Ю. В. Грачева

Судейское усмотрение в уголовном праве

Учебное пособие

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК [342.56+347.97/.99](06)

ББК 67.71я431

Г75

Автор:

Грачева Ю. В., доктор юридических наук, профессор.

Рецензенты:

Благов Е. В., доктор юридических наук, профессор;

Талан М. В., доктор юридических наук, профессор.

Учебное пособие посвящено проблеме целесообразности, допустимости и возможных пределов усмотрения правоприменителя. В нем рассматриваются такие вопросы, как понятие, основание, признаки и пределы усмотрения в правоприменительной деятельности, в частности судейского усмотрения.

Законодательство приведено по состоянию на 1 февраля 2021 г.

Настоящее издание предназначено для студентов, магистрантов и аспирантов, изучающих курсы «Уголовное право Российской Федерации» и «Судейское усмотрение в уголовном праве».

УДК [342.56+347.97/.99](06)

ББК 67.71я431

© Грачева Ю. В., 2014

© Грачева Ю. В., 2021, с изменениями

© ООО «Проспект», 2021

Глава I. СУДЕЙСКОЕ УСМОТРЕНИЕ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

§ 1. Судейское усмотрение: понятие и признаки

Из-за недостаточной изученности проблемы судейского усмотрения в юридической науке еще не сложилось единого подхода к определению этого понятия, хотя в последние два десятилетия все больше и больше ученых начинают разрабатывать эту проблему в уголовном праве1.

А. П. Корнеев, например, предлагает следующую дефиницию: «Судейское усмотрение — это предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных постановления по делу»2.

В приведенном определении верно подмечена легальность судейского усмотрения: его основанием (источником) является только закон3. Применительно к уголовному праву это означает, что при применении уголовно-­правовой нормы возможность усмотрения и его пределы могут устанавливаться только Уголовным кодексом. При этом законодатель использует различные технические приемы, с помощью которых правоприменитель наделяется правомочием на собственное усмотрение.

В ряде случаев предоставление определенной свободы в выборе конкретного решения вытекает из конструкции правовой нормы. Для их обозначения предлагаются различные названия.

Так, К. И. Комиссаров, отмечая, что судебное усмотрение является способом применения особого рода правовых норм, считает возможным назвать их «ситуационными», поскольку их действие во многом зависит от конкретной ситуации4.

Однако вряд ли правильно утверждать, что действие нормы зависит от конкретной ситуации; скорее ситуационным можно назвать решение, принимаемое на основе подобных норм.

Иногда такие нормы именуются дискреционными. По мнению А. Т. Боннера, «употребление терминов «дискреционные» и «ситуационные» нормы отнюдь не исключает друг друга. Они подчеркивают разные аспекты одного и того же явления. При применении термина «дискреционная норма» внимание акцентируется на определенной свободе выбора правоприменителя в пределах, установленных законом. Назвав эти же нормы «ситуационными», мы подчеркиваем, что такого рода «свобода» носит относительный характер и во многом определяется конкретной ситуацией, в которой действует правоприменитель. Поэтому нормы, о которых идет речь, предпочтительней именовать двой­ным термином и обозначать их как дискреционные (ситуационные)»5.

Представляется, что в новых названиях для обозначения норм, предоставляющих некоторую свободу усмотрения, нет особой необходимости, если можно использовать устоявшиеся в юридической науке наименования. В теории права, а вслед за ней и в науке уголовного права такие нормы принято именовать управомочивающими6.

По определению М. С. Поройко, к управомочивающим относятся такие уголовно-­правовые нормы, которые представляют собой «организованные в соответствующей структуре и выраженные в форме уголовного закона правила, предоставляющие субъектам-­адресатам право выбора предусмотренных вариантов исполнения предписаний законодателя в соответствии с установленным законом порядком в разных сферах применения этих норм УК РФ»7.

Целью использования управомочивающих норм в уголовном праве является максимально точное и правильное применение положений закона к конкретной жизненной ситуации, так как невозможно учесть все разнообразие обстоятельств дела и особенности личностных характеристик правонарушителей только с помощью императивных требований закона. Основное направление использования управомочивающих норм уголовного права — обеспечение индивидуализации уголовной ответственности и наказания, что невозможно без закрепленного в законе усмотрения суда. Для принятия законного, обоснованного и справедливого решения по уголовному делу необходимы не только предписания законодательной власти, но и волеизъявления власти судебной8.

Следует заметить, что общие законодательные формулировки («имеет право», «вправе», «может» и др.) либо в последующих нормах данного акта, либо в других нормативных актах очень часто подвергаются детализации, делающей модель правоотношения более конкретной и тем самым ограничивающей сферу судейского усмотрения. В качестве примера можно привести ч. 2 ст. 75 УК, согласно которой лицо, совершившее преступление иной категории (помимо преступлений небольшой и средней тяжести), освобождается от уголовной ответственности только в случаях, предусмотренных в статьях Особенной части УК. Такие специальные виды освобождения от уголовной ответственности указаны в примечаниях к ст. 126, 198, 206, 222, 228 УК и др., предписывающих правоприменителю освободить от уголовной ответственности лиц при наличии условий, перечисленных в указанных примечаниях. Так, лицо, добровольно освободившее похищенного, на основании примечания к ст. 126 УК должно быть освобождено от уголовной ответственности. Тем самым полностью исключается усмотрение правоприменителя, предусмотренное ч. 1 ст. 75 УК.

Следовательно, судейское усмотрение означает не абсолютную, а лишь относительную свободу выбора при принятии решения. Кроме того, пределы судейского усмотрения могут уточняться другими уголовно-­правовыми нормами, а также нормами иных отраслей права (например, ч. 2 ст. 20 УПК исключает усмотрение при применении ст. 76 УК по делам частного обвинения).

Таким образом, первый признак усмотрения при применении норм уголовного права состоит в том, что правоприменителю предоставляется относительная свобода выбора при принятии решения, связанного с применением данной норы к конкретному жизненному случаю.

Основания усмотрения нельзя связывать лишь с отдельными разновидностями норм в целом, поскольку судейское усмотрение предполагается и определенными видами структурных элементов нормы. Так, абстрактные диспозиции и практически все относительно определенные санкции и санкции с альтернативно указанными видами наказания предоставляют суду некоторую альтернативу в принятии решения.

Еще М. Д. Шаргородский отмечал, что проблема построения диспозиций и санкций в уголовном законодательстве непосредственно связана с вопросом о пределах судейского усмотрения. Он выявил следующую закономерность: чем шире диспозиция (чем более обобщенный характер носит описание признаков состава преступления), а также рамки санкций, тем шире и пределы усмотрения суда, и наоборот. «В то же время, — справедливо утверждал М. Д. Шаргородский, — следует иметь в виду, что между формой диспозиции и формой санкции имеется непосредственное диалектическое взаимодействие, заключающееся в том, что широкие диспозиции требуют и широких рамок относительно определенных санкций, и, напротив, абсолютно определенные санкции применимы лишь при узких рамках диспозиций. Абсолютно определенные санкции требуют чрезвычайной детализации составов, что неприемлемо для советского права. Широкие рамки относительно определенных санкций логически связаны с широкими диспозициями, охватывающими разнообразные деяния. Они лишают точности и определенности, вредят стабильности закона, способны исказить в отдельных случаях линию уголовной политики и могут лишить возможность правильно анализировать преступность»9.

Приведенное высказывание М. Д. Шаргородского еще раз подтверждает суждение о том, что судейское усмотрение — это объективное явление, основанное на уголовном законе.

При формулировании описательных диспозиций с широкими рамками законодатель для обрисовки отдельных признаков состава преступления часто использует оценочные понятия.

Оценочными в уголовно-­правовой литературе считаются такие понятия, содержание которых определяется не законом или иным нормативным актом, а правосознанием лица, применяющего соответствующую правовую норму, исходя из конкретных обстоятельств дела (например, «тяжкие последствия», «значительный ущерб», «существенный вред» и т.п.). Используя их, законодатель стремится дать субъекту применения уголовно-­правовой нормы возможность максимально учесть фактические обстоятельства конкретного уголовного дела, а также требования изменяющихся условий жизни общества10.

Однако не все согласны с тем, что оценочные понятия предполагают судейское усмотрение. По мнению Г. Т. Ткешелиадзе, «когда речь идет об оценочных признаках состава преступления, применение судебного усмотрения исключается. Квалифицируя преступление, суд не стоит перед выбором при раскрытии оценочных признаков. Похищено ли имущество в крупном или особо крупном размере — это вопрос факта, а не судебного усмотрения. Является ли определенный поступок развратом или не является, это должно быть доказано. Разврат и неразврат — контрадикторные понятия, которые исключают друг друга. Здесь закон не предоставляет суду право выбора. Именно поэтому требование истинности квалификации преступления распространяется на оценочные признаки преступления. Это означает, что применение данного признака к конкретным фактам может быть истинным или ложным. При оценочных признаках… имеется в виду необходимость однозначного употребления этих терминов практикой (в каждом конкретном случае существует правильное и неправильное, с точки зрения задач процесса, решение)»11.

Вряд ли можно согласиться с этим утверждением. Автором неосновательно отождествляется процесс доказывания фактических обстоятельств совершения преступления и оценочная деятельность правоприменителя при установлении содержания и юридического значения определенных фактов.

По мнению Д. М. Чечота, «понятие усмотрения предполагает, что соответствующий орган или должностное лицо действует по своей воле, не связанной при принятии решения ­какой-либо нормой»12. В пределах предоставленных ему полномочий орган государства «свободен в выборе соответствующего решения»13.

Столь широкое понимание усмотрения неприемлемо. Автор прав лишь в том, что понятия «свобода» и «усмотрение» тесно связаны между собой. Действительно, свобода понимается как «возможность проявления субъектом своей воли на основе осознания … законов развития природы и общества»14.

Применение нормы уголовного права, включающей оценочные понятия, не исключает, а напротив, предполагает предварительное уяснение смысла и воли законодателя, который предоставляет правоприменителю некоторую свободу в принятии решения, устанавливая вместе с тем определенные границы усмотрения15. Именно с допустимыми пределами судейского усмотрения и связан его второй признак.

Мнение, в целом сходное с точкой зрения Д. М. Чечота, высказывает Д. Б. Абушенко. «Понимание свободы (в осуществляемой по усмотрению деятельности правоприменителя) как возможности легитимного выбора, как права выбора, противоречит классическим философско-­правовым подходам к свободе (Г. В. Ф. Гегель и др.), когда волевые моменты любого субъекта, включая правоприменителя, становятся подчиненными необходимости и утрачивают определяющее значение»16. Однако далее автор приходит к выводу, что «следуя сложившемуся уголовно-­правовому подходу к пониманию свободы воли, полагаем возможным использование термина «свобода» и применительно к деятельности суда»17.

Необходимо заметить, что толковый словарь русского языка дает и другое определение свободы, понимая ее как «отсутствие ­каких-­нибудь ограничений в ­чем-нибудь»18. Между таким пониманием «свободы» и «усмотрением» нельзя поставить знак равенства; принимая решение по своему усмотрению, правоприменитель, во-первых, ограничен «определенной сферой, причем довольно часто, и в этой, уже ограниченной, сфере он устанавливает еще дополнительные условия для выбора»19, а во-вторых, должен исходить из общих указаний закона, из цели, которую преследует в данном случае законодатель применительно к конкретным обстоятельствам дела. При этом он руководствуется также принципами права, законами развития общества и нормами морали. В такой ситуации сам термин «усмотрение» приобретает условный и ограниченный характер.

А. Т. Боннер пишет: «Такое понимание «свободы» не противоречит усмотрению. Исходя из этого, определение усмотрения государственных органов и, в частности суда, можно уточнить и под ним следует, очевидно, понимать такую их деятельность по отысканию наиболее оптимального решения в общих рамках закона, которая обусловлена поставленными перед ними задачами, соответствует интересам государства и общества и основана на познании объективной действительности»20.

Нельзя упускать из виду, что понятие «свобода» имеет несколько значений. Поэтому при характеристике судейского усмотрения вряд ли следует использовать это понятие, поскольку оно может привести к неправомерному выводу о ничем не ограниченном характере усмотрения. Более точной представляется характеристика усмотрения как права выбора, ограниченного «рамками закона (в широком смысле)»21.

Следовательно, второй признак судейского усмотрения можно определить как право выбора при принятии решения в пределах, очерченных законом.

Из этого признака вытекает тесно связанный с ним третий признак: судейское усмотрение предполагает определенный выбор22 из возможных решений, каждое из которых отвечает требованиям законности, но только одно из них будет обоснованным и справедливым.

Выбор может быть предоставлен в виде возможности принять одно из альтернативных решений23. Например, в соответствии со ст. 76 УК лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный последнему вред. Это значит, что правоприменителю предоставлено право выбора одного из двух решений: освободить или не освобождать виновного от уголовной ответственности.

Однако чаще всего предлагаемый выбор не имеет столь четкой правовой регламентации, а ограничен ­какими-то примерными рамками. Это характерно для случаев, когда законодатель при описании преступных деяний в статьях Особенной части УК использует оценочные понятия. При применении таких норм важно определить границы судейского усмотрения.

Так, «если оценочный признак сформулирован как иные тяжкие последствия, замыкающие законодательный перечень конкретно обозначенных последствий, относимых к тяжким (тяжкий вред здоровью потерпевшей, заражение ВИЧ-инфекцией при изнасиловании), то к иным тяжким последствиям следует относить последствия, состоящие в причинении вреда тем же или сходным непосредственным объектам, причинение ущерба которым выражается в последствиях, прямо указанных в законе (применительно к изнасилованию такими объектами являются жизнь и здоровье)»24.

Следовательно, сходные непосредственные объекты будут теми примерными рамками, которые ограничивают возможность выбора. Если же объективная сторона преступления, например террористического акта или диверсии, определяется как «совершение взрыва, поджога или иных действий», то под иными действиями следует понимать общеопасные действия, по своей разрушительной силе равнозначные взрыву или поджогу (например, затопление, радиоактивное излучение и т.п.).

Пределы судейского усмотрения носят приблизительный характер и в тех случаях, когда с помощью оценочных понятий в законе характеризуются субъективные признаки. Так, упоминаемые в ст. 153 и 155 УК низменные побуждения не имеют нормативно обозначенного содержания и должны толковаться по усмотрению правоприменителя. Определить волю законодателя и очертить примерные рамки такого усмотрения призвана наука уголовного права. В соответствии с ее рекомендациями к низменным следует отнести те мотивы, с которыми закон связывает усиление уголовной ответственности либо в рамках Общей части, причисляя их к обстоятельствам, отягчающим наказание, либо в рамках Особенной части, рассматривая их в конкретных составах преступлений как квалифицирующий признак или используя их как конститутивные признаки специальных составов преступлений, признаваемых более опасными по сравнению с общими составами подобных преступлений (например, посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля как частный случай убийства)25. К низменным относятся такие мотивы, как: корыстные, хулиганские, кровной мести, политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо мотивы ненависти или вражды в отношении ­какой-либо социальной группы и др.

Указывая, что судейское усмотрение предполагает определенный выбор из возможных решений, каждое из которых отвечает требованиям законности, обоснованности и справедливости, следует обратить внимание на то, что все возможные решения будут являться законными, но не все из них обоснованными и справедливыми26. «Оценить решения суда с точки зрения справедливости и обоснованности можно лишь применительно к конкретному уголовному делу со всей спецификой обстоятельств и качеств личности»27.

Каждое из возможных законных решений не может быть справедливым в отношении отдельного случая.

М. Ф. Лукьяненко, характеризуя судейское усмотрение при применении гражданско-­правовых норм, содержащих оценочные понятия, также пишет, что «…субъекты гражданских правоотношений, определяя содержание гражданско-­правовой нормы с оценочным понятием, соизмеряют выбранный вариант поведения с действующей в обществе моралью и нравственностью, принципами разумности, добросовестности и справедливости, интересами других участников гражданских правоотношений»28.

Однако далее автором делается неточный вывод о том, что «названные факторы оказывают влияние и на формирование судейского усмотрения при оценке поведения лица в процессе реализации нормы с оценочным понятием»29.

Эти факторы оказывают влияние на выбор решения, обусловленного законом, которое должно быть справедливым, обоснованным и т.д., а судейское усмотрение — это право на выбор.

Итак, третий признак судейского усмотрения заключается в том, что все решения, из которых правоприменитель может выбрать любое, в равной мере являются законными, но только одно из них для определенной ситуации будет обоснованным и справедливым.

Когда закон предоставляет право выбора, суд должен принять решение, максимально соответствующее индивидуальным особенностям конкретного случая. Таким образом, четвертым признаком судейского усмотрения можно считать обязательный учет конкретных обстоятельств совершенного общественно опасного деяния при осуществлении выбора одного из возможных решений. Данное право предоставлено суду с целью правильной оценки определенного поступка конкретного лица. Поэтому возможность выбора — это не только право, но и обязанность осуществить выбор так, чтобы избранное решение наиболее соответствовало конкретным особенностям рассматриваемого дела.

Законодатель исходит из необходимости определенной свободы при оценке общественно опасного деяния, личности виновного и иных обстоятельств дела, это позволяет субъекту применения права наиболее оптимально претворять нормы права в жизнь. Однако гибкость той или иной нормы права имеет свои границы, выходить за пределы которых правоприменитель не может. Следовательно, судейское усмотрение при применении норм ничего общего не имеет с произвольным усмотрением, которое не связано рамками закона. Возможность выбора самого оптимального из нескольких предусмотренных законом решений отнюдь не означает судебного произвола.

Судебный произвол, представляющий собой разновидность произвола правового, понимается как совершаемое судом процессуальное действие, которое может как выходить за рамки закона, так и находиться формально в их пределах, но, по сути, вступать в противоречие со смыслом закона. Но можно ли говорить о судебном произволе в случаях, когда правоприменительный акт укладывается в установленные законодателем рамки (варианты)?

В. Н. Дубовицкий дает отрицательный ответ на поставленный вопрос, полагая, «что между решением, основанным на усмотрении, и произволом есть существенная разница. В первом случае орган уполномочен правом, и издаваемый им акт не выходит за рамки закона; во втором — действия органа не связаны правом»30.

С вопросами судебного произвола тесно связана проблема подконтрольности судебного усмотрения, иначе говоря, проблема легального судебного контроля (со стороны вышестоящих судебных органов) правоприменительных актов, принятых на основе допускаемого законодателем усмотрения.

Исследуя соотношение между применением закона и судейским усмотрением, А. Т. Боннер отмечал: «Последнее отнюдь не является бесконтрольным. Решения, принимаемые по усмотрению, находятся под контролем лиц, участвующих в деле, и вышестоящих судов»31.

Реальная возможность такого контроля вытекает хотя бы из того, что законодатель нигде специально не оговаривает, что принятие актов на основании усмотрения — исключительная компетенция суда первой инстанции. Однако важно установить, чтό именно является непосредственным объектом контроля в данном случае. Точный ответ на этот вопрос необходим потому, что сам правоприменительный акт всегда представляет собой определенную конструкцию, каждый элемент которой должен отвечать строго обозначенным законодательным требованиям. Для выявления недопустимых фактов судебного произвола, принципиально отличающихся от фактов усмотрения, вышестоящей судебной инстанцией теоретически должны быть подконтрольны, по мнению Д. Б. Абушенко, следующие составляющие судебного усмотрения:

«1) мотивы, которыми руководствовался суд, придавая юридическое значение определенному обстоятельству (в случае, когда эти мотивы не нашли прямого закрепления в тексте правоприменительного акта);

2) собственно сами обстоятельства, которым было придано юридическое значение;

3) механизм соотнесения ­каких-то качественных (количественных) характеристик, присущих установленным обстоятельствам, с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов (за исключением случаев, когда механика выбора конкретного варианта уже заложена в норму)»32.

Относительно мотивов, на основании которых определенному обстоятельству было придано юридическое значение, необходимо сделать уточнение. В ситуации, когда мотивы не нашли отражения в правоприменительном акте, вышестоящая судебная инстанция объективно не способна осуществлять действительный контроль. Специфика мыслительной деятельности в данном случае состоит в обращении к субъективным представлениям конкретного правоприменителя о справедливом, разумном и тому подобном, что в принципе исключает контроль. Любой контроль за решениями, принятыми на основании усмотрения, — это соотнесение своих («правильных») представлений о справедливом, разумном и т.д. с представлениями других субъектов (нижестоящих судей) об этих категориях.

Существенный практический интерес представляет вопрос о том, может ли правоприменительный акт, принятый на основе усмотрения, быть отменен вышестоящей инстанцией по тем мотивам, что нижестоящий суд необоснованно признал юридическое значение за определенными фактическими обстоятельствами, которые, на взгляд вышестоящего суда, такого значения не имеют.

С одной стороны, необоснованное придание юридического значения фактам, которые вообще не связаны с разрешаемым вопросом либо заведомо не существенны для его правовой оценки, означает не усмотрение, а судебный произвол, который нельзя оставлять без соответствующей реакции. Но с другой стороны, контроль за судейским усмотрением может привести к тому, что правоприменитель при осуществлении своего права выбирать одно из возможных решений будет ориентироваться не на собственное понимание уголовно-­правовой нормы, а на ее интерпретацию вышестоящей инстанцией, т.е. на умозрительное абсолютно определенное правило поведения, которое в итоге будет (или может быть) применено высшей судебной инстанцией33.

Судейское усмотрение (как и любое другое правовое явление) не следует воспринимать в виде нечто совершенного, лишенного ­каких-либо недостатков, отдельные из которых просто неизбежны. Поэтому может показаться, что судебный контроль исключает само право выбора и, следовательно, усмотрение нижестоящих судов. Однако решение этого вопроса остается за законодателем, который должен определить для себя, что более важно: либо исключительная предсказуемость судопроизводства (и с ней — определенная стабильность отношений, регулируемых правом), либо оставление за судом возможности в ряде случаев учитывать имеющуюся специфику дела.

Существование объективных причин, не позволяющих использовать только абсолютно определенное регулирование, в ­какой-то степени упрощает задачу законодателя: ему остается один вариант решения — предоставить суду первой инстанции право на усмотрение, возложив контроль за решениями, принятыми на основе усмотрения, на вышестоящие судебные органы. Но в связи с этим возникает достаточно серьезная проблема допустимых пределов вмешательства высших судебных органов в решения нижестоящих судебных инстанций, принятых на основе судебного усмотрения.

Здесь уместно небольшое отступление, касающееся правового значения разъяснений Пленума Верховного Суда РФ и степени их обязательности для нижестоящих судебных и других правоприменительных органов. В соответствии со ст. 126 Конституции РФ за Верховным Судом РФ закреплено право осуществлять надзор за деятельностью судов общей юрисдикции и давать разъяснения по вопросам судебной практики. Таким образом, из Конституции РФ вовсе не следует, что Пленум Верховного Суда РФ обладает правом давать, хотя бы только судебным органам толкование уголовного закона, имеющее обязательную силу. Такое право Верховного Суда РФ не вытекает и из Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», в соответствии с которым «суды осуществляют судебную власть самостоятельно, независимо от чьей бы то ни было воли, подчиняясь только Конституции Российской Федерации и закону»34.

Таким образом, нет никаких правовых оснований для утверждения, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ имеют нормативный характер и являются обязательными для судебных органов страны. Вместе с тем, об определенной степени «обязательности» таких разъяснений все же можно говорить. Она обусловливается высоким авторитетом Верховного Суда РФ, высокой квалификацией членов Пленума Верховного Суда, правильностью и аргументированностью даваемых разъяснений. Поэтому судебные и правоохранительные органы обычно руководствуются разъяснениями и указаниями Верховного Суда РФ, содержащимися не только в постановлениях его Пленума, но также в обзорах судебной практики по отдельным категориям дел, кассационной или надзорной практики и т.д.

Проблема судейского усмотрения определенным образом соотносится с проблемой зависимости решений нижестоящих судов от позиции вышестоящего суда. Главным следствием такой зависимости является то, что при уяснении смысла правовой нормы перед нижестоящим судом (в случае, когда данная норма уже определенным образом истолкована вышестоящим судом) встает дилемма: либо применить норму так, как она понята им самим, либо следовать толкованию вышестоящего суда. А подобное толкование весьма специфично. Оно заключается не просто в придании вышестоящим судом определенного смысла правовой норме, но и одновременно в такой объективизации этого смысла, которая позволяет нижестоящему суду с достаточной степенью уверенности предположить, что именно данный смысл будет вложен в норму в том случае, если конкретный спор станет предметом судебного разбирательства в вышестоящей инстанции.

К указанным формам объективации смысла уголовно-­правовой нормы можно отнести разъяснения Верховным Судом РФ общих вопросов судебной практики, судебное решение по конкретному делу и даже публичные высказывания отдельных лиц, наделенных высшей судебной властью.

Необходимость именно такого толкования (применительно к рассматриваемому вопросу) объясняется тем, что конкретная правоприменительная деятельность нижестоящих судов всегда определенным образом связана тем пониманием норм права, которое исходит от лиц, так или иначе способных влиять на дальнейшее рассмотрение дела в вышестоящей инстанции.

Определением Судебной коллегии Верховного Суда РФ изменен приговор Московского городского суда по делу Б., осужденного по п. «в» ч. 2 ст. 105 и ч. 3 ст. 30, п. «а», «в» ч. 2 ст. 105 УК. Судебная коллегия пришла к выводу, что правовая оценка преступных действий, выразившихся в убийстве Т. и покушении на убийство Ю., судом первой инстанции дана неправильно в части ссылки на состояние опьянения и сна как на беспомощное состояние потерпевших (п. «в» ч. 2 ст. 105 УК). Факт сильного алкогольного опьянения и сна потерпевших не может, по мнению Судебной коллегии Верховного Суда РФ, рассматриваться как заведомо для Б. их беспомощное состояние35.

Данная позиция не соответствует сложившемуся в науке уголовного права, под которым понимается «неспособность лица в силу физического или психического состояния защитить себя, оказать активное сопротивление виновному»36.

С. В. Бородин прямо указывал, что «к убийствам, совершенным с использованием беспомощного состояния потерпевшего, относятся убийства лиц, находящихся в состоянии… опьянения или сна…»37.

Такая позиция Судебной коллегии Верховного Суда РФ еще более непонятна в свете ранее сложившейся судебной практики как по конкретным уголовным делам38, так и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, данных в постановлениях «О судебной практике по делам об изнасиловании» от 22 апреля 1992 г. № 439, «О судебной практике о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации» от 15 июня 2004 г. № 1140, «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности» от 4 декабря 2014 г. № 1641 согласно которым потерпевшую, находящуюся в состоянии сильного алкогольного опьянения, следует признавать беспомощной.

Очевидно, что большинство судей признак беспомощного состояния будут оценивать в соответствии с позицией Верховного Суда РФ. В противном случае имеется риск, что в кассационном порядке приговор будет изменен и из него будет исключено указание на то, что алкогольное опьянение или сон потерпевших оцениваются как заведомо для виновного их беспомощное состояние. Такое положение несколько необоснованно возвышают значимость актов высших судебных органов и чревато тем, что со временем все нормы уголовного права, допускающие судейское усмотрение, будут соответствующим образом разъяснены Верховным Судом РФ; задача судов сведется к отысканию подходящего случая из практики, уже разрешенного высшей судебной инстанцией.

Таким образом, отечественный законодатель просто не учел, что в случае глобальной подконтрольности принимаемых на основе усмотрения актов предоставленная правоприменителю свобода усмотрения очень скоро может быть заменена такими «нормами» высших судебных инстанций, которые законодателем и не мыслились.

Следовательно, не отрицая необходимости судебного контроля за решениями, принятыми на основе усмотрения правоприменителя, целесообразно ограничить такой контроль определенными рамками. Представляется, что подобный контроль должен осуществляться в соответствии со следующими правилами.

Во-первых, вмешательство вышестоящих судебных органов в усмотрение нижестоящих допустимо в случаях, когда нарушены установленные законом допустимые пределы усмотрения, например суд признал отягчающим обстоятельством повторное совершение преступления, не образующее рецидива (преступления с разными формами вины).

Во-вторых, такое вмешательство оправдано, если усмотрение заключается в придании юридического значения фактам, наличие которых не подтверждается совокупностью бесспорно установленных обстоятельств совершения преступления (например, ссылка на наличие у виновного малолетних детей как на смягчающее обстоятельство, если по делу установлено, что родитель с момента рождения детей и до дня совершения преступления злостно уклонялся от участия в их содержании и воспитании, фактически не осуществлял никаких родительских функций).

В-третьих, предметом судебного контроля должны быть решения, вынесенные на основе усмотрения, которые не согласуются с общепринятой в теории уголовного права и судебной практике трактовкой законодательных терминов (например, признание убийства совершенным из корыстных побуждений, если его мотивом была месть за невозвращение долга; оценка деяния как умышленного причинения тяжкого вреда здоровью из хулиганских побуждений, если повреждение было причинено в драке, инициатором которой явился потерпевший; признание изнасилованием понуждения к половому сношению под угрозой отказа от материальной поддержки и т.п.).

В-четвертых, контроль над судебным усмотрением обязателен в случаях, когда принятое на основе усмотрения решение не отвечает требованиям законности или справедливости.

Интересен вопрос о возможности судейского усмотрения при пробелах в праве42.

М. А. Кауфман предлагает следующее определение судейского усмотрения при пробелах в уголовном праве: «Это обусловленный несовершенством действующего законодательства и принятый на основе правосознания, уголовно-­правовых и общих принципов права выбор правоприменителем такого облеченного в процессуальную форму решения, которое прямо не вытекает из содержания уголовного закона, а иногда и не совпадает с его «буквой» и волей законодателя»43.

Источником усмотрения может быть только уголовный закон, только он наделяет суд некоторыми правомочиями по выбору решения в конкретном случае, устанавливая при этом пределы такого выбора. М. А. Кауфман придерживается прямо противоположной позиции. Он связывает судейское усмотрение с такой деятельностью суда, которая противоречит его компетенции и, по сути, является нормотворческой.

В обосновании свой позиции автор приводит следующий пример из судебной практики. К. был осужден по ст. 110 и ч. 1 ст. 163 УК за вымогательство и доведение до самоубийства путем угроз. Президиум Московского городского суда отменил приговор суда в части осуждения по ст. 110 УК РФ, указав, что согласно закону уголовной ответственности за доведение до самоубийства подлежит лицо, совершившее преступление с прямым или косвенным умыслом. По делу не установлено, что К., угрожая потерпевшему, желал его смерти либо предвидел и сознательно допускал наступление этого последствия44.

Интересна оценка этого примера, сделанная автором. «…Суд, действуя на основании своего усмотрения, — пишет он, — применил данную уголовно-­правовую норму, выйдя при этом за пределы, преду-смотренные законом, и поступив вопреки воле законодателя. Вывод о том, что ответственность за доведение до самоубийства может наступать только при умышленном отношении к последствиям, не вытекает из закона, более того противоречит ему. Но назвать такое усмотрение негативным или произволом было бы неправильным. Напротив, суд поступил вполне разумно, в соответствии с общим принципами права и здравым смыслом»45.

В анализируемом примере Президиум Московского городского суда своим решением изменил сферу действия Уголовного кодекса. Во-первых, дополнил ст. 110 УК признаками субъективной стороны. Во-вторых, необоснованно декриминализировал неосторожное доведение до самоубийства46.

Таким образом, решение суда видится ошибочным, не основанным на законе. В связи с наличием ч. 2 ст. 24 УК РФ нельзя воспринимать отсутствие указания на признаки субъективной стороны в ст. 110 УК РФ как неполный пробел в уголовном праве. Принятое им решение не имеет никакого отношения к судейскому усмотрению, даже негативному, поскольку последним правоприменитель все равно наделяется уголовным законом и оно, как правило, связано с недостатками законодательной техники. Такое усмотрение по мере его обнаружения должно искореняться путем внесения в Уголовный кодекс соответствующих изменений.

М. А. Кауфман рассматривает другой пример, на его взгляд, судейского усмотрения47. Статья 62 УК в первоначальной редакции могла быть применена при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ст. 61 УК, и отсутствии отягчающих обстоятельств. Грамматическое толкование данной уголовно-­правовой нормы приводило к единственно возможному выводу: для реализации положений ст. 62 УК необходима совокупность смягчающих обстоятельств, предусмотренных и п. «и», и п. «к» ст. 61 УК.

Однако вскоре Верховный Суд РФ дал иное разъяснение этой нормы. Президиум Верховного Суда РФ, изменив приговор суда в отношении Я., указал, что в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК явка с повинной признается обстоятельством, смягчающим наказание. Согласно ст. 62 УК при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК, и при отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК48.

Эта позиция нашла свое закрепление и в других решениях по конкретным уголовным делам49, а также в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 июля 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания» (утратило силу)50.

В п. 9 постановления Пленума Верховного Суда от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» указывалось, что «по смыслу закона правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах «и» и (или) «к» части первой статьи 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если при этом отсутствуют либо не признаны судом отягчающие наказание обстоятельства»51.

М. А. Кауфман и сам отмечает, что в анализируемом случае Пленум Верховного Суда РФ вышел за рамки того усмотрения, которое предоставлено ему законом. «…Этот пример следует рассматривать как судебное правотворчество, поскольку практически можно говорить о создании новой нормы, действие которой не охватывается буквальным смыслом существующей. Это привело к восполнению пробела в законе, но за счет его корректировки»52.

Верховный Суд РФ внес в Государственную Думу Федерального Собрания РФ проект федерального закона «О внесении изменения в ст. 62 УК РФ»53. Предложенный проект был поддержан законодателем, соответствующие изменения внесены в ст. 62 УК54.

М. А. Кауфман одобряет сложившуюся практику. Он пишет, что ее «следует использовать в качестве возможного алгоритма действий, которые следует предпринимать при обнаружении пробела в законе, который может быть временно преодолен на уровне судебной практики и постановлений Пленума Верховного Суда РФ»55.

Трудно согласиться с этим утверждением по ряду причин. Во-первых, Верховный Суд РФ действует за рамками своих полномочий, подменяя собой законодательный орган. Во-вторых, рассматриваемый пример вряд ли может иллюстрировать пробел в уголовном праве; законодательное решение, хотя и недостаточно справедливое, имелось. В-третьих, подобная деятельность высшего судебного органа рассматривается как временное преодоление на уровне судебной практики и постановлений имеющегося пробела. Прошло более 10 лет, прежде чем в уголовный закон были внесены соответствующие изменения. Не многовато ли для «временного» решения вопроса? Почему Верховный Суд РФ только в 2007 г. обратился с подобной инициативой? В-четвертых, именно потому, что Пленум Верховного Суда РФ вышел за пределы своей компетенции, предоставленной законом, усмотрением подобную деятельность признать нельзя.

Вызывает возражение, что усмотрение сводится к выбору решения. Конечно же, усмотрение — это не сам выбор, а правомочие на осуществления этого выбора, т.е. право на осуществление выбора в пределах, очерченных законом, которым наделяется правоприменитель. В одних случаях эти границы четко обозначены (например, нижний и верхний предел санкции), в других они приблизительны, имеют только некоторый контур (например, в случае с оценочными понятиями).

Другая характеристика судейского усмотрения, которая вызывает недоумение, — это то, что его существование обусловлено несовершенством законодательства.

М. А. Кауфман выделяет три вида пробелов: 1) полный, когда отсутствует прямое указание на уголовную противоправность отдельных общественно опасных деяний; 2) неполный (частичный) связан с отсутствием регламентации применения уголовно-­правовых норм; 3) пробел, возникающий в результате неконкретизированности, нечеткости, неопределенности, допущенной законодателем при описании отдельных признаков состава преступления56.

По поводу первых двух пробелов можно согласиться, что их существование обусловлено несовершенством законодательства, применительно же к третьему виду не все так однозначно. Является ли неконкретизированность, нечеткость, неопределенность пробелом в праве? М. А. Кауфман сам отмечает дискуссионность этого положения57.

Правы те криминалисты, которые полагают, что неконкретизированность отграничивается от пробелов тем, что закон «охватывает» подобные сложные вопросы, но недостаточно точно их решает58. Как правило, считается, что преодоление подобной неясности осуществляется с помощью толкования и не связано с созданием новых уголовно-­правовых норм59.

Прямо противоположной позиции придерживается М. А. Кауфман. Он пишет, что «неконкретизированность как разновидность пробела проявляется именно в невозможности путем толкования дать четкую оценку тому или иному типичному обстоятельству (явлению), прийти к однозначному выводу о содержании нормы права, она выражается в смысловой неоднозначности уголовно-­правовых норм. Это свидетельствует о недостатке нормативного ресурса для решения возникшей правовой проблемы. Соответственно преодоление неполноты в таком случае есть не что иное, как правосозидательная по своему характеру деятельность — создание новых уголовно-­правовых норм»60.

Развивая свою мысль, автор обращает внимание на то, что неконкретизированность чаще всего проявляется при описании общественно опасных последствий. В качестве примера приводится ст. 235 УК РФ, где в качестве обязательного признака названо последствие — причинение вреда здоровью по неосторожности. Законодатель не уточнил, о каком вреде здоровью идет речь, т.е. использовал оценочное понятие — «вред здоровью».

Некоторые криминалисты полагают, что им охватывается любой тяжести вред здоровью61, другие — только тяжкий и средней тяжести62, а третьи — только тяжкий63.

М. А. Кауфман согласен с последними, причем совершенно правильно отмечает, что причинение другого вреда здоровью по неосторожности уголовной ответственности не влечет: за причинение легкого вреда здоровью по неосторожности в Уголовном кодексе изначально не предусмотрено ответственности, а причинение средней тяжести вреда здоровью декриминализировано (исключение составляет только ч. 1 ст. 124 УК)64.

Из приведенного примера видно, что содержание оценочного понятия установлено исходя из систематического и исторического толкования. Если быть достаточно внимательным и последовательным, вывод о виде вреда здоровью будет единственно возможным, причем он прямо вытекает из уголовного закона.

Проделанная работа по конкретизации вреда здоровью, с точки зрения М. А. Кауфмана, представляет собой «преодоление неконкретизированного пробела» и является «правосозидательной» деятельностью. Сомнительность такого вывода очевидна.

В заключение хотелось бы обратить внимание еще на одну неточность в определении судейского усмотрения при пробелах в уголовном праве, предложенном М. А. Кауфманом. В нем указано, что судейское усмотрение обусловлено несовершенством действующего законодательства. Если согласиться с данным утверждением только в той части, что неконкретизированность уголовного закона может порождать судейское усмотрение, то и в этом случае оно не всегда появляется в результате несовершенства законодательства. Обратимся к усмотрению, порождаемому оценочными признаками. Так, в ст. 150 УК законодатель не закрепил исчерпывающим образом способы вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления, наряду с обещанием, обманом, угрозой использована обобщающая формулировка — «или иным способом». Такой прием законодательной техники применен обоснованно, поскольку, с одной стороны, предусмотреть все возможные способы вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления не представляется возможным, а с другой — подобный прием описания признака состава преступления позволяет экономно изложить норму.

Таким образом, можно сделать вывод, что пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение — понятия несовместимые, поскольку источником (или основанием) последнего может быть только уголовный закон.

Коротко подведем итоги.

1. Судейское усмотрение в уголовном праве — это осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, дознавателю) в случаях, предусмотренных уголовно-­правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали.

2. Признаки судейского усмотрения:

— правоприменителю предоставляется относительная свобода выбора при принятии решения, связанного с применением данной норы к конкретному жизненному случаю;

— право выбора при принятии правоприменителем решения осуществляется в пределах, очерченных законом;

— судейское усмотрение предполагает определенный выбор из возможных решений, каждое из которых отвечает требованиям законности, но только одно из них для определенной ситуации будет обоснованным и справедливым;

— обязательный учет конкретных обстоятельств совершенного общественно опасного деяния при осуществлении выбора одного из возможных решений.

3. Пределы судейского усмотрения могут уточняться другими уголовно-­правовыми нормами, а также нормами иных отраслей права.

4. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение — понятия несовместимые, поскольку источником (или основанием) последнего может быть только уголовный закон.

5. Судебный контроль за решениями, принятыми на основе усмотрения правоприменителя, должен осуществляться в соответствии со следующими правилами:

во-первых, вмешательство вышестоящих судебных органов в усмотрение нижестоящих допустимо в случаях, когда нарушены установленные законом допустимые пределы усмотрения;

во-вторых, такое вмешательство оправдано, если усмотрение заключается в придании юридического значения фактам, наличие которых не подтверждается совокупностью бесспорно установленных обстоятельств совершения преступления;

в-третьих, предметом судебного контроля должны быть решения, вынесенные на основе усмотрения, которые не согласуются с общепринятой в теории уголовного права и судебной практике трактовкой законодательных терминов;

в-четвертых, контроль над судебным усмотрением обязателен в случаях, когда принятое на основе усмотрения решение не отвечает требованиям законности или справедливости.

§ 2. Правосознание в механизме реализации судейского усмотрения

Судейское усмотрение, помимо уже рассмотренных основных черт, составляющих объективную основу принятия решений, содержит еще и субъективную характеристику — правосознание лица, применяющего уголовно-­правовые нормы. Последнее занимает важное место среди факторов, опосредующих выбор меры наказания подсудимому, а также при оценке установленных фактических обстоятельств совершения преступления, при решении вопросов о применении уголовно-­правовых норм к установленным фактам65 и т.д. Правосознание юриста неизбежно проявляется и в процессе толкования закона, особенно в тех случаях, когда закон не дает окончательного определения того или иного признака состава преступления, а в судебных решениях его содержание не прокомментировано с однозначной определенностью. В этом случае судьи или прокуроры, основываясь на собственном правосознании, вынуждены толковать ее содержание66.

Однако его роль, как справедливо писал В. И. Шанин, «выражается не в том, что оно исправляет закон своими критериями, лежащими вне действующего права, а в том, что оно помогает преодолеть отрыв в сознании толкователя применяемой нормы от системы данной отрасли права или права в целом, обеспечивает неразрывную связь толкуемого закона с другими нормами права, помогает уяснить его значение, раскрыть подлинный смысл и конкретное содержание закона в применении к конкретному случаю»67.

В процессе применения уголовно-­правовых норм нередко возникают ситуации, при которых внешне одинаковые обстоятельства по-разному оцениваются судьей (следователем, прокурором или лицом, производящим дознание), что влечет принятие различных решений.

Во-первых, это характерно для случаев, когда действия обвиняемого квалифицируются по статье Уголовного кодекса, в норме которой диспозиция является бланкетной или общественно опасное деяние обрисовано с использованием оценочного понятия либо законодательное положение изложено недостаточно точно, что ведет к различному его пониманию.

Во-вторых, эта проблема возникает при освобождении от уголовной ответственности или от наказания по основаниям, имеющим факультативный характер.

В-третьих, вопрос зависимости решения от судейской оценки фактических обстоятельств особенно остро стоит при назначении наказания: по нормам Уголовного кодекса с санкциями, предусматривающими альтернативно указанные виды наказания; при выборе конкретного размера наказания в рамках, установленных санкцией; при чрезвычайном смягчении наказания в соответствии со ст. 64 УК; при назначении дополнительного наказания, если законом оно предусмотрено как факультативное, и т.д.

Во всех подобных случаях речь идет о возможности судейского усмотрения.

Причина, влияющая на выбор того или иного решения, помимо установленных обстоятельств по делу, видимо, кроется в личности правоприменителя: в уровне его знания норм как уголовного права, так и норм смежных отраслей права, судебной практики не только по конкретным делам, но и разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ; в профессиональном опыте; в совокупности правовых чувств, ценностных ориентаций, настроений, желаний и переживаний, характерных для личности (конкретного человека), и, возможно, даже в социальных68 условиях его жизнедеятельности. Все перечисленные элементы, влияющие на выработку и принятие решений, образуют в своей совокупности понятие правосознания.

В. Н. Кудрявцев по этому поводу отмечал: «Поведение личности определяется не самими правовыми нормами и содержащимися в них предписаниями, а представлениями об этих нормах и предписаниях, то есть правосознанием личности»69.

В ст. 37 УК РСФСР 1960 г., посвященной общим началам назначения наказания, непосредственно указывалось на правосознание как на один из факторов, детерминирующих выбор конкретного наказания («при назначении наказания суд, руководствуясь социалистическим правосознанием, …»).

В современной юридической науке, в которой уделялось и уделяется достаточное внимание этой проблеме70, под правосознанием понимают «сферу или область сознания, отражающую правовую действительность в форме юридических знаний и оценочных отношений к праву и практике его реализации, социально-­правовых установок и ценностных ориентаций, регулирующих поведение (деятельность) людей в юридически значимых ситуациях»71.

С точки зрения глубины отражения правовой действительности обычно выделяют три уровня правосознания: обыденное (эмпирическое), научное (теоретическое) и профессиональное72.

Естественно, что на процесс применения уголовно-­правовых норм, опосредуемый судейским усмотрением, реальное влияние может оказать только профессиональное правосознание, которое в теории права определяется как правовое сознание юристов. Сущность и особенности правового сознания юристов конкретизируется в содержании правовой идеологии и правовой психологии73, в системе присущих данной профессиональной группе правовых знаний, представлений, установок, ценностных ориентаций и т.д.74

Важной составляющей правосознания является правовая идеология, под которой понимают «систематизированное научное выражение правовых взглядов, принципов, требований общества, различных групп и слоев населения»75 . Она должна формироваться как процесс выявления, теоретического осознания, координации и согласования разных общественных интересов путем достижения социального компромисса. Вместе с тем нельзя забывать, что жизненные истоки правовой идеологии находятся в правопсихологических переживаниях ее творцов, в социально-­правовой психологии общества. Вне этой среды трудно понять эволюцию правовой идеологии.

Ядром правовой идеологии, ее обязательным компонентом, детерминирующим в наибольшей степени правосознание лиц, применяющих право, выступает знание права76, причем не только норм уголовного и уголовно-­процессуального, но и норм других отраслей права, а также судебной практики.

Ю. М. Грошевой по этому поводу отмечал, что выработка и принятие решения всегда обусловлены соответствующим уровнем знаний судей, их правосознанием. Эффект функционирования любой системы, достижение поставленной перед ней цели в значительной степени предопределяются качеством решения, которое в свою очередь обусловлено правильностью и достоверностью знаний, лежащих в его основе77 . Решение, будучи по своей природе информационным документом (актом), принимается в результате разнообразной и сложной оценки судьями достоверности различных видов информации, тех правовых, этических знаний и знаний о конкретных обстоятельствах исследуемого события преступления, которые должны быть закреплены в их решении. В этом плане исследование проблемы сущности профессионального правосознания, в том числе знания судьи, которое выражается в его решении, приобретает особо актуальное значение. Если бы можно было создать такие условия, при которых знания судей по каждому уголовному делу соответствовали бы требованиям закона, то была бы решена проблема устранения судебных ошибок и достигались бы практически все цели правосудия по каждому уголовному делу, хотя бы в части квалификации и назначения наказания.

Т. А. Костарева, занимавшаяся изучением факторов, порождающих судебные ошибки в процессе применения уголовно-­правовых норм, пришла к заключению, что главным субъективным фактором являются «недостатки в юридической подготовке правоприменителей»78. Последние, в свою очередь, ведут, например, к неправильному пониманию содержания квалифицирующих признаков, закрепленных в форме оценочных понятий, применение которых на практике осложнено в силу их формальной неопределенности, что требует от судей оценки данных обстоятельств по своему усмотрению, основанному в первую очередь на правосознании.

Обзоры судебной практики Верховного Суда РФ, а также 63% опрошенных практических работников79 подтверждают сложность применения оценочных понятий.

На уровень правосознания судей существенное влияние оказывают знание не только норм уголовного права, но и норм иных отраслей права. Особенно их влияние велико при квалификации преступлений по статьям Уголовного кодекса, содержащим нормы с бланкетными диспозициями, предполагающими, на первый взгляд, достаточно широкие пределы правоприменительного усмотрения.

Сложность процесса квалификации в подобных случаях «заключается не в поиске нормативного материала, в котором раскрывается практическое содержание юридических признаков состава преступления, а в том, что в нынешних условиях законодательной неразберихи разные нормативные акты вкладывают в одно и то же понятие различное содержание»80.

Не менее существенное влияние на формирование правовой идеологии как составной части правосознания, помимо уголовно-­правовых и уголовно-­процессуальных норм, оказывает знание судебной практики81, в частности разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации).

П. признан виновным в умышленном причинении тяжкого вреда здоровью, совершенном с особой жестокостью — мучениями для потерпевшего, повлекшем по неосторожности его смерть (ч. 4 ст. 111 УК)82.

Между находившимися в состоянии алкогольного опьянения П. и З. в лифте дома произошла ссора. З. при выходе из лифта умышленно ударил П. кулаком по голове. Последний на лестничной площадке, имея умысел на причинение тяжкого вреда здоровью З., с особой жестокостью, желая причинить мучения, стал наносить множественные удары кулаками и ногами в различные части тела. В результате полученных телесных повреждений З. скончался на месте происшествия.

Судебная коллегия по уголовным делам Курского областного суда оставила приговор без изменения.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об исключении из приговора квалифицирующего признака ст. 111 УК — совершение преступления с особой жестокостью и мучениями для потерпевшего. Президиум Курского областного суда 20 сентября 2000 г. протест удовлетворил, указав следующее.

В обоснование вывода о виновности П. в совершении указанного преступления суд в приговоре сослался на показания свидетелей, протокол осмотра места происшествия, заключение судебно-­медицинского эксперта, акт судебно-­биологической экспертизы. Однако в показаниях свидетелей не содержится ­каких-либо сведений о совершении П. преступления с особой жестокостью и мучениями для потерпевшего.

Осужденный в ходе предварительного следствия и в судебном заседании не признал наличия у него умысла на причинение телесных повреждений с особой жестокостью и мучениями для потерпевшего. То обстоятельство, что П. нанес не менее шести ударов по голове потерпевшему, свидетельствует о наличии у него умысла на причинение З. именно тяжкого вреда здоровью, но не о совершении этого преступления с особой жестокостью и мучениями для потерпевшего. Согласно заключению эксперта все повреждения возникли в короткий промежуток времени друг за другом и являются компонентами черепно-­мозговой травмы как единого процесса.

Между тем в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» приблизительно очерчен круг обстоятельств, при наличии которых общественно опасное деяние может быть квалифицировано как совершенное с особой жестокостью.

Применение норм права на практике — сложный процесс, складывающийся из ряда этапов, начиная с анализа фактических обстоятельств, образующих в своей совокупности повод для применения нормы права, и заканчивая принятием решения. Причем принимаемое решение не всегда очевидно. Это обусловлено в первую очередь тем, что нормы уголовного права оперируют общими понятиями, а общее понятие представляет собой абстракцию. Уголовно-­правовая норма не может содержать (и не содержит) всей массы разнообразных признаков, характерных для каждого конкретного преступления, а включает наиболее значимые, раскрывающие сущность явления83.

Таким образом, общественно опасные деяния обрисованы в уго-ловно-­правовых нормах с разной степенью абстракции. Чем выше степень абстракции, тем шире границы усмотрения и актуальней роль правосознания как в процессе оценочной деятельности правоприменителя, так и при выборе мер уголовно-­правового воздействия. Поэтому в подобной деятельности недостаточно знания норм права, нужно знать еще и его принципы.

Пермским областным судом К. осужден по п. «н» ч. 2 ст. 105 УК84. При назначении наказания суд сослался на правила ч. 2 ст. 68 УК. Прокурор опротестовал приговор, указав, что действия К. квалифицированы как убийство по признаку неоднократности, поэтому при назначении наказания следовало руководствоваться положениями не ч. 2, а ч. 3 ст. 68 УК. Однако Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отклонила протест. В соответствии с ч. 3 ст. 68 УК положение ч. 2 ст. 68 УК не применяется лишь тогда, когда статья Особенной части УК содержит указание на судимость, а по п. «н» ч. 2 ст. 105 УК квалифицирующим признаком является не судимость, а неоднократность85.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 11 постановления от 11 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания» по этому же поводу указал, что правила ч. 3 ст. 68 УК применяются лишь в случаях, когда статья (часть статьи) Особенной части УК РФ содержит указание на судимость как на квалифицирующий признак, но не распространяются на другие квалифицирующие признаки, например на неоднократность86.

Разъяснение Верховного Суда РФ и решение Судебной коллегии по приведенному делу соответствуют буквальному толкованию ч. 3 ст. 68 УК87, так как в ней говорилось только о судимости, но не упоминалась неоднократность. Однако эта позиция, по справедливому замечанию А. С. Горелика, представлялась неверной, она приводила к двой­ному учету одного и того же обстоятельства: при квалификации преступления как неоднократного и при обязательном повышении минимальных пределов наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 68 УК88.

В этой связи позиция Пермского областного суда представляется более предпочтительной. Во-первых, принимая решение, он руководствовался не только категорией неоднократности, но и принципом справедливости, закрепленным в ст. 6 УК, которая, по общему смыслу, запрещает учитывать одно и то же обстоятельство дважды для ухудшения положения осужденного. Во-вторых, содержавшееся в ч. 3 ст. 68 УК указание на судимость следовало понимать так, что речь идет обо всех случаях, когда прежняя судимость выполняла роль квалифицирующего признака при применении соответствующей нормы Особенной части и не имеет значения, каким образом квалифицирующий признак отражен в норме Особенной части УК: в виде судимости или в виде неоднократности как более широкого понятия.

Кардинальным решением вопроса о приведении «буквы» закона в соответствие с его «духом» на тот момент было бы изменение редакции ч. 3 ст. 68 УК. Д. М. Молчанов предложил иной способ, заключающийся в исключении понятия неоднократности как из Общей, так и Особенной части УК там, где неоднократность выступает в качестве квалифицирующего признака преступления, оставив совокупность преступлений (однородных и неоднородных преступлений) и рецидив89.

Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ неоднократность, а также рецидив как квалифицирующий признак была исключены соответственно из Общей и Особенной частей УК. В результате рассматриваемая проблема получила законодательное разрешение.

Из приведенного примера явствует, что причиной противоположных позиций по делу осужденного К. явилось не столько не совпадающее толкование ч. 3 ст. 68 УК, сколько различное отношение как к принципу справедливости, так и к некоторым нормам уголовного права, т.е. причина заключается не только в неодинаковом уровне правовой идеологии, но правовой психологии судей Верховного Суда и судей Пермского областного суда.

Под правовой психологией в теории права понимается совокупность правовых чувств, ценностных ориентаций, настроений, желаний и переживаний, характерных для личности (конкретного человека), всего общества в целом или конкретной социальной группы (групп)90. Она является непосредственным отражением жизненных отношений членов общества, составляющих нацию, народность, различные группы и слои населения. Через правовую психологию реализуются не только знания права, но и органически присущие правовой культуре обычаи, традиции и вообще все то, что вошло в привычку и быт, культуру личности, ее самооценка, т.е. умение критически взглянуть на свое поведение с точки зрения его соответствия принципам и нормам права91.

Правосознание представляет собой узловой пункт, аккумулирующий все психические процессы, свой­ства и состояния, которые проявляются в конкретном правовом поведении именно как результат правовых установок и ценностных ориентаций.

На формирование правовой психологии как составной части правосознания судей оказывают влияние не только внешние факторы (социальные условия их жизнедеятельности, общественное сознание, состояние экономики, политические процессы в обществе, нормы морали, нормы общественных организаций, деловые обыкновения, технические нормы, положение правоприменителя, специфика выполняемой роли), но и внутренние: темперамент, социальный опыт, направленность личности92.

Темперамент, конечно, не может представлять собой ни направленности личности, ни ее стремлений и интересов, ни ее идеалов. Однако ясно и другое: даже с одинаковыми идеалами и интересами люди поведут себя в экстремальных условиях по-разному в зависимости от темперамента.

Совершенно очевидно влияние на поведение правоприменителя приобретенных им знаний, навыков, привычек, умения и способностей, то есть всего того, что составляет его профессиональный опыт.

Профессиональный опыт, с одной стороны, систематизирует, обобщает правовые знания судьи, его навыки и умение, помогает ориентироваться в доказательственной информации и «извлекать» из нее то, что действительно необходимо для правильного разрешения дела, выступая, таким образом, в качестве фактора, оказывающего влияние на формирование правовой психологии. С другой стороны, он является формой отношения к праву, составляющей правовую психологию. Неоценимо влияние профессионального опыта на индивидуализацию наказания. Так, согласно отчетам о работе судов общей юрисдикции по рассмотрению уголовных дел в апелляционном порядке за первое полугодие 2019 года в свыше 10% из них в обвинительных приговорах снижено наказание93.

Например, по приговору Дальнереченского городского суда Приморского края от 19 октября 2001 г. с учетом внесенных изменений Б. осужден по п. «б» ч. 2 ст. 158 (в ред. от 8 декабря 2003 г.) и ч. 4 ст. 111 УК.

Судебная коллегия установила, что в ходе судебного разбирательства суд исследовал протоколы явки с повинной Б. и сослался на них в приговоре как на доказательства, уличающие Б. в совершении преступлений, за которые он осужден. Однако при назначении наказания в нарушение п. «и» ч. 1 ст. 61 УК явка с повинной не была учтена в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. При этом суд в приговоре не привел мотивы, по которым явка с повинной не учтена в качестве предусмотренного законом обстоятельства, смягчающего наказание виновного.

Судебная коллегия изменила приговор в части назначенного Б. наказания как за каждое из совершенных им преступлений, так и по совокупности преступлений и приговоров94.

Итак, чем богаче профессиональный опыт, тем судья адекватнее способен оценить фактические обстоятельства дела, выявить те из них, которые являются наиболее значимыми и существенными для установления события преступления, виновности подсудимого и индивидуализации наказания95.

Не менее важным внутренним фактором, оказывающим влияние на формирование правовой психологии и детерминирующим деятельность правоприменителя, является направленность личности. «Если, — пишет известный психолог К. К. Платонов, — направленность личности взять за целое, то в ней можно увидеть подструктуры, которые могут быть уложены в следующий иерархически взаимосвязанный ряд: влечения, желания, интересы, склонности, идеалы, индивидуальная «картина мира» и высшая форма направленности — убеждения»96.

Как видим, одно перечисление элементов направленности свидетельствует о роли данной подструктуры в мотивации человеческих действий.

Какое значение могут иметь ­чьи-то влечения, желания, идеалы и прочее, если закон предписывает правоприменителю, что делать?

Закон всеобщ. А применение закона — творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения в решение по делу и в особенности в процесс рассмотрения дела направленности личности субъектов правоприменения. Эти возможности весьма значительны в случаях необходимости конкретизации права, преодоления пробелов в праве, решения вопросов при значительном усмотрении правоприменителя. Направленность личности последнего способна служить как упрочению основных начал законодательства, так и их деформации.

Совпадение направленности правоприменителя с «картиной мира», начертанной в законодательстве, создает благоприятную обстановку в процессе, коль скоро все его участники сориентированы на уважение принципа законности. Напротив, расхождение между ними приводит к поиску путей обхода закона и вынесению решений, которые формально соответствуют закону, а на деле — идут вразрез с ним97.

Отмеченные элементы (направленность личности, влечения, желания, склонности, идеалы), могущие быть предметом самостоятельного исследования, активно участвуют в психических процессах правоприменителя (являясь одновременно их продуктом), вступая в сложные взаимодействия с неправовыми феноменами сознания.

К сожалению, пока специалистам неизвестен соотносительный вклад в регуляцию поведения личности таких факторов, как социальные условия, характер и структура ценностных ориентаций, направленность личности и ее индивидуально-­психологические особенности, но то, что этот вклад значителен и мотивирует совершение личностью определенных поступков, не вызывает сомнений.

В правовой психологии следует различать внутреннюю и внешнюю юридическую мотивацию. Внутренняя правовая мотивация предстает в виде имманентно присущих индивиду юридических целей, потребностей, интересов, мотивов, желаний, стремлений и т.п., а внешняя — включает исходящие от окружающей человека правовой среды требования, предписания. Самобытной чертой отечественной правовой психологии является преобладание в ней именно внешней мотивации, она духовно ориентирована на внешние, базисные социальные структуры — государство, общество98.

Зачастую поведение россиянина неадекватно по отношению к подчиненным и начальству. В первом случае оно может быть жестким, беспощадным, в то время как по отношению «к государеву человеку», своему непосредственному начальнику он склонен проявлять покорность и самоуничижительность. Это раздвоение правовых чувств, эмоций — характерная черта российской правовой психологии. Именно в данной психологической двой­ственности, как считают специалисты, кроются многие истоки правового нигилизма99.

Такая склонность объясняет поведение тех правоприменителей, которые при принятии решений руководствуются разъяснениями вышестоящих судов, в частности Верховного Суда РФ, даже в тех случаях, когда они не соответствуют буквальному толкованию закона и собственному правосознанию100.

Небезынтересно отметить, что ни один из опрошенных нами судей не смог обозначить конкретную ситуацию, при наличии которой он смог бы принять решение, идущее вразрез с позицией Верховного Суда РФ.

Следующим важнейшим элементом юридической психологии личности является «правовая совесть», интуитивное понимание, стремление к справедливому жизненному, нравственному праву.

Видимо, правовая совесть — это именно центральный элемент в механизме, детерминирующем сведение широких пределов судейского усмотрения в процессе индивидуализации наказания к его конкретному размеру и виду.

Помимо правовой совести характерной чертой, особенностью юридической психологии является наличие в ней интуитивных правовых догадок, прозрений, мгновенного правового инсайта101. Это те инструменты, с помощью которых, например, судья прогнозирует, что избранное им конкретное наказание будет оптимальным для восстановления социальной справедливости, исправления осужденного, предупреждения совершения новых преступлений.

И. И. Карпец в этой связи отмечал, что именно правосознание позволяет суду назначить справедливое и целесообразное наказание, способствующее исправлению и перевоспитанию преступника102.

Таким образом, правовая идеология и правовая психология в практическом выражении представляют определенное единство и, взаимодействуя в рамках единой структуры (правосознания), составляют субъективную основу принятия решения; являются существенным элементом механизма реализации предоставленного судье (следователю, дознавателю) права на усмотрение в процессе применения уголовно-­правовых норм.

А. А. Пивоварова критикует мнение, согласно которому правосознание выступает элементом механизма реализации судейского усмотрения. Обосновывает автор свою позицию элементами этого механизма, к числу которых она относит: норму права, наделяющую правоприменителя усмотрением; судью, которому адресована эта норма; наличие определенных условий, при которых реализуется норма, предоставляющая судье право усмотрения103.

Таким образом, обращается внимание на некое, может быть, в некоторой степени искусственное, отделение правосознания от судьи, однако далее в работе подобный подход используется и самим соискателем (она, например, утверждает, что правосознание можно рассматривать как самостоятельный регулятор деятельности судьи104, а также в названии работы «Правосознание и усмотрение судьи: соотношение понятий, роль при назначении наказания»).

Отделение правосознания от судьи нужно воспринимать как некий научный подход (например, как разделение признаков состава преступления на объективные и субъективные), который позволяет понять, почему примерно в одинаковых ситуациях разные судьи принимают различные решения. В этой связи правосознание можно рассматривать в качестве самостоятельного элемента механизма реализации предоставленного судье усмотрения.

Кратко подведем итоги.

Правосознание, состоящее из взаимосвязанных между собой правовой идеологии и правовой психологии, составляет субъективную основу принятия решения; является существенным элементом механизма реализации предоставленного судье (следователю, дознавателю) права на усмотрение в процессе применения уголовно-­правовых норм.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Основная литература

1. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.

2. Благов Е. В. Применение уголовного права. СПб., 2004.

3. Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. М., 1967.

4. Грачева Ю. В. Применение уголовно-­правовых норм и квалификация преступления: характеристика и соотношение // Lex Russica (Научные труды Московской государственной юридической академии). 2010. № 1.

5. Грачева Ю. В. Проблемы судейского усмотрения в российском уголовном праве. Владимир, 2005.

6. Грачева Ю. В. Судейское усмотрение в применении уголовно-­правовых норм: проблемы и пути их решения / отв. ред. А. И. Чучаева. М., 2011.

7. Грачева Ю. В. Уголовно-­правовая норма: понятие, структура, виды // Lex Russica (Научные труды Московской государственной юридической академии). 2008. № 1.

8. Грачева Ю. В., Рарог А. И. Законодательная техника как средство ограничения судейского усмотрения // Государство и право. 2002. № 11.

9. Грачева Ю. В., Рарог А. И. Законодательные конструкции и квалификация преступлений // Уголовное право. 2003. № 2.

10. Грачева Ю. В., Рарог А. И. Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. 2001. № 11.

11. Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон. М., 1967.

12. Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений: учеб. пособие / под ред. А. И. Рарога. М., 2013.

13. Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999.

14. Пархоменко Д. А. Усмотрение в уголовном праве. М., 2016;

15. Шаргородский М. Д. Уголовный закон. М., 1948.

Дополнительная литература

1. Бажутов Е. В. Понятийный аппарат уголовного права: его основные элементы и значение // Российский юридический журнал. 2000. № 4.

2. Базылев Б. Т. Сущность санкции в советском праве // Правоведение. 1976. № 5.

3. Байниязов Р. С. Правосознание: психологические аспекты // Правоведение. 1998. № 3.

4. Гранат Н. Л. Правосознание и правовая культура // Юрист. 1998. № 11/12.

5. Грачева Ю. В. Предмет уголовно-­правового регулирования // Актуальные проблемы российского права. 2008. № 2 (7).

6. Грачева Ю. В. Уголовно-­правовое регулирование (критический анализ концепций) // Lex Russica (Научные труды Московской государственной юридической академии). 2008. № 3.

7. Ильин И. А. О сущности правосознания. М., 1993.

8. Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961.

9. Керимов Д. А. Законодательная техника. Научно-­методическое и учебное пособие. М., 1998.

10. Кобзева Е. В. Оценочные признаки в уголовном законе. Саратов, 2004.

11. Ковалев М. И. О технике уголовного законодательства // Правоведение. 1962. № 3.

12. Ковалев М. И. Оптимальное соотношение формального и оценочного в уголовном праве // Советское государство и право. 1973. № 11.

13. Ковалев М. И. Роль правосознания и юридической техники в развитии уголовного законодательства // Советское уголовное право. 1985. № 8.

14. Кострова М. Б. Лингвистические аспекты уголовного законодательства России // Российский юридический журнал. 2000. № 4.

15. Кудрявцев В. Н. Правосознание юриста // Советская юстиция. 1974. № 10.

16. Наумов А. В. Диспозиция уголовного закона и квалификация преступления // Советская юстиция. 1986. № 3.

17. Панов Н. И. О точности норм уголовного права и совершенствовании законодательной техники // Правоведение. 1987. № 4.

18. Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998.

19. Папкова О. А. Понятие судейского усмотрения // Журнал российского права. 1997. № 12.

20. Поройко М. С. Законность и свобода усмотрения в правоприменительной деятельности (актуальные проблемы теории и практики). Ярославль, 2016.

21. Соколов Н. Я. Профессиональное сознание юристов. М., 1988.

22. Севастьянов А. П. Пределы судейского усмотрения при назначении наказания: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2004.

Программное обеспечение и интернет-­ресурсы

1. Сайт Верховного Суда РФ http://www.vsrf.ru/index.php

2. Сайт Московского городского суда http://www.mos-gorsud.ru/

3. ГАС РФ «Правосудие» http://www.sudrf.ru/

4. Сайт Государственной Думы http://www.duma.gov.ru/