И. П. Кожокарь

Дефекты нормативно-правового регулирования

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34.03

ББК 67.0

К58

Автор:

Кожокарь И. П., кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук.

В работе изложена разработанная автором теоретико-правовая концепция нормативно-правовых дефектов, включающая их понятие, признаки, классификацию и типологизацию, отграничение от смежных правовых явлений, характеристику отдельных типов дефектов, а также содержащая систему мер их предупреждения, преодоления и устранения. Представлено комплексное теоретико-правовое исследование правовых дефектов, основанное на диалектическом единстве и взаимосвязи всех аспектов этого правового явления (выявление и формы существования, предупреждение, преодоление и устранение).

Законодательство приведено по состоянию на февраль 2019 г.

УДК 34.03

ББК 67.0

© Кожокарь И. П., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Введение

Для эффективного правового регулирования большое значение имеют ясность, полнота, определенность и непротиворечивость правовых норм, а также их согласованное взаимодействие как на внутриотраслевом, так и на межотраслевом уровнях. При этом в российском законодательстве существует множество нормативных дефектов, оказывающих самое негативное воздействие на правоприменительные процессы, а также на охрану и защиту прав граждан во всех областях. Количество таких дефектов постоянно увеличивается. Это вызвано не только большими нормативными объемами и содержательными сложностями отечественного законодательства, но также грубыми нарушениями правотворцами требований и правил юридической техники.

Вопросы теоретической разработки проблемы нормативно-правовых дефектов актуализируются и перманентно идущей модернизацией и совершенствованием действующего законодательства. С принятием новых нормативных актов появляются и новые дефекты, связанные с содержательной, структурной и терминологической рассогласованностью «старых» и «новых» правовых норм.

Формирование общей концептуальной модели нормативно-правовых дефектов и механизма их устранения в перспективе может способствовать совершенствованию правотворческой практики. Своевременное обнаружение дефектов, адекватное реагирование на них в целях минимизации или устранения их последствий выступает одной из первоочередных теоретических задач в правоведении.

При этом нормативно-правовые дефекты подверглись глубокому изучению в отраслевых юридических науках, в них накоплен большой доктринальный и эмпирический материал, который давно нуждается в общеправовом, теоретическом осмыслении и систематизации.

Дальнейшие отраслевые исследования дефектов нормативно-правового массива нуждаются в новых концептуально-методологических ориентирах, которые может выработать только теория права. В отечественной юриспруденции внимание теоретиков права пока сосредоточено в основном на изучении отдельных видов правовых дефектов или познании смежных с ними понятий (законодательный дисбаланс, нейтрализация права, правовые ограничения и т. п.). Целостная теоретическая модель нормативно-правовых дефектов, признаваемая большинством исследователей и адекватная правовой реальности, до сих пор не создана. Без решения центральной задачи по системному видению правовых дефектов невозможно решение иных, более частных вопросов, касающихся, например, правовой политики, юридической техники, законодательной лингвистики и проч.

Наличие нормативных дефектов в праве влечет проблемы с применением правовых норм. При этом правоприменительные органы ввиду недостаточной теоретической проработки вопроса правовой дефектности в неполном объеме задействуют разнообразный правовой инструментарий по преодолению дефектов и снижению их негативного действия на правоотношения.

В целом, нуждается в теоретическом осмыслении система мер по предупреждению, преодолению и устранению дефектов, подлежащая использованию как в законотворческих, так и в правореализационных целях.

Аналитический подход к изучению нормативно-правовых недостатков в силу действия естественной закономерности цикличности развития научного знания должен с необратимостью смениться этапом синтезирующего обобщения в виде формирования теоретико-правового учения о правовой дефектологии.

Результаты исследований, полученных теорией права и другими правовыми науками, имеют большое как теоретическое, так и методологическое значение для целостного познания правовых дефектов. Вместе с тем в российском правоведении наблюдается преимущественно аналитическое раскрытие отдельных видов дефектов технико-юридического средства, института права, законодательного акта, отрасли законодательства. Действительно комплексный подход к исследованию дефектов в юриспруденции применяется весьма редко. Теоретико-правовая проблематика правовых дефектов как системного явления, затрагивающего все его элементы, до сих пор является слабоизученной.

Кроме того, в юридической литературе имеется небольшое число работ, посвященных непосредственно вопросу отклонений, деформаций в правовом регулировании в широком значении, а не в традиционном, сводимом преимущественно к правонарушениям. Ряд весьма ценных и фундаментальных трудов по обозначенной тематике был подготовлен в свое время В. Н. Кудрявцевым. Указанный методологический подход следует применить и при познании правовых дефектов.

Правовые дефекты наиболее целесообразно исследовать во всем их многообразии, взаимной связи, поскольку они часто порождают друг друга, взаимозависимы и взаимообусловлены. Перспективы такого исследования осложняются недостаточной разработанностью правовой дефектологии как самостоятельного теоретико-правового учения.

Несмотря на очевидный доктринальный пробел, отечественная теоретико-правовая наука до сих пор не содержит комплексного учения о сущности, видах, типах, последствиях разнообразных нормативно-правовых дефектов, их месте в системе иных правовых деформаций (недостатков), а также мерах предупреждения и борьбы с ними.

Раздел I. ОСНОВЫ ТЕОРЕТИЧЕСКОГО ИССЛЕДОВАНИЯ ДЕФЕКТОВ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Глава 1. Методология теоретико- правового познания дефектов нормативно-правового регулирования

1.1. Дефект как междисциплинарная категория и ее значение в теоретико-правовых исследованиях

Понимание дефекта в общенаучном контексте

В переводе с латинского языка слово «дефект» (defectus) означает «изъян», «недостаток», «недочет».

Представляется, что в современных условиях развития юридического знания для дальнейшей работы с понятийным аппаратом необходимо обращение к методологическим основаниям, истокам формирования применяемых научных абстракций.

Термин «дефект» достаточно широко используется в целом ряде наук. В их числе можно назвать: математические1 и технические науки2, физику, психологию3, медицину4 и др. В технических науках разработана целая теория дефектов, значение которой из года в год только возрастает. Подтверждением этого является следующее утверждение представителей данной отрасли научного познания: «…теория дефектов, являющаяся достаточно универсальным средством исследования в механике, физике и материаловедении, получила большое развитие в современных исследованиях»5.

В юриспруденции же общей теории правовых дефектов до настоящего момента не создано, а имеющиеся отдельные публикации лишь намечают контуры проблемы. В отраслевых правовых исследованиях ситуация обстоит несколько лучше: за последние годы был подготовлен ряд значимых диссертаций, посвященных вопросам дефектов в отдельных отраслях российского права.

Однако с учетом методологического значения философии для всех наук, представляет интерес прежде всего философский подход к дефектности и дефектам. Философия, как одна из форм общественного сознания, по отношению к другим наукам является мировоззренческим фундаментом, предопределяет и обусловливает формирование научных теорий, разрабатывает общие способы познания при изучении объектов из всех предметных областей.

Бесконечное разнообразие и сложность происходящих в мире процессов обусловливают неизбежность дефектов. Как образно замечено современным российским философом П. Гуревичем, «эволюция, оказывается, менее всего похожа на плавное накопление благодатных задатков. Она тычется во все углы и порой предлагает безумные решения назревших прорывных процессов. Особенно не повезло в этом отношении человеку»6. В такой ситуации недостатки явлений становятся обязательным результатом и даже атрибутом эволюции. Но дело не только в объективных эволюционных процессах, но и в субъективном компоненте дефектного. Широко известно латинское выражение «Errare humanum est» — «Человеку свойственно ошибаться». Любая деятельность человека сопряжена с ошибками, и чем сложнее деятельность — тем вероятнее и опаснее ошибки.

Философские основы понимания дефектов тесно связаны с пониманием качества. Большое значение в изучении природы дефектов и возможности противостоять им сыграла философия менеджмента качества. Ф. Кросби, автор известной работы «Качество — бесплатно»7, одним из первых заявил о необходимости стремления к максимальному качеству во всех сферах производственной деятельности через создание комитетов системы качества «ноль дефектов» (zero defects, ZD)8 и требование от каждого работника делать работу качественно с первого раза (do it right first time). Базой бездефектного производства являются следующие принципы: приоритет системе предупреждения дефектов, а не их обнаружения и исправления; фокусирование управленческих усилий на вопросе сокращения дефектности продукции, глубокое понимание потребительской потребности в бездефектном товаре, стремление производителя поставлять именно такую продукцию, необходимость исполнительным органам предприятий формулировать направления повышения качества на длительные сроки; системный и постоянный контроль за качеством продукции. Важным также представляется понимание стандарта качества как отсутствие дефектов (или нулевой дефект) и введение цены несоответствия как измерителя качества, которая представляет собой потери от невыполнения работы качественно с первого раза. Ф. Кросби разработал также программу «14 шагов по повышению качества» (14 steps programme for quality improvement), которая сегодня широко известна экономической науке и практике.

Указанные подходы к дефектам и качеству могут быть вполне применимы и при изготовлении качественных норм права и нормативных актов, которые фактически тоже представляют собой продукцию, получаемую в процессе «законотворения».

Междисциплинарное значение категории дефекта для юридических исследований

В медицине и психологии также значительную эвристическую функциональную нагрузку выполняет категория «дефект». В ходе анализа психических процессов ученые достаточно четко разграничивают такие понятия, как «болезнь» и «дефект». Болезнь определяется в виде патологического процесса, вызывающего нарушение нормальной жизнедеятельности организма, его связей с окружающей средой, что, как правило, в качестве последствия выражается во временной или постоянной утрате трудоспособности либо в ее снижении. Термином же «дефект» обозначают определенный физический или психический недостаток, влекущий за собой в виде последствия нарушение процесса нормального развития ребенка9.

По мнению Л. С. Выготского, в ходе понимания феномена дефекта необходимо учитывать системное строение, которое предполагает наличие первично обусловленных нарушений, являющихся прямым следствием биологической неполноценности центральной нервной системы, и ряда вторичных нарушений, выступающих результатом взаимодействия ребенка с определенным дефектом с обществом10. Заслуга Л. С. Выготского в психологической разработке дефектов заключается и в обосновании диалектической связки «дефект-компенсация», с одной стороны дефект затрудняет деятельность организма, с другой усиленно развиваются иные функции, призванные компенсировать дефект.

На наш взгляд, эта связка (дефект-компенсация) вообще игнорируется юридической наукой. В частности, правоведы не дают ответа на вопросы: кто, что и как компенсирует нормативно-правовой дефект. При этом если в психологии такие компенсации носят преимущественно положительный характер (более чуткий слух, осязание у слепых), то в праве дефекты ведут к негативным компенсациям, например, пробелы могут «содействовать» совершению правонарушений, разработке схем избегания налогообложения, снижению уровня правосознания и правовой культуры и др. Но, вероятно, дефекты могут иметь и положительные последствия, например, пробелы могут привести к успешному саморегулированию. В любом случае пути компенсации правовых дефектов юридической науке еще предстоит выявить и систематизировать.

Анализ опыта использования рассматриваемой категории в медицине и психологии обусловливает некоторые выводы, имеющие юридическое значение. Как мы видим, достаточно четко различаются категории «болезнь» и «дефект», в юриспруденции же, на наш взгляд, следует последовательно разграничивать понятия «правовой дефект» и правонарушение. При этом если теория правонарушения получила свое надлежащее развитие, то юридическая дефектология в научной литературе пока еще не заявлена в качестве самостоятельного направления исследований. В связи с этим учет положительных результатов, полученных другими науками по оперированию научным конструктом «дефект», представляется весьма ценным для правоведения.

Большое значение в медицинских науках имеет понимание дефекта не только как категории, смежной с болезнью, но и как показателя некачественности оказанной медицинской помощи.

Такой подход к медицинским дефектам обосновывается в том числе и необходимостью его отграничения от понятия «врачебная ошибка». В целом дефект медицинской помощи связан с действиями (или бездействием) медицинского персонала, нарушающими обязательные требования оказания медицинской помощи. Такие дефекты вызываются несоблюдением стандартов лечения, неправильной адаптацией индивидуальных особенностей пациента и сопутствующей патологии к стандарту лечения, несоблюдением всех возможных, согласно лицензионным требованиям и условиям способов диагностики и лечения11. Среди таких дефектов называют: дефекты диагностики, дефекты лечения, дефекты лабораторного обследования, дефекты ведения медицинской документации12.

Главные причины дефектов медицинской помощи — недостаточная квалификация медицинских работников, невнимательность к пациенту, несвоевременное лечение, ненадлежащее обследование13. Дефекты медицинской помощи нередко приводят и к уголовной, дисциплинарной и гражданско-правовой ответственности14.

При этом следует иметь ввиду, что легальное понятие дефекта медицинской помощи отсутствует, в доктрине под ним понимают «ненадлежащее оказание медицинской помощи, не соответствующее принципам оказания медицинской помощи, регламентированным стандартами, порядками оказания медицинской помощи, общепринятыми протоколами, методическими указаниями, а также описанными в современной научной литературе подходами к диагностике или лечению тех или иных заболеваний»15.

Интересно, что сам дефект медицинской помощи может приводить к различным правовым последствиям, которые зависят от того, причинен вред пациенту или нет. В последнем случае речь идет о действии или бездействии врача, которые способствовали затруднению оказанию медицинской помощи, привели к неоптимальному использованию медицинских ресурсов, к неудовлетворенности пациента от обращения в медицинские организации. Такие различия в последствиях дефектов обусловливают самостоятельное юридическое значение двух судебных экспертиз: качества медицинской помощи и экспертизы дефектов оказания медицинской помощи16. При причинении пациенту вреда от дефекта медицинской помощи в большинстве случаев возникает юридическая ответственность, которая зависит как от вины медицинского работника, так и от причинно-следственной связи между дефектом и наступившими последствиями.

Дефекты, как нарушение стандартов оказания медицинской помощи, могут быть умышленными и неосторожными. Неосторожные дефекты, и дефекты с косвенным умыслом охватываются понятием врачебной ошибки17. Дефекты с прямым умыслом квалифицируются как убийства. Однако некачественное оказание медицинской помощи может находиться и в случайной причинно-следственной связи с вредом, что исключает ответственность медицинского работника, свидетельствует о невиновном причинении вреда и о непреодолимой силе (несчастном случае).

Следует отметить, что в настоящее время нет доктринальной определенности относительно соотношения дефекта медицинской помощи и врачебной ошибки, предлагаются варианты от их полного отождествления до противопоставления. К отождествлению ошибки и дефекта приводит их синонимичность в русском языке18. Противопоставление ошибки и дефекта связано с пониманием медицинской ошибки как добросовестного заблуждения врача, вызванного либо несовершенством медицинской науки, либо атипичным течением заболевания, при отсутствии юридически-значимой вины в его поведении19. Врачебные ошибки и несчастные случаи в медицине рассматривают также как две разновидности дефектов оказания медицинской помощи20.

Обозначенный пример из медицинских наук в определенной степени перекликается с имеющейся ситуацией по разграничению понятий «правовой дефект» и «юридическая ошибка». В отечественном правоведении уже сделаны отдельные теоретические шаги в направлении определения соотношения данных категорий. Наиболее важным отличием нам видится тот аспект, что «ошибка» выполняет преимущественно функцию отражения роли сознательного процесса в формировании и реализации права, а понятие «дефект» призвано, в первую очередь, подчеркнуть инструментальное значение различного рода сбоев и отклонений в работе механизма правового регулирования. Частичное наложение объемов рассматриваемых абстракций не должно давать оснований для их отождествления. Кроме того, ошибка как таковая зачастую является лишь одной из причин (или условий) появления дефектов в процессе правового регулирования. Ошибка при таком понимании в большей степени относится к субъективному отношению лица к чему-либо, тогда как дефект — это принадлежность неправомерного поведения и наступивших последствий (объективная сторона правонарушения). Дефекты нормативно-правового регулирования часто являются следствием ошибок (неправильного применения) законодателя при использовании юридико-технического инструментария. Юридическая позитивная дефектология имеет дело не с сознанием законодателя, а с последствием ошибочного поведения — дефекта, который требует преодоления или устранения. Однако в части исследования детерминации, причин и условий возникновения дефектов, правовая дефектология охватывает и «ошибочную деятельность законодателей».

Из характеристики медицинских дефектов мы можем также сделать вывод о тесной связи дефектов и понятия качества оказания медицинской помощи и наличия негативных последствий. Причем последствия дефектов в целом свидетельствуют о неэффективности (и даже антиэффективности) медицинской помощи, которая простирается от неоптимального использования лекарств и негативной оценки пациентом оказанной помощи и до возникновения тяжелых заболеваний и летальных исходов. Кроме того, большое значение для квалификации дефектов медицинской помощи имеет наличие стандарта качества оказываемой помощи, при отсутствии которого невозможно привлечь врача к правовой ответственности21.

Заметим, что на тесную связь дефектов и эффективности указывает и экономическая наука. В частности, в экономике дефекты управления рассматриваются как причины неэффективного управления и даже причины экономических кризисов22.

Возвращаясь к медицинским дефектам, следует обратить внимание на связь нескольких дефектов в механизме оказания медицинской помощи. Так, различают первичные и производные, а также основные и второстепенные дефекты медицинской помощи23. Один недостаток медицинской помощи может повлечь другой и, как результат, причинение вреда пациенту. Дефект нормы права в механизме правового регулирования также способен привести к дефектным правоотношениям, к дефектному правоприменению, к составлению дефектных юридических документов.

Также большое значение имеет принадлежность дефекта к более широкому понятию — негативный исход медицинской помощи24. Последний может быть вызван множеством различных обстоятельств — от действий самого пациента до технических неисправностей медицинского оборудования. Также как и неэффективность действия правовых норм вызывается не только их нормативно-правовыми дефектами, но и другими как правовыми, так и внеправовыми факторами и условиями.

В самом общем виде под дефектом традиционно понимается определенное отклонение от нормы, эталона. В содержании понятия «дефект» во многих случаях раскрывается через указание на родовой признак в виде понятия «отклонение». Последнее иногда заменяется синонимом «изменение», что, как полагают отдельные исследователи, определяет некую объективную сущность дефекта, поскольку, по их мнению, изменение не зависит от субъекта, его фиксирующего25. Но в правовых науках изменение норм права и нормативно-правовых актов не связывается с категорией дефекта, которой в праве преимущественно дается негативная оценка. Категория «изменения» в праве демонстрирует прежде всего эволюцию правового регулирования26.

В качестве видового признака рассматриваемой дефиниции во многих отраслях научного знания используют указание на недопустимость такого отклонения, отступления от нормы, что придает теоретической конструкции некоторую субъективную составляющую. Субъективный момент в определении объясняется нечеткостью критериев для разграничения допустимого и недопустимого отклонения.

Соотношение субъективной и объективной составляющей в дефиниции понятия дефекта отличается в зависимости от того, в какой области науки и техники она применяется. К примеру, в кристаллографии под понятие дефекта подводится определенный тип нарушений в строгой периодичности расположения частиц в кристаллической решетке. При этом субъект своими целенаправленными действиями потенциально может нарушать такую периодичность, прикладывая внешние воздействия. Однако норма периодичности задается объективно.

Следует также отметить, что в естественных науках соотносят понятия дефект и деформации27. Под деформацией (от лат. deformatio — искажение) понимают изменение характеристик и параметров физического тела (размеров, формы, конфигурации и др.) в результате внешнего или внутреннего воздействия.

В медицинских науках (ортопедия, стоматология, восстановительная хирургия и др.) деформации рассматриваются как последствия дефектов, либо эти категории отождествляются, либо обозначаются как пороки28.

В теории права соотношение дефектов и деформаций описано только применительно к правосознанию. Термин деформация определяется как негативное изменение профессионального правосознания, которое выражается в негативном отношении юристов, особенно работников правоохранительных и правозащитных органов, к гражданам, в их терпимости к правонарушениям и даже в поощрении совершения правонарушений, и более того в их участии в противоправной деятельности. Дефекты присущи обыденному, несформировавшемуся правосознанию (правовой нигилизм, правовой идеализм, правовой инфантилизм)29. Но четкого критерия разграничения между дефектами и деформацией правосознания нет, иногда деформацию рассматривают как один из видов дефектов правосознания30. Деформацию также описывают не только как изменение профессионального, но и массового правосознания в целом31, называя ее «общественным, социально-правовым явлением, которому свойственны несформированность, неустойчивость или искаженность существующих представлений, знаний, идей, взглядов, настроений и эмоций о системе права, реальной правовой действительности, законности и правопорядке»32. В целом можно констатировать, что в гуманитарных науках о дефектах и деформациях пишут как о явлениях отрицательных33.

В естественных науках дефекты и деформации описываются не в однозначно негативном контексте. В частности, сообщается, что как объективно все реальные тела содержат многочисленные дефекты кристаллической решетки, микро- и макротрещины и др., поэтому для проведения экспериментов используется ус — «выращенный в специальных условиях бездефектный монокристалл материала»34. С учетом этого, дефекты объективно дифференцируются на допустимые и недопустимые.

Характеристика в виде недопустимости отклонения придает негативную окраску понятию «дефект». Например, дефекты в законодательстве снижают его эффективность и социальную ценность, в отдельных случаях могут приводить к формированию правового нигилизма, а также вызывать иные негативные последствия. Но общенаучный подход к дефектам и дефектности как к неизбежному, объективно обусловленному явлению, дает нам понимание невозможности полного искоренения дефектов в праве. В сфере правовой дефектологии может быть поставлен только вопрос о минимизации рисков появления нормативных дефектов и о системе мер их предупреждения, преодоления и устранения.

В общенаучном плане наличие или потенциальная угроза возникновения негативных последствий не является обязательным признаком данной категории. Так, в металловедении, напротив, дефекты используют целенаправленно для улучшения отдельных свойств металлов, например, для повышения их пластичности. В правоведении и юридической практике достаточно трудно представить подобные случаи, когда дефект правового регулирования трактовался бы как некое позитивное средство. Отдельные недобросовестные участники правовых отношений, безусловно, могут использовать те или иные правовые дефекты в собственных интересах, но это не делает их полезными в целом для всего механизма правового регулирования.

Следует также отметить, что дефекты объектов из неюридических отраслей знаний в некоторых случаях могут иметь и прямое правовое значение. Например, дефекты в материальных объектах, являющихся предметами договоров, нередко становятся основаниями для судебных споров35. Дефектные ведомости — одно из распространенных письменных доказательств в судах. Некоторые виды физических дефектов облечены в нормативно-правовую форму для различных правовых целей36.

В целом следует отметить, что анализ общенаучных подходов к дефектам (как негативным явлениям действительности) свидетельствует об их объективности и неизбежности в человеческой деятельности, что исключает постановку вопроса о полном их искоренении и одновременно обусловливает необходимость разработки системы мер снижения риска их возникновения. Дефекты находятся в диалектической связи с категориями: качества, стандарта (эталона) качества, эффективности деятельности и последствий их наступления. Такой междисциплинарный научный взгляд на дефекты и дефектное должен найти отражение и в общеправовых исследованиях.

1.2. Юридическая методология формирования теории дефектов нормативно-правового регулирования

Необходимость новых методологических подходов в исследовании дефектов нормативно-правового регулирования

Правовое государство, любое цивилизованное общество нуждается в качественном законодательстве, а правореализация и правоприменение в предсказуемости, стабильности и правовом единообразии. Вопрос о качестве законодательства тесно связан с проблемой дефектов в праве.

Проблематика правовой дефектности сегодня привлекает внимание большого числа ученых. Однако взгляды многих из них не отличаются доктринальным разнообразием, наибольшие усилия в этом направлении сконцентрированы на характеристике отдельных видов дефектов права. Что касается самого научного понятия «дефекты в праве», то подход к нему весьма поверхностный. За небольшими исключениями, доктрина признает дефектом права все то, что ограничивает право в его действии, препятствует эффективному правоприменению, являясь некой антиценностью или деструкцией37.

Отсутствие единообразной методологии исследования дефектов в праве во многом приближает понятие правовых дефектов к общеупотребительному пониманию дефектности, которое способно сопровождать любые явления общественной жизни. При таком определении дефектов отсутствуют необходимые логические специально-научные границы, но присутствуют общие (чаще негативные) представления об этом явлении. Именно глубокий методологический взгляд должен связать дефект и право в специальное научное понятие, обозначаемое термином «дефекты в праве».

В юридической литературе термин «дефект» подчас используется без каких-либо теоретических и методологических обоснований, что отчасти оправданно на начальных этапах разработки научной конструкции. Исследователи оперируют им при рассмотрении различного рода изъянов, недостатков, обнаруживаемых преимущественно в тексте нормативно-правовых актов.

Как показывает анализ множества имеющихся научных публикаций по теме, проблема дефектов права слишком многоаспектна, методологические подходы к ней существенно различаются, а часто их просто не существует. Поэтому многие авторы, начиная рассуждать о дефектах объективного права, уходят в проблематику всех недостатков правового регулирования.

Использование исследователями понятия «дефекты права» как научным многовариантно. Мы можем видеть различные наименования самой проблематики: от дефектов в праве, правотворческих дефектов, дефектов законодательства, дефектов юридических фактов до дефектов правообразования, дефектов правосознания, дефектов актов толкования и дефектов юридических документов и проч.

Из всего этого многообразия пока невозможно понять, чего в нем больше: содержательной глубины проблемы дефектов права, объемности теории правовой дефектологии, перечневых разновидностей дефектов права или простого теоретического конструирования под термином «дефект» любых недостатков права. Безусловно, отсутствие ответа на эти вопросы связано во многом с научной сложностью темы. Однако главной причиной, тормозящей дальнейшее познание дефектов в праве, являются научные пробелы, отсутствие систематизации накопленного теоретического знания по рассматриваемым вопросам.

Для углубления доктринального понимания правовых дефектов важно не столько объединить существующие учения о правовой дефектологии, сколько с учетом понятных методологических подходов дифференцировать различные направления научного познания темы.

Безусловной методологической базой для подобных теоретических исследований служат ранее изданные труды по проблеме, в которых их авторы заложили фундамент учения о дефектах права (В. А. Козлов, В. Н. Кудрявцев, В. С. Нерсесянц, Ю. А. Тихомиров и др.). Академическая значимость этих трудов бесспорна, однако теории советского периода нуждаются в современной интерпретации. Причины этого следующие.

Во-первых, труды авторов советского периода были изданы в условиях методологической парадигмы монизма марксисткой правовой доктрины, которая соответствовала периоду их создания. В этот период наука не была тесно связана с практикой правотворчества и правоприменения, что позволяло доктрине создавать труды высокой научной значимости. Их значение не отрицалось практикой, но слабо влияло на процессы правообразования. В условиях современного методологического плюрализма и неизбежной ориентированности юриспруденции на конкретную законодательную материю и судебную практику, предмет ее изучения стал намного шире.

Во-вторых, очень много изменилось в исследовании процессов правообразования. Так, например, законодательная лингвистика стала полноценной междисциплинарной наукой, существующей на стыке права и лингвистики. Появились и другие, более явные признаки междисциплинарного подхода при исследовании права и образующих его явлений, например, координационные юридические технологии38, мониторинг законодательства, конституционная юстиция и последствия ее деятельности, антикоррупционная экспертиза, делегированное законотворчество, юридическое прогнозирование и проектирование. В поле зрения ученых все чаще стали попадать социальные основы права39. Неполнота теории данных явлений очевидна, поскольку применительно к теме правовой дефектологии они еще не подвергнуты достаточному обобщению.

В-третьих, появление отраслевых и межотраслевых исследований по проблеме дефектов в праве существенно дополняет существовавшую теоретико-правовую теорию дефектов40.

В-четвертых, в праве появились многообразные понятия оценочного характера, которые излагаются не обобщенно, а по совокупности индивидуализирующих признаков, то есть относительно-определенным способом (возможность, невозможность, справедливость, добросовестность, гуманизм и т. д.). Существование таких понятий, с одной стороны, влияет на появление одних правовых дефектов, с другой стороны, способно сглаживать другие из них. Их роль в процессах управления правовыми дефектами еще не исследовалась.

Наконец, в-пятых, современные научные исследования в праве проводятся в условиях доступности трудов дореволюционных российских ученых, а также научных источников зарубежного права, демонстрирующих многочисленные примеры прямого и косвенного влияния научной доктрины на законодательство и правоприменительную практику. И это еще один немаловажный аргумент для современного обращения к теории дефектов права.

С учетом всех вышеперечисленных тенденций мало добавить к научному понятию «дефекты права» прилагательное «инновационное»41. Необходим конкретный подход к его дефинированию, что в условиях существования значительного доктринального материала в современной науке вряд ли возможно без методологического обоснования.

Познавательные средства для теоретических исследований обеспечивает методология как учение о способах научного познания. Вслед за секуляризированным философским знанием, а затем такой синтетической дисциплиной, как философия права, сегодня эту функцию на себя приняла теория государства права — дисциплина, выступающая для юридических наук базовым знанием о методологии научных исследований. Методология права не призвана решать содержательные научные задачи, она формирует мировоззренческие и организационные начала исследования, позволяя вскрывать подходы, уровни, методы, приемы и способы познания правовой действительности во всем ее объеме, единстве внутренних связей и тенденций закономерного развития правовых явлений и процессов в их единстве, целостности и системности.

В случае с научной проблемой дефектов права востребованность методологии оказывается объективно необходимой. Исследование проблемы дефектов права, по мере накопления новой научной информации, обретает видимый описательный характер, который необходимо откорректировать с помощью методологического подхода к теме. Такой подход позволит оценить, в каком состоянии в настоящее время находится теоретико-правовая проблематика дефектов в праве.

Научное исследование требует определенности подходов к исследуемой проблеме. Подход формируется в сознании исследователя и представляет собой субъективное явление, тесно связанное с вопросами организации исследования, его исходными идеями, стратегией исследования. В силу этого подход соотносится с такими понятиями, как система идей, направленность, установка, позиция. Далеко не все авторы, исследующие проблемы правовых дефектов, определяют собственные научные подходы или же заявляют о поддержке уже имеющихся взглядов. У одних их просто нет, другие исходят из предположения о том, что они уже созданы теми, кто исследовал данные вопросы. Но наиболее часто суждения о научном подходе заменяются обращением внимания на сложность, противоречивость, неопределенность явлений, называемых дефектами в праве, и неоднозначное доктринальное понимание правовых дефектов.

Основные методологические принципы теоретико-правового исследования дефектов нормативно-правового регулирования

Прежде всего, теоретическая конструкция «дефекты в праве» предопределяет необходимость ее соотнесения с объемом и содержанием общего понятия права. Отсюда первая методологическая основа для исследования дефектов связана с учетом типа правопонимания. В ином случае любые рассуждения о праве, его дефектах и их разновидностях будут страдать неясностью или неопределенностью.

Правопонимание — это базовая категория юридической науки, поэтому понятие права — это первое, что было пересмотрено отечественной наукой постсоветского периода. Однако плюрализм мнений по вопросам правопонимания обусловил ситуацию рассогласованности категориального аппарата правоведения, в том числе в части правовой дефектологии, основанной на догматическом правопонимании.

На право, как известно, можно смотреть с нескольких позиций. Одна из них сугубо юридическая, исходящая из того, что право — это санкционированная и охраняемая государством модель должного поведения. Намного шире философский подход, при котором в сферу восприятия и анализа права включаются ценность права и его норм, гуманность права, вопрос о справедливости или несправедливости ограничения прав других людей, допустимость насилия в праве. Как отмечает В. В. Лапаева, тип правопонимания представляет собой специфический для юриспруденции вид научной парадигмы, содержащей принцип упорядочивания знания о праве и обеспечивающей единство и внутреннюю непротиворечивость процесса познания в рамках заданной парадигмы42. В зарубежной литературе обращается внимание на то, что «изучение различных школ правопонимания помогает нам в разработке единого целостного понятия права»43. Однако предметный анализ типов правопонимания не охватывается целью настоящего исследования.

Для целей исследования правовой дефектологии нам представляется наиболее адекватным позитивистский тип правопонимания по следующим причинам.

Во-первых, потому что значительную часть проблематики дефектов составляют вопросы объективного права и проблемы правового регулирования. Во-вторых, потому что нормативно-позитивистская концепция, перестав быть единственной, продолжает воплощать то право, которое есть сейчас, которое реально действует, на которое ориентируется действующая практика правоприменения. В-третьих, проблема правовой дефектологии — это часть более глобальной проблемы, именуемой проблема качества права. Вопрос о качестве права — это сегодня пока еще вопрос его догмы, того, что ей предшествует и сопутствует. В-четвертых, с ориентиром именно на позитивистское правопонимание представляется наиболее реальным сформировать исходные классификации и типологию возможных видов дефектов права.

В учении о дефектах права в таком случае могут стать дефекты правообразования (нормативно-правовые), дефекты правореализации, дефекты правоприменения. При таком методологическом подходе дефекты права — это многоуровневая, многоаспектная и многофакторная категория, включающая предельно широкие понятия (дефекты в праве) и понятия, более узкие (дефекты законодательства и др.).

Применительно к конкретному типу правопонимания свое концептуальное значение способна получить такая значимая для исследования проблемы категория как «качество права», которая методологически предопределяет рассуждения о дефектах в праве и является второй методологической основой исследования нормативно-правовых дефектов.

В дореволюционой науке термин «дефекты права» не употреблялся, но вопросы качества право и эффективности права исследовались учеными44. Поэтому обоснованно считается, что обстоятельный анализ качества права начался в ХIХ в. и получил свое продолжение в ХХ в. Собственный вклад внесли советские ученые-правоведы, посвятив ряд трудов качеству норм позитивного права. Как следует из первых трудов, обращенных к проблеме правовой дефектологии45, вопрос о дефектах в праве — это составная часть более общего вопроса о качестве содержания права в целом. Оно изучалось с позиций фактического соотношения результатов действия нормы и тех социальных результатов, для достижения которых оно принято. Как отмечал Р. Ф. Васильев, «к числу дефектных нормативно-правовых актов могут быть отнесены: акты, не соответствующие требованиям законности и собственно предписаниям закона; акты, содержащие дефекты, не затрагивающие требований законности»46.

Существуя в рамках единственной тогда нормативно-позитивистской концепции, оценка позитивного права основывалась на «уверенности в мудрости законодателя», действия которого принимались за абсолютный идеал. Подобная политическая установка предопределяла и научные подходы к исследованию дефектов права. Учение о дефектах в праве шло от суждений о его качестве и высоких стандартах, от права бездефектного к дефектному.

Качественная характеристика права по-прежнему является его сущностным, фундаментальным признаком, выражающим регулятивную и охранительную природу права. Даже несмотря на то что большинство его описаний связано с использованием таких оценочных терминов как «неконституционное», «незаконное», «неправомерное», «недействительное», «недействующее» право. Однако изменилось главное в подходе к проблематике дефектов. К сожалению, сегодня учение о дефектах права интенсивно развивается, а учение о качестве права, за редкими исключениями47, фактически сошло на нет.

Ряд условий, обеспечивающих создание качественного закона, выделяет В. М. Сырых, относя к ним: разработку закона с учетом достижений правовой науки, требований юридической техники, норм международного права, а также опыта зарубежных государств; соответствие целей правового регулирования уровню экономического, политического и социального развития общества48. О пяти типах «некачественных» законов говорит Ю. А. Тихомиров, называя в числе таких: законы, принимаемые вне реальных публичных интересов; законы, в которых происходит путаница в использовании демократических принципов (особенно это заметно на примере избирательного законодательства); «скупые» законы, вносящие мало нового в регулирование общественных отношений и практически не действующие; законы, принятие которых искусственно опережает появление тех или иных социальных условий; «краткие» законы, оставляющие «пустоты» в правовом регулировании49. Давая понятие качества закона, Г. А. Гаджиев заметил, что «только в решениях Конституционного Суда России можно встретить положения, которые в своей совокупности интегративно могут составить представление о содержании этого понятия»50. Современных предметных исследований этого явления явно недостаточно.

На наш взгляд, вполне созрела необходимость создания синтетической теории качества права и правового регулирования, которая бы охватывала все правовые средства и все процессы правового регулирования в их взаимозависимости. В отсутствие такой теории, исследователи идут «от противного», рассуждая даже о необходимости дефектности права. Как утверждает А. В. Погодин, в качестве одной из идей, которые могут быть положены в основу исследования содержания права, допустимо сформулировать принцип наличия дефектов в праве: «если бы не было дефектов, их надо было бы придумать, поскольку они побуждают юридическое сообщество и конкретного юриста к инновациям, развивают креативное правовое мышление, в частности заставляют искать способы противодействия деструктивным элементам в праве»51.

В контексте проводимого исследования нас больше интересует не столько авторская оригинальность подхода к дефектам права, сколько те научные последствия, которые должны найти выражение в определении сущности дефектов права, их видов, а главное способов их предупреждения и преодоления.

Концептуальная идея о том, что качественная характеристика права столь же значима для понимания, как его общей природы, так и отличий от других способов социальной регуляции — это вторая методологическая основа в теме дефектов права. Другими словами, разрабатывать учения о дефектах в праве следует на основе и с учетом системного учения о качестве права и его эффективности.

С методологических позиций также представляется важным учитывать связь правовых дефектов с разумностью права, как условием противодействия кризисам в праве.

Как и всякое социальное явление, право подвержено влиянию на него различного рода деструктивных факторов, что, в свою очередь, порождает в нем те или иные кризисные явления, тенденции, дефектные элементы. Н. А. Власенко обоснованно обращает внимание на следующий факт: «Кризис, охвативший мировую систему, несомненно, проявляется в России и ее правовой системе. Эффективность правового регулирования падает, роль законотворчества и закона снижается. К сожалению, проблема качества правовых механизмов пока не стала объектом комплексного исследования юридической науки. Между тем кризисные тенденции в праве приобретают системный характер, охватывают все новые моменты и грозят стать серьезной девальвацией данного института, без которого цивилизованное общество существовать не может»52. В ходе анализа целого ряда достаточно масштабных и устойчивых кризисных явлений в праве, Н. А. Власенко делает вывод о необходимости соответствия российского права такому критерию как разум. Оно, по справедливому мнению исследователя, должно быть разумным — жизненным и действенным.

Подобный критерий представляется значимым и имеет право на существование, но при этом требуется некоторая конкретизация его в целом ряде более детальных требований и принципов правового строительства. Одним из них, на наш взгляд, должен быть критерий надлежащей обеспеченности правового регулирования системой средств реагирования на возникающие в нем дефекты.

Вряд ли подлежит сомнению тезис о том, что кризис в праве, кризисные тенденции и дефектность права — тесно связанные явления. Так, устойчивый характер кризисные тенденции в праве приобретают во многом в силу определенного накопления правовых дефектов отдельного типа, которые в итоге приводят к блокировке его работы, снижению его качества. С одной стороны, некоторая критическая масса дефектов в праве способствует формированию кризисной тенденции в его функционировании и развитии. С другой стороны, уже сформировавшаяся та или иная кризисная тенденция в правовой системе может создать питательную «почву» для появления дефектов в ней нового типа.

Сам факт приобретения кризисными явлениями в российском праве системного характера, обоснованно вызывает серьезную озабоченность. Дефекты в праве по своей сути являются одновременно результатом действия одних кризисных тенденций в праве и причиной порождения других. Диалектика их взаимной детерминации еще не нашла своего надлежащего теоретического отражения в юридических исследованиях, как и в целом проблема причинно-следственной связи правовых дефектов с иными социальными явлениями.

Еще одной методологической основной исследования правовых дефектов выступает определенность с уровнем понимания права, взглядом на него как на статичное или динамичное явление. Ранее мы уже отметили терминологическое разнообразие терминов, используемых в правовой дефектологии. Подобная множественность — это результат многомерности самого понятия «дефекты в праве», которое носит сугубо научный характер. Но есть и вторая причина, определяющая такое терминологическое многообразие, заключающаяся в разноуровневом существовании проблемы дефектов в праве.

В современной юриспруденции термин «право» однозначно используется для обозначения двух взаимосвязанных, но разных явлений: одно из них именуется объективным правом (право в статике), другое — субъективным юридическим правом (право в динамике) с соответствующими теоретическими последствиями их употребления. Это с неизбежностью предполагает необходимость учета двойственной природы права. В первом случае право в статике (статический подход) есть относительно самостоятельный регулятивный институт или статическая нормативная структура, которая существует как формально-определенная потенциальная возможность, объективно, независимо от воли и сознания человека и от практики, в виде текстов-документов (формы права), наполненных смыслом-содержанием (нормы права). В этом случае речь идет о прочности права. Право в динамике — это право «в работе», то право, которое известно благодаря категории «механизм правового регулирования». В этом случае речь идет об эффективности правореализации и правоприменения. Мы разделяем мнение В. Н. Протасова о том, что «проблема правового регулирования — это, прежде всего, проблема законодательная: только с позиции законодателя можно охватить весь круг задач, связанных с правовым регулирование, и только законодательными средствами эти задачи можно решить»53.

Это разделение права, пусть и условное, необходимо соблюдать, чтобы в теоретических суждениях разграничивать проблематику статичного и динамичного дефектов права, учитывая системную природу права. И дело заключается не только в том, что право и правовое регулирование различаются, но и в том, что нормативное (всеобщность, длительность существования) содержание права не стоит смешивать с процессами детализации в правовом регулировании. Следует заметить, что, занимая данную точку зрения, мы в определенном смысле поддерживаем сторонников компрехендной (от лат. com-prehendo — всеохватывающий) теории права, характеризуемой не навязыванием или обоснованием какой-либо одной теории права, а комплексным изучением права с учетом всех имеющихся теорий. Компрехендная теория констатирует, что у права, в зависимости от разных подходов, может быть выделена та или иная грань, и их выделение не является ошибочным. Компрехендная теория права не допускает преимущества той или иной концепции права, а изучает и учитывает их54.

В реально существующей правовой действительности значение имеет не право в целом, а его отдельные элементы, поэтому вопрос о дефектах права не может ставиться применительно к праву в целом. Исходя из этого, учение о правовых дефектах не может носить абстрактного характера. Необходимо различать статическую (объективное право, как совокупность норм) и динамическую сторону права. В первом случае внимание исследователя сосредоточено на нормативной модели права, во втором оно неизбежно сталкивается с иными социальными явлениями, влияющими на процесс правового регулирования.

Различаются также и виды юридических техник, позволяющих обнаружить дефекты на каждом уровне. На уровне статики объективного права — это приемы законотворческих технологий, на уровне динамики — мониторинг, толкование, судебный нормоконтроль и др. Различны и последствия дефектов, существующих на каждом уровне. В статике обнаруживается разрушение внутрисистемных связей между правовыми предписаниями, присутствие признаков рассогласованности между ними, неопределенность правового предписания. В динамике это может найти выражение в недостижимости реализации субъективных прав, трудностях их реализации за счет дополнительных условий и т. д.

Нельзя не отметить, что в отсутствие достаточного числа современных научных теорий о качестве права и правового регулирования процессы оценки объективного права идут достаточно активно, однако авторами этих оценок чаще всего выступают политики и правоохранители. Вопрос о состоянии объективного права не обделен вниманием доктрины. Однако несмотря на то что число публикаций последних лет, направленных на противодействие правовым дефектам, растет55, цель сформулировать все виды критериев бездефектного законодательства пока не достигнута.

До сих пор не принят закон «О порядке принятия федеральных конституционных законов и федеральных законов», который бы обеспечил существование законов «О языке законов» (или «О юридических терминах»), «Правила законодательной техники»56. Не появилась и новое научное направление в праве, призванное способствовать рационализации права и созданию разумных законов, именуемое в зарубежных источниках «евномикой»57.

Но есть многочисленные теоретические модели должного объективного права58. Например, одна из таких эталонных моделей сегодня выглядит так: «закон надлежащего качества понимается как закон, обладающий всей совокупностью свойств, присущих ему как источнику права, а также имеющий оптимальную интенсивность проявления свойств (критериев) нормативности, полноты, конкретности, системности, юридической правильности ненормативных элементов закона, простоты, точности, ясности, краткости (экономичности), логической правильности, социальной обусловленности и адекватности способа правового регулирования социальной действительности»59. Очевидно, что эту модель невозможно применить под все фактические правовые ситуации (по объектам, кругу субъектов, набору средств защиты и т. д.).

Что касается дефектов динамического права, то несмотря на названия имеющихся публикаций, следует признать, что самостоятельного теоретико-правового исследования такого научного понятия как «дефект механизма правового регулирования» не проводилось. Доктрина обращается к исследованию его отдельных элементов, полагая, что дефекты законодательства находят свое продолжение в дефектах толкования правовых норм, дефектах фактических составов, дефектах возникших субъективных прав и т. д. С позиций бездефектности права в равной мере значимо и статическое и динамическое право.

Разновидности дефектов в объективном праве, по сравнению с первоначальными исследованиями темы, увеличиваются. Если в 1991 г. Н. А. Власенко выделил такие возможные дефекты права как антиномия (противоречия) права, излишнее дублирование, пробелы, нерациональная расположенность норм, несовершенство юридических конструкций60. Сегодняшние дополнения происходят за счет «неясности положений актов законодательства», «отставания писаного права от потребностей общества», «придания актам обратной силы и др.61, «излишней доступности, переходящей в декларативность (малоинформативность) законодательных дефиниций», «дефинитивной чрезмерности», «алогичности дефиниций, их абстрактности»62. Нет смысла анализировать каждый новый вид предлагаемых наукой видов дефектов права без логической определенности самого научного понятия «дефект права». Известно, что правильная логическая характеристика понятий помогает уточнить их содержание и объем, вырабатывает навыки более точного употребления понятий в процессе рассуждения.

В противном случае речь пойдет не о комплексном знании по проблеме, а об их конгломерате, что фактически сейчас и происходит по причине расширения логико-теоретических границ самого понятия «дефекты в праве».

Если вести речь о дефектах права как специальном юридическом термине, то, прежде всего следует обосновать то научное понятие, которое термин отражает, которое в итоге способно выступать в роли методологического ориентира для углубленного постижения многочисленных явлений, которые охватываются термином «дефекты в праве». Получив такое понятие, теория права может разграничивать, например, такие понятия как «правотворческий дефект» и «правотворческая ошибка»63, а также формулировать такие понятия как «законотворческое правонарушение»64, противоправность законодателя.

Проблема дефектов права была и остается многоаспектной. Именно поэтому в исследовании дефектов важны такие теоретико-методологические установки, из которых понятно, как исследователь понимает право и его качество, как представляет его бездефектность, на каком типе правопонимания основано авторское учение о дефектологии и какой уровень права (статический или динамический либо вся система) является предметом конкретного исследования.

Такой методологический подход обеспечивает конечный результат, ради достижения которого актуализируется проблема дефектов в праве — создание концепции предупреждения, преодоления и устранения дефектов нормативно-правового регулирования.

Глава 2. Понятийно-институциональная характеристика дефектов нормативно-правового регулирования

2.1. Понятие и признаки дефектов нормативно-правового регулирования

Доктринальные подходы к дефинированию понятия правового дефекта

Термин «дефект» в правовой литературе используется в различных словосочетаниях: дефекты права, дефекты в праве, правовые (юридические) дефекты, дефекты системы права, дефекты законодательства, дефекты правотворчества, дефекты норм права, дефекты нормативно-правовых актов, дефекты закона, дефекты правового регулирования, дефекты судебных актов, дефекты юридических документов, дефекты юридических фактов, дефекты правового сознания, дефекты правовой идеологии, дефекты правовой социализации и др. Кроме того, во многих правовых научных источниках встречаются синонимичные по отношению к «дефекту» термины: недостатки, недочеты, изъяны, несовершенства права, закона, законодательства и т. п.

Глубокие отраслевые исследования правовых дефектов ставят вопрос о необходимости подведения этих исследований к «единому знаменателю» — формированию единого теоретико-правового учения о дефектах и обосновании существования самостоятельного раздела теории права — правовой дефектологии. Совершенно верно отмечается, что «несмотря на то что практически каждый ученый-правовед обращается в том или ином масштабе к научной тематике правовой дефектологии, в юриспруденции не только отсутствует единство взглядов относительно наименования категории «дефект в праве», но и не выработана единая концепция понимания ее юридического наполнения»65.

Большие сложности в определении правовых дефектов как предмета познания правовой дефектологии создают не только поиск и формулировка его признаков, но и отсутствие строгого соотношения «дефекта» с иными смежными теоретико-правовыми категориями. В частности, нередко дефект характеризуют в одном категориально-понятийном ряду с юридическими препятствиями, дисбалансом (разбалансировкой) законодательства, нейтрализацией права и иными явлениями, негативно влияющими на эффективность правового регулирования.

Формирование теоретического представления о понятии, признаках и месте правовых дефектов в понятийной системе теории права должно стать первым шагам в разработке правовой дефектологии как научного направления.

Содержание понятия «правовой дефект» отличается большим доктринальным разнообразием. Чаще всего в специальной литературе о правовых дефектах пишут в узком и широком подходах. Сторонники широкого подхода к дефектам пытаются охватить этим термином любые недочеты всех правовых явлений. Например, М. Д. Хайретдинова под дефектами «в общем виде» понимает «все негативные (отрицательные) аспекты бытия исследуемого предмета»66.

Представители узкого подхода, как правило, тяготеют к рассмотрению дефектов нормативной части правовой системы общества.

Но есть и более оригинальные подходы. Так, С. И. Цыбуляк, проанализировав дефекты конституционно-правового регулирования избирательных отношений, полагает, что в широкой интерпретации дефект в праве представляет собой некоторое состояние юридических норм, которое допускает в ходе их применения на практике нарушение оптимального баланса интересов государства и (или) общества. Однако, как полагает сам автор, более продуктивным в научном плане является узкое понимание рассматриваемой категории, согласно которому правовой дефект есть низкое качество правового регулирования, затрудняющее применение соответствующих юридических норм, порождающее негативные политические и социально-экономические явления, нарушающее личные, общественные и государственные интересы67.

Очевидно, что в таком широком понимании дефектов правового регулирования скрыта определенная трудность, связанная с поиском этого оптимального баланса интересов, упомянутого автором. Однако и определение в узком смысле имеет некоторые недочеты. Так, аморфным представляется указание в дефиниции на низкое качество правового регулирования. Низкое, высокое, среднее — эти показатели не имеют четких границ. Кроме того, некоторые дефекты в механизме правового регулирования имеют настолько существенный характер, что и вовсе сводят на нет регулятивный эффект права, а порой имеют только отрицательный эффект. На наш взгляд, признак «низкое качество» не позволяет до конца раскрыть суть феномена дефекта в правовом регулировании, им трудно оперировать в ходе решения вопроса о том, что признавать дефектом, а что — нет.

При изучении юридических дефектов следует учитывать многообразие и разнородность правовых явлений. Безусловно, теоретически возможно объединить все правовые несовершенства категорией правового дефекта. Однако, на наш взгляд, это малопродуктивно, прежде всего потому, что различная природа правовых явлений обусловливает различную природу и причины их несовершенств и, самое главное, различные пути профилактики и борьбы с ними. Например, механизм противодействия дефектам юридических фактов68 принципиально отличается от преодоления дефектов правовых норм. Причины появления дефектов в судебных актах69 отличаются от причин дефектов актов нормативных, что предопределяет различные способы и последствия их устранения. Также как дефект процедуры принятие юридического акта70 отличается от дефекта текста самого акта. Дефект гражданско-правового договора как юридического документа71 не тождественен дефекту гражданско-правового закона. Дефект правосознания не находится в одном ряду с коллизиями или пробелами в системе правовых норм. Следует заметить также, что дефект юридического факта (или состава) выражается в дефекте фактических обстоятельств, в их противоречии существующей нормативной модели, но и сама нормативная модель юридического факта может быть дефектной72.

Опасность чрезмерно широкого подхода таится и в том, что понимание дефекта как любого недостатка любого правового явления и отношения, урегулированного правом, приводит к тому, что дефектом охватываются любые отступления от требований норм права: от случайных ошибок и юридических проступков до гражданско-правовых деликтов и тяжких преступлений. При таком подходе каждое нарушение нормативных требований приводит к квалификации его в качестве ошибки, что не представляет ни научной ценности, ни нужности, поскольку для большинства правовых отступлений уже существуют научные объяснения и теории (юридической ответственности, деликтного права, недействительности сделок и др.). Например, на наш взгляд, необоснованно квалифицировать подписание договора неуполномоченным лицом в качестве именно дефекта сделки73. Это обстоятельство является условием недействительности сделки по соответствующему основанию, предусмотренному законом.

Однако, в концептуально-методологическом плане можно ставить вопрос о дефекте в механизме правового регулирования74, чтобы показать динамику, «развертывание», диалектику правового дефекта, например, от стадии правотворчества до правоприменения. Именно в таком смысле под дефектами в праве понимаются «недостатки юридической формы и содержания действующего права, нормативных правовых актов и иных юридических документов, юридических фактов и правоотношений, препятствующих реализации и применению норм права, а также достижению целей правового регулирования»75.

При этом необходимо учитывать, что само правовое регулирование может различаться не только по стадиям, но и по элементам (норма права — правоотношение — юридические факты — акты правореализации), и по субъектам (индивидуальное и коллективное) и по типу (императивное и диспозитивное).

В то же время дефект разных сторон правового регулирования в отдельности характеризуется наличием в нем различного по степени проявления и сфере распространения негативного эффекта. Усилия ученых-юристов должны быть сконцентрированы на наиболее значимых дефектах в праве. К их числу следует отнести нормативные изъяны, существенно влияющие на качество законов и эффективность механизма правового регулирования в целом.

Подчеркнем, что большинство исследователей дефектов в праве склоняются к пониманию дефектов в узком смысле, изучая дефектность какого-либо одного правового явления, чаще всего — правовых норм и их системы.

Так, О. Е. Кутафин под дефектами в конституционном праве понимал те или иные недостатки конституционно-правовых норм76, очевидно тяготея к узкому их пониманию. Н. И. Хлуденева, исследуя дефекты экологического права, сделала вывод, что в узком понимании — это «несовершенства (недостатки) эколого-правовых норм»77.

М. А. Жильцов, изучая дефекты трудового права, писал, что дефекты — это «недостатки, противоречия, несовершенства трудоправовых норм и трудоправовых конструкций, которые приводят к проблемам правоприменения, нарушению трудовых прав и законных интересов субъектов трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений»78. Поскольку М. А. Жильцов — один из известных специалистов в области отраслевой правовой дефектологии, проанализируем его определение подробнее.

Прежде всего, необходимо определиться с родовым признаком дефекта. С учетом общенаучного значения понятия «дефект», в качестве такого признака следует выбрать термин «недостаток». Этот термин, во-первых, охватывает все разновидности дефектов (противоречия, неопределенности, пробелы и др.), а во-вторых, является наиболее часто используемым в юриспруденции из своего синонимичного ряда (несовершенство, изъян, отклонение, недочет и др.).

Кроме того, заслуга М. А. Жильцова в научном познании правовых дефектов заключается в том, что он ввел их «целевой» признак — направленность на нарушение прав и законных интересов граждан, порождение правоприменительных проблем. Действительно, не любой недостаток правовых норм приводит к таким последствиям.

Например, российскому законодательству, к сожалению, известны многочисленные лингвистические ошибки (грамматические, пунктуационные, стилистические), но не все из них приводят к нарушению прав или интересов граждан. Так, в ч. 7 ст. 7 ФЗ «О свободном порте Владивосток»79 указано: «Заседание наблюдательного совета свободного порта Владивосток проводит его председатель, а в случае его отсутствия заместитель председателя наблюдательного совета свободного порта Владивосток». В выделенном фрагменте отсутствует необходимый знак препинания — «тире». Безусловно, подобные нарушения норм русского языка не красят нормативный акт, однако права, свободы и интересы субъектов права не нарушают. Подобные дефекты предотвращаются лингвистическим сопровождением законопроектной работы80. Так же как «информационная избыточность»81 нормативного акта хотя и затрудняет его восприятие, но ничьих прав не нарушает.

Но ограничивать негативное влияние правовых дефектов сферой нарушения прав человека также не вполне обоснованно. Дефекты норм права в целом препятствуют эффективному правовому регулированию общественных отношений.

Эта характеристика правовых дефектов представляется крайне важной: любой недостаток нормы права (нормативного акта), снижающий эффективность правового регулирования или в целом препятствующий правовому регулированию, должен квалифицироваться как правовой дефект. Поэтому считаем нецелесообразным с концептуальной точки зрения выносить за границы понятия дефекта, например пробелы в праве, коллизии в праве и др.82

Здесь следует заметить, что признак негативного результата правового дефекта не должен определяться слишком абстрактно. В частности, М. С. Матейкович пишет, что «дефект в праве есть такое состояние правовых норм, при котором регулирование общественных отношений нарушает оптимальный баланс интересов общества и государства»83. Развивает это понятие Е. И. Кисличенко, которая полагает, что дефект законодательства нарушает баланс интересов государства, общества и граждан, ущемляется общественные и частные интересы и права, порождает негативные явления в сфере политики, экономики и в социальных отношениях84. Проблема подобных определений дефектов в том, что вызывать нарушения общественного баланса и прочие негативные явления могут и такие недостатки, которые не являются правовыми дефектами. Например, существуют организационные, финансовые проблемы сопровождения действия нормативного акта, приводящие к негативным последствия и нарушениям прав граждан, но такие недочеты не делают дефектным сам акт.

Важно также обратить внимание, что нормативные правовые дефекты должны охватывать не только нормы права, но и нормативно-правовые акты: и те и другие относятся к нормативной части правового механизма, однако их дефектность не тождественна. Не вполне обоснованно определять нормативные правовые дефекты как «недостатки законодательства»85 по причине не только отсутствия единообразного понимание термина «законодательство» (в узком и широком смыслах, в разных отраслях права), но и игнорирования при таком подходе недостатков самих правовых норм, поскольку законодательство — это совокупность нормативно-правовых актов.

При этом нормативные дефекты в праве не должны быть ограничены недостатками статичных норм и актов. Их дефектность проявляется в динамике, во взаимосвязях и взаимодействиях, что с необходимостью влечет постановку вопроса о дефектах в системно-правовом контексте.

Большой вклад в понимание дефектов внес Н. А. Власенко, который одним из первых начал разработку этого понятия в теории права. Под дефектами системы права он понимал нарушения, деформации логико-структурного построения и развития системы права, включая и ее форму в виде нормативных актов. Н. А. Власенко обосновал выделение следующих их видов: антиномии (противоречия) в праве; излишнее дублирование нормативно-правовых предписаний; пробелы в праве; нерациональная расположенность норм; дефекты юридических конструкций и др.86

Конкретные правовые нормы могут быть качественными по содержанию и внешней форме, однако их дефектность, например, коллизионность, дублирование и другие недостатки, проявляются только в процессе взаимодействия.

Так, в законопроекте «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ» ст. 1 устанавливает, что «закон регулирует отношения по привлечению инвестиций юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями посредством инвестиционных платформ, а также определяет правовые основы деятельности операторов инвестиционных платформ по организации привлечения инвестиций от участников инвестиционных платформ», а ст. 2 определяет организаторов инвестиционных платформ как «коммерческих юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Оба эти правоположения в статике безупречны, однако при их системном взаимодействии обнаруживается очевидное несоответствие содержания. Многие нормативные правовые дефекты могут иметь место только на уровне внутриотраслевых и межотраслевых связей правовых норм и нормативных актов.

Для снятия этого противоречия в определении дефектов в праве необходимо обратиться к основополагающим категориям диалектики и философии в целом: содержание, форма, структура, связи.

Содержание нормативно-правового регулирования представляет собой всю совокупность составных элементов, а форма имеет внешнюю и внутреннюю стороны. Внутренняя сторона формы — это структура нормы права и нормативно-правового акта. Внешняя форма отвечает за внешнее оформление содержания вещи. Например, такой нормативный дефект, как излишнее дублирование приводит к увеличению объема (часть внешней формы) акта. Необоснованное увеличение объемов нормативно-правового массива в целом, не позволяющих не только разобраться, но даже прочитать тексты официально публикуемых актов, свидетельствует о дефектах нормативной формы.

Однако с философских позиций содержание и форма являются абстракциями, которые существуют только в единстве и взаимодействии. Набор разрозненных элементов — еще не содержание, элементы должны определенным образом организоваться и вступить в необходимые взаимосвязи, за что ответственна такая философская категория, как структура. Структура, как внутренняя форма явления позволяет элементам содержания связываться между собой и в определенном порядке взаимодействовать. Недостатки могут поражать как содержание и внешнюю форму, так и структуру (связи) нормативно-правовых явлений.

Специфические признаки правовых дефектов

Анализ изложенных доктринальных представлений к понятию правовых дефектов позволяет систематизировать их специфические признаки.

Родовым признаком нормотворческих дефектов является понятие недостаток как отклонение от должного. Дефект — противоположность норме, нормальности. Норма — это стандарт, эталон, который принимается за исходно-обязательный для сравнения с ним однородных явлений и предметов. Выявление правового дефекта возможно только при известности эталонной модели, с которой будет происходить его сопоставление. На наш взгляд, в правоведении должен быть поставлен вопрос о разработке нормативно-правового стандарта качества, только при понимании последнего мы сможем квалифицировать дефект в праве. Как совершенно справедливо замечено, «качество и количество законов является общей проблемой во многих странах, так как изменения правил порождают затраты для людей»87.

Следует отметить, что термин «качеств

...