О. А. Городов

Проблемы права интеллектуальной собственности и информационного права:
избранные статьи

Сборник

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.77/.78

ББК 67.404.3

Г70

Автор:
Городов О. А., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры коммерческого права Санкт- Петербургского государственного университета, член научноконсультативного совета Суда по интеллектуальным правам. Автор более 200 научных и учебно-методических работ в предметных областях права интеллектуальной собственности, информационного права, коммерческого и энергетического права. Под его научным руководством защищено 15 диссертаций. Является членом редколлегий журналов «Право и цифровая экономика», «Право интеллектуальной собственности» и членом редакционных советов журналов «Конкурентное право», «Гражданское право».

В настоящий сборник статей включены публикации разных лет, в которых анализируются актуальные теоретические и практические проблемы права интеллектуальной собственности и информационного права.

Для научных и практических работников, преподавателей, аспирантов, студентов и всех, кому интересны предметные сферы российского права интеллектуальной собственности и информационного права.

Печатается в авторской редакции.

УДК 347.77/.78

ББК 67.404.3

© Городов О. А., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ИНФОРМАЦИЯ КАК ОБЪЕКТ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

В последние полвека понятие «информации» получило необычайную популярность и стало своеобразным символом прогресса. С недавних пор информация является и правовой категорией — объектом гражданских прав.

Каждому из объектов гражданских прав должен быть придан свой правовой режим. Но если, например, движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, результаты интеллектуальной деятельности тщательно изучены с правовой стороны и пущены в гражданский оборот в рамках веками отрабатывавшихся юридических механизмов и схем, то информация, будучи феноменом по значимости нисколько не меньшим, подобного внимания на себе не испытала. Отсутствие должного внимания к информации со стороны цивилистики и иных областей юриспруденции привело к размыванию сущностного смысла информации как правовой категории. В таком «размытом» значении информация возвращается в законодательные и иные нормативно — правовые акты под видом, например, объекта права собственности (ст. 27 Закона РФ «О недрах»), смешиваясь, таким образом, по режиму правового регулирования соответствующих отношений с предметами материального мира, в частности, с вещами1.

С одной стороны, это можно объяснить тем, что включение информации в сферу правового регулирования общественных отношений в качестве объекта гражданских прав и придание ей товарных признаков произошло сравнительно недавно, в период бурного развития систем связи, средств вычислительной техники, телекоммуникаций и появлению новых информационных технологий, причем формирование так называемого информационного пространства и глобализация происходящих в нем процессов оказались существенно динамичнее темпов регламентации фактически сложившихся отношений в некоторых секторах информационной сферы. С другой стороны, содержание понятия «информация» отличается сложностью, многоплановостью и неоднозначностью; оно привнесено в юридическую науку, будучи освоенным и приспособленным к нуждам математики, кибернетики, теории связи, философии, социологии, психологии, биологии и ряда других отраслей знания, которые используют специальный категориальный аппарат и выделяют те стороны и признаки информации, которые сопряжены с предметной областью этих наук.

Понятие информации в юридической науке следует конструировать в рамках представлений о ней, очерченных в иных областях знания, но с использованием частных категорий юриспруденции и в единстве с ними. Задача настоящей работы заключается в попытке выявить характерные особенности информации как объекта гражданских прав2, которые предопределяют специфику ее правового режима и отличие от вещей и от объектов интеллектуальной собственности.

В результате совершенствования теории связи и возрастания роли обмена информацией в общественной жизни и деятельности категория «информации» привлекла к себе особое внимание уже в начале XX века. Однако выработать единое понятие информации, которое отражало бы многообразные ее стороны, и ее единую классификацию до сих пор не удалось3. Видимо, прав был известный специалист в области киберне­тики К. Штейнбух, утверждавший в свое время, что «мы не можем дать исчерпывающего и достаточного определения таким понятиям, как «материя», «энергия», «информация»4.

Наибольшее единство взглядов достигнуто в определении уровней («аспектов») информации, отражающих сущность данного феномена и характеризующих его с трех точек зрения, а именно синтатики, семантики и прагматики. Иногда к анализу содержа­тельной информации подключают еще уровень сигматики и алфавитный уровень.

На уровне синтатики (синтаксический аспект) ин­формация рассматривается как совокупность знаков и отношений между ними. Синтатика интересуется исключительно формальными аспектами языка, поэтому считается, что статистическая теория связи Винера — Шеннона дает количественное описание информа­ции именно на синтаксическом уровне.

На уровне семантики (семантический аспект) ин­формация рассматривается как отношение между знаками и обозна­чаемыми ими объектами. Семантику рассматривают иногда как «теорию значения», поскольку информация в данном случае счита­ется неким замещением отражаемого объекта5.

На уровне прагматики (прагматический аспект) ин­формация рассматривается как продукт, создаваемый и используе­мый людьми в конкретных обстоятельствах. На прагматическом уровне решаются вопросы ценности и полезности информации, т. е. ее значение для конкретных лиц и общества в целом.

Из всех перечисленных уровней (аспектов) информа­ции только прагматика интересуется конкретными пользователями информационного продукта и той областью общественных отноше­ний, участниками которых они выступают. Иными словами, прагматический аспект характеризует ту сторону информации, которая придает ей качество блага6. В этом отношении прагматический аспект информации, в отличие от синтаксического и семантическо­го следует признать юридически значимым, поскольку именно благо, а не отношения между знаками и обозначаемыми ими объектами есть имманентная понятию объекта гражданских прав категория7. Таким образом, информацию следует рассматривать как объект гражданских прав в образе блага, характеризующего его полезность для участников гражданских правоотношений.

К какой разновидности благ следует относить информацию? Отсутствие неопровержимых и непротиворечивых доказательств сводимости информации к материальному или идеальному явлениям действительности8 свидетельствует, что благо, представленное информацией, особого рода: оно материально в том смысле, что материя способна переносить, отражать или содержать информацию, и нематериально, поскольку не является особым видом материи.

Материальная и нематериальная стороны информации, делающие ее благом особого рода, проявляются в ее связи с материальными носителями. Проблема существования такой связи давно занимала ученых и рассматривалась с точки зрения существования свободной и связанной информации — понятий, введенных в оборот Л. Бриллюэном в 50-х годах прошлого века9.

Под свободной информацией понимают информацию, связанную с процессом познания и свободно циркулирующую между различными материальными носителями (например, передаваемое по радио сообщение либо опубликованная статья). Свободная информация представляет собой наиболее распространенное как в науке, так и в обыденном применении значение термина «информация», поскольку именно с ним отождествляется содержательный аспект информации, фигурирующий как сведения.

Связанная информация характеризует организованность, упорядоченность какой либо системы. Иными словами, это информация, прошедшая стадию опредмечивания. Примерами связанной информации являются информация генетического аппарата клетки и информация, зафиксированная в техническом устройстве в виде определенного сочетания его конструктивных элементов, а также эстетическая информация, которую несут в себе произведения скульптуры, живописи, архитектуры. Связанная информация может как объективно существовать в природе, так и являться «рукотворной».

Одновременно с понятием связанной информации существует понятие произведения (в широком смысле) и обозначения. Они отражают идеальное начало рукотворной связанной информации, которое проявляет себя через формальные признаки оригинальности, новизны авторского замысла и т. п. Это начало идеально в том смысле, что только в абстракции, на которую способен человек, а не в реальности можно добиться расчленения материального носителя и воплощенного в нем результата интеллектуальной деятельности. При этом произведение идеально только в гносеологическом аспекте, ибо за его пределами идеальность утрачивает смысл.

Хотя связанная и свободная информация рассматриваются как два качественно различных типа информации, они взаимно предполагают друг друга и могут переходить одна в другую10. Промежуточное звено между связанной и свободной информацией представляет так называемая мертвая информация. К ней относятся не используемые в данный момент сведения, которые объективированы в знаках, чертежах, магнитных записях или иных носителях.

Применительно к обоим типам информации актуальна проблема связи информации с материальным носителем, которую обычно рассматривают одновременно с двух точнее зрения: первая опирается на постулат о невозможности существования информации без материального носителя, вторая состоит в том, что информация не связана с конкретным носителем11.

Связанная информация как «застывшая структура» фиксирует конфигурацию или количественный и качественный состав материального носителя, например сплава или технического устройства. В этом смысле информация, оставаясь связанной, неотделима от материального носителя. В то же время знаковая информация, описывающая этот сплав или устройство, может быть зафиксирована на любом ином носителе, трансформировавшись тем самым в свободную информацию.

Отсутствие жесткой связи свободной информации с конкретным материальным носителем и вместе с тем необходимость в каком — либо из них при хранении или передаче доказывается возможностью естественной перекодировки информации при смене носителей. При этом информация остается инвариантной тому носителю, на котором она «значится» в данный момент. Это следует из весьма простого примера воспроизведения информации, записанной на дискете, на бумажный носитель. В процессе этого воспроизведения информация проходит соответствующие последовательные преобразования, считываясь в устройстве компьютера, и выводится на принтер в форме печатного текста. Таким образом, она меняет целый ряд материальных носителей, оставаясь той же самой.

Как следует из предыдущих рассуждений, информация, если даже ее рассматривать только в качестве блага, весьма многолика. Она пронизывает сферы как материального, так и идеального, проявляя себя на уровнях объектов материального мира, идеальных продуктов интеллектуальной деятельности, психологических, биологических и технических процессов. Да и само право есть не что иное, как одна из разновидностей информации. В таком обширном диапазоне значений и проявлений информации весьма сложно идентифицировать те ее стороны, которые могут являться реальным благом, по поводу которого люди вступают в общественные отношения, и определить оптимальный отраслевой режим правового опосредования этих благ и отношений. Поэтому на практике не выработано единообразного правового режима информации, хотя отдельные сферы ее циркуляции в гражданском обороте (например, правовой охраны интеллектуальной продукции и документированной информации, правового регулирования информации, составляющей служебную, коммерческую, банковскую, семейную и иную тайну) уже давно подверглись правовой регламентации.

В отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции, относящихся к связанному типу информации, определен адекватный их двойственной природе правовой режим охраны, в рамках которого акцент с оборота материальных объектов смешен на оборот имущественных прав. Тем самым реализован механизм формального обособления свободной информации как сведений от связанной ее разновидности, в том числе как результата интеллектуальной деятельности, воплощенного в материальном носителе. Этот механизм достаточно хорошо изучен правовой наукой. Отметим лишь, что права имущественного характера в данном случае выступают своего рода регулятором перехода общедоступной свободной информации в связанную, в стадию опредмечивания (режим исключения третьих лиц от подражания и копирования). Кому они принадлежат, тот и регулирует путем дозволений либо запретов этот процесс перехода. Одновременно имущественные права выполняют функцию товара.

Весьма жизнеспособный и реальный механизм охраны установлен и для конфиденциальной информации (служебная и коммерческая тайна). Он достаточно прост, но подвергнут в ряде публикаций неточному толкованию, поэтому рассмотрим его подробнее.

Служебная и коммерческая тайна — это, прежде всего, обусловленные экономическими интересами и интересами конкурентной борьбы преднамеренно скрываемые от третьих лиц сведения (содержательная сторона информации), которые могут легально выступать в качестве товара и тем самым, участвовать в гражданском обороте наряду с другими благами, признаваемыми объектами гражданских прав. Все прочие сведения, признаваемые тайнами (государственная, военная, врачебная, переписки, следствия и т. п.), объектами гражданских прав не являются и не могут быть предметами легальных гражданско — правовых сделок, хотя и имеют, как любая информация, свою цену. Из определения, данного в п. 1 ст. 139 ГК следует, что служебная и коммерческая тайна — это особый (закрытый) вид информации, т. е. некий ансамбль сведений о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, дающий их обладателю возможность, которой не имеют третьи лица, выбирать варианты будущих действий из первоначально неопределенного их спектра. Тематика этих сведений может быть самой различной и иметь характер производственной, хозяйственной, финансовой, научно-технической, технологической, управленческой ит. п. При этом достоверность сведений выступает как юридически безразличный параметр информации, который в данном случае не играет самостоятельной роли значимого признака при отнесении ее к разряду служебной и коммерческой тайны.

Юридически значимыми признаками, необходимыми и достаточными для признания информации служебной и коммерческой тайной, являются:1) действительная или потенциальная коммерческая ценность, обусловленная фактором неизвестности содержания сведений третьим лицам; 2) отсутствие свободного доступа к информации на законных к тому основаниях; 3) наличие мер, принимаемых обладателем информации к охране ее конфиденциальности.

Обращаясь к первому признаку, подчеркнем, что обладатель информации (хранитель тайны), располагая ему одному известными сведениями, может не только использовать их в собственной сфере деятельности, но и предложить их выбранному им лицу, для которого данные сведения будут являться субъективно новыми в содержательном плане, т. е. неизвестными. Субъективная новизна сведений будет в данном случае выступать своеобразным товаром, а в коммерческой сфере деятельности — и потенциальным источником получения прибыли. Факт приобретения информации (равнозначный доступу к составляющим ее сведениям) на предложенных ее обладателем условиях свидетельствует о ее действительной (реальной) ценности. Потенциальной коммерческой ценностью информация будет обладать в случае ее невостребованности возможными приобретателями в данный период времени (мертвая информация) в силу, например, недостаточности рекламных усилий обладателя закрытых сведений, направленных на пропаганду эффекта от их применения. Будучи востребованной, информация из разряда потенциально ценной перейдет в действительно ценную. При этом важна лишь коммерческая сторона ценности информации, отражающая ее свойство служить источником получения прибыли, а не иная, например научная, которая в сфере товарно-денежных отношений не является или очень редко является надлежащим показателем ценности.

Отсутствие доступа к информации, за исключением легальной возможности осуществления подобного действия, выступает вторым признаком служебной и коммерческой тайны. Данный признак характеризует меру свободы получения сведений, обладатель которых притязает на их закрытость.

В связи с этим следует различать санкционированный и несанкционированный доступ к информации, составляющей служебную и коммерческую тайну. Санкционированный доступ характеризуется законными основаниями получения закрытых сведений, например, путем знакомства с ними в силу прямых служебных обязанностей. Этот вид доступа не порочит конфиденциальности сведений и не снижает их коммерческой ценности. Несанкционированный доступ характеризуется незаконными действиями по сбору сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну, например путем хищения документов, содержащих сведения о потенциально патентоспособном техническом решении.

Третьим признаком служебной и коммерческой тайны выступают действия ее хранителя, свидетельствующие о принятии им мер, направленных на охрану конфиденциальности сведений и пресечение несанкционированного доступа к ней. Характер данных мер может быть самым различным (организационные, технические, режимные, правовые), главное, чтобы они были превентивными.

Формально служебная и коммерческая тайна не отнесены к числу объектов интеллектуальной собственности, что в целом правильно, поскольку не информация является частью интеллектуальной продукции, а результаты интеллектуальной деятельности выступают одной из сторон проявления информации, причем не самой существенной. В научной литературе существуют различные точки зрения на отнесение информации, составляющей служебную и коммерческую тайну, к объектам исключительных прав (результатам интеллектуальной деятельности), в том числе такие, согласно которым служебная и коммерческая тайна рассматриваются в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности12. Последняя концепция внутренне противоречива, поскольку ставит знак равенства между монополией de jure (исключительным правом) и монополией de facto, пределы которой не устанавливаются законом, а определяются характером самостоятельных превентивных мер, принимаемых обладателем информации.

Как правило, интересы обладателя информации, содержащие сведения об объекте интеллектуальной собственности, и интересы обладателя информации, содержащей сведения закрытого характера, противоположны.

Первый из них заинтересован в распространении существа произведения, технического решения или обозначения своих товаров, а в ряде случаев просто обязан доводить сведения о них неопределенному кругу лиц (исключение составляют секретные изобретения), а второй заинтересован в принятии мер, препятствующих распространению соответствующих сведений, и обязан принимать эти меры.

Интересы обладателя информации об объекте интеллектуальной собственности соблюдаются посредством возможности самостоятельного использования результата интеллектуальной деятельности и возможности устранения всех третьих лиц от подобного использования. Возможность устранения от использования известного и признанного результата интеллектуальной деятельности и запрет на подражание его автору являются ключевыми признаками исключительных прав (интеллектуальной собственности). Поэтому непременным условием установления режима исключительных прав будет выступать презумпция знания третьими лицами предмета того, что может быть ими использовано либо подвергнуто подражанию (копированию). Нет знания — нет основания для исключения, нет оригинала — нет копии. Иными словами, предмет использования — в данном случае результат интеллектуальной деятельности — должен быть верифицирован, т. е. доподлинно известен.

Если же предмет (для интересующего нас случая — сведения, составляющие служебную и коммерческую тайну) находится «за семью печатями» или неверифицирован, то в высшей степени абсурдно запрещать использование того, что неизвестно, путем установления режима исключительных прав. Поэтому в случае с информацией, составляющей служебную и коммерческую тайну, юридический механизм охраны интересов ее обладателя основывается не на запрете использования результата интеллектуальной деятельности третьими лицами, а на запрете на доступ к сведениям третьих лиц, понимаемом как блокирование техническими и иными средствами действий по «снятию» информации, осуществляемое фактическим ее завладением. Здесь налицо альтернативный исключительному праву вариант механизма охраны информации от ее несанкционированного использования, именуемый обычно фактической монополией.

Признаки служебной и коммерческой тайны сами по себе еще не дают ответа на вопрос, что такое тайна вообще. Информация, точнее сведения, посредством которых стоится юридическая модель тайны, видимо, не единственный объективный эквивалент, которым может оперировать правовая наука, определяя существо служебной и коммерческой тайны. Специфика отношений, которые складываются в обществе по поводу информации, лежащей в основе гражданско-правового понятия тайны, отражает универсальные закономерности, открытые в иных областях научных знаний, в частности в теории информации. Зададим в этой связи вопрос, дает ли неизвестная третьим лицам информация какие-либо реальные сведения для них? Строго говоря, такие сведения являются информацией только для их обладателя. Данное утверждение будет тем более справедливым, если рассматривать информацию, составляющую служебную или коммерческую тайну как знание, как меру устранения неопределенности представления о чем-либо13.

Следовательно, неизвестность (незнание) — это не информация, а нечто ей противоположное. В теории информации (синтаксический аспект) — это нечто обозначается как мера неопределенности сведений и именуется энтропией. Таким образом, логично предположить, что любая тайна, в том числе служебная и коммерческая, выступает в качестве информации для ее обладателя, но для третьих лиц до момента получения соответствующих сведений такая тайна будет выступать в качестве «энтропии». В этом проявляется диалектика феномена тайны, ее двойственный, полярный характер. И вот эта сторона служебной и коммерческой тайны, характеризующая ее как меру неопределенности, выступает препятствием для регламентации отношений, возникающих по поводу данного объекта гражданских прав, нормативными средствами, аналогичными тем, которые используются применительно к вещам, объектам интеллектуальной собственности и иным объектам. Сегодня не существует удовлетворительно отработанных юридической наукой путей формализации объективных границ коммерческой и служебной тайны (кроме закрытия сведений), поскольку ее характер не позволяет установить самого содержания информации в качестве объекта охраны, т. е. идентифицировать его без угрозы раскрытия. В этом случае нельзя нормативно определить меру возможного поведения обладателя информации, кроме общего правила об установлении этой меры им самим.

Широко употребляемые термины «секрет промысла», «ноу-хау», «коммерческая тайна» и иные, в основу которых положены слова «тайна» и «секрет», не могут, строго говоря, обозначать объекты правовой охраны и гражданских прав. Это режимы отдельных блоков сведений. Информация не может составлять тайны, как это зафиксировано в п. 1 ст. 139 ГК, она может находиться в тайне, т. е. особом правовом режиме. Тайна — это не объект права, а правовой режим объекта. Кроме того, мера неопределенности сведений характеризует такой существенный их параметр, как достоверность. Достоверность информации, являясь юридически безразличным показателем совокупности сведений, между тем далеко не безразлична для их приобретателя и наряду с субъективной новизной информации оказывает прямое влияние на ее товарную ценность.

Возможность и целесообразность иных механизмов правовой охраны интересов обладателей информации зависит от определения той части спектра информационной продукции и содержания общественных отношений, возникающих по ее поводу, которые еще не урегулированы или урегулированы ненадлежащим образом нормами гражданского законодательства. По мнению В. А. Дозорцева, новый этап развития общества «определяется товаризацией информационных отношений, содержанием которых является ознакомление с какими-то сведениями, их познание, которое в процессе углубляющегося разделения труда выделилось в самостоятельную стадию. Это в свою очередь обусловило следующий этап развития системы прав на интеллектуальный продукт». Данный этап должен венчаться формированием трех одновременно существующих механизмов, а именно, традиционных исключительных прав, имеющих абсолютный характер, квазиабсолютных исключительных прав и прав, основанных на сочетании ослабленных исключительных прав с обязательственными отношениями14.

Рассматриваемые предложения неубедительны, потому, что положенное в основу классификации юридических механизмов основание «исключительности» выводит из сферы правового воздействия весь блок закрытых сведений. Последние невозможно заключит в рамки исключительных прав, будь они хоть трижды ослаблены, чего, по правде говоря, с субъективным правом никогда не происходит, ибо оно может быть только, или ограничено по объему, или исчерпано. Исключение от использования и исключение от доступа — это внешне схожие термины, что, однако, не дает оснований считать второй из них содержанием некого исключительного права, поскольку нет самого права, а имеется лишь общее дозволение на сокрытие от третьих лиц той информации, которая представляет для ее обладателя известную коммерческую либо технологическую ценность. А говорить об исключительном праве обладателя секрета промысла15 — значит говорить о режиме на режим, точнее о поглощении режима режимом.

Вернемся, однако, к той части информационного потенциала как блага suigeneris, которая не включена в сферу гражданско-правового регулирования в качестве результатов интеллектуальной деятельности и конфиденциальных сведений. В широком смысле это должен быть коммуникационный товар, характеризующийся коммерческой, но отнюдь не социальной ценностью. Последняя в данном случае отходит на второй план, уступая место товарно-денежному аспекту ценности, который отвечает основным началам современного гражданского права. Сегодня он представлен информационными ресурсами, в качестве которых понимаются отдельные документы (зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющая ее идентифицировать) и отдельные массивы документов, а также документы и массивы документов в информационных системах (библиотеках, архивах, фондах, банках данных, других информационных системах).

Таким образом, информация как объект гражданских прав (с учетом того, что результаты интеллектуальной деятельности согласно ст. 128 ГК терминологически выведены за «пределы информации») оказывается, с одной стороны, формально «задействована» в чрезвычайно узком спектре своих многочисленных значений, а с другой — без введения ограничений по материальным носителям — в весьма широком. Уходя от прямого установления правового режима информации, законодатель оперирует терминами «документированная информация», «информационные ресурсы», придавая им статус объекта права собственности, хозяйственного ведения и оперативного управления (ст. 6 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации»). Здесь, как и в упоминавшемся Законе РФ «О недрах», решение вопроса о правовом режиме информации дальше вещных прав и, так сказать, передовых методов документалистики не продвинулось не на шаг. Более того, благодаря названным и другим законам, касающимся информационной сферы, сформировалась своего рода «проприетарная» концепция информации, имеющая, правда, свою ахиллесову пяту: для признания этой концепции жизнеспособной необходимо или отождествить информацию с вещью, или доказать, что право собственности является не только вещным правом.

Отождествление практически и произведено, но оно выполняет скорее административные функции по управлению потоками документированной информации, не создавая должных предпосылок ее гражданского и тем более коммерческого оборота. «Упаковав» информацию в материальный носитель и тем самым фактически обособив отдельные ее блоки друг от друга, законодатель решил задачу, аналогичную по существу варианту закрытия информации, «подменив» фактическую монополию механизмом вещных прав.

Каковы последствия такой подмены, делают ли они данный вариант оптимальным по сравнению с режимом фактической монополии? Право собственности на документированную информацию и все те юридические возможности, которые вытекают из этого права, как то: передача в хозяйственное ведение, оперативное управление, аренду, доверительное управление, залог, дарение, наследование и т. п., не могут обеспечить информации той товарной ценности, какую придает фактор ее неизвестности третьим лицам. Вещные права не являются и не могут являться юридическим инструментом, обеспечивающим надлежащую правовую охрану и режим сведений как содержательной стороны информации (формальная сторона охраняется нормами авторского права), поскольку содержанием нельзя ни владеть, ни пользоваться, ни распоряжаться. Фиксация сведений на конкретном носителе ничего не меняет, ибо одни и те же сведения могут циркулировать по разным носителям. Сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах юридически безразличны к названным возможностям собственника и иного титульного владельца. Поэтому меры, принимаемые самим обладателем информации к охране ее конфиденциальности, не только эффективнее мер по наделению его титулом собственника, но и служат самым подходящим из двух возможных способов обеспечения охраны содержательной стороны информации (второй способ предусмотрен нормами патентного законодательства через механизм исключительных прав).

Третьего полезного варианта правового режима информации, за исключением режима общественного достояния, просто не существует, точнее, его невозможно сконструировать в силу известного эффекта регенерации информации при пуске ее в оборот. Информация воспроизводится актом своей передачи, и этот эффект неустраним использованием материального носителя и появлением фигуры его собственника.

Таким образом, существуют три базовых правовых режима информации, отвечающих ее природе как блага особого рода. Первый из них заключается в применении механизма запрета использования преднамеренно открытых сведений, в основу которого положен институт исключительных прав. Второй состоит в применении механизма запрета на доступ к преднамеренно закрытым сведениям, в основу которого положен институт тайны. Третий реализуется через механизм общего дозволения на равный доступ к преднамеренно открытым сведениям, в основу которого положен институт общественного достояния. При этом изменение правовых режимов информации может осуществляться только в направлении от режима тайны к режимам исключительных прав или общественного достояния. Обратный процесс невозможен. Эти режимы характеризуют статику информационных отношений, объектом которых являются сведения. Динамика информационных отношений лежит в сфере обязательственного права. Ее общей основой выступают нормы ст. 129 ГК. Данный аспект информационных отношений в настоящей работе мы не затрагиваем, ибо они являются предметом отдельного анализа, как и иные проблемные стороны информационного законодательства.

Последнее при сохранении существующих гражданско — правовых режимов информации и отказе от вещно-правовых способов регламентации отношений, возникающих по ее поводу, должно развиваться и совершенствоваться в рамках действующих правовых механизмов, большинство из которых находится в плоскости публично — правовых отношений, в сфере управления документооборотом в различных средах, в том числе цифровой. Это прежде всего механизмы, лежащие в основе решения вопросов совершенствования порядка доступа к открытой информации, необходимой для реализации прав и свобод граждан, установления правил, критериев и процедур перехода закрытой информации в режим общедоступной. Особого внимания требуют проблемы правового регулирования отношений в области информационной безопасности сфере квалификации информации по категориям доступа.

Конечно, частноправовые взгляды на информацию и ее правовые режимы должны эволюционировать. Следует идти по пути последовательного выявления качественных особенностей информации как объекта общественных отношений, как объекта правового регулирования и, наконец, как специфического элемента в предметных областях гражданского и коммерческого права, что мы частично и сделали, сфокусировав внимание на ряде вопросов, связанных с информацией как объектом гражданских прав.

Таким образом, можно сделать следующие выводы.

1. Информация является благом особого рода, отражающим на прагматическом уровне ее социальную и коммерческую полезность (ценность) для участников гражданских правоотношений.

2. Информация как благо особого рода не тождественна материальному носителю, хотя и связана с ним определенными отношениями. Нематериальных носителей информации не существует.

3. Информация всегда находится в связи с конкретным материальным носителем, оставаясь инвариантной тому из них, на котором зафиксирована в данный момент времени.

4. Объекты интеллектуальной собственности являются одной из форм проявления информации, что исключает корректность отнесения последней к их числу и конструирование модели правового режима информации только на основе механизма исключительных прав.

5. Служебная и коммерческая тайна, отождествляемые в ст. 139 ГК с информацией, должны рассматриваться не в качестве объектов гражданских прав, а в качестве правового режима информации. Любая тайна — это не объект права, а правовой режим объекта.

6. Закрепленная в Законе РФ «Об информации, информатизации и защите информации» юридическая конструкция документированной информации, в основу которой положен режим вещных прав, не является надлежащим и адекватным инструментом, обеспечивающим правовую охрану и гражданский оборот информации.

7. Статику информационных отношений, объектом которых являются сведения, характеризуют три базовых правовых режима, в основу которых положены институты исключительных прав, тайны и общественного достояния.

Печатается по: Известия высших учебных заведений. Правоведение.
2001. № 5.

К ДИСКУССИИ ОБ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВАХ

В январском и февральском номерах журнала «Патенты и лицензии» за 2013 год опубликована статья профессора Э. П. Гаврилова «Интеллектуальные права в современной России: теоретические проблемы»16. Ее содержание и направленность в некоторой степени оживляют дискуссию о конструктивных возможностях и сфере приложения института интеллектуальных прав в контексте их дальнейшего освоения теорией и практикой юридической науки. С самого начала оговоримся, что мы подходим к изложенным в указанной статье аналитическим сюжетам как попытке автора еще раз показать юридической общественности и, прежде всего, разработчикам части четвертой ГК РФ явные просчеты, допущенные в процессе кодификации законодательства об интеллектуальной собственности и которые, как показывает практика совершенствования гражданского законодательства, никто не спешит ликвидировать.

Во многом соглашаясь с автором статьи, в частности, с его тезисами о месте норм об интеллектуальных правах в структуре ГК РФ, о неудачном перечне объектов интеллектуальных прав, содержащихся в п. 1 ст. 1225 ГК РФ, о трехэлементной структуре интеллектуальных прав, о режиме совместного владения исключительными правами, о понятии служебного результата интеллектуальной деятельности, обратимся к тем позициям Э. П. Гаврилова, которые, на наш взгляд, требуют дополнительных аргументов.

Первый и, пожалуй, ключевой вопрос заключается в следующем: существовала ли вообще необходимость установления в российском гражданском законодательстве института интеллектуальных прав и насколько этот институт вписывается в испытанные временем модели правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, основанные на институте исключительных прав? Как известно, институт интеллектуальных прав призван по мысли разработчиков части четвертой ГК РФ заменить институт интеллектуальной собственности17. Если бы это было так на самом деле и институт интеллектуальной собственности, а заодно и институт промышленной собственности, столь неудобные для отдельных специалистов, должны быть изъяты из гражданского терминологического обихода и полностью заменены новой «инновационной» категорией интеллектуальных прав, дополняющей существующие в науке гражданского права классификации и воплощающей теоретические разработки и представления основателей этой категории. Однако по смыслу действующих норм ГК РФ равноценной замены как таковой не состоялось, равно как не получилось и ее теоретического обоснования, а произошло вот что.

Во-первых, проявилось не имеющее рационального объяснения размножение ряда базовых понятий, которые ранее использовались для целей опосредования отношений в сфере художественного и технического творчества. Как представляется, авторские права, смежные права, патентные права, права на селекционные достижения и топологии интегральных микросхем существовали и могут далее существовать без «почетного» титула интеллектуальных поскольку последний ничего не добавляет и не меняет в их существе и функциональной приспособленности для целей регулирования отношений, складывающихся в связи с правовой охраной и использованием соответствующих результатов интеллектуальной деятельности.

Во-вторых, используемое ранее понятие интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК РФ) как агрегированной совокупности прав, отражающих внутреннюю дифференциацию подлежащих охране результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, было значительно определеннее и шире, чем предложенное в настоящее время понятие интеллектуальных прав. Последнее прямо не применяется в качестве обобщающего для секретов производства (ноу-хау) (гл. 75 ГК РФ), фирменных наименований (§ 1 гл. 76 ГК РФ), товарных знаков и знаков обслуживания (§ 2 гл. 76 ГК РФ), наименований мест происхождения товаров (§ 3 гл. 76 ГК РФ), коммерческих обозначений (§ 4 гл. 76 ГК РФ). О таком применении можно лишь смутно догадываться, опираясь на правило ст. 1226 ГК РФ. Таким образом, по степени универсальности и широте охвата охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации понятие интеллектуальной собственности не сопоставимо с сугубо декоративным понятием интеллектуальных прав. Следовательно, ни о какой равноценной замене одного института другим не может быть и речи. Универсализм явно не универсального в предложенном законодателем варианте института интеллектуальных прав оказался надуманной характеристикой последних, превышающей границы их юридической применимости.

В-третьих, состоявшаяся в части четвертой ГК РФ «замена» понятия интеллектуальной собственности на понятие интеллектуальных прав не повлекла отмены первого из них как юридически значимого, по меньшей мере, на международном уровне. Однако понятию интеллектуальной собственности придано совершенно иное национальное звучание, идущее вразрез с общепринятым подходом к нему, раскрытым в Конвенции, учреждающей ВОИС через права, но не результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

В-четвертых, предложенная законодателем конструкция интеллектуальных прав повлекла в ряде случаев возникновение не имевших места в прежних нормативных актах, регулирующих отношения в сфере интеллектуальной собственности правовых неопределенностей, обсуждение которых со стороны юридической общественности продолжается с момента введения в действие части четвертой ГК РФ. В числе таких неопределенностей следует назвать институты «иных» и «других» прав (ст. 1226, п. 3 ст. 1345, п. 2 ст. 1408, п. 2 ст. 1449 ГК РФ), их природу и место среди традиционных разновидностей гражданских прав, представленных в доктрине и законотворческой практике имущественными и личными неимущественными правами. На этом, четвертом обстоятельстве хотелось бы остановиться подробнее, поскольку оно в меньшей степени по сравнению с первыми тремя являлось предметом обсуждения в литературе.

Конкретной теоретической проблемой для большинства специалистов в сфере интеллектуальной собственности является ответ на вопрос о том, какой смысл вкладывал законодатель в акт выделения «иных» и «других» прав, нарушая тем самым сложившуюся понятийную традицию и каковы природа и характер указанных прав. Согласно действующих правил к «иным» правам причислены право следования, право доступа и «другие» права (ст. 1226 ГК РФ). В свою очередь «другие» права распределены по подразделениям части четвертой ГК РФ в зависимости от вида охраняемых объектов. Так, в отношении объектов авторско-правовой охраны законодатель в качестве других прав выделяет право на вознаграждение за использование служебного произведения, право на отзыв, право следования, право доступа к произведениям изобразительного искусства. В данном случае «иные» по смыслу нормы, закрепленной в ст. 1226 ГК РФ, права, а именно, право следования и право доступа трансформировались в «другие» права. В отношении объектов патентно-правовой охраны, «другие» права представлены правом на получение патента и правом на получение вознаграждения за использование служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца (п. 3 ст. 1345 ГК РФ). В отношении селекционных достижений в число «других» прав включены право на получение патента, право на наименование селекционного достижения, право на вознаграждение за использование служебного селекционного достижения (п. 2 ст. 1408 ГК РФ). В отношении топологий интегральных микросхем «другие» права представлены правом на вознаграждение за использование служебной топологии. Из приведенного перечня следует, что в числе «других» прав, являющихся частью «иных» прав присутствуют права имущественного характера, не являющиеся, однако, исключительными в силу отсутствия прямого указания на это в законе, личные неимущественные права также не являющиеся исключительными и права, природа и характер которых не имеют однозначной принадлежности. К имущественным правам, безусловно, относится право на вознаграждение за использование служебного результата интеллектуальной деятельности. Личные неимущественные права представлены в структуре «других» прав правом на наименование селекционного достижения. Из этого следует, что при обособлении «иных» и «других» прав от исключительных и личных неимущественных прав (ст. 1226 ГК РФ) явно нарушен принцип единства классификационного основания, который должен быть положен в основу конструирования структуры интеллектуальных прав, коль скоро без них никак не обойтись.

Что касается прав, природа и характер которых однозначно не определены, то среди них особое место занимает право на получение патента. В отношении природы права на получение патента, а под такой природой мы понимаем принадлежность указанного права к правам гражданским или административным, среди специалистов не сложилось единого мнения. Существуют, по меньшей мере, три подхода к оценке природы указанного права. Традиционный подход, разделяемый автором настоящей статьи, базируется на представлениях о том, что право на получение патента является правом гражданским. Указанный подход в явном виде проявляется в предписаниях законодателя, допускающего возможность перехода права на получение патента к другому лицу (правопреемнику) или передачи указанного права в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства или по договору в том числе, по трудовому договору (п. 2 ст. 1357 ГК РФ). Согласно второму подходу, среди сторонников которого следует назвать Э. П. Гаврилова и О. Ю. Шилохвоста, право на получение патента не является самостоятельным гражданским правом, а служит предпосылкой возникновения (приобретения) исключительного права18. На наш взгляд, выражение «предпосылка возникновения» при отсутствии каких-либо иных его семантических значений есть не что иное как способность приобретения другого — исключительного права, что само по себе выливается в элемент правоспособности заявителя, как общей абстрактной способности быть носителем гражданских прав, а не в наделении его самостоятельным субъективным правом, что следует из закона. Право на получение патента не может рассматриваться как правоспособность заявителя, поскольку действию по получению предшествует ряд юридических фактов по создания предполагаемого технического или художественно-конструкторского решения и по их признанию (квалификации) в качестве охраняемых, которые порождают субъективное право на получение охранного документа. Правоспособность же заявителя как таковая сама по себе не порождает указанного права. Между тем, сторонники признания права на получение патента в облике «предпосылочного», а по существу элемента правоспособности, не отвергают возможности его участия в гражданском обороте, в том числе, на возмездных началах. В этом, как представляется, кроется некорректность указанного подхода к праву на получение патента.

Третий вариант заключается в признании отношений, складывающихся в связи с истребованием патента, административными. Этот подход был в свое время продекларирован И.Э Мамиофой и поддержан в настоящее время К. Т.Хатламаджинян в форме признания права на получение патента субъективным административным правом19. В основу такого подхода положена идея существования т. н. процедурных прав, предоставляемых автору как заявителю при истребовании охранного документа. Указанный подход также не может быть признан удовлетворительным, поскольку отношения между заявителем и патентным ведомством строятся на началах равенства сторон, и между ними нет отношений подчиненности.

Обращаясь к оценке характера права на получение патента, следует отметить, что и в этом вопросе существует множество несовпадающих точек зрения специалистов, которые можно свести к трем, так сказать генеральным позициям, а именно, право на получение патента является:

– личным неимущественным правом;

– имущественным правом;

– правом, имеющим комплексную природу.

Первую из названных позиций занимал в свое время И. А.Зенин, полагавший, что «Другим личным правом автора является право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, а также передачу указанного права другим физическим или юридическим лицам»20. К разряду личных неимущественных прав относит право на получение патента и Н. Г. Кузьмина21.

Характер права на получение патента, как имущественного, по существу признавал автор настоящей статьи, связывая это все с той же возможностью управомоченного субъекта удовлетворить свои имущественные интересы, возможностью участия указанного права в гражданском обороте и возможностью его денежной оценки22. Формально же в действующем законодательстве прямое указание на имущественный характер содержится лишь в отношении исключительного права и отсутствует не только применительно к праву на получение патента, но и применительно к праву использования результата интеллектуальной деятельности, являющемуся, например, предметом лицензионного договора. Но из-за отсутствия этого указания не следует, что последнее из названных прав не является имущественным, коль скоро имеет экономическое содержание, допускает денежную оценку и привлекается к участию в гражданском обороте. Что касается права на получение патента, то оно по аналогичным с исключительным правом схемам может перейти к другому лицу (правопреемнику) или быть ему передано в случаях и по основаниям, которые установлены законом, например, по гражданско-правовому договору. Юридически обеспеченная возможность передачи права на получение патента по договору свидетельствует о том, что как первоначальный обладатель этого права, так и его преемники наделяются правомочием по его распоряжению. Указанное правомочие оборотоспособно, поскольку реализуется посредством заключения договора об отчуждении права на получение патента как имущественной ценности.

Сторонники комплексного характера права на получение патента, в частности В. И. Еременко, полагают, что «…право на получение патента нельзя однозначно отнести ни к личным неимущественным правам, ни к имущественным правам. Это право имеет комплексную природу, включая в себя одновременно элементы личного неимущественного права и имущественного права»23. Как представляется, приведенная точка зрения является, заслуживающей внимания, хотя и спорной, поскольку сама идея существования комплексных гражданских прав оторвана от господствующих в юридической науке их классификаций. Это внеклассификационная категория, требующая дополнительных доказательств своего существования в отличие, например, от категории комплексных отраслей права, признаваемых значительной частью правоведов. Кроме того, комплексные права должны, видимо, выступать в качестве элемента «комплексных» правоотношений. Но это не означает, что комплексных прав не существует и не может существовать. Следует отметить, что в литературе и ранее высказывалась точка зрения на существование личных прав неразрывно сочетающих имущественные и неимущественные элементы. На возможность такого сочетания, указывала в свое время Е. А. Флейшиц24.

Еще одна проблема, затронутая Э. П. Гавриловым в своей статье, касается т. н. самостоятельных исключительных прав (п. 4 ст. 1229 ГК РФ). Указанные права, как известно, наделены законодателем специфическим качеством параллельного сосуществования с «основными» исключительными правами. Это проявляется в том, что на один и тот же результат интеллектуальной деятельности (топологию интегральной микросхемы, секрет производства (ноу-хау), или средство индивидуализации (наименование места происхождения товара, коллективный товарный знак) одновременно устанавливаются исключительные права, носителями которых выступают разные субъекты. При этом указанные субъекты не являются сообладателями исключительного права, как это имеет место между сособственниками в отношениях общей собственности и не выступают в роли совместных обладателей исключительного права по смыслу правила, закрепленного в п. 2 ст. 1229 ГК РФ, согласно которому исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (кроме исключительного права на фирменное наименование) может принадлежать одному лицу или нескольким лицам совместно. Как представляется, юридическая модель самостоятельных исключительных прав тяготеет к англо-саксонской модели доверительной собственности, которую не удалось, хотя и планировалось на одном из этапов новейшей кодификации гражданского законодательства имплантировать в часть первую ГК РФ. Признание законодателем существования нескольких исключительных прав на один и тот же результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, на наш взгляд, размывает абсолютный характер исключительного права, обладателю которого в классической модели абсолютного правоотношения должен противостоять неопределенный круг обязанных субъектов. Из этого следует, что часть исключительных прав, представленных их самостоятельной разновидностью, реализуется в рамках какого то, видимо, «иного» правоотношения, поскольку его нельзя по характеру взаимосвязи управомоченного и обязанного субъектов отнести ни к абсолютным, ни к относительным правоотношениям. Кроме того, наличие самостоятельного исключительного права не только искажает, но и ослабляет запретительную (негативную) функцию исключительного права, предусмотренную правилом абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ, согласно которому правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Нельзя не сказать и об эффектах, которые сказываются на использовании «охваченных» самостоятельным исключительным правом отдельных результатов интеллектуальной деятельности. Так, обращаясь к самостоятельному исключительному праву на топологию интегральной микросхемы, закрепление которого имеет место в п. 3 ст. 1454 ГК РФ, необходимо отметить, что указанное право создает дополнительные сложности, связанные не только с выбором контрагента (лицензиара) при заключении лицензионного договора, но и с оценкой эффекта и последствий его исчерпания. В последнем случае, как представляется, при любом характере исчерпания, коль скоро оно построено на механизме распространения материальных носителей, воплощающих охраняемую топологию и принадлежащих независимым друг от друга субъектам, исчерпание самостоятельного исключительного права не должно вызывать эффекта исчерпания «основного» исключительного права и наоборот.

– понятие интеллектуальной собственности (ст. 1225 ГК РФ);

– новые объекты правовой охраны (секреты производства, коммерческие обозначения);

– сложные объекты (аудиовизуальные произведения, театрально-зрелищные представления, мультимедийные продукты, единые технологии);

– интеллектуальные права и их структура (ст. 1226 ГК РФ);

– промышленные образцы, созданные по заказу (ст. 1372 ГК РФ);

– институт самостоятельных исключительных прав (топологии, секреты производства, коллективные знаки, наименование места происхождения);

– исчерпание исключительного права (например, ст. 1487 ГК РФ);

– недобросовестная конкуренция

Печатается по: Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2014. № 4.

О ПРАВЕ АВТОРСТВА НА ИЗОБРЕТЕНИЯ, ПОЛЕЗНЫЕ МОДЕЛИ И ПРОМЫШЛЕННЫЕ ОБРАЗЦЫ

Личные неимущественные права авторов изобретений, полезных моделей, промышленных образцов относятся к числу неотделимых от личности создателя указанных объектов. Названные права призваны опосредовать юридическую связь между этой личностью и полученным ею результатом творческой деятельности. В отличие от иных неимущественных прав, которые упорядочивают отношения, складывающиеся по поводу таких духовных благ как честь, достоинство, деловая репутация, имя гражданина, неприкосновенность частной жизни, неимущественные права на результаты интеллектуальной деятельности не являются врожденными, поскольку принадлежат не каждому индивиду, а только тем личностям, которые подпадают под категорию авторов, точнее — являются авторами.

Личные неимущественные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы наряду с неимущественными правами на иные охраняемые результаты творческой деятельности обладают рядом специфических признаков. К числу этих признаков следует отнести:

– абсолютный характер личных неимущественных прав;

– исключительный характер личных неимущественных прав;

– неимущественную природу;

– связанность с личностью автора;

– неотчуждаемость;

– принадлежность к категории интеллектуальных прав.

Абсолютный характер неимущественных прав проявляется в их сравнении с относительными правами, имеющими своим содержанием юридическую возможность требования от конкретного лица совершения определенных действий. Абсолютные права наделяют управомоченного субъекта юридической возможностью требования от неопределенного круга лиц воздержания от совершения определенных действий, например присвоения авторства.

Исключительный характер неимущественных прав проявляется в их принадлежности персонифицированному правообладателю и никому более. Исключительные права наделяют управомоченного субъекта юридической монополией на использование того либо иного блага, например, изобретения.

Неимущественная природа рассматриваемых прав в широком смысле заключается в том, что указанное право не может быть эквивалентно оценено в денежном выражении. Это право призвано охранять интересы создателя творческого результата, лежащие вне его материальных, экономических интересов.

Связанность с личностью автора как признак неимущественных прав, указывает на субъекта, совершившего юридически значимый акт творчества, от которого этому субъекту формально нельзя отречься. Возможность не упоминания имени субъекта, решившего ту либо иную задачу, признанную в качестве охраняемого результата интеллектуальной деятельности не колеблет указанной связанности, поскольку действительный автор технического решения или решения внешнего вида изделия всегда существует либо существовал.

Неотчуждаемость неимущественных прав обусловлена их тесной связанностью с личностью автора, что лишает их товарных свойств и делает невозможным участие этих прав в процессах товарно-денежного обмена.

Принадлежность к категории интеллектуальных прав следует из современной концепции и установленной структуры интеллектуальных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

В литературе предлагаются и иные составы признаков неимущественных прав. Так, М. Н. Малеина полагает, что к признакам гражданских неимущественных прав можно отнести:

– нематериальный характер личных прав;

– направленность на выявление и развитие индивидуальности;

– особый объект личных прав;

– специфику оснований их возникновения и прекращения25.

Формально к числу патентных прав, имеющих личный неимущественный характер, законодатель относит только право авторства (ст. 1356 ГК РФ). На самом деле все обстоит несколько сложнее, поскольку общая норма, закрепленная в п. 2 ст. 1228 ГК РФ, не исключает из состава неимущественных прав право на имя и иные личные неимущественные права, но только в случаях, предусмотренных ГК РФ. Анализ норм, регламентирующих патентные отношения, показывает, что в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов таких случаев в настоящее время законодатель не предусматривает, если не считать косвенных указаний на осуществление права на авторское имя путем его упоминания (п. 1 ст. 1394 ГК РФ) и не вдаваться в существо т. н. «иных» и «других» прав, которые могут быть умело замаскированы разработчиками части четвертой ГК РФ под личные неимущественные права.

Изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются результатами творческой деятельности определенного лица или группы лиц, и воспринимаются общественностью как незаурядные достижения человеческой мысли, возвышающиеся над обычными результатами репродуктивной деятельности человека. Указанные достижения в целях общественного признания требуют своей официальной идентификации с создавшей их личностью. Право авторства и выступает в качестве официального идентификатора, который обозначает отношение общества к творческой личности и фиксирует духовное присвоение того либо иного нематериального блага. Как отмечал И. А. Покровский «Пренебрежение к духовным интересам является психологическим отголоском старого времени. Рост духовной стороны человеческой личности требует для этих интересов такого же признания, каким пользуются интересы имущественные»26.

В содержательном плане право авторства представляет собой юридически обеспеченную возможность лица признаваться действительным создателем духовного продукта, способного быть объектом правовой охраны. Право авторства принадлежит к числу абсолютных, имеет самостоятельное значение и не должно смешиваться с другими правами автора, например правом на получение патента, природа которого близка к неимущественной.

Одним из наиболее спорных вопросов, связанных с правом авторства на объекты патентных прав является вопрос о моменте и основаниях возникновения этого права. И если в отношении права авторства на произведения науки, литературы и искусства особых проблем с установлением момента и оснований его возникновения не существует поскольку для этого требуется всего лишь наличие объективной формы выражения произведения, то применительно к праву авторства на произведения технического и художественно-конструкторского творчества (объекты патентного права) юридической наукой не выработано единой позиции.

По данной проблеме высказывались и продолжают высказываться известные специалисты в области патентного права. Следует отметить, что спектр мнений, получивших отражение в юридической литературе весьма широк. Так, Н. А. Райгородский считал, что право авторства на изобретение возникает с момента создания технического решения27. В. А. Рясенцев говорил о возникновении права авторства с момента выражения идеи технического решения в объективно воспринимаемой форме28. В. Р. Скрипко связывал возникновение права авторства с моментом квалификации предложения и выдачей соответствующего охранного документа29. Э. П. Гаврилов приурочивает возникновение права авторства к моменту признания заявленного технического решения изобретением30. В. А. Лапач видел решение вопроса о моменте и основании возникновения права авторства на техническое решение на стадии выдачи патента31. Из последних высказываний по данной теме выделяется позиция Б. А.Булаевского, который ссылаясь на материалы современная судебной практики, полагает, что «данное право возникает с момента создания соответствующего результата интеллектуальной деятельности и не обусловлено никакими иными обстоятельствами (в том числе и необходимостью получения патента на объекты патентных прав). Вместе с тем охрана данного права (равно как и охрана иных интеллектуальных прав на изобретения, полезные модели или промышленные образцы) осуществляется только на основании патента (п. 2 и п. 3 ст. 1354 ГК РФ)»32.

Из приведенных взглядов ученых, касающихся момента и оснований возникновения права авторства на объекты патентного права, следует, что единства позиций по данному вопросу не наблюдалось ранее, не наблюдается в настоящее время и, видимо, не будет наблюдаться в будущем. Такому положению дел во многом продолжает способствовать действующее законодательство и практика его применения.

Не проясняет ситуацию, например, действующая формулировка подп. 5) п. 1. ст. 8. ГК РФ, согласно которой гражданские права и обязанности возникают в результате создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности. Указанная формулировка хороша в известной степени, для объектов авторского права, но малопригодна для определения оснований возникновения права авторства на техническое решение либо решение внешнего вида изделия. Изобретение, полезную модель, промышленный образец, нельзя создать наподобие произведения литературы по той простой причине, что они сами представляют техническое или художественно-конструкторское решение. Решение можно принять, предложить, выполнить, но не создать. Другое дело — реализовать либо воплотить идеальное по характеру решение в материальный объект, скажем в техническое устройство. В этом случае правомерно говорить о создании устройства, содержащего техническое решение, являющееся изобретением или полезной моделью33. При этом создавать такое устройство может как сам автор, так и имеющие или получившие на это право третьи лица.

При определении момента возникновения права авторства на техническое решение или решение внешнего вида изделия главное значение имеет официальное признание в административном порядке того либо иного результата интеллектуальной деятельности изобретением, полезной моделью или промышленным образцом. До официального признания не будет существовать объекта права авторства в облике изобретения, полезной модели или промышленного образца. А субъективное право, согласно доминирующим представлениям о нем, не может быть безобъектным.

Ситуации, при которых предполагаемое решение уже существует, но не заявлено либо было заявлено, но оказалось не признанным в качестве патентоспособного результата, не влияют на установление юридически значимого момента возникновения права авторства. В данном случае это будет не право авторства на объект патентного права. Здесь право авторства имеет место, но на непризнанные еще или непризнанные уже варианты предполагаемого изобретения, полезной модели, или промышленного образца, и только при условии, что они выражены в объективной форме, например в форме описания изобретения на бумажном носителе, являются оригинальными по своему выражению и имеют творческий характер.

По действующему законодательству официальное признание соответствующего решения охраняемым завершается административным решением и выдачей охранного документа, в качестве которого в настоящее время используется патент, удостоверяющий, в том числе и авторство, но не право авторства. Действующее законодательство закрепляет презумпцию принадлежности права авторства лицу, указанному в заявке на еще не признанное техническое решение или решение внешнего вида изделия, которая является опровержимой. Согласно правилу, содержащемуся во втором предложении ст. 1347 ГК РФ, лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, считается автором изобретения, полезной модели или промышленного образца, если не доказано иное.

По смыслу же первого предложения ст. 1347 ГК РФ автором изобретения, полезной модели или промышленного образца признается гражданин, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Налицо очевидная смысловая разница между первым и вторым предложениями ст. 1347 ГК РФ. Что означают фразы «считается автором» и «признается автором». Являются ли они синонимами либо имеют некий глубинный подтекст, ведомый одному законодателю — неизвестно. В обыденной жизни важнее ответ на вопрос кто является действительным автором того или иного решения, а не считается таковым либо им признается. Очевидно, что признание гражданина автором можно и, видимо, нужно рассматривать как длящийся во времени фрагмент административной экспертной процедуры, теснейшим образом связанный с признанием заявленного решения патентоспособным, а, следовательно, и охраняемым объектом. От результатов экспертной оценки заявленного результата будет зависеть ответ на вопрос, автором чего является заявитель. Если результат экспертизы отрицателен то лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента будет в лучшем случае автором заявочных материалов. Если же результат экспертизы положителен то лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента будет считаться автором, например, изобретения, если не доказано иное.

В связи с отмеченным выше представляется целесообразным при сохранении презумпции, сформулированной во втором предложении ст. 1347 ГК РФ первое предложение указанной статьи изложить в следующей редакции: «Автором изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть признан гражданин, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности».

Известный интерес представляет вопрос о сроке действия права авторства на технические решения и решения внешнего вида изделий. Законодатель не дает прямого ответа на этот вопрос. Если обратиться к общим положениям о правах на результаты интеллектуальной деятельности, сформулированным в гл. 69 ГК РФ, то можно обнаружить правило,закрепленное в абз. 3 п. 2 ст. 1228 ГК РФ, согласно которому авторство наряду с именем автора охраняются бессрочно. При этом после смерти автора защиту его авторства и имени может осуществлять любое лицо за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. О сроке охраны права авторства и возможностях его защиты законодатель в данном случае умалчивает, поэтому представляется важным определиться с самой категорией авторства.

В настоящее время авторство рассматривается законодателем как нематериальное благо (ст. 150 ГК РФ), являющееся наряду с охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности, в том числе изобретениями, полезными моделями и промышленными образцами объектом гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). В этой связи возникает вопрос о том, насколько корректно поступил законодатель, провозгласив авторство только в качестве нематериального блага. Представляется, что авторство следовало бы рассматривать не только как нематериальное благо, но и как юридический факт, с которым нормы права связывают определенные правовые последствия, в числе которых легитимация связи лица с созданным им результатом, например, изобретением. Очевидно, что при жизни автора юридически значимы как авторство, так и право авторства, а после его смерти только авторство. Будучи юридически значимым, авторство нуждается в известной защите от его возможной ревизии и ложной атрибуции. Поэтому при физическом отсутствии управомоченного лица, а, следовательно, и при невозможности существования субъективного права без этой фигуры, имеет место не бессрочная охрана авторства как нематериального блага, принадлежавшего автору, как при жизни, так и продолжающего принадлежать ему по смыслу закона и после смерти, а юридическая возможность защиты правовыми средствами факта авторства. В такой защите заинтересованы не только наследники автора, но и государство, тем более, что с фактом авторства может быть связан вопрос о приоритете нашей страны в той либо иной области технического и художественно-конструкторского творчества.

Еще один вопрос, на который необходимо ответить заключается в следующем: относится ли право авторства к разряду исключительных? Действующее законодательство об интеллектуальной собственности после своей кодификации, одним из результатов которой явилось появление в высшей степени декоративной модели интеллектуальных прав, не рассматривает право авторства как право исключительное, о чем свидетельствует в первую очередь дефинитивная норма, закрепленная в ст. 1226 ГК РФ. Является ли такой подход оправданным и отвечающим доктринальным представлениям о характере личных неимущественных прав? Представляется, что такой подход не является оправданным ни с позиций доктрины, ни с практической точки зрения. Как известно, ни монистическая, ни дуалистическая теории исключительных прав, которые являются господствующими в области правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности, не посягают на присутствие в составе последних права авторства и не лишают их качеств исключительности. Специалисты в области интеллектуальной собственности также критически высказываются в адрес составителей проекта части четвертой ГК РФ и указывают на ошибочность принятого решения по поводу права авторства и искусственность созданных ими правовых конструкций34. С практической точки зрения лишение права авторства признаков исключительности, как представляется, размывает персонифицированную связь автора с предложенным им техническим решением или решением внешнего вида изделия, что ослабляет монопольную позицию их действительного автора по отношению к третьим лицам.

Печатается по: Патенты
и лицензии. Интеллектуальные права. 2015. № 12.

О НЕТОЧНОСТЯХ, НЕДОРАБОТКАХ И ОШИБКАХ, СОДЕРЖАЩИХСЯ В ЧАСТИ ЧЕТВЕРТОЙ ГК РФ

В статье профессора Э. П. Гаврилова, опубликованной в журнале Патенты и лицензии под названием «10 недостатков четвертой части ГК РФ, которые необходимо исправить»35 содержится призыв, адресованный специалистам по праву интеллектуальной собственности к обсуждению поднятых автором проблем, касающихся устранения все еще имеющихся неточностей, недоработок и ошибок в действующей редакции части четвертой ГК РФ. Позиционируя себя со сторонниками полной кодификации права интеллектуальной собственности, автор указанной статьи, по всей видимости, не разделяет скепсиса специалистов из противоположного лагеря относительно конструктивных возможностей такой кодификации, которая с завидным постоянством подвергается корректировке36 однако не считает ее совершенной и показывает слегка деформирующее, но не критическое воздействие отдельных законоположений на сферу правового регулирования отношений в области интеллектуальной собственности и возникающих в связи с этим правовых проблем.

Выявлено десять таких проблем. На наш взгляд они весьма разнородны по степени значимости для сферы интеллектуальной собственности и в известной мере продиктованы субъективными предпочтениями, на которые автор, вне всякого сомнения, имеет право. Следует также отметить, что основные дискуссии между сторонниками и противниками полной кодификации ведутся в нашей литературе не только и не столько вокруг обозначенных десяти проблем, а в более широких методологических и теоретических диапазонах, о чем свидетельствуют многочисленные научные, в том числе диссертационные работы, подготовленные в период действия части четвертой ГК РФ. В десятку проблем не попали, например, следующие вопросы.

Выполняет ли функции общей части права интеллектуальной собственности гл. 69 «Общие положения» в ее действующей редакции?

Необходимо ли было включать в структуру части четвертой ГК РФ главу 77 «Право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии»?

Достигла ли целей попытка замены понятия интеллектуальной собственности на понятие интеллектуальных прав?

С какой целью в отношении секретных изобретений применяется двухрежимный вариант правовой охраны, включающий несовместимые режимы исключительных прав и государственной тайны?

Почему в законодательстве РФ (ст. 1372 ГК РФ) легализован в принципе нереализуемый на практике институт патентного заказа?

Почему исключительные права были лишены качеств абсолютных прав посредством введения в гражданский обиход института самостоятельных исключительных прав?

И таких вопросов наберется не один десяток. Часть из них ставилась специалистами по праву интеллектуальной собственности перед законодателем и юридической общественностью еще на стадии проектирования части четвертой, но была проигнорирована ее разработчиками37. Перспектив в решении этих вопросов в ближайшее время видимо нет.

Обратимся, однако, к некоторым из тех проблем, которые обнародовал в своей статье профессор Э. П. Гаврилов.

Первую проблему автор рассматриваемой статьи связывает с отсутствием в четвертой части ГК РФ норм, устанавливающих обязательные ставки вознаграждения, которое должно выплачиваться авторам служебных изобретений, служебных полезных моделей, служебных промышленных образцов (п. 5 ст. 1246 ГК РФ). Проблема действительно существует и требует своего разрешения, но, как представляется, не может быть отнесена к разряду самых больших (с точки зрения практики) недостатков норм, содержащихся в четвертой части ГК РФ. Действительно, отношения между работником и работодателем не всегда безоблачны в денежном отношении и законодатель, учитывая это, должен находить решения, не дающие работодателю возможности обходить противоречивые предписания и декларативные правила действующего законодательства. Поэтому следует согласиться с позицией профессора Э. П. Гаврилова относительно предложения по установлению императивных минимальных ставок авторского вознаграждения, срока и порядка его выплаты, которыми бы руководствовались работодатель и суд. Однако по поводу п. 5 ст. 1246 ГК РФ возникает еще один вопрос. Почему по смыслу указанного пункта Правительство РФ может устанавливать ставки, порядок и сроки выплаты вознаграждения только за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы? Из перечня служебных результатов интеллектуальной деятельности в этом отношении оказались изъяты по причинам, известным только разработчикам, например, служебные селекционные достижения (ст. 1439 ГК РФ), служебные топологии интегральных микросхем (ст. 1461 ГК РФ) и служебные секреты производства (ст. 1470 ГК РФ). Это ведь тоже охраняемые результаты интеллектуальной деятельности по смыслу ст. 1225 ГК РФ. И если в отношении служебных селекционных достижений все выглядит «на бумаге» достаточно благополучно поскольку работник имеет право на получение от работодателя вознаграждения за использование созданного, выведенного или выявленного служебного селекционного достижения в размере и на условиях, которые определяются соглашением между ними, но не менее чем в размере, составляющем два процента от суммы ежегодного дохода от использования селекционного достижения, включая доход от предоставления лицензий, то автор служебной топологии действительно остается один на один с работодателем без всякой даже минимальной поддержки со стороны Правительства РФ. А работник, создавший секрет производства, вообще лишен какого либо права на получение за это вознаграждения и может рассчитывать только на милость работодателя и сочувствие профсоюза, в котором он состоит.

Следующая проблема, обозначенная в статье профессора Э. П. Гаврилова, как третий вопрос касается структуры раздела VII ГК РФ, который, как известно, включает, в том числе и нормы об обязательствах и договорах по поводу интеллектуальных прав. Действительно, указанный раздел содержит как общие положения о некоторых договорах, заключаемых в сфере интеллектуальной собственности (гл. 69 ГК РФ) так и специальные положения о договорах, опосредующих динамику имущественных прав на отдельные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которые сформулированы в соответствующих главах части четвертой ГК РФ. С точки зрения качества правового регулирования договорных отношений, правила раздела VII ГК РФ являются шагом вперед по сравнению с тем, как указанные отношения были урегулированы в докодификационный период существования российского законодательства об интеллектуальной собственности.

Что касается вопроса о месте правил об обязательствах и договорах, опосредующих отношения в сфере интеллектуальной собственности, то ответить на него не так просто. Если следовать весьма логичной структуре учебников по гражданскому праву, известных широкому кругу специалистов, то указанные обязательства и договоры уже давно рассматриваются в учебных целях как часть обязательственного права, выступающего в роли подотрасли гражданского права наряду с договорными обязательствами по передаче имущества в собственность, обязательствами по производству работ, оказанию услуг и т. д.38 И их место в структуре ГК РФ по замыслу авторов учебника, как раз и должно быть привязано к разделам III и IV. Однако одно дело учебник, а другое — кодифицированный нормативно правовой акт. Специфика правовой охраны различных объектов интеллектуальной собственности, а соответственно и специфика оборота имущественных прав на них такова, что разрыв нормативного массива, посвященного интеллектуальным правам и вывод из его структуры договорной части не даст, как представляется, кроме эстетического какого либо иного положительного и, главным образом, практического эффекта.

В некотором общем виде по аналогии с гл. 69 ГК РФ могут быть представлены в разделе IV ГК РФ договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры, а также государственные и муниципальные контракты заключаемые при выполнении работ для государственных и муниципальных нужд, но и их условия специфичны и во многом зависят от особенностей того либо иного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. А каким образом привести в единую систему многочисленные авторские договоры, договоры о передаче полномочий по управлению правами на коллективной основе, договор коммерческой концессии, договор залога исключительных прав, а также сконструированные в ст. 10 и ст. 11 Федерального закона «О передаче прав на единые технологии»39 договоры о передаче прав на единые технологии и договоры о выполнении дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения с учетом потребностей заинтересованного лица? По причине отсутствия единого классификационного основания для целей определения места этих договоров в действующей системе гражданских договорных обязательств, как представляется, разработчики раздела VII ГК РФ оказались не в состоянии сосредоточить все нормы о договорах в сфере интеллектуальной собственности в гл. 69 ГК РФ, призванной выступать в роли общей части законодательства об интеллектуальной собственности.

Не отвергая в целом идею профессора Э. П. Гаврилова о необходимости серьезного изменения структуры ГК РФ в связи с пересмотром места договоров, касающихся интеллектуальных прав в ее концептуальном значении, мы все же полагаем, что подобного рода «перекодификация» без тщательного научного анализа, включающего инвентаризацию всех закрепленных в настоящее время договорных форм в сфере интеллектуальной собственности и их привязки к существующим договорным типам, преждевременна. Кроме того следовало бы вернуть в сферу правовой регламентации институт т. н. полных лицензий, предусматривающих отчуждение всего объема исключительных прав на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности на время.

Следующий недостаток, на который указывает профессор Э. П. Гаврилов, касается правового режима секретов производства (ноу-хау), который установлен действующим законодательством об интеллектуальной собственности (ст. 1466 ГК РФ). Мы неоднократно высказывали свою точку зрения по данному вопросу40, поэтому полностью поддерживаем позицию о необходимости исправления серьезных правовых ошибок, допущенных законодателем при формулировке правил гл. 75 ГК РФ и прежде всего, некорректных положений касающихся участия в гражданском обороте исключительных прав на секрет производства без самого секрета производства. Действительно, единственно возможным с фактической, а не с формально-юридической точки зрения, механизмом передачи секрета производства, под которым законодатель понимает сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, является передача самого секрета производства, а не исключительного права на него. Но передать секрет производства как информационный по своей сущности продукт, являющийся по смыслу п. 1 ст. 1225 ГК РФ результатом интеллектуальной деятельности согласно действующему законодательству невозможно. Такой передаче препятствует правило, сформулированное в п. 4 ст. 129 ГК РФ.

Вообще, способность к адекватному установлению правового режима конфиденциальной или секретной информации в отношении не подлежащих публичному разглашению результатов интеллектуальной деятельности не может рассматриваться в качестве положительной характеристики деятельности российского законодателя. Терминологические, логические, сущностные противоречия пронизывают не только действующие правила о секретах производства, но и правила о секретных изобретениях (§ 7 гл. 72 ГК РФ)41. В этом смысле требуется значительная работа по устранению противоречий между правилами раздела VII ГК РФ и положениями законодательства о коммерческой и государственной тайне.

Еще один недостаток, выявленный профессором Э. П. Гавриловым, касается нелогичного определения сферы действия исключительного права на фирменное наименование. Пример, приводимый им в статье, наглядно подтверждает тезис о том, что исключительное право на фирменное наименование сконструировано неоправданно широко. С указанным тезисом надлежит согласиться. Подобного рода конструкция не только порождает на практике многочисленные споры, но и формирует в высшей степени противоречивую практику правоприменения.

Однако действующая конструкция исключительного права на фирменное наименование — не единственное слабое звено в системе правил обеспечивающих правовую охрану и использование этого средства индивидуализации. В не меньшей степени требует корректировки и норма, закрепленная в п. 1 ст. 1475 ГК РФ, согласно которой на территории РФ действует исключительное право на фирменное наименование, включенное в единый государственный реестр юридических лиц. Указанная норма вносит неопределенность в решение вопроса о правовой охране фирменных наименований на территории РФ, которые принадлежат некоторым категориям иностранных юридических лиц. Кроме того, представляется не вполне обоснованным с позиции положений ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности правило, сформулированное в п. 2 ст. 1475 ГК РФ, в соответствии с которым действие исключительного права на фирменное наименование приурочено к дате регистрации юридического лица. В дополнение к сказанному в отношении фирменных наименований нельзя обойти новеллу ст. 54 ГК РФ, которая вводит в оборот наряду с фирменным наименованием, полагающимся коммерческой организации еще и наименование коммерческой организации, включающее указание на характер деятельности юридического лица (п. 1 ст. 54 ГК РФ). Являются ли фирменное наименование и наименование коммерческой организации синонимами законодатель, разумеется, не уточняет. Оптимисты, надо полагать, считают, что во втором предложении п. 1 ст. 54 ГК РФ пропущено слово фирменное. Пессимистам, видимо, кажется, что законодатель сконструировал для коммерческих организаций новое, дополнительное, но, к сожалению, неохраняемое средство индивидуализации.

Вполне естественным выглядит замечание профессора Э. П. Гаврилова о необходимости пересмотра трехчленной структуры интеллектуальных прав. Однако, на наш взгляд указанный пересмотр не должен происходить в результате дальнейшего «глубокого научного исследования и уточнения» понятия интеллектуальные права, как это предлагает автор рассматриваемой статьи, хотя такое исследование важно само по себе. Его необходимо было проводить еще до введения в действие части четвертой ГК РФ и, по всей видимости, не силами преимущественно одного, хотя и выдающегося специалиста42. При современной тенденции к как можно большему усложнению правового регулирования и тем самым запутыванию участников гражданского оборота посредством искусственного и часто лихорадочного насаждения «инновационных» юридических механизмов и схем, в том числе заимствованных из правопорядков зарубежных стран, мы получим еще более сложную и противоречивую по сравнению с существующей национальную юридическую картину интеллектуальных прав. Поэтому следует, как представляется, не совершенствовать явно декоративный институт интеллектуальных прав в современном его виде, а отказаться от него, вернувшись к прежней модели интеллектуальной собственности и ее центральному элементу — исключительному праву в его традиционном понимании.

Последнее замечание профессора Э. П. Гаврилова, на котором мы остановимся, касается необходимости глубокой ревизии и серьезных уточнений понятия исключительное право. При этом такая ревизия и уточнения, на наш взгляд, не относятся к доктринальным представлениям, которые оформились достаточно давно, а касаются действующих норм, сформулированных в разделе VII ГК РФ, в частности в ст. 1229 ГК РФ. По смыслу правил, закрепленных в указанной статье содержание исключительного права образуют правомочие использования того либо иного охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и правомочие распоряжения исключительным правом. Легко заметить, что указанные правомочия имеют различные объекты. Первое имеет объектом результат интеллектуальной деятельности, а второе — само исключительное право, что абсурдно само по себе и равнозначно, например утверждению о том, что правомочие распоряжения как элемент содержания права собственности имеет своим объектом не вещь, а право собственности. Кроме того, правомочие распоряжения не является универсальным, как того следовало бы ожидать и не может быть реализовано, например, в отношении исключительного права на фирменное наименование и наименование места происхождения товара. Как представляется, законодателю следовало бы отказаться от закрепленной в ст. 1229 ГК РФ структуры исключительного права и использовать его общепризнанную модель, включающую две группы прав43. Первая группа должна быть представлена личными неимущественными правами, а вторая правами имущественного характера ведущее место среди которых принадлежит праву использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Правомочию распоряжения самим исключительным правом в указанной модели места нет.

Что касается тезиса профессора Э. П. Гаврилова о предполагаемой делимости исключительного права и обоснования этого тезиса в ранее опубликованных работах44, то их поддержка, по крайней мере, в отношении объектов патентных прав, не представляется возможной. Кроме того не вполне ясно о делимости чего идет речь. Делимость по отдельным правомочиям это одно дело, а делимость по объему прав зафиксированному, например, формулой изобретения — совершенно другое. Последнее, как представляется, занятие явно безнадежное не только с позиции действующего законодательства, но и с точки зрения необходимости соблюдения требования единства изобретения. В этой связи невозможно и отчуждение части объема исключительного права. При реализации такого отчуждения должно произойти не абстрактное, а реальное расщепление изобретения и его формулы на несколько самостоятельных фрагментов (пунктов). Каждый из независимых пунктов должен описывать ту либо иную часть «первоначального» изобретения, отвечающего требованию единства. А это означает, что формула изобретения, подлежащая делению, не отражает единого изобретательского замысла, поскольку такой замысел присущ составным частям этого решения, нашедшим отражение в соответствующих независимых пунктах формулы, которые обладают самостоятельной новизной, изобретательским уровнем и промышленной применимостью. Формула изобретения, отвечающего требованию единства, не может «рассыпаться» на несколько самостоятельных формул, определяющих объем правовой охраны фрагментов первоначального изобретения.

Имеющая место на практике перемена лиц — сообладателей патента не является актом, влекущим деление исключительного права. В этом случае его объем остается неизменным.

Печатается по: Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2016. № 1.

О ПОНЯТИИ, ПРИЗНАКАХ И ПЕРСПЕКТИВАХ ВНЕДРЕНИЯ ЕДИНЫХ ТЕХНОЛОГИЙ

Общие положения. Действующие правила части четвертой ГК РФ содержат множество законоположений, которые не были известны прежнему российскому законодательству об интеллектуальной собственности. Одна часть таких законоположений представляет сугубо теоретический интерес, другая, хотя и нуждается в известной научной оценке, имеет прикладное значение. Остановимся на одном из новейших приобретений российской цивилистики, вне всякого сомнения, имеющем прикладное значение, которое волей законодателя стало известно участникам гражданского оборота под именем единой технологии. Справедливости ради отметим, что появление в предметном поле законодательства об интеллектуальной собственности нового института явилось событием, встреченным юридической общественностью и специалистами, далеко не однозначно45. Такая неоднозначность была вызвана, главным образом, различием во взглядах на целесообразность введения механизмов использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии, носящих явно надуманный и не универсальный характер и напрямую не вписывающихся в общепринятую логику нормативного регулирования отношений, складывающихся в связи с правой охраной и обычным, принятым в большинстве промышленно развитых стран, использованием результатов интеллектуальной деятельности. Если условно сравнивать введение патентной формы охраны в новейшей истории России с «разгосударствлением интеллектуальной собственности», то введение в оборот единых технологий можно сравнивать лишь с ее «огосударствлением».

Отсутствие качества универсальности данного института характеризует весьма узкая сфера применения правил о единых технологиях, которые регулируют отношения, связанные с правами на технологии гражданского, военного, специального или двойного назначения, созданные только за счет или с привлечением средств федерального бюджета либо бюджетов субъектов РФ выделяемых для оплаты работ по государственным контрактам, по другим договорам, для финансирования по сметам доходов и расходов, а также в виде субсидий (ст. 1543 ГК РФ).

Вводя институт использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии в гражданско-правовой обиход, законодатель стремился, по всей вероятности, сконструировать цивилистический инструментарий, позволяющий избежать необоснованного использования бюджетных средств, выделяемых на различные научные разработки и их внедрение в производственные процессы. Целесообразность такого конструирования весьма относительна, если не сказать — сомнительна, поскольку публично-административные по своей природе проблемы невозможно корректно и в полной мере разрешить посредством использования механизмов гражданско-правового регулирования. Об этом свидетельствует и опыт зарубежных, в том числе, промышленно развитых стран в области государственного регулирования научно-технической сферы и сферы высоких технологий, которое ориентировано на стимулирование участия в этих сферах негосударственных структур на основе отлаженных механизмов публично-частного партнерства. В действующем российском законодательстве, а это, прежде всего гл. 77 ГК РФ и Федеральный закон «О передаче прав на единые технологии»46 не заложено сколь-нибудь ясных ориентиров на такое партнерство, а усматривается почти мистическая вера законодателя в то, что предприниматели в массовом порядке бросятся создавать и внедрять единые технологии в производство, уводя тем самым страну от сырьевой зависимости в области технологических инноваций и сферы высоких технологий. Судя по отсутствию положительного эффекта от реализации указанных выше нормативных актов в гражданской сфере, спустя почти десятилетие после их введения в действие, предприниматели добровольно этого не сделали, в связи с чем, мы, как представляется, не можем, а если быть точнее, не имеем права далее возлагать на институт единых технологий слишком больших надежд47. Вместе с тем, отсутствие массовости использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единых технологий, не снимает необходимости правового анализа предписаний действующего законодательства о таком использовании, а также обращения к позициям некоторых ученых, которые и осуществляются в рамках настоящей статьи.

Понятие единой технологии. Единой технологией по смыслу дефинитивной нормы, закрепленной в ст. 1542 ГК РФ признается выраженный в объективной форме результат научно-технической деятельности, который включает в том или ином сочетании изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ или другие результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие правовой охране в соответствие с правилами части четвертной ГК РФ и может служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере. В состав единой технологии могут входить также результаты интеллектуальной деятельности, не подлежащие правовой охране на основании правил части четвертой ГК РФ, в том числе технические данные, другая информация.

Из приведенного определения следует, что законодатель, конструируя легальное понятие единой технологии, не придерживается доктринальных представлений по отношению к общепринятому понятию «технологии» как в широком, так и в узком смыслах, которое должно рассматриваться в качестве родового48. Единая технология, по мнению законодателя — это не способ преобразования вещества, энергии или информации в процессе изготовления продукции, а некий агрегированный результат, включающий иные результаты, т. е. результат от результатов или, говоря другими словами, вторичный продукт, обладающий утилитарными качествами, которые допускают его практическое применение.

Признаки единой технологии. Первым признаком единой технологии выступает наличие в ней сложной структуры. Структурными элементами единой технологии по смыслу п. 1 ст. 1542 ГК РФ могут быть как охраняемые так и не охраняемые в соответствие с правилами части четвертой ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности.

В качестве охраняемых результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии могут присутствовать в различном сочетании изобретения, в том числе секретные, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, топологии интегральных микросхем, секреты производства. При этом охраняемые результаты интеллектуальной деятельности могут включаться в состав единой технологии по двум следующим основаниям:

– на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключенных с обладателями исключительных прав на соответствующий результат интеллектуальной деятельности;

– на основании создания и получения правовой охраны соответствующего результата интеллектуальной деятельности лицом, организовавшим создание единой технологии.

В качестве неохраняемых результатов интеллектуальной деятельности, которые могут являться элементами единой технологии, способны выступать различного рода информационные ресурсы открытого характера, технические данные и не подпадающие под режим патентной или авторско-правовой охраны открытые результаты научных исследований, опытно конструкторских и технологических работ, результаты интеллектуальной деятельности, срок правовой охраны которых истек. Кроме того, к числу неохраняемых элементов по смыслу части четвертой ГК РФ могут быть отнесены охраняемые на основе правил законодательства о государственной тайне результаты интеллектуальной деятельности за исключением секретных изобретений, которые охраняются в соответствии с правилами ГК РФ.

Неохраняемые результаты могут включаться в состав единой технологии свободно, по мере необходимости и, как правило, в практических целях. Те из них, которые охраняются с соблюдением требований законодательства о государственной тайне, но не подлежат охране на основании правил ГК РФ, могут включаться в состав единой технологии по правилам, предусмотренным указанным законодательством. Но об этом можно только догадываться, поскольку конкретных предписаний на этот счет, ни ГК РФ, ни Федеральный закон «О передаче прав на единые технологии» не содержат.

В состав единой технологии не могут включаться объекты смежных прав, а равно охраняемые в соответствии с законодательством РФ средства индивидуализации участников гражданского оборота, производимой продукции и предприятий.

Очевидно, что являющиеся элементами единой технологии, охраняемые, равно как и неохраняемые результаты интеллектуальной деятельности обладают способностью автономного применения для тех либо иных промышленных или специальных целей. Сведение указанных результатов в единый сложноструктурированный объект призвано обеспечить некий синергетический технологический эффект, закладывающий основу для практической деятельности в гражданской или военной сфере. Указанное сведение не может быть чисто механическим и репродуктивным по своему характеру. Простое сложение разнородных по своей сущности результатов интеллектуальной деятельности не способно дать ожидаемого технологического эффекта. Практическая ценность единой технологии заключается не в количестве примененных в ней результатов интеллектуальной деятельности, а в ее способности эффективно выполнять производственные или специальные задачи.

Наличие сложной структуры у единой технологии порождает вопрос о том, относится ли в настоящее время единая технология к т. н. сложным объектам. До 1 октября 2014 г. прежняя редакция п. 1 ст. 1240 ГК РФ не оставляла сомнений в принадлежности единой технологии к классу сложных по законодательству РФ объектов. Модифицированная и действующая с 1 октября 2014 г. редакция указанного пункта не содержит указания на принадлежность единой технологии к сложным объектам. Формально единая технология не может рассматриваться, как на это ошибочно указывается в литературе, в качестве сложного объекта49. Это не сложный объект по смыслу п. 1 ст. 1240 ГК РФ, а результат научно-технической деятельности со сложной структурой, в отношении которого применимы правила ГК РФ о сложных объектах. В пользу такого утверждения свидетельствуют нормы, содержащиеся в п. 5 ст. 1240 и п. 3. ст. 1542 ГК РФ.

Второй признак единой технологии заключается в том, что она согласно закону должна являться результатом научно-технической деятельности, т. е. деятельности, направленной на получение, применение новых знаний для решения технологических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем, обес­печения функционирования науки, техники и производства как единой системы. Как результат научно-технической деятельности, единая технология должна рассматриваться через призму правил, закрепленных в Федеральном законе «О науке и государственной научно-технической политике»50. Согласно ст. 2 указанного закона научно-технический результат представляет собой продукт научно-технической деятельности, содержащий новые знания или решения и зафиксированный на любом информационном носителе. Приведенное определение научно-технического результата, как представляется, в целом отвечает требованиям, установленным законодателем в ГК РФ по отношению к единой технологии как объективированному результату, способному служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере.

В ряде литературных источников, в том числе принадлежащих перу разработчиков части четвертой ГК РФ, между тем имеет место отождествление понятий «результат научно-технической деятельности» и «результат интеллектуальной деятельности». Так, А. Л. Маковский, утверждает, что «Как и другие сложные объекты, названные в п. 1 ст. 1240 ГК, единая технология является самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности, образуя вместе с производственными и составными продуктами такой деятельности особую категорию вторичных объектов интеллектуальных прав»51.

Близка к цитируемой и позиция Л. А. Трахтенгерц, которая полагает, что «…в отличие от других сложных объектов, «единая технология» не отнесена ГК к самостоятельному виду объектов исключительных прав, хотя и представляет собой результат интеллектуальной деятельности, содержащий отдельные охраноспособные решения»52.

Как представляется, в обыденном понимании подобного рода отождествление может иметь место. Если же подходить к сравнению указанных понятий в научном плане, то между ними нельзя ставить знак равенства. Это утверждение следует из того, что единая технология не значится в перечне охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, который носит закрытый характер (п. 1 ст. 1225 ГК РФ). Кроме того, результат интеллектуальной деятельности, точнее, охраняемый его вариант всегда имеет автора или соавторов, т. е. физических лиц, творческим трудом которых создан такой результат. У единой технологии по смыслу ст. 1228 и ст. 1544 ГК РФ автора, как такового, нет. Лицо, организовавшее создание единой технологии, в том числе и юридическое, фигура в данном случае хотя и важная, но сугубо второстепенная в роли участника творческого труда. Таким образом, законодатель в этой части верно расставил акценты, конструируя единую технологию как результат научно-технической, но отнюдь не интеллектуальной деятельности, отличающейся всегда наличием творческого труда и присутствием фигуры автора.

Как результат научно-технической деятельности единая технология должна иметь своего «владельца», наделенного законом определенным объемом прав на нее. Роль такого владельца призвано играть лицо, организовавшее создание единой технологии, а в случаях установленных правилами ст. 1546 ГК РФ Российская Федерация или субъект Российской Федерации. Какими юридически обеспеченными возможностями наделяет законодатель этого владельца? Поставленный вопрос, к сожалению, остается без ответа, поскольку безымянное право, зафиксированное в диспозиции нормы п. 1 ст. 1544, которым и должен располагать владелец технологии, не только безымянное, но и фактически бессодержательное. Оно обозначено как «право на созданную технологию» и смотрится как марксистская формула о возведенной в закон воле господствующего класса. Указанное обстоятельство побуждает специалистов в области цивилистики и интеллектуальной собственности заниматься вопросами идентификации этого права. Так, В. И. Еременко рассматривает право на созданную технологию как «сумму позитивных функций исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии»53. Это достаточно точная характеристика рассматриваемого права, но она не позволяет причислить право на созданную технологию к разряду известных прав, в частности к исключительному праву, поскольку в содержание последнего входит и негативная его сторона, несущая запретительную функцию, которая исключена законодателем в отношении права на технологию.

Н. В. Иванов вообще не видит препятствий к отнесению права на созданную технологию к числу исключительных. По его мнению, с которым нельзя согласиться по причине отсутствия соответствующих предписаний в законе, «Исполнитель вправе не только самостоятельно использовать данный объект, но также может разрешать и запрещать третьим лицам его использование»54. Как представляется, и это следует из закона, владелец единой технологии (исполнитель) вправе запрещать использование не самой технологии, а входящих в ее состав охраняемых элементов, исключительное право на которые он приобрел у третьих лиц и не более того. Если предположить, что право на созданную технологию имеет исключительный характер, то сразу возникает ряд проблем, о которых, видимо, не задумывались разработчики гл. 77 ГК РФ и отдельные ее комментаторы. Это, прежде всего, проблемы, связанные с переходом единой технологии в режим общественного достояния и исчерпанием прав на единую технологию. Таким образом, право на созданную технологию более всего тяготеет к праву на ее использование, которое носит имущественный характер, но не наделяет ее владельца юридической монополией.

Третий признак единой технологии как результата научно-технической деятельности заключается в наличии объективной формы его выражения, т. е. формы, позволяющей другим лицам знакомиться с указанным результатом.

Формы объективации единой технологии как совокупности результатов интеллектуальной деятельности действующим законодательством прямо не определены. По смыслу правил, закрепленных в Федеральном законе «О передаче прав на единые технологии» (п. 4 ст. 5; п. 5 ст. 6 и др.) в качестве таких форм могут рассматриваться как краткое описание единой технологии, так и описание единой технологии.

Очевидно, что объективация единой технологии предполагает, хотя об этом законодатель и умалчивает, объективацию, входящих в ее состав в качестве элементов различных результатов интеллектуальной деятельности, которым присущи свои формы выражения. Так, результаты интеллектуальной деятельности, относящиеся к объектам авторско-правовой охраны, могут быть выражены в письменной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). Результаты интеллектуальной деятельности, относящиеся к объектам патентно-правовой охраны помимо их описаний могут быть выражены в формах конструкций, изделий, веществ, процессов осуществления действий над материальными объектами с помощью материальных средств. Результаты интеллектуальной деятельности, относящиеся к объектам охраны особого рода (топологии интегральных микросхем) могут быть выражены в микроэлектронном изделии окончательной или промежуточной формы, предназначенном для выполнения функций электронной схемы (интегральной микросхеме). Секреты производства, которые должны относиться к объектам охраны защищаемым посредством установления фактической, но не юридической монополии могут быть выражены в материальных носителях (документах), содержащих информацию, в отношении которой установлен режим коммерческой тайны.

Четвертый признак, единой технологи заключается в ее способности служить технологической основой определенной практической деятельности. Указанный признак означает, что единая технология становится ценной не сама по себе как совокупность охраняемых и неохраняемых результатов интеллектуальной деятельности потенциально пригодная для решения производственных или специальных задач, а считается таковой в результате внедрения ее, например, в промышленное производство. Говоря другими словами, технология обретает качество технологической основы если она, во-первых, востребована в гражданской или военной сфере и, во-вторых — внедрена в производственный процесс т. е. освоена. Последнее — пожалуй, наиболее значимое и ценное состояние, в котором должна пребывать единая технология. К сожалению, на практике все не так гладко. Создание и функционирование таких, считающихся перспективными, институтов как инновационный центр «Сколково», наукограды, технико-внедренческие особые экономические зоны, технопарки, инновационные предприятия при научных и образовательных учреждениях не привело, как представляется, к внедренческому ренессансу и технологическому прорыву страны. Однако новые структуры продолжают множиться. Остаются формально значимыми не системные экономические предпосылки, определяющие спрос на технологии, а все новые организационные начинания. Так, по сообщениям прессы 5 февраля 2016 г. состоялось заседание президиума Совета при президенте по модернизации экономики и инновационному развитию России, на котором обсуждался план создания Агентства по технологическому развитию. Его основными функциями станут поддержка продвижения технологий, сбор и актуализация данных о существующих отечественных и зарубежных технологиях и компетенциях, содействие развитию российских компаний с применением отечественных и зарубежных технологий и компетенций, содействие реализации лицензионных проектов и формированию технологических цепочек, патентный и технологический аудит, оценка спроса и предложения на технологии. При этом работа по поиску, отбору, передаче перспективных технологий будет вестись, как заявлено, на постоянной, системной основе55. Найдутся ли верные экономические способы и подходящие юридические инструменты для реализации очередного начинания — покажет время.

Печатается по: Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2016. № 4.

О ПАТЕНТОВАНИИ ИЗОБРЕТЕНИЙ, ПОЛЕЗНЫХ МОДЕЛЕЙ И ПРОМЫШЛЕННЫХ ОБРАЗЦОВ В ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВАХ

Необходимость прямого зарубежного патентования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов или их патентования по региональным, а равно международным процедурам обусловлена как экономическими целями защиты экспортной продукции имеющей перспективы коммерческой реализации в иностранных государствах в условиях конкуренции, так и существующими юридическими механизмами, основанными на особенностях действия национальных или региональных патентов. При этом законы большинства промышленно развитых стран, а также международные соглашения предоставляют национальным заявителям свободу выбора государства (региона), в котором предполагается получение патента с одновременным сохранением суверенитета национальных патентных систем, в рамках которых возможны определенные изъятия из принципа свободы выбора страны патентования. Так, согласно правилу, закрепленному в п. 8 ст. 27 Договора о патентной кооперации ничто в настоящем Договоре не должно пониматься как ограничение права любого Договаривающегося государства применять меры, которые оно сочтет необходимыми для обеспечения национальной безопасности, или, исходя из основных экономических интересов государства, ограничивать право собственных граждан или лиц, проживающих в этом государстве, подавать международные заявки.

Российское патентное законодательство учитывает это правило посредством установления соответствующих предписаний о зарубежном патентовании, сводящихся, не только к провозглашению свободы выбора страны патентования, но и к формулировке некоторых ограничений для российского заявителя, вызванных главным образом соображениями государственной безопасности и интересами обороны страны.

Общие правила, касающиеся патентования изобретений и полезных моделей в иностранных государствах, сформулированы российским законодателем в ст. 1395 ГК РФ. Давая краткую характеристику содержания указанной статьи и ее юридико-техническую оценку, следует отметить, во-первых, что из сферы правовой регламентации на уровне закона в настоящее время изъяты отношения, складывающиеся в связи с зарубежным патентованием промышленных образцов, которые регулировались некоторое время действовавшим ранее Патентным законом РФ. Второе обстоятельство, на которое следует обратить внимание, связано с названием ст. 1395 ГК РФ, ошибочно указывающим на возможность патентования изобретений и полезных моделей в международных организациях. Патентовать то либо иное техническое решение можно, и даже нужно, но не в международных организациях, а по правилам международных организаций56. Этот элементарный вывод следует из общепризнанного постулата о действии правовой охраны того либо иного результата интеллектуальной деятельности на территории конкретной страны или группы стран, а не на территории международных организаций, не располагающих подобным атрибутом в том значении, какое придает ему патентное законодательство. Третий момент, характеризующий ст. 1395 ГК РФ, заключается в весьма неопределенном указании законодателем на место создания изобретения или полезной модели и использовании этого указания в процедуре, предусмотренной правилами рассматриваемой статьи. Словосочетание «изобретение или полезная модель, созданные в Российской Федерации», используемое законодателем, является необходимым, но не достаточным указанием, влекущим достижение целей практической реализации нормы, закрепленной в ст. 1395 ГК РФ. Предполагаемые изобретение или полезная модель могут быть «созданы» на территории России, но не раскрыты потенциальным заявителем, в том числе нерезидентом третьим лицам. Указанные технические решения могут находиться в режиме секретов производства (ноу-хау). Впоследствии эти решения, являясь фактически созданными в России, без особых проблем могут быть заявлены для получения правовой охраны в иностранном государстве с его территории через патентное ведомство этого государства минуя, что естественно, российский федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Таким образом, требуется еще один элемент, который указывал бы на факт подачи заявки на территории России. И этот элемент, как представляется, должен быть учтен законодателем.

Еще одна неопределенность, присущая ст. 1395 ГК РФ и касающаяся все того же места создания изобретения или полезной модели заключается в отсутствии определения законодателем юридической траектории заявок на технические решения, предложенные российскими заявителями совместно с нерезидентами т. е. заявок, осложненных иностранным элементом.

С учетом отмеченного можно сделать вывод о том, что правила ст. 1395 ГК РФ распространяются не на любых заявителей, создавших то или иное техническое решение в России, а на заявителей, желающих подать заявку на территории России в иностранное государство, в котором испрашивается патент на созданные в России изобретение или полезную модель или подать на них заявку на территории России по правилам международной организации, например, Международного союза патентной кооперации57.

Согласно п. 1 ст. 1395 ГК РФ заявка на выдачу патента на изобретение или полезную модель, созданные в Российской Федерации, может быть подана в иностранном государстве или в международную организацию по истечении шести месяцев со дня подачи соответствующей заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, если в указанный срок заявитель не будет уведомлен о том, что в заявке содержатся сведения, составляющие государственную тайну. Таким образом, законодатель связывает возможность подачи соответствующей заявки на выдачу патента в иностранное государство или в международную организацию с двумя обстоятельствами.

Во-первых, с исполнением обязанности заявителя по

...