Между тем представляется важным изучать право государства, которое является не только географическим соседом, но и одним из крупнейших реципиентов инвестиций в мире. Это позволит не только увеличить объем теоретических знаний, но и выявить, опираясь на опыт Китайской Народной Республики, достоинства и недостатки российского законодательства и, как следствие, разработать рекомендации по их устранению.

Прямые иностранные инвестиции уже давно рассматриваются во всем мире как средство, способствующее внедрению новых технологий, обеспечивающее экономический рост и конкуретноспособность экономики. В этой связи большое значение имеет изучение опыта Китайской Народной Республики. Всего за несколько десятилетий КНР смогла превратить свою экономику в одну из ведущих в мире. При этом условия, в которых находился Китай на момент начала реформ, вряд ли можно назвать удовлетворительными.

Российская Федерация уже много лет с начала рыночных преобразований предпринимает шаги по реформированию экономики и совершенствованию законодательства, в том числе в сфере инвестиционных отношений. Однако можно с уверенностью констатировать, что в этом направлении пока не удалось достичь существенных результатов. Многочисленные юридические исследования, которые были проведены за эти годы, также пока не сформировали единого понимания основных правовых категорий и понятий, необходимых для создания эффективного механизма правового регулирования инвестиционных отношений с участием российских и иностранных лиц.

К числу стран, осуществляющих принципы революционной модернизации, чаще всего относят Китай. Однако при этом ряд авторов считает, что успехи революционной модернизации в КНР не могут быть использованы в России. Причины здесь разные. Одна из них — «нельзя заимствовать позитив авторитарных модернизаций, не взяв остальное как жестокие обременения»***.

В этой связи представляется принципиально важным поставить ряд вопросов. Во-первых, почему имперский путь развития ведет Россию к катастрофе, а соответственно США и Китай — к процветанию. Во-вторых, в послекризисный период либеральная (рафинированная) модель экономики, и прежде всего ее финансовая составляющая, были подвергнуты резкой критике президентами США и Франции. Выступая на конференции в Париже, посвященной будущему мировых финансов, президент Франции Николя Саркози раскритиковал «безнравственную систему, где логика рынков извиняет все, где деньги следуют за деньгами». Современный капитализм «должен быть перестроен с учетом новой роли правительств и морали»****. Настоящая монография направлена на исследование специфики такого регулирования в сфере инвестиционных отношений в России и Китае, выявление проблем и разработку научно обоснованных путей их решения в юридическом сегменте.

Прежде всего обращает на себя внимание использование автором сравнительно-правового метода, который позволил выявить общее и особенное в правовом регулировании прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике. Такой подход позволил предложить более точное и емкое определение прямой иностранной инвестиции, обосновать необходимость исключения лизинга, кредитов, средств, вкладываемых в филиал юридического лица, из понятия инвестиции, разработать классификацию ограничительных изъятий для иностранных инвесторов и т. д.

Определенный интерес также вызывает проведенный А. П. Алексеенко анализ особенностей регулирования прямых иностранных инвестиций в протоколах о присоединении России и Китая к ВТО. Автор убедительно доказал, что максимальная «открытость» государства не является безусловным фактором инвестиционной привлекательности. Рассматривая инвестиционную политику в качестве составляющей промышленной политики России, следует: а) сблизить режимы правового регулирования иностранных и национальных инвестиций, в том числе в отношении льгот; б) устранить коллизии норм российского инвестиционного, налогового и таможенного законодательства; в) обеспечить защиту национальных интересов России от незаконных иностранных компаний; необходимо гарантировать права не только инвесторам, но и защищать свои собственные права и интересы от инвесторов; г) принять закон об основах инновационной деятельности в Российской Федерации*****.

Небезынтересны выводы о гарантиях иностранных инвестиций в Российской Федерации и КНР. Необходимо обеспечить не только наличие гарантий в законе, но и предусмотреть механизм их реализации на практике.

Особое внимание автор уделяет вопросу о национализации иностранных инвестиций. Российское законодательство в указанной сфере не сформировано, а имеющиеся в нем положения изобилуют пробелами. Примечательно, что данная проблема характерна и для КНР. Однако в Китае, в отличие от Российской Федерации, в последние годы национализация не проводилась. В России же эта тема особенно актуальна. А. П. Алексеенко, учитывая опыт международных инвестиционных арбитражей, подробно рассмотрел в монографии два основных вида национализации — прямую и косвенную. Сделанные им выводы имеют как теоретическую, так и практическую значимость.

Данная монография — заметное явление в юридической и экономической литературе. Она может быть полезна и интересна и правоведам, и экономистам, поскольку написана с использованием экономико-правового метода.

Заведующий кафедрой

предпринимательского права УрГЮУ,

доктор юридических наук, профессор

В. С. Белых

Введение

Вступление Российской Федерации 22 августа 2012 г. во Всемирную торговую организацию (далее — ВТО), ее участие в других международных интеграционных процессах имеют большое социальное значение, поскольку тесно связаны с развитием национальной экономики. Поэтому Россия должна учитывать опыт других государств, которые в зависимости от сложившейся экономической ситуации предпринимают различные меры для того, чтобы удержать или привлечь прямые иностранные инвестиции (далее — ПИИ), а в некоторых случаях, наоборот, ограничить их объемы.

Руководство Российской Федерации неоднократно озвучивало намерение повысить объем привлеченных иностранных инвестиций. При этом из всех иностранных инвестиций именно ПИИ ввиду их ориентированности на создание производства и привнесение в него современных технологий способствуют комплексной модернизации экономики. К сожалению, государственное управление в данной сфере вряд ли можно назвать успешным. В связи с этим актуальными являются проведение системных исследований проблем правового регулирования в такой сфере, как прямые иностранные инвестиции, а также форм государственного воздействия на деятельность коммерческих юридических лиц с ПИИ, в том числе в зарубежных странах, лидирующих в мире по объемам привлеченных инвестиций такого рода.

В связи с вхождением в состав РФ Республики Крым страны Европейского союза, США, Япония и их партнеры продолжают вести в отношении России ограничительную политику. Поэтому именно Китай долгое время будет основным экономическим и политическим партнером России. Ведь согласно данным Росстата, в 2016 г. Китайская Народная Республика занимает лидирующее место в российском экспорте и импорте. Кроме того, РФ и КНР являются партнерами в рамках группы БРИКС, ведущими участниками Азиатского банка инфраструктурных инвестиций, входят в состав Шанхайской организации сотрудничества. О значимости КНР как стратегического партнера говорят также визиты Президента РФ в Пекин в 2014, 2015, 2016, 2017 гг. Поэтому в целях дальнейшего развития партнерских отношений с КНР на высшем политическом уровне возрастает необходимость укрепления двусторонних экономических связей, в том числе сотрудничества в сфере инвестиций. Это, в свою очередь, порождает необходимость изучения права КНР, касающегося инвестиционных отношений.

Проблемы, возникающие в сфере правового регулирования отношений, связанных с прямыми иностранными инвестициями, в Российской Федерации обусловлены прежде всего коллизионностью и фрагментарностью положений регламентирующих их нормативных правовых актов, наличием в них пробелов, а также отсутствием механизма реализации ряда гарантий ПИИ. Так, в законодательстве не закреплен порядок компенсации при национализации иностранных инвестиций, отсутствует механизм проведения самой национализации, само понятие «национализация», содержащееся в Гражданском кодексе, является неполным. Законодательно установленные критерии ПИИ явно дискуссионны, так как не дают возможности отделить понятие «иностранный инвестор» от понятия «предприниматель», а осуществление ПИИ — от предпринимательской деятельности. Кроме того, в юридической науке нет единого подхода к пониманию прямых иностранных инвестиций, что зачастую обусловливает приравнивание к ПИИ любых объектов гражданских прав.

В связи с этим интерес представляет опыт Китайской Народной Республики. Выбор для сравнительного анализа Китая обусловлен указанными политическими причинами, его лидерством по привлечению ПИИ, а также успехами в создании с нуля за относительно короткий срок законодательства, регулирующего инвестиционные отношения1. Кроме того, Китай, как и Россия, долгое время принадлежал к социалистической правовой семье, а в настоящее время во многом руководствуется принципами континентальной правовой системы. КНР тоже совершила переход от плановой административной экономики к рыночной, правда, путем довольно длительных реформ. При этом исторически между Китаем и Россией сложились тесные взаимоотношения.

Проблемы правового регулирования ПИИ были предметом анализа отечественных и зарубежных ученых. Вместе с тем комплексного исследования в сравнительно-правовом аспекте законодательство России и КНР, регулирующее соответствующие правоотношения, не получило.

Глава 1.
Теоретические основы правового регулирования отношений в сфере прямых иностранных инвестиций

§ 1. Прямые иностранные инвестиции: проблема определения понятия

Особое внимание государства придают иностранным инвестициям, в частности прямым иностранным инвестициям, так как они способствуют устойчивому экономическому и социальному развитию. Однако в настоящее время ни в науке, ни законодательстве единого мнения о том, что такое ПИИ, да и сами инвестиции, не сложилось. В результате в нормативных правовых актах инвестиции определяются путем перечисления различных объектов гражданских прав без выделения каких-либо их признаков. Вместе с тем при таком подходе невозможно отграничить ПИИ от иных объектов, используемых в предпринимательской деятельности, а это, в свою очередь, не позволяет отличить инвестора от предпринимателя. К. Цвайгерт, X. Кетц отмечают, что сравнительно-правовое исследование не может обойтись без собственных понятий2. В связи с этим и с учетом того, что государства стремятся предоставить особые правовые гарантии именно инвесторам, а не лицам, занимающимся предпринимательской деятельностью вообще, видится важным сформулировать дефиницию прямых иностранных инвестиций, которая бы предотвращала их расширительное толкование.

С точки зрения юриспруденции наличие дефиниции прямых иностранных инвестиций, отображающей их основные признаки, позволит определить, что все же является предметом соответствующих правоотношений, позволит более эффективно осуществлять правовое регулирование последних. От решения данного вопроса зависят уточнение сферы применения инвестиционного законодательства, границ защиты прямых иностранных инвестиций и контроля над ними со стороны государства, предоставление преференциальных режимов или применение ограничительных изъятий из национального режима.

Н. Н. Тарасов пишет, что «в понятийном строе правоведения можно выделить понятия, генетически возникающие в других областях знания, но в связи с практическими целями или исследовательскими задачами втянутые в сферу права, правоведения, получившие собственно юридическое содержание и приобретшие статус правовых в силу их укоренения в понятийном строе юридической науки»3. Понятие инвестиций зародилось в сфере экономики, им посвящены многие труды как отечественных, так и зарубежных исследователей. Например, британский экономист Дж. Кейнс определял инвестиции как «всякий прирост ценности капитального имущества независимо от того, состоит ли последнее из основного, оборотного или ликвидного капитала»4. Исследователи из США считают, что основными признаками инвестиций являются время и риск: «Отдавать деньги приходится сейчас и в определенном количестве. Вознаграждение поступает позже, если поступает вообще, и его величина заранее не известна»5.

Некоторые отечественные экономисты полагают, что инвестиция представляет собой «долгосрочное вложение частного или государственного капитала в различные отрасли национальной или зарубежной экономики с целью получения прибыли»6. Другие авторы трактуют их как денежные средства, вкладываемые с целью получения дохода в будущем7. Ряд китайских ученых также считают, что инвестиции — это деньги, вещи, акции и другие имеющие стоимостную оценку объекты, вкладываемые с целью получения дохода через некоторое время8.

Из изложенного следует, что под инвестициями обычно понимаются объекты, которые имеют некую материальную ценность и вкладываются с целью получения прибыли. При этом неизвестно, будет ли она получена и через какое время. Следовательно, инвестиции первоначально уменьшают имущество лица, их совершающего, однако затем способствуют возможному приращению капитала.

Относительно сущности прямых иностранных инвестиций в экономической науке сложился достаточно широкий диапазон мнений. Например, отмечалось, что основной чертой ПИИ является стремление инвестора установить длительный и эффективный контроль над объектом вложения с целью реализации своего долгосрочного интереса к данному объекту9. Очевидно, что при таком широком значении используемых формулировок данное определение непригодно для правового регулирования соответствующих отношений. Однако оно фиксирует важный признак ПИИ — их цель, которая выражается в намерении инвестора установить контроль над соответствующим объектом.

Другие авторы полагают, что прямыми инвестициями, в том числе ПИИ, являются вложения в акции организации в размере не менее 10 процентов от ее уставного капитала10. Представляется, что количественный критерий играет здесь определенную роль, однако обоснованность конкретного количества акций (долей) не является очевидной. Кроме того, оперируя лишь одним этим критерием, невозможно понять, в чем качественное отличие ПИИ от иных инвестиций.

В американской литературе приводятся следующие критерии прямых инвестиций: во-первых, контроль иностранного инвестора над организацией, т. е. наличие определенного количества акций (долей), позволяющих оказывать эффективное воздействие на управление; во-вторых, наличие внутрифирменного долга11. Исследователи, видимо, полагают, что совершение ПИИ возможно только посредством участия в юридическом лице либо в связи с отношениями займа между взаимосвязанными организациями. При этом они также называют основную цель ПИИ — контроль.

Т. Т. Шиктыбаев справедливо считает, что «правовые нормы, необоснованные экономически, малополезны для предпринимателя и общества»12. А. В. Майфат также указывает, что «при изучении любой правовой категории нельзя игнорировать экономическое содержание, лежащее в ее основе. Вместе с тем следует помнить, что экономические категории, в отличие от правовых, требуют более высокого уровня обобщения. Правовая же наука призвана изучать общественные отношения применительно к конкретным явлениям действительности»13. Иначе говоря, без четкого понимания того, что следует подразумевать под инвестициями и прямыми иностранными инвестициями, чем они отличаются друг от друга и от иных объектов, используемых для предпринимательской деятельности или в целях личного потребления, эффективного правового регулирования анализируемых отношений достичь невозможно.

В отечественной юридической науке распространена точка зрения, сторонники которой под инвестицией понимают имущество или иной объект гражданских прав, вкладываемый в объект предпринимательской или иной деятельности14. Однако она не дает ответа на вопрос, как отграничить инвестиции от остальных объектов, используемых в предпринимательской и иной приносящей доход деятельности. Так, исходя из этого определения вытекает, что строительные материалы, при помощи которых физическое лицо создает для себя дом, являются инвестициями, но вряд ли с этим можно согласиться.

Другие исследователи считают, что «инвестиции — это принадлежащие инвестору объекты гражданских прав, включая деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, а также результаты интеллектуальной деятельности, работы и услуги, информацию, имеющие денежную оценку и вещественные результаты, и вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности»15. И хотя сторонники этой позиции особо подчеркивают, что отличительный признак инвестиций — определенная цель, они оставляют открытым вопрос о том, что отличает инвестиции от иного имущества, имущественных и интеллектуальных прав, которые используются в предпринимательской деятельности.

Представляется, что для понимания того, что такое инвестиции, важно, что они осуществляются с определенной целью. По мнению В. Н. Лисицы, «главной характеристикой объекта инвестиционной деятельности выступает его способность приносить доход инвестору в будущем в результате получения причитающихся денежных сумм или последующей перепродажи»16. А. В. Майфат также писал, что целью участия в инвестировании является получение инвестором именно дохода от вложения средств, а не достижение некоего «полезного эффекта», как указано в Законе «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений» и в Законе «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»17.

С этой точкой зрения нельзя не согласиться. Если лицо желает достичь исключительно полезного эффекта, то речь идет о дарении имущества в общеполезных целях, т. е. в целях, полезных либо для общества в целом, либо для определенной его части18. Так, в силу ч. 1 ст. 582 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) пожертвованием признается дарение вещи или права в общеполезных целях. Поэтому если лицо передает имущество без ожидания получить от такого вложения доход, но надеется на достижение полезного эффекта, то имеет место пожертвование, а не инвестирование. Инвестор преследует цель получить прибыль, жертвователь желает наступления полезного эффекта. Однако это не означает, что действия инвестора не могут повлечь за собой пользу для лица, принимающего инвестиции, либо для третьих лиц.

В юридической науке наблюдается тенденция к выделению лица, принимающего инвестиции — организатора инвестирования19. Придерживающиеся этого подхода исследователи считают, что термин «объект инвестирования» имеет, скорее, экономический, нежели правовой смысл. Например, ценные бумаги удостоверяют соответствующие права инвестора, возникающие в результате сделки, но сами не являются объектом инвестирования, так как «акции — ценные бумаги, выданные на вклад, внесенный в уставный капитал»20. Следовательно, инвестиции — это не вложения в объект предпринимательской деятельности, так как по своей природе они сами являются объектами гражданского оборота. Отграничить их от иных материальных объектов позволяет именно наличие организатора инвестирования, который принимает на себя обязательство своими усилиями создать доход для инвестора. Как справедливо считает А. В. Майфат, источник дохода — деятельность организатора инвестирования21. При этом имущество (имущественные права), за счет которого создается доход, передается в его собственность. Если целью инвестора является получение прибыли, то, следовательно, у организатора инвестирования цель точно такая же — получение прибыли. Кроме того, инвестор, отчуждая в собственность организатора инвестирования имущество, приобретает взамен право требовать от него часть прибыли, которую он создаст в будущем. Можно утверждать, что к таким лицам относятся коммерческие корпоративные юридические лица.

Некоторые зарубежные исследователи, например Сурья Субеди и Пьеро Бернардини, указывают, что инвестиции — это любое имущество, включая имущественные права, которые использованы для создания другого имущества22. Такой подход к определению инвестиций весьма широк и позволяет назвать инвестицией любую вещь, любой объект имущественных и интеллектуальных прав. Это, в свою очередь, не может не породить проблемы в их правовом регулировании, не усилить давление на принимающее инвестиции государство со стороны инвесторов, требующих предоставления им соответствующих гарантий защиты.

В китайской литературе высказано мнение, что характерными признаками инвестиций служат цель их вложения (получение прибыли в количестве большем, чем вложено благ) и их рисковый характер23. Однако данные критерии являются сугубо экономическими и не позволяют установить, чем инвестиции отличаются от иных объектов гражданских прав, используемых в предпринимательской деятельности. Очевидно, что участие, например, в играх, тоже сопровождается рисками и преследует получение прибыли, однако это не превращает вложенные ценности в инвестиции. Другие исследователи отдают предпочтение при определении инвестиций широкому экономическому подходу, однако выделяют их цель — получение прибыли24.

Ян Лун Ган пишет, что инвестициям присущи три черты: они имеют экономическую ценность; носят долгосрочный характер; дают полный или частичный контроль над лицом, их привлекающим25. Недостатком данного подхода можно назвать отсутствие указания на цель, ради которой совершаются инвестиции. Кроме того, он не дает ответа на вопрос, что такое долгосрочный характер. Ян Лун Ган не затрагивает и вопрос, каким образом строятся отношения между инвестором и организатором инвестирования, указывая лишь на то, что инвестор получает контроль над ним. Однако если учесть тот факт, что количество акций инвестора может быть незначительным, то становится очевидным, что о контроле не может идти и речи.

Другие китайские ученые называют инвестициями только то, что может быть использовано для оплаты уставного капитала коммерческого юридического лица26. Они считают, что к инвестициям относятся материальные средства, направленные на приобретение доли в организации. Это дает возможность отличить инвестиции от иных объектов, используемых в предпринимательской деятельности, в силу чего такой подход к их определению представляется перспективным.

Примечательно, что некоторые исследователи отождествляют инвестиции с инвестированием27. Однако другие полагают, что это разные понятия: «Инвестирование представляет собой вложение (осуществление) инвестиций»28. Не склонен отождествлять инвестиции и инвестирование А. В. Майфат, называя инвестиции предметом инвестирования. По его мнению, «инвестиции — вещи, имущественные права и иные объекты, которые могут быть использованы лицом, их получившим»29, в то время как инвестирование есть процесс передачи, вложения различного рода субъектами (инвесторами) материальных благ в деятельность организатора инвестирования с целью получения им в будущем материальной выгоды, дохода, который целиком зависит от его усилий30. Представляется, что данный подход является актуальным, ведь иначе невозможно отличить инвестиции как объект гражданских прав от процесса их вложения, а значит, и осуществлять правовое регулирование соответствующих отношений.

Можно констатировать, что законодатель Российской Федерации относительно инвестиций воспринял позицию, изложенную в экономической литературе, что, по мнению исследователей, является ее недостатком31. Легальное закрепление понятия «инвестиции» в России дано в Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — Закон «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений»). В ч. 1 ст. 1 Закона указано, что инвестиции — денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Согласно ч. 1 ст. 1 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта.

Очевидно, что приведенные нормы, закрепленные в одновременно действующих законах, имеют как сходство, так и различия, а сами определения абстрактны и противоречивы. Так, Закон «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» к инвестициям относит кредит и банковский вклад, которые сегодня, согласно ст. 819 и 834 ГК РФ, являются договорами и не могут считаться имуществом или имущественным правом. Неясно, что подразумевается под объектами предпринимательской и (или) иной деятельности. Не решен и вопрос, чем инвестиции отличаются от любых других объектов гражданских прав, используемых в предпринимательской деятельности.

Для формулирования определения понятия «инвестиция» интерес также представляют двусторонние соглашения о поощрении инвестиций (далее — ДИС). В частности, в ст. 1 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики «О поощрении и взаимной защите капиталовложений» 2006 г. указано, что к инвестициям относятся все виды имущественных ценностей32, т. е. инвестиция представляет собой имущество, имущественные права, исключительные права, которые перемещаются из одного договаривающегося государства в другое. При этом такое определение инвестиций является очень широким и нечетким, из-за чего неизбежны споры. В частности, оно противоречит дефинитивным нормам Закона «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений», тем не менее отсылает именно к национальному законодательству. Кроме того, в указанном международном договоре под инвестицией подразумевается право на осуществление предпринимательской деятельности, с чем нельзя согласиться хотя бы ввиду того, что инвестор не может вкладывать лицензию, которая к тому же не является имущественной ценностью, не может быть объектом гражданских прав. Фактически данный международный акт приравнивает к инвестору любое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. В связи с изложенным возникает вопрос о том, как отличить инвестиции от иных ценностей, которые используются для осуществления предпринимательской деятельности. Ведь если инвесторы являются предпринимателями, то непонятно, почему отношения, связанные с их деятельностью, должны подвергаться отдельному правовому регулированию.

Проведенный анализ позволяет прийти к выводу, что инвестиции представляют собой имеющие денежную оценку объекты гражданских прав, отчуждаемые на основании сделки в собственность организатора инвестирования, который, в свою очередь, берет на себя обязательство посредством осуществления предпринимательской и (или) иной приносящей доход деятельности передать инвестору имущество в виде части прибыли в большем стоимостном объеме, чем стоимость переданных ему ранее объектов гражданских прав.

В зависимости от субъекта, совершающего передачу инвестиций организатору инвестирования, различают иностранные инвестиции и отечественные (национальные) инвестиции. Как отмечает В. А. Бублик, иностранные инвестиции — это «не изъятые из гражданского оборота РФ объекты гражданских прав, принадлежащие иностранным лицам либо международным институтам, имеющие предпринимательское назначение и поддающиеся стоимостной формализации»33. Для более точного понимания термина «иностранные инвестиции» необходимо понимать, кто такой иностранный инвестор, которому принадлежат объекты, подлежащие вложению.

В двусторонних инвестиционных соглашениях под инвестором обычно понимаются физические и юридические лица. Физические лица считаются иностранными инвесторами, если имеют иностранное гражданство. Для юридических лиц критерием определения национальности является место их учреждения либо страна места нахождения или страна владения и (или) управления предприятием34. Аналогичный критерий использует российский законодатель в ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее — ФЗ «Об иностранных инвестициях»).

Исходя из содержания данной нормы главным критерием для отнесения физических лиц к иностранным инвесторам является их гражданство, если они не имеют гражданства — постоянное место жительства, а для юридических лиц — место их учреждения. При этом если юридическое лицо учреждено российскими гражданами и организациями, но зарегистрировано за рубежом, по формальным признакам, признаваемым как доктриной, так и законодательством, оно будет считаться иностранным. В п. 1 ст. 1202 ГК РФ прямо закреплено, что личным законом юридического лица считается право страны, где оно учреждено.

Примечательно, что в некоторых случаях иностранным инвестором признается российский гражданин. Согласно п. 2 ст. 1195 ГК РФ, если лицо наряду с российским гражданством имеет иностранное гражданство, его личным законом является российское право, т. е. иностранным инвестором такой гражданин быть не может. Однако в п. 1 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» закреплено, что гражданин РФ, имеющий также иное гражданство, рассматривается Россией только как гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных международным договором РФ или федеральным законом.

Такие случаи установлены Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. №57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — ФЗ «Об иностранных инвестициях в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение»). В п. 9 ст. 2 данного Закона указано, что он не распространяется на отношения, связанные с совершением сделок в отношении хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, в случае, если приобретателем по таким сделкам выступает организация, находящаяся под контролем гражданина Российской Федерации, являющегося в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах налоговым резидентом Российской Федерации (за исключением граждан Российской Федерации, имеющих также иное гражданство). Следовательно, гражданин РФ при наличии двойного гражданства может рассматриваться как иностранный инвестор, если он не является налоговым резидентом РФ. К аналогичным выводам приходят суды. В частности, Арбитражный суд Приморского края установил, что гражданин РФ, имеющий также иностранное гражданство, является иностранным инвестором и обязан проходить процедуру согласования ряда сделок, предусмотренную законом35.

Следовательно, между ФЗ «Об иностранных инвестициях в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение», с одной стороны, и Гражданским кодексом, а также ФЗ «Об иностранных инвестициях», с другой — имеются противоречия, для преодоления которых следует более четко закрепить статус лиц, обладающих российским и иностранным гражданством. В связи с этим представляется необходимым определение иностранного инвестора в ч. 1 ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях» дополнить пунктом следующего содержания: «гражданин РФ в случае наличия иностранного гражданства и гражданства Российской Федерации, если он не является налоговым резидентом Российской Федерации».

Федеральный закон «Об иностранных инвестициях» в ч. 2 ст. 2 также определяет, что такое иностранная инвестиция: это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации. Таким образом, законодатель определяет иностранную инвестицию через ее субъекта и фиксирует круг объектов, которые ему принадлежат и могут считаться инвестицией. Тем самым он вступает в противоречие со ст. 128 ГК РФ, так как указывает на то, что объектом гражданских прав не является (услуга, информация). Примечательно, что иностранные инвестиции вкладываются в предпринимательскую деятельность, в то время как инвестиции, которые не являются иностранными по российскому законодательству, могут осуществляться и в иную деятельность. Представляется, что такие различия в дефинитивных нормах говорят о несовершенстве существующего подхода к определению инвестиций и являются предпосылкой для создания единого нормативного правового акта об инвестициях.

Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по предоставлению государственной услуги по рассмотрению уведомлений о приобретении иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, пяти и более процентов акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (утв. приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 337) к иностранным инвесторам, помимо лиц, указанных в федеральном законе, относит лиц, находящихся под контролем иностранных инвесторов, в том числе созданных на территории Российской Федерации. Из этого можно сделать вывод, что положения Административного регламента противоречат ФЗ «Об иностранных инвестициях». Между тем он включает в себя требования ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», который как раз расширяет перечень иностранных инвесторов. Данный подход подтверждается и судебной практикой.

В китайской науке понятие «иностранная инвестиция» также подвергалось анализу. Так, по мнению Чжао Сянлинь и Цао Цзюнь, иностранная инвестиция представляет собой вложение денежных средств или иного имущества инвестором из одного государства в другое с целью получения прибыли36. Очевидно, что это определение имеет тот же недостаток, что и аналогичное российское: руководствуясь им, невозможно отличить инвестора от предпринимателя. Кроме того, его авторы считают, что для признания инвестиций иностранными достаточно, чтобы инвестор имел принадлежность к одному государству, а совершал инвестиции на территории другого.

В свою очередь, Лю Юн и Луо Цзя относят к иностранным инвесторам также лиц, имеющих гражданство специальных административных районов КНР Сянгана, Аомэнь и Тайваня, равно как и юридических лиц, в них зарегистрированных37. Их выводы подкрепляются ст. 57 Правил по реализации закона КНР «О совместных кооперативных предприятиях с китайским и иностранным участием» 1995 г.38, в которой указано, что они распространяются на названные выше территории. Таким образом, граждане Сянгана и Аомэнь, которые одновременно являются гражданами КНР, рассматриваются в сфере инвестиционных отношений как иностранцы.

Примечательно, что в законах КНР четкого и объемного определения понятия «иностранный инвестор» нет. Под иностранным инвестором в них обычно понимается лицо, не имеющее китайского гражданства и обладающее гражданством (подданством) другой страны, или учрежденная за рубежом компания39. В китайском законодательстве нет и определения иностранных инвестиций, правда, в нем закреплено понятие «предприятие с прямыми иностранными инвестициями». Видимо, это означает, что законодатель КНР не считает иностранную инвестицию самостоятельным явлением. Правовому регулированию подвергаются не любые инвестиционные отношения, осложненные иностранным элементом, а общественные отношения, связанные с деятельностью, учреждением и ликвидацией организаций с иностранными инвестициями. Этим подчеркивается, что инвестиции не вкладываются в некий абстрактный объект инвестирования, а передаются организатору инвестирования — юридическому лицу.

Итак, иностранные инвестиции характеризуются осуществляющим их субъектом. Их можно определить как имеющие денежную оценку объекты гражданских прав, отчуждаемые иностранным инвестором на основании сделки в организатору инвестирования, который, в свою очередь, берет на себя обязательство посредством осуществления предпринимательской и (или) иной приносящей доход деятельности передать инвестору имущество в виде части прибыли в большем стоимостном объеме, чем стоимость переданных ему ранее объектов гражданских прав. При этом следует иметь в виду, что к организатору инвестирования должен применяться иной личный закон, чем к иностранному инвестору. Примечательно, что в случаях, указанных законом, иностранным инвестором считается и гражданин принимающего инвестиции государства.

Среди инвестиций, в том числе иностранных, выделяют прямые и портфельные. В литературе для их разграничения используется такой критерий, как цель. Портфельные инвестиции имеют целью покупку инвестиционных ценных бумаг и получение от владения ими дивидендов либо прибыли за счет их перепродажи. Цель прямых иностранных инвестиций, по мнению многих авторов, — получение иностранным инвестором контроля над объектом вложения капитала. Представляется, что здесь корректнее было бы говорить о контроле над организатором инвестирования. Как отмечает Г. Н. Шевченко, в рамках такого типа ценных бумаг, как инвестиционные ценные бумаги, могут быть выделены два их вида: эмиссионные ценные бумаги и ценные бумаги коллективного инвестирования40. При этом только такие ценные бумаги, как акции, позволяют осуществлять контроль над акционерным обществом-организатором инвестирования. В отношении ООО такую возможность предоставляют исключительно доли в его уставном капитале.

Степень контроля иностранцев над отечественными коммерческими юридическими лицами (организаторами инвестирования), в свою очередь, служит основой для правового регулирования инвестиционных отношений. Причем эта проблема является достаточно острой для многих государств современного мира. Но по вопросу о том, что такое контроль и является ли он квалифицирующим признаком прямых иностранных инвестиций, единого мнения в науке не сложилось.

В. Ф. Попондопуло считает, что в самом общем виде инвестиции можно рассматривать следующим образом: прямые означают вложения в реальное производство, портфельные — в ценные бумаги41. То есть автор не рассматривает степень контроля в качестве основного критерия для определения прямых инвестиций, основой в данном случае, по его мнению, выступает тот объект, куда инвестиции направляются. Иначе говоря, инвестиции являются прямыми, когда организатор инвестирования использует их именно для создания производства, которое существует в объективной форме и, как следствие, имеет место материальное воплощение данного объекта. В. Ф. Попондопуло акцентирует внимание на том, что прямые инвестиции должны привести к созданию материального объекта, который тесно свяжет инвестора с принимающей стороной, т. е. благодаря инвестициям будет создан некий овеществленный производящий товары либо услуги, либо работы комплекс, иными словами, организация. Основным признаком здесь, по его мнению, является «реальное производство». В связи с этим особенно актуально такое высказывание В. Н. Лисицы: «Не имеет существенного значения, в какой объект (предпринимательской или иной деятельности) вкладываются денежные средства и иное имущество. Главное, чтобы они направлялись в сферу производства (в широком смысле), а не текущего потребления»42.

Ряд исследователей называют характерным признаком прямых инвестиций именно контроль43. Так, Н. Н. Вознесенская прямо указывает, что прямые инвестиции отличаются от портфельных инвестиций наличием контроля. Однако при этом она выделяет и ряд других критериев, которые позволяют разграничить иностранные инвестиции на прямые и не относящиеся к таковым. Н. Н. Вознесенская считает, что прямые иностранные инвестиции — «это вложения за границей для создания там постоянного предприятия или расширения уже существующего, что влечет определенную степень контроля над его управлением. В этом определении важны четыре момента: производственное назначение капиталовложений; непосредственное влияние на деловую активность создаваемого предприятия — управленческий контроль; вливание новых средств в предприятие, в котором инвестор участвует; организация нового или расширение существующего предприятия, то есть содействие экономическому развитию страны-реципиента капитала»44.

Из приведенного следует, что ПИИ считаются таковыми при сочетании следующих признаков: контроля со стороны инвестора, возможности инвестора управлять, вложения объектов гражданских прав в производство, содействия экономическому развитию принимающей стороны. Причем такое комплексное рассмотрение понятия ПИИ исключает возможность признавать прямыми иностранными инвестициями последствия ситуации, когда инвестор приобретает контроль над объектом деятельности лишь путем приобретения акций или долей уже существующего предприятия. Кроме того, между инвестором и лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, ставится знак равенства.

И. З. Фархутдинов отмечает, что «по характеру участия в инвестировании особо выделяются прямые инвестиции, означающие прямое вложение средств в материальный объект, и непрямые инвестиции, предполагающие наличие посредника (портфельные инвестиции)»45. Другими словами, ученый склонен считать, что если инвестиции вкладываются через некоего посредника, то они перестают быть прямыми, однако посредник, который вкладывает полученные от инвестора средства, сам становится прямым инвестором, так как осуществляет капиталовложения. В то же время под посредником можно понимать лицо, которое первоначально приобрело акции у организации, выпустившей их, а затем произвело их продажу другому лицу.

И. З. Фархутдинов поясняет, что «прямые инвестиции, или инвестирование, означает непосредственное управление или участие в управлении собственника инвестиций и получение прибыли на вложенный капитал»46. Далее он уточняет, что «к прямым иностранным инвестициям относится конкретная производственная деятельность зарубежных предпринимателей — инвестиции в строительство объектов, добычу полезных ископаемых, создание юридических лиц, в том числе совместных с национальными инвестициями»47.

Таким образом, основными критериями отнесения инвестиций к прямым ученый считает участие инвестора в управлении, «конкретную производственную деятельность» и отсутствие посредников при осуществлении капиталовложений, при этом все три критерия берутся в совокупности. Однако исследователь не включает в их число и не рассматривает в качестве основного признака ПИИ степень контроля. Но участвовать в управлении деятельностью, приносящей прибыль, инвестор может, и, не имея контроля — быть, например, миноритарным акционером акционерного общества. Из этого следует, что ученый не придает большого значения тому, сколько процентов акций или долей находится в собственности лица, совершившего капиталовложения.

Заслуживает внимания понимание прямой иностранной инвестиции зарубежными авторами, в частности китайскими. Так, Шань Вэньхуа базовым критерием отнесения инвестиций к прямым называет именно контроль над предприятием. Он считает, что для того чтобы классифицировать инвестиции как ПИИ, важно определить степень контроля над компанией, а сам контроль зависит от доли (акций) инвестора в предприятии. И далее он указывает, что прямые иностранные инвестиции совершаются посредством учреждения предприятий исключительно за счет иностранных компаний или физических лиц, а также посредством совместного их финансирования иностранными лицами и китайскими компаниями48.

Аналогичную позицию занимают и другие китайские исследователи. Так, Вэй И Ло и Сяовэнь Тянь утверждают, что в Китае прямые иностранные инвестиции могут осуществляться в форме учреждения совместного предприятия или предприятия с полностью иностранными инвестициями49. Из изложенного следует, что китайские ученые контроль и создание коммерческого юридического лица путем зарубежных капиталовложений считают основными критериями для отнесения иностранных инвестиций к прямым. Получение контроля за счет приобретения ценных бумаг или долей уже действующей компании, т. е. без учреждения нового юридического лица, по мнению названных исследователей, к таким критериям отнести нельзя.

Другие китайские ученые-юристы считают характерным признаком прямых иностранных инвестиций контроль и наличие имущественных прав. При этом они также не придают значения тому, каким образом такой контроль получен. Например, Чжао Сянлинь и Цао Цзюнь полагают, что ПИИ предоставляют возможность осуществлять контроль над бизнесом. Инвестор, совершающий прямые инвестиции, ставит своей целью получение прибыли и участие в корпоративном управлении бизнесом50. Причем неважно, во что инвестиции вкладываются, что именно они собой представляют и т. д. Анализ их взглядов позволяет сделать однозначный вывод: ПИИ — это любое имущество (имущественные права), которое после его передачи организатору инвестирования дает возможность влиять на принятие решений в юридическом лице и получать прибыль. Следовательно, инвестор становится лицом, осуществившим прямые инвестиции только посредством приобретения долей (акций) организации в количестве, достаточном для контроля над ней. Аналогичной позиции придерживается Ян Лун Ган, считающий признаками ПИИ право контроля и имущественные права инвестора51.

Ряд китайских авторов утверждают, что прямые иностранные инвестиции дают право контроля над организацией и имущественные права лицу, их осуществившему. При этом ПИИ могут совершаться путем приобретения акций (долей), слияний и поглощений, учреждения дочерней компании или совместного предприятия в иностранном государстве52. То есть отличительной чертой прямых иностранных инвестиций является цель — прибыль и участие в управлении деятельностью организатора инвестирования, которое дает возможность осуществлять над ним контроль.

Последняя точка зрения видится вполне обоснованной, поскольку для инвестора, осуществляющего ПИИ, целью является получение как прибыли, так и контроля над лицом, которому переданы ин

...