В. Ф. Джафарли

Уголовно-правовое обеспечение криминологической кибербезопасности

Криминология кибербезопасности в 5 томах.
Том 2

Под редакцией  
доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ  
С. Я. Лебедева

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.9

ББК 67.51

Д40

Автор:
Джафарли В. Ф., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права и адвокатуры РГУ имени А. Н. Косыгина (Технологии. Дизайн. Искусство), доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Российской академии адвокатуры и нотариата (г. Москва).

Рецензенты:
Иванцов С. В., доктор юридических наук, профессор;
Номоконов В. А., доктор юридических наук, профессор;
Осипенко А. Л., доктор юридических наук, профессор.

Под редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста Российской Федерации С. Я. Лебедева.

В монографии рассматриваются механизмы уголовно-правового обеспечения криминологической безопасности в сфере информационно-коммуникационных технологий. Обосновываются перспективы использования уголовно-правового ресурса в обеспечении криминологической кибербезопасности с учетом междисциплинарной информационно-технологической и правовой терминологической специфики феномена кибербезопасности, анализа историко-правового и сравнительно-правового опыта оценки эволюции уголовного права и уголовного законодательства, направленных на охрану общественных отношений от преступлений в киберпространстве. Определяются социально-правовые, криминологические и информационно-технологические условия оптимизации применения уголовно-правовых средств для адекватной квалификации преступлений в сфере информационно-коммуникационных технологий, а также назначения адекватных и оптимальных уголовных наказаний преступникам, совершившим такие преступления. Обосновывается перспектива цифровизации уголовного закона и определяются условия встраивания уголовно-правовых норм в существующую систему обеспечения кибербезопасности. Предлагаются уголовно-правовые меры, направленные на предупреждение инновационных преступлений в киберпространстве и традиционных уголовно наказуемых деяний, совершаемых с использованием современных информационно-коммуникационных технологий.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июня 2021 г.

Материал работы предназначен для специалистов в области уголовного права и криминологии, правоохранительной деятельности, развития инновационных систем информационной безопасности, студентов, аспирантов и преподавателей образовательных учреждений и научных организаций, а также всех, кому интересны проблемы кибербезопасности и пути их решения в современном обществе.

УДК 343.9

ББК 67.51

© Джафарли В. Ф., 2021

© ООО «Проспект», 2021

Первое, что бы я сделал (придя к власти),
— вернул бы понятиям их первоначальный смысл.
Конфуций

Мы должны быть рабами законов, чтобы стать свободными…
Величайшее поощрение преступления — безнаказанность.
Цицерон

Не быть подчиненным никакому закону
значит быть лишенным самой спасительной защиты,
ибо законы должны нас защищать не только от других,
но и от себя самих.
Генрих Гейне

ВВЕДЕНИЕ

Очевидно, что воздействие на криминогенные явления и, как их следствие, — уголовно наказуемые деяния лишь тогда обретет требуемую государством и обществом социально-­правовую осмысленность и соответствующую ему результативность, когда оно будет осуществляться системно и комплексно, посредством адекватных по степени своего антикриминогенного потенциала и оптимальных по своим ресурсам криминологических, уголовно-­правовых, уголовно-­процессуальных, криминалистических, оперативно-­разыскных и уголовно-­исполнительных средств обеспечения социально-­правовой защиты личности, общества, государства от преступности. Современная цифровая эпоха, безусловно, добавляет к этому до недавнего времени исчерпывающему антикриминальному арсеналу собственные информационно-­технологические условия и ресурсы, без которых традиционные средства предупреждения, раскрытия и расследования преступлений, а равно обращения с преступниками, становятся, мягко говоря, малоперспективными. Потому в условиях беспрецедентного нарастания процессов цифровизации, стремительно поглощающих своим развитием привычные для человека типажи его повседневной деятельности, вполне понятной и обоснованной становится насущная потребность в адекватной современным цифровым угрозам социально-­правовой защите существующих и будущих общественных отношений.

Исходя из этого представляется, что в перспективе любое преступное деяние должно быть обречено на подверженность адекватной ему формы цифрового правоохранительного реагирования. Это означает, что каждое правонарушение с момента его обнаружения, фиксации и вплоть до дня снятия или погашения судимости, т. е. в течение всего времени, относимого к периоду реализации уголовного судопроизводства по поводу персонифицированного контроля над уголовной ответственностью, должно сопровождаться различными правоохранительными процедурами, что, на наш взгляд, максимально приблизит данный процесс к актуальным цивилизационным стандартам и, соответственно, к требуемому достижению социальной справедливости.

Что в данном случае мы имеем в виду? То, что каждая стадия, через которую «пропускается» факт правонарушения, должна быть объективизирована путем цифровизации, т. е. лишена субъективно-­предвзятой интерпретации реально существующих юридических фактов и событий в чьих-­либо, к примеру, корыстных или иных неправовых интересах.

К чему мы стремимся? К созданию в обществе ментальности нового порядка, когда каждый индивид будет стремиться к правопослушному поведению, по максимуму избегая нежелательного контакта с законом, поскольку будет осознавать, что каждый его негативный, социально-­предосудительный шаг отслеживается и юридически должным образом оценивается. Именно так воистину объективизируется главное, провозглашенное некогда известным итальянским юристом-­просветителем Ч. Беккариа в его бессмертном труде «О преступлениях и наказаниях» (1764) правовое средство удержания от совершения преступления, заключающееся «…не в жестокости наказаний, а в их неизбежности… Уверенность в неизбежности хотя бы и умеренного наказания произведет всегда большее впечатление, чем страх перед другим, более жестоким, но сопровождаемым надеждой на безнаказанность»1.

Как этого добиться? Возможно, в данном случае необходим некий «здоровый» макиавеллизм2, когда под страхом обнаружения и изобличения со стороны «всевидящего ока», к примеру видеокамеры, оборудованной функцией искусственного интеллекта (ИИ), в полной мере будет реализовываться превентивный эффект. Такой вид психологического воздействия представляется совершенно необходимым, поскольку для немалого числа соотечественников именно страх изобличения при совершении преступления — самый действенный и эффективный способ на пути к правопослушному поведению, как настоящему, так и будущему.

Но этого явно мало, поскольку недостаточно лишь рассчитывать на страх перед неизбежным наказанием. Ведь нельзя забывать, что существует извечное «высшее мерило» — социальная справедливость, к достижению которого должна стремиться всякая власть. Но обеспечить пусть не идеальный, но все же достаточно высокий уровень справедливости при осуществлении следствия и правосудия, т. е. достичь решения такой гуманистической задачи, над которой ломали головы выдающиеся представители правового сообщества, посредством традиционного уголовного правоприменения явно не удается. Образно понимая знаменитое выражение Нила Геймана «Куда бы ты ни поехал, ты берешь с собой себя»3, мы приходим к выводу: нет и не может быть идеального, абсолютно справедливого следователя или судьи, лишенного всяческого пристрастия, ибо субъективизм — в самой природе человека.

Получается, что добиться достижения социальной справедливости «всегда и везде» посредством задействования исключительно человеческого ресурса не получается. Решение такой проблемы, на наш взгляд, единственно возможно при разумном, взвешенном применении технологии искусственного интеллекта путем практически полного «выключения» субъективного начала и максимального задействования объективного, непредвзятого подхода к юридическим фактам.

Здесь необходимо рассмотрение двух понятий — «цель» и «средство», и не столько с уголовно-­правовой точки зрения, которая, как известно, относит первое к субъективному признаку, а второе — к объективному, сколь с философской, где цель — субъективна, поскольку определяется сознанием конкретного человека, в том числе правоприменителя, а средство — объективно, так как носит универсальный, неконкретный характер.

Обоснованно суждение Г. Гегеля, согласно которому у средства имеется существенное преимущество перед целью — «всеобщность наличного бытия», которого лишена «субъективная единичность цели». Поэтому средство есть нечто «более высокое», чем «цели конечной целесообразности», и «плуг почтеннее», чем те цели, достижению которых служит его применение. «В своих орудиях человек обладает властью над внешней природой, хотя по своим целям он скорее подчинен ей»4.

Гегель, таким образом, сумел аргументировать взаимную необходимость цели и средства ее определения. Результат должен быть понят как продукт и функция деятельности, а в конечном счете — как функция средства реализации. Именно потому тезис «цель оправдывает средства»5, этическая порочность которого была отмечена Кантом, а логическая — Гегелем, оказывается реально несостоятельным. Если результат деятельности человека есть функция средства, то применение «не благих», «не гуманных» средств, которое оправдывается стремлением к «благой цели» и «идеалу», может означать лишь попытку спрятать под неопределенностью их содержания отличную от них действительную цель6.

Следовательно, исходя из изложенного и интересов общества, нуждающегося в объективном уголовном судопроизводстве, представляется насущно необходимым в преследовании такой цели, как формирование системы, не только самим своим существованием создающей ощущение страха перед неизбежным наказанием, но и, самое главное, способной на деле реализовать социально важнейшие принципы справедливости и неотвратимости наказания.

Добиться этого, по нашему глубокому убеждению, возможно лишь таким способом, согласно которому человеческий, субъективный, фактор будет в значительной степени ограничен, т. е. применением цифровых средств, максимально объективизирующих, отграничивающих сферу правоприменения от предвзятости, личных симпатий и антипатий, коррупционных проявлений.

Итак, как уже было отмечено, область решения данного вопроса лежит в плоскости применения технологии искусственного интеллекта, выполняющего правоохранительные функции, создание которого — прерогатива IT-специалистов. Но отметим при этом, что нельзя ограничивать действие искусственного интеллекта лишь какой-­то определенной сферой правоприменения. Система криминологической кибербезопасности лишь тогда будет эффективной и беспристрастно объективной, когда ею будут охвачены все стадии антикриминальной деятельности, с момента установления криминогенных источников правонарушений, вместе с обнаружением самих фактов правонарушений и совершающих их правонарушителей, применения в отношении них мер уголовно-­правового, уголовно-­процессуального и уголовно-­исполнительного воздействия, вплоть до снятия / погашения таковым судимости. И если будет отсутствовать какое-­либо усиленное «цифровизацией» звено, то следует ожидать, что оно будет самым слабым, а, как известно, где «тонко — там рвется», т. е. рассматриваемая система уже не будет позиционироваться в качестве по-­настоящему цельной «цифровой крепости», предназначение которой — обеспечение криминологической безопасности триады интересов (личность, общество, государство).

Нельзя противодействовать преступности путем воздействия лишь на одну группу общественных отношений, игнорируя при этом остальные. Это означает, что возрастание эффективности уголовно-­правовых инструментов с неизбежностью ставит вопрос о соразмерном, адекватном развитии и иных антикриминальных потенциалов. Мы не зря говорим о криминологической безопасности как о системе, когда путем широких теоретических и методологических возможностей, имеющихся в арсенале криминологии, изучаются источники преступности и сами противоправные уголовно наказуемые деяния, в том числе и инновационные, в результате чего и должны предлагаться способы адекватного ей практического обеспечения состояния защищенности личности, общества, государства.

Таким образом, с учетом всеобъемлющей информационно-­технологической перспективы развития государственного контрольного ресурса в системе социального управления социально-­правовой контроль над преступностью, безусловно, должен сопровождаться адекватным объективным цифровым уголовно-­правовым реагированием на инновационные криминогенные и криминальные проявления, представляющим базовую правовую основу для системного обеспечения криминологической кибербезопасности, что предполагает первостепенное решение следующих задач:

1. Формирование, развитие и реализацию концепции взаимосвязей, взаимозависимостей и взаимодействий международного, правового, правоприменительного, криминологического, информационно-­технологического, научно-­практического, коммерческого и прочих ресурсов, направленных на обеспечение состояния защищенности личности, общества и государства от посягательств, культивируемых в киберпространстве с помощью информационно-­коммуникационных технологий.

2. Оптимизацию посредством криминологического и информационно-­технологического потенциалов инновационного уголовно-­правового ресурса как правовой основы криминологической кибербезопасности, причем охватывающей полем своего правового контроля не только инновационную преступность в киберпространстве, но и традиционную преступность, культивируемую в обычной (не виртуальной) социальной среде, однако так или иначе связанную с цифровыми технологиями.

3. Встраивание в цифровой потенциал существующего специализированного бизнес-­ресурса7, доказавшего свою результативность в нейтрализации киберугроз, цифровой программы-­фильтра, содержащей в качестве контента диспозиции норм Особенной части Уголовного кодекса РФ, позволяющей не просто обнаруживать факты преступлений в киберпространстве, но и одномоментно производить их оценку по критерию преступности / непреступности и, соответственно, подвергать таковые объективной уголовно-­правовой регистрации.

4. Формирование цифрового ресурса обнаружения и фиксации правонарушений, для чего возможно использование стационарных видеокамер, мобильных цифровых устройств с искусственным интеллектом, беспилотных летательных аппаратов (дронов), оборудованных видеокамерами с функцией распознавания лиц и эмоций, способных не только передавать оперативную картинку, но и преследовать, фиксировать преступников, не исключая, при необходимости, применения инновационных средств обездвиживания таковых до прибытия наряда полиции.

5. Формирование инновационной системы выявления, пресечения и раскрытия преступлений с использованием в оперативно-­разыскной деятельности современных цифровых криминалистических средств (форензики), специальных цифровых инструментов негласного получения оперативно-­разыскной информации.

6. Формирование инновационной системы предварительного расследования преступлений с применением оцифрованного уголовно-­правового ресурса, приобщением к уголовным делам актуальных данных с цифровой диагностической карты (ЦДК), установлением всех объективных обстоятельств по уголовному делу, включая свойства и качества личности обвиняемого.

7. Формирование инновационной системы относительно полной объективной квалификации и оценки уголовно наказуемых деяний в приговорах с использованием оцифрованного уголовно-­правового ресурса, данных ЦДК, цифровой системы определения оптимальной меры наказания — «электронные весы правосудия», технологий «блокчейн» в уголовном процессе, иных инновационных технологий в сфере уголовного судопроизводства.

8. Формирование инновационной системы контроля над осужденными во время отбывания ими наказания, при условно-­досрочном освобождении, в период судимости, в том числе в рамках административного надзора с применением видеокамер с функцией распознавания лиц, инновационных средств дистанционного контроля над преступностью.

9. Формирование, развитие и постоянная поддержка разнообразных информационных социально-­правовых взаимосвязей, взаимозависимостей и взаимодействий на международном и национальном, государственном, общественном и личностном, правовом и правоприменительном, кадровом и образовательном, а также иных уровнях, способных обеспечивать охрану общественных отношений, а также «на дальних подступах» предвидящих и прогнозирующих криминологические риски и угрозы, в результате чего будет достигнут достаточно высокий уровень предупреждения как инновационной, так и традиционной преступности.

Как видится, решение этих задач предопределено предварительным созданием оптимизированного, в том числе посредством информационно-­технологической трансформации (цифровизации), уголовного закона. Назовем его первым этапом формирования и развития системы криминологической кибербезопасности. В свою очередь, процесс такой инновационной трансформации обусловливает решение собственных соответствующих ему задач:

1. Анализ терминологических основ уголовно-­правового обеспечения криминологической кибербезопасности.

2. Характеристику и оценку перспектив оптимизации использования уголовно-­правового ресурса в обеспечении криминологической кибербезопасности с учетом историко-­правового и сравнительно-­правового опыта уголовно-­правовой охраны общественных отношений от преступлений, совершаемых в сфере информационно-­коммуникационных технологий.

3. Характеристику и оценку состояния теории и практики уголовно-­правовой квалификации преступлений, совершаемых в сфере информационно-­коммуникационных технологий, а равно адекватности уголовно-­правовых наказаний за их совершение.

4. Проведения цифрового анализа текста действующего Уголовного кодекса РФ посредством существующих (и специально разрабатываемых) программ искусственного интеллекта на предмет:

а) выявления и устранения в нем несоответствий между уголовно-­правовыми запретами и установленными за их нарушения санкциями, с вероятными общими рекомендациями по поводу оптимального вида и срока уголовного наказания;

б) выявления и устранения логических ошибок, связанных с несоответствиями между утратившими силу и новыми законами;

в) выявления и устранения несоответствий между «материнскими» и специальными составами;

г) выявления и устранения уголовно-­правовой тавтологии между различными смежными нормами;

д) выявления и устранения норм-«клонов»;

е) выявления и устранения нечетких понятий;

ж) полноценного учета криминологических свойств и качеств личности преступника при назначении наказания;

з) криминологической обоснованности криминализации и декриминализации деяний.

5. Обоснования криминологических и информационно-­технологических предпосылок оптимизации уголовно-­правовой охраны общественных отношений от преступлений, совершаемых в сфере информационно-­коммуникационных технологий, путей и средств совершенствования соответствующих ей норм уголовного закона.

6. Характеристику современных угроз криминологической кибербезопасности как объектов адекватного и оптимального уголовного-­правового контроля и обоснования предпосылок к выработке оптимизированного уголовно-­правового ресурса, способного эффективно противостоять как киберпреступности, так и традиционным криминальным посягательствам.

7. Обоснования перспектив информационно-­технологической модернизации (цифровизации) уголовного закона и практики его применения в обеспечении криминологической кибербезопасности.

Очевидно, что осуществление процесса «оцифровки» уголовно-­правового (кстати, как и иного правового или криминологического) ресурса невозможно без специалистов в области информационно-­коммуникационных технологий (IT-специалистов). В то же время ясно, что инициатива подобной цифровизации, безусловно, должна исходить от специалистов в области уголовного права и криминологии. Вместе с тем существует вполне зримая проблема, заключающаяся в том, что как законодателем, так и рядом специалистов в области уголовного права недооценивается значимость такого феномена, как криминологическая информация. Тогда как криминологический материал, связанный с изучением закономерностей киберпреступного поведения, получаемый с помощью таких цифровых технологий, как «большие данные» и «искусственный интеллект», помогающий реализовать познавательный потенциал путем криминологического кибермониторинга8, позволяет объемнее и целенаправленнее создавать актуальные и адекватные существующим криминологическим реалиям системы уголовно-­правовых запретов и соответствующих им санкций.

Вторым предварительным этапом формирования и развития системы криминологической кибербезопасности, целью которого является всесторонний анализ криминологических средств предупреждения преступности в сфере информационно-­коммуникационных технологий, выступает оптимизация информационно-­технологического и криминологического ресурсов, актуализирующих формирование цифрового уголовного закона и цифровых средств предупреждения преступлений в киберпространстве. Она предполагает:

1. Изучение закономерностей, тенденций и состояний преступности и отдельных преступлений в сфере информационно-­коммуникационных технологий.

2. Анализ криминологической (криминогенной и антикриминогенной) детерминации преступности в сфере информационно-­коммуникационных технологий.

3. Криминологическую характеристику и оценку личности преступника, совершающего уголовно-­наказуемые деяния в сфере информационно-­коммуникационных технологий, а также оценку места и роли таких преступников в механизмах совершения киберпреступлений.

4. Виктимологическую характеристику и оценку личности потерпевшего от преступлений в сфере информационно-­коммуникационных технологий, а также оценку места и роли таких потерпевших в механизмах совершения киберпреступлений.

5. Исследование перспектив оптимизации формирования адекватных развитию криминологической ситуации в сфере информационно-­коммуникационных технологий предметных информационных ресурсов и предметного использования криминологической информации, направленных на обеспечение криминологической кибербезопасности, в том числе с помощью цифровизации предметного для обеспечения криминологической кибербезопасности уголовно-­правового ресурса, а именно:

а) осуществление сбора, анализа и определение оценки криминологической информации о состоянии преступности с использованием цифровых технологий и модернизированных с их помощью предметных криминологических и информационно-­технологических ресурсов;

б) цифровое оформление информации по уголовным делам, материалам об административных правонарушениях, материалам об отказах в возбуждении уголовных дел, иным материалам (в том числе, по возможности, оперативно-­разыскным) и направление данной информации в единую информационную базу данных о преступности;

в) создание в отношении каждого лица, склонного к устойчивому антиобщественному поведению, цифровой диагностической карты (ЦДК), формирование и предметное информационное наполнение которой будет осуществляться на всех стадиях допреступного, преступного и постпреступного (в том числе после отбытия наказаний за совершение преступлений) поведения личности из информационных источников правоохранительных, судебных и иных органов, деятельность которых связана с индивидуально-­профилактическим воздействием в отношении такой личности;

г) цифровизацию информации правового характера, прежде всего конституционных норм, решений и предписаний Конституционного Суда РФ, рекомендаций международных и отечественных правозащитных организаций, всего массива данных в сфере национального и зарубежного уголовного, уголовно-­процессуального и уголовно-­исполнительного законодательства, как актуального, так и действовавшего ранее;

д) регулярную оптимизацию формирования, инновационного изменения и дополнения цифровых ресурсов уголовного закона посредством использования технологий больших данных и искусственного интеллекта, с инициацией соответствующих рекомендаций законодателю.

Помимо этого, следует учесть, что сама по себе цифровая оптимизация уголовно-­правового и криминологического ресурсов является явно недостаточной, поскольку мало создать совершенные цифровые законодательные ресурсы и разработать совершенные, опять-­таки, цифровые механизмы их реализации. На наш взгляд, в процесс формирования и развития системы криминологической кибербезопасности необходимо обязательно интегрировать уже существующие или же находящиеся на стадии перспективной разработки иные важные антикриминогенные ресурсы, активно и, главное, результативно реализуемые в современной правоохранительной практике. Таким образом, создается комплексный междисциплинарный ресурс криминологической безопасности (в том числе кибербезопасности), в котором найдут свое правоохранительное воплощение как специализированные антикриминогенные и антикриминальные, так и иные социально-­правовые средства предупреждения преступности. В результате можно вплотную подойти к созданию такого механизма уголовного правоприменения, с помощью которого степень защищенности личности, общества, государства от традиционной или же информационно-­технологической преступности будет способна достигнуть желаемого обществом и государством социально приемлемого уровня.

Отмеченное диктует необходимость в реализации третьего предварительного этапа к формированию и развитию системы криминологической кибербезопасности — совершенствование комплекса антикриминальных ресурсов, в рамках которого представляется важным произвести:

1. Анализ состояния адекватности и оптимальности соответствия существующих мировых систем правоохранения и позиционируемых ими перспектив своей антикриминогенной деятельности целям криминологической безопасности в сфере информационно-­коммуникационных технологий, аспектов обеспечения всемерного и полноценного развития предметного международного сотрудничества в этой сфере.

2. Оценку с правовой и информационно-­технологической позиций российских отраслевых нормативных правовых ресурсов обеспечения криминологической безопасности в сфере информационно-­коммуникационных технологий.

3. Изучение научно-­практических и инновационно-­технологических предпосылок формирования и развития общих нормативных правовых основ системы криминологической безопасности в сфере информационно-­коммуникационных технологий.

4. Анализ состояния научных, информационно-­технологических и коммерческих ресурсов, а также перспектив привлечения общественного ресурса к обеспечению криминологической безопасности в сфере информационно-­коммуникационных технологий.

5. Исследование перспектив создания общенациональных систем защиты наиболее важных «сетевых» объектов, образующих критическую информационную инфраструктуру, в качестве которых должны выступать компьютерные группы реагирования на чрезвычайные ситуации — CERT (Computer Emergency Response Team).

6. Инициацию модернизации образовательных стандартов и их реализацию в подготовке, переподготовке и повышении профессиональной квалификации юристов и иных специалистов правоохранительных органов для системы криминологической безопасности в сфере информационно-­коммуникационных технологий.

7. Оценку перспектив совершенствования предметных антикриминальных (уголовно-­правовой, уголовно-­процессуальный, криминалистический, оперативно-­разыскной и уголовно-­исполнительный) нормативных правовых ресурсов, так или иначе связанных с предупреждением преступлений в сфере информационно-­коммуникационных технологий.

8. Создание системы мониторинга реализации самих цифровых ресурсов обеспечения криминологической безопасности в сфере информационно-­коммуникационных технологий.

Глава 1.
ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ КРИМИНОЛОГИЧЕСКОЙ КИБЕРБЕЗОПАСНОСТИ

Актуальность настоящего раздела обусловлена, главным образом, двумя факторами. Первый заключается в том, что в процессе эволюции уголовно-­правового законодательства многие термины и понятия постепенно перестали отвечать своему первоначальному смыслу (здесь нельзя не отметить справедливость высказывания Конфуция, вынесенного в качестве эпиграфа к монографии). Очевидно, что в большей степени это относится к постепенно сформировавшемуся понятийно-­терминологическому аппарату, успевшему сложиться в течение продолжительного времени, что вследствие чрезмерно объемного и разнообразного доктринального воздействия практически с неизбежностью привело к смысловой деформации исходных понятий. Такого рода дефектность в какой-­то мере понятна, поскольку связана не в последнюю очередь с личностно обусловленной разностью исследовательских подходов к решению тех или иных познавательных задач, т. е. с аспектами мышления тактического (субъективного, психологического) характера.

Второй фактор имеет объективный характер, связанный с информационно-­технологической спецификой, обусловленной, в свою очередь, научно-­техническим прогрессом, трансформирующим социальные отношения. На нем, как приоритетном, определяющем предмет монографического исследования, полагаем необходимым остановиться особо. Учитывая относительно небольшой временной период развития инновационных информационно-­коммуникационных технологий (также ИКТ), их взаимосвязь с точными и естественными науками, следовало ожидать, что формирование и развитие соответствующей новой (информационно-­технологической) терминологии в рамках уголовного права будет в меньшей степени зависеть от присущей гуманитариям казуистичности в обосновании собственной субъективной позиции. Потому процесс имплементации в юридическую сферу технических понятий должен придать соответствующему уголовно-­правовому контролю над преступностью в киберпространстве адекватный терминологической специфике этого пространства характер.

Ни в коем случае не отрицая свободу творческой деятельности, не стремясь подвергать критике теоретические устремления коллег по уголовно-­правовому «цеху», все же нам хотелось обозначить вектор, следование которому поспособствовало бы оптимизации уголовно-­правового понятийно-­терминологического аппарата, регулирующего сферу обеспечения кибербезопасности. Пока же отметим, что появление инновационных уголовно-­правовых норм, призванных обеспечить охрану общественных отношений от преступлений, совершаемых с использованием информационно-­коммуникационных технологий и в том числе в киберпространстве, произошло вследствие объективных факторов, а именно созданных человечеством современных информационно-­коммуникационных технологий, повлекших за собой возникновение новых форматов общественных отношений. Подобно практически любым сферам жизнедеятельности, сфера кибербезопасности, пусть и с некоторым опозданием, подверглась процессу криминализации, что позволило повести речь о возникших специфичных объективных признаках состава киберпреступления — объекте в виде сферы компьютерной информации и объективной стороне, включающей в свой состав ряд традиционных элементов, каждый из которых, однако, может иметь свои отличительные, инновационные информационно-­технологические черты. Более того, отметим, что в данной ситуации именно объективная сторона первична относительно объекта, что мы попытаемся подтвердить.

В научном сообществе существует концепция, согласно которой традиционно применяемые, более того, формально закрепленные в УК подходы к квалификации преступлений «от объекта» являются явно недостаточными, а значит, не позволяющими в полной мере раскрыть сущность и своеобразие содеянного. Такого рода подходы, по нашему убеждению, способны породить дефекты в терминологии, отход от изначально существующего смысла уголовно-­правовых понятий.

Во время учебы автора исследования в Красноярском государственном университете в конце 1980-х гг. на лекциях по уголовному праву профессором А. С. Гореликом, на тот момент деканом юридического факультета, внимание студентов акцентировалось на поиске разнообразных оптимальных методов квалификации преступных деяний, при этом указывалось на первоочередную роль объективной стороны при квалификации преступных посягательств.

На видеохостинге YouTube есть запись лекции А. С. Горелика, в процессе которой ученым отмечается: «Как мы привыкли при юридическом анализе, принято начинать с объекта. Это общепринятый порядок. Сначала объект, потом объективная сторона, субъект и субъективная сторона. Построение схем при квалификации можно начинать с объекта. Это, в частности, система Особенной части, разделенная на разделы и главы, она как раз-­таки построена по объекту. Однако при решении реальных задач квалификации исходить из объекта как первого признака — далеко не всегда можно. Дело в том, что объект — это общественные отношения или интерес, объект — это “вещь”, которую, грубо говоря, нельзя пощупать, это не действие, не объективно что-­то выраженное… Ну вот, нашли убитого работника милиции. Это его за что-­то кто-­то убил, пока не известно. Это может быть простое убийство, это может быть убийство при выполнении им своего долга, это может быть состав посягательства на жизнь представителя власти, это может быть террористический акт. Чем они отличаются? Они отличаются объектом, но мы не сможем установить этот объект, пока не установим цель и мотив преступника, за что он его убил. И, таким образом, хотя и объект вроде бы и первичен, но при квалификации как раз-­таки первым он часто не устанавливается, ибо к выводам об объекте мы можем прийти, когда установим объективную сторону чаще всего, субъективную сторону и так далее… Схему при квалификации деяния следует начинать с элемента, который богаче всех по признакам и более точно отражает содеянное — объективной стороны, стоящей на первом месте»9.

Такое утверждение представляется весьма обоснованным, поскольку акцентирование внимания на объекте и субъекте в действительности ограничивает поле деятельности правоприменителя, замыкая его внимание на элементах состава преступного посягательства, установление которых для него носит документарный, технический характер (например, установление объекта посредством конструирования уголовного закона; признаков субъекта через его анкетные данные и служебную документацию, а также путем проведения медицинских экспертиз), тогда как более правильной является ориентация на прямую зависимость от результатов познания объективной и субъективной сторон правонарушения.

Как известно, объективная сторона преступления включает в себя обязательные признаки — деяние в форме действия или бездействия, общественно опасные последствия, а также причинную (причинно-­следственную) связь между ними.

Помимо этого, в данный элемент состава преступления, как было отмечено выше, входят и иные (факультативные, необязательные) признаки: время, место, способ, обстановка, орудия и средства совершения преступления. Специфика этих признаков заключается в том, что они могут как присутствовать в конструкции состава правонарушения, так и вообще не упоминаться в диспозиции уголовно-­правовой нормы. Однако совершение любого преступления связано с определенным местом, определенным временем, определенной обстановкой, каким-­либо способом и, зачастую, с использованием каких-­либо средств (орудий).

Так вот, отмеченные, изначально факультативные, признаки в комплексе придают посягательствам, совершаемым в киберпространстве, характерное для них своеобразие, поскольку все они, за исключением орудия, присутствуют в любом киберпреступлении. В данном случае правильная и точная квалификация посягательств — лишь «верхушка айсберга», а их (признаков) значение и значимость имеет гораздо более особенный, решающий и определяющий характер, поскольку они, собственно говоря, структурными элементами формируют феномены «киберпространства» и «киберпреступности», а также, являясь необходимыми частями состава преступления, определяют качественное своеобразие криминальных посягательств в рассматриваемой сфере.

Отметим, что производное от отмеченных выше объективных признаков киберпреступления своеобразие подобных правонарушений, когда злоумышленник находится в удалении, анонимен, невидим и жертвой не может быть опознан, актуализирует необходимость в более глубоком познании психологических факторов, интеллектуальной составляющей поведения киберпреступника, личность которого может остаться неустановленной и для правоприменителей. Означает ли это то, что такое лицо избежит наказания по указанной причине? Отметим, что здесь существуют подходы, позволяющие правоприменителю, при их принятии уважаемым научным сообществом и, главное, государством, адекватно реагировать на киберпосягательства и достигать эффективных результатов в предупреждении инновационных преступлений. Такого рода аспекты являются предметом нашего анализа, связаны с категориями «субъект преступления» и «личность преступника», предопределяют необходимость в более глубоком исследовании субъективных элементов состава преступления.

Соответственно, помимо необходимости рассмотрения практической стороны противоправной деятельности, а именно важности установления и применения признаков объективной и субъективной сторон в процессе квалификации преступлений, нами отмечается важность указанного алгоритма в целенаправленном процессе придания уголовно-­правовой терминологии необходимой определенности, а самое главное, возврате понятиям их первоначального смысла (по Конфуцию).

Итак, изначально нами ставится перед собой вопрос о возможности применения уголовно-­правового термина «киберпреступление» и криминологического — «киберпреступность», более того, о целесообразности процесса неограниченно широкой «кибертрансформации» существующих уголовно-­правовых понятий.

Отметим, что к применению приставки «кибер-» вообще следует относиться с большой осторожностью, причем лишь в определенном контексте. Дефекты понятийно-­терминологического аппарата в сфере информационно-­технологической преступности детерминируют необходимость рассмотрения существующих проблем и, соответственно, внесения предложений по их решению. Тенденция, заданная в предыдущем нашем монографическом исследовании под влиянием теоретических воззрений В. А. Плешакова, подлежит дальнейшему развитию, так как, подобно тому, что «театр начинается с вешалки», различные теории антикриминальной деятельности, включая и сферу обеспечения криминологической кибербезопасности, нуждаются в выверенной и однозначно трактуемой системе понятий и терминов.

Действительно, в существующих юридических нормах, специальной и научной литературе существуют вполне конкретные расхождения относительно толкования терминов, определения их сущности, в результате чего возникают неопределенность, нечеткость и разногласия в законодательных актах, в том числе и в статьях уголовного закона, регулирующих область инновационных преступных посягательств, а кроме того, могут породить у правоприменителя трудности при квалификации противоправных деяний.

Исходя из существующей проблемности в интерпретации тех или иных определений, данный процесс следует осуществить до перехода к криминологическим и уголовно-­правовым характеристикам инновационной преступности.

Перед тем как перейти к рассмотрению обозначенных выше терминов, не умаляя богатства и разнообразия признаков, содержащихся в объективной стороне преступления, связанного с использованием информационно-­коммуникационных технологий, все же предварительно, для обозначения общих границ предметной сферы познания, обратимся к такому понятию, как «сфера компьютерной информации», формально обозначенному в тексте Особенной части УК РФ в качестве видового (гл. 28 «Преступления в сфере компьютерной информации») и непосредственного (ст. 159.6 УК РФ «Мошенничество в сфере компьютерной информации») объектов. Отметим преследуемую нами здесь цель — указать на узость термина «компьютерная информация» и необоснованность применения данного термина при обозначении объекта посягательства.

Прежде всего возникает необходимость во внесении ясности в вопрос о том, является ли верным по смыслу использование словосочетания «сфера компьютерной информации», закрепленного законодателем в названиях ст. 159.6 УК РФ и гл. 28 УК РФ.

Автор признает факт использования им в ряде своих предыдущих публикаций терминов «сфера компьютерной информации», «компьютерное преступление», отмечая при этом, что подобные понятия не совсем верно отражают истинное положение вещей и, соответственно, однозначно должны быть отнесены к дефектам теоретического и законодательного характера. Представляется, что использование понятия «компьютерная информация» является неверным, поскольку здесь возникает противоречие относительно «…самой сути информации, которая, по определению, не может быть принадлежностью или атрибутом технического устройства (компьютера), призванного обеспечить лишь ее удаленную передачу. Соответственно, исходя из вышеизложенного, обоснованным является использование термина “сфера информационных технологий”»10.

На наш взгляд, отчасти проблема заключается в том, что отечественное уголовное законодательство изначально пошло неверным путем в плане «компьютеризирования» понятийно-­терминологического аппарата ИТ-посягательств. Произошло это вопреки существующим реальным предпосылкам к иному, на наш взгляд, верному «информационному» (или «информационно-­технологическому») подходу, предопределенному исторически и законодательно.

Так, в первых проектах нормативных правовых актов, направленных на регулирование новых общественных отношений, обусловленных возникающими инновационными угрозами, акцент делался именно на сферу информационных технологий, а не на компьютерную область. Это прежде всего проект Закона РСФСР «Об ответственности за правонарушения при работе с информацией» от 06.12.1991, явившегося отправной точкой для отмеченного процесса. Последовавшие проекты нормативных правовых актов также содержали в себе ряд норм, направленных как на регулирование сферы уголовно-­правовой охраны информации (данных), так и на рассмотрение перспектив использования информационных технологий в качестве способа и средства совершения посягательств.

Проект Закона РФ о внесении дополнений в УК РСФСР также содержал в основном предлагаемые для ввода в уголовный закон нормы преимущественно информационного (информационно-­технологического) характера, заключающиеся в фальсификации или уничтожении информации в автоматизированной системе, незаконном проникновении в автоматизированную информационную систему посредством парольно-­ключевой информации, нарушении порядка доступа или обходе механизмов программной защиты информации, нарушении правил, обеспечивающих безопасность автоматизированной информационной системы11.

Однако, несмотря на указанные проекты, а также на принятие ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» 1995 г. с содержащимся в нем прогрессивным понятийно-­терминологическим аппаратом12 (см. Приложение 1), законодатель последовал не «информационной», а «компьютерной» терминологической и понятийной тенденции, реализованной в УК РФ 1996 г.

Подобное, на наш взгляд, спорное положение сохраняется по сей день, при этом гл. 28 и входящие в нее нормы, видоизменяясь, сохраняют неизменной концепцию, суть которой сводится к тому, что именно «компьютерная» информация это:

— видовой объект (сфера компьютерной информации);

— предмет посягательства (при неправомерном доступе к охраняемой законом компьютерной информации);

— средство и способ совершения преступления (создание, распространение или использование компьютерной информации).

Приведем аргументы, согласно которым, на наш взгляд, видовой объект, предмет посягательства, средства и способы совершения противоправных деяний в рассматриваемой области должны формироваться не на основе производного понятия «компьютерная информация», а исключительно на сущностной основе исходного термина «информационные технологии» и создаваемой ими информационно-­телекоммуникационной среды, поскольку:

«…1) компьютер — результат достижений сферы информационных технологий;

2) компьютер — средство обеспечения информационных технологий, в том числе доступа к информационно-­телекоммуникационной сети “Интернет” или иным сетям;

3) компьютер, лишенный доступа к внешнему миру посредством сети “Интернет” или иных сетей, является утилитарным устройством, предназначенным для выполнения заданного программным обеспечением алгоритма определенных операций и хранения внесенных в его память данных, что, собственно, и выступает в качестве компьютерной информации;

4) компьютер становится частью глобальной системы информационного оборота лишь после подключения к телекоммуникационным сетям, а значит, выступает только в качестве средства электронно-­технического обеспечения информационно-­технологического процесса;

5) наконец, даже вся совокупность компьютеров мира, пусть и обладающая огромнейшей, состоящей из множества и множества величин, но гипотетически исчисляемой памятью, не способна быть носителем и, что самое главное, обладателем бесконечной, неисчислимой и не имеющей пределов информационной сферы»13.

Что же касается правовой обоснованности применения термина «информационная преступность» взамен термина «компьютерная преступность», то надо отметить, что международные договоры и иностранные законодательные акты криминальные посягательства в рассматриваемой нами области обозначают в основном в качестве компьютерных преступлений или киберпреступлений. Естественно, подобный подход не мог не наложить отпечаток и на существующий понятийно-­терминологический аппарат.

Вместе с тем, однако, нельзя не отметить коллизионности и неоднозначности международного уголовного законодательства. Так, в качестве примера можно отметить Рекомендации, принимаемые Советом Европы для противодействия инновационным угрозам. Например, если в Рекомендации № (89) 9 присутствовал термин «преступление с использованием компьютера»14, то позднее Совет в Рекомендации № R (95) применяет другой термин — «преступление, связанное с использованием информаци­онных технологий», подчеркивая при этом, что такого рода посягательства мо­гут совершаться «…с помощью компьютерной системы, а сама система может быть или объектом, или средой преступления…»15.

Обоснованной представляется точка зрения Ю. М. Батурина, согласно которой в юридическом смысле компьютерных преступлений как особой группы преступлений не существует, а модификация многих традиционных видов преступлений произошла вследствие вовлечения в них вычислительной техники, а значит, возможно говорить лишь о наличии компьютерных аспектов правонарушений16.

Аналогичной позиции придерживается и В. В. Крылов, по мнению которого в качестве альтернативы должен быть принят более широкий термин «информационные преступ­ления», в результате что осуществится абстрагирование от конкретных технических средств17.

А. Л. Савенок утверждает, что при использовании термина «информация» предполагается возникновение материально-­энергетического сигнала, анализ физической природы которого позволяет прийти к выводу о соответствии требованиям, предъявляемым к предмету преступления в уголовно-­правовом смысле. Соответственно, в качестве предмета преступления можно понимать также и информацию в виде программного средства, обеспечивающего работу ИТ-устройств и файлов данных. Что же касается компьютера, то его следует воспринимать в качестве одной из разновидностей оборудования для работы с информацией, при этом использование его не исчерпывается совокупностью общественных отношений, связанных с оборотом данных. В уголовно-­правовом смысле информация может выступать как в качестве предмета преступного посягательства, так и инструмента криминальной деятельности.

В первом случае деяния виновного могут быть отнесены к категории информационных преступлений, во втором же — к категории того вида преступных действий, которые, соответственно, обозначены в уголовном законе (т. е. информация — это средство совершения другого, более квалифицированного, преступления). Когда же электронная информация выступает в качестве предмета преступления, это позволяет утверждать о совершении преступления, направленного на информационную безопасность18.

Здесь подчеркнем, что среди составных компонентов современной hi-­tech-­области (области высоких технологий) прежде всего выделяется весьма объемная сфера информационных технологий и телекоммуникаций (вычислительная техника, системы хранения данных, программирование, «искусственный интеллект», интернет-­технологии, беспроводные технологии и пр.). Исходя из этого, учитывая, что информационные технологии выступают в качестве базовой категории, являющейся в целом основой для нашего монографического исследования и, соответственно, включающей в себя чересчур широкий круг компонентов, мы все же склоняемся, учитывая специфику рассматриваемой нами тематики, непосредственно связанной с областью телекоммуникаций, к применению более конкретного термина, а именно «информационно-­коммуникационные технологии».

По нашему мнению, наиболее правильным и обоснованным будет применять вместо понятий «компьютерная сфера» и «преступления против компьютерной информации» другие, более верные по сути — «сфера информационно-­коммуникационных технологий» и «преступления в сфере информационно-­коммуникационных технологий». Синонимичными являются такие понятия и производные от них, как «сфера инновационных информационно-­коммуникационных технологий», «сфера кибертехнологий», «ИКТ-сфера», «IT19-сфера» и пр. Главное — отход от «чисто компьютерной» составляющей в пользу «информационно-­коммуникационной», когда компьютер является лишь средством обеспечения инновационного информационного оборота20.

Переходя к возможности использования терминов «киберпреступление» и «киберпреступность», отметим, что приставка «cyber-» в Оксфордском толковом словаре понимается в смысле «…компьютерной культуры, информационных технологий и виртуальной реальности» («relating to or characteristic of the culture of computers, information technology, and virtual reality»)21.

Интересным является мнение А. А. Комарова, согласно которому «…семантически приставка “кибер-” и прилагательное “компьютерная” по отношению к слову “преступность” несут в себе весьма далекий от идентичности смысл… Таким образом, с употреблением “кибер-” возможно создать практически неограниченное количество новых понятий. Зачастую, злоупотребляя такой возможностью, отдельные ученые вносят дополнительную неясность того, к какой сфере технологий относится их “кибер”-феномен… полагаем нецелесообразным использовать термин «киберпреступность» в связи с его неопределенностью в современных криминологических и правовых исследованиях»22.

В целом соглашаясь с мнением А. А. Комарова, вместе с тем отметим, что, если его рекомендации в плане отказа от применения приставки «кибер-» при неумеренной трансформации традиционных составов преступления несомненно являются правильными, нельзя отрицать фактического наличия киберпреступности как социального феномена, так и киберпреступления как уголовно-­правовой конструкции.

На наш взгляд, признаки состава киберпреступления выражаются в специфичных объективных факторах:

1) объекте в виде «сферы «компьютерной» информации» и предмете посягательства (электронные денежные средства, оцифрованная конфиденциальная информация и пр.);

2) объективной стороне, включающей в свой состав:

— действия (подготовительные — приобретение и совершенствование программно-­технических устройств, основные — неправомерный доступ к чужой информации и пр.);

— последствия (основные — уничтоженная, блокированная, модифицированная, похищенная и пр. информация, дополнительные — вывод денег и их обналичивание, распространение полученной информации и т. д.);

— средства (инновационные информационно-­коммуникационные технологии);

— способ (удаленный, дистанционный);

— место (там, где наступили вредные последствия);

— время (сеанс связи пользователя с ИКТ-устройством);

— наличие особенной, специфичной обстановки (совокупности целого ряда объективных (и субъективных) элементов, сил и средств, образующих киберпространство (об этом более подробно ниже)).

Что касается субъективных элементов состава преступления, то применительно к киберпосягательствам они обладают рядом специфических черт, формирующихся вокруг специального субъекта, обладающего особыми познаниями в сфере инновационных информационно-­коммуникационных технологий и соответствующими ИКТ-возможностями, а также соответствующих ему особенных признаков субъективной стороны преступления. Это заставляет нас также ниже более обстоятельно рассмотреть понятие «субъект преступления / личность преступника», использующего средства информационно-­коммуникационных технологий («киберпреступник»).

Таким образом, киберпреступление — это совокупность объективных и субъективных факторов, характеризующихся посягательствами на специфичный основной (сфера инновационных информационно-­коммуникационных технологий) и дополнительные объекты, предметом посягательства (чужие электронные ресурсы), а также реализуемых путем использования кибертехнологий (средств) и дистанционным способом основных общественно опасных действий и желаемых последствий, происходящих и наступающих исключительно в киберпространстве (обстановка и место преступления), во время сеанса связи злоумышленника с ИКТ-устройством.

Таким образом, отличие инновационных посягательств (киберпреступлений) от традиционных заключается в том, что в первых основные преступные действия и последствия от них ограничены киберпространством, образуемым инновационными информационно-­коммуникационными технологиями. Здесь следует отметить, что вывод электронных активов в реальное пространство может и не происходить. Например, киберпреступник завладевает в результате вымогательства в социальных сетях чужими цифровыми деньгами, а затем тратит их на приобретение компьютерных программ, соответствующих кодов доступа к ним, на приобретение «кибероружия» и пр., т. е. не выходя из цифровой среды.

Что же касается вторых, то подчеркнем еще раз, что это прежде всего подготовительные действия в виде приобретения и соответствующего «апгрейда» ИКТ-устройства, т. е. стадия, предшествующая непосредственно преступным действиям. Далее — это наступившие общественно опасные последствия совершенного преступления, которые, исходя из материальной природы состава рассматриваемых посягательств, проявляют свою деструктивную сущность относительно объектов и предметов, постоянно находящихся в реальном мире.

Следует отметить, что преступление в рассматриваемой сфере может совершаться и просто путем использования электронного устройства.

Таким образом, можно сформулировать и такое определение: преступление с использованием информационно-­коммуникационных технологий — это совокупность объективных и субъективных факторов, характеризующихся посягательствами на различные объекты уголовно-­правовой охраны, реализуемых путем использования кибертехнологий (средств) дистанционным способом общественно опасных действий и желаемых последствий, происходящих и наступающих как в киберпространстве, так и в реальном мире (обстановка и место преступления) во время сеанса связи злоумышленника с ИКТ-устройством.

Вместе с тем отметим, что «материализация» цифровых активов, относительно которых основные преступные действия и последствия были реализованы исключительно в киберпространстве, может происходить и совершенно нестандартным образом.

Так, в феврале 2015 г. Л

...