А. М. Чирнинов

Конституционно-судебная аргументация: теория и методология

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342

ББК 67.400

Ч65

Автор:

Чирнинов А. М., кандидат юридических наук, доцент, проректор по стратегическому развитию и кадровой политике Тихоокеанского государственного университета, старший научный сотрудник отдела права Института философии и права Уральского отделения РАН, доцент кафедры конституционного права Уральского государственного юридического университета имени В. Ф. Яковлева.

Рецензенты:

Гаджиев Г. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, судья Конституционного Суда Российской Федерации в отставке, научный руководитель юридического факультета Санкт-Петербургского филиала Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;

Тарибо Е. В., доктор юридических наук, доцент, судья Конституционного Суда Российской Федерации;

Троицкая А. А., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

В данной монографии конституционное правосудие исследуется с новых позиций. Автор смещает фокус внимания с того, какое влияние конституционно-судебные предписания оказывают на правопорядок, на то, как они продуцируются и какую роль в этом процессе играет аргументация. В работе поднимается вопрос о том, как следует обосновывать конституционно-судебные решения, чтобы они обладали максимальным регулятивным эффектом. Для ответа на этот вопрос проводится анализ более 260 решений органов конституционного контроля России, США, Германии, Израиля, Франции и Испании. Исследуются материалы конкретных дел, включая процессуальные документы, выступления сторон и особые мнения судей. Определяются предмет, цель и функции конституционно-судебной аргументации, раскрывается ее структура. Выявляются и анализируются наиболее распространенные типы аргументов и аргументативных операций. Доказывается, что основным предназначением конституционно-судебной аргументации выступает усиление конституционной нормативности. Оно достигается за счет последовательного и всестороннего раскрытия регулятивного потенциала конституционных положений, а также точного определения нормативных свойств проверяемых предписаний. Разрабатывая целостную концепцию конституционно-судебной аргументации, автор предлагает собственную типологию аргументов и, что особенно важно, научно обоснованную систему критериев для их оценки. В работе вводится понятие немонотонности конституционно-судебной аргументации, которое подразумевает возможность пересмотра прежних выводов суда о конституционности нормы в свете новых или вновь обнаружившихся обстоятельств.

Законодательство приведено по состоянию на 10 апреля 2025 г.

Исследование способствует выявлению аргументационных закономерностей в конституционном правосудии и тем самым помогает глубже осмыслить механизм порождения конституционно-судебных аргументов.

УДК 342

ББК 67.400

© Чирнинов А. М., 2025

© ООО «Проспект», 2025

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования обусловлена фундаментальным значением конституционного правосудия для формирования и развития правопорядка. Как известно, органы конституционно-судебного контроля выполняют важнейшие функции: обеспечивают правовую охрану конституции, гарантируют ее верховенство и прямое действие, защищают основные права и свободы. Подобный результат достигается путем исключения из системы действующего правового регулирования неконституционных норм, а также выявления конституционно-правового смысла рассматриваемых нормативных положений.

Между тем до сих пор фокус исследовательского внимания был преимущественно сосредоточен на изучении влияния на правопорядок самих конституционно-судебных предписаний, а не на том, как эти предписания продуцируются и какую роль в этом играет аргументация. Как выбор конкретных аргументативных сюжетов влияет на регулятивный потенциал конституционно-судебных решений и каких методологических установок следует придерживаться, чтобы получать наиболее качественные результаты?

Без содержательных ответов на эти вопросы невозможно рассчитывать на последовательное обогащение корпуса знаний о конституции и корректное прояснение того, где проходят границы конституционно должного, дозволенного и запрещенного. Все дело в том, что сам по себе вывод о неконституционности проверяемой нормы приводит лишь к видоизменению спорного правила поведения. Однако этот вывод вовсе не объясняет, по какой причине соответствующее расхождение возникло, как следует поступать правотворческому органу, чтобы избежать появления неконституционных норм в будущем1, и насколько уже высказанные суждения о конституционно должном могут и должны меняться с возникновением и обнаружением новых переменных.

Поэтому требуется концептуально осмыслить, как следует обосновывать конституционно-судебные решения и подкреплять их соответствующими аргументами, чтобы они обладали эталонным регулятивным эффектом и обеспечивали не только нормативно-корректирующий, но и нормативно-ориентирующий, познавательный и легитимирующий результат. Иными словами, необходимо исследовать, как различные способы обоснования конституционно-судебных решений содействуют укреплению конституционной нормативности и какие аргументативные подходы являются наиболее действенными в том или ином правовом контексте. Очевидно, что, обладая тщательно проработанным методологическим инструментарием, органы конституционного правосудия смогут последовательнее раскрывать смысл конституционных положений, точнее выявлять недостатки в действующем правовом регулировании и, как результат, принимать более справедливые и взвешенные конституционно-судебные решения. Кроме того, корректная аргументация позволяет удерживать рамки конституционного контроля и исключить ситуации фактического изменения конституции посредством толкования, на что орган конституционного правосудия, разумеется, не уполномочен.

Не менее значимым аспектом, подтверждающим актуальность темы исследования, является то, что развитая методология аргументации позволяет проявлять больше креативности в совершенствовании права. Особенность суждений о конституционно должном заключается в том, что продуцирование нормативных смыслов осуществляется в аргументативной форме, когда посредством рассуждений из общих нормативных утверждений выводятся более конкретные нормативные утверждения, что открывает большое пространство для творчества. В этом смысле от того, насколько оригинально происходит обоснование конституционно-судебных решений, зависит степень, глубина и широта конституционализации правопорядка. Не случайно конституция, по меткому выражению Дж. Шэмана, «является продолжающимся актом созидания»2.

В этом контексте важно понимать, что право не только служит источником аргументации, но и само является ее продуктом. В парадигме рациональности право возникает благодаря аргументации, а также изменяется и отменяется с ее помощью. Другими словами, сила права выражается в его аргументативной состоятельности. Как метко замечал известный британский правовед сэр Э. Кук, «довод — это жизнь права»3. Поэтому именно качественная аргументация является залогом конструирования и продвижения истинных конституционных идей. Аргументы, которые кладутся в основу конституционно-судебного решения, должны обогащать юридический дискурс, повышать его качество и усиливать регулятивный потенциал конституционных положений.

Важность совершенствования методологии конституционно-судебной аргументации также обусловлена тем, что правовые подходы имеют свойство цементироваться под воздействием требований определенности и последовательности регулирования. В самом деле, специфика рассуждений о конституционно должном предъявляет особые требования к пересмотру ранее высказанных суждений о конституционности нормативных положений. В связи с этим гораздо лучше изначально все корректно обосновать, нежели потом долго и с трудом добиваться преодоления ошибочного подхода. В этом смысле к органам конституционного правосудия, безусловно, должны предъявляться повышенные стандарты обоснования решений.

Наконец, изучение аргументационных закономерностей конституционного правосудия является важным шагом к повышению культуры обоснования конституционно-судебных решений. Эта культура может развиваться только при условии глубокого осмысления аргументативных практик, представленных в практике конституционного правосудия. Неслучайно сам Конституционный Суд России уделяет значительное внимание обобщению методологических подходов, используемых им в рамках своей деятельности4, а судья Г. А. Гаджиев еще в 2013 году указывал на необходимость разработки специальной теории аргументации в конституционном судопроизводстве5.

В связи с этим цель настоящего монографического исследования заключалась в том, чтобы разработать целостную концепцию конституционно-судебной аргументации, позволяющую раскрыть ее методологические основания, выявить ее ключевые элементы и зафиксировать фундаментальные закономерности, которым она подчиняется в силу специфики судебного контроля за конституционностью нормативных положений.

Для достижения поставленной цели потребовалось:

— определить предмет, цель и функции конституционно-судебной аргументации;

— раскрыть структуру конституционно-судебной аргументации, обратив особое внимание на оценочную природу конституционного нормоконтроля и контекстуальный характер содержания должного;

— систематизировать модели трансформации, которым подвергается нормативно-правовое регулирование под влиянием приводимых аргументов, и зафиксировать ключевые аргументационные закономерности;

— обобщить типологии аргументов, предложенные в юридической науке, и разработать типологию аргументов в конституционном правосудии, отражающую специфику нормоконтрольной деятельности;

— выделить аргументативные операции, применяемые при осуществлении судебного контроля за конституционностью нормативных положений, и определить логику построения наиболее стереотипных атак на аргументы в конституционном правосудии;

— раскрыть свойство немонотонности конституционно-судебной аргументации и очертить пределы ее реализации;

— сформулировать критерии оценки конституционно-судебной аргументации через призму ее основного предназначения — раскрытия нормативного потенциала конституционных положений и усиления конституционной нормативности;

— определить влияние процедурных правил осуществления конституционного нормоконтроля на стиль аргументации;

— выявить аргументативный потенциал отдельных линий рассуждений в конституционном правосудии, обратив особое внимание на аргумент к институциональной компетентности и аргумент к последствиям;

— сформулировать на основе проведенного исследования предложения по совершенствованию действующего правового регулирования в целях повышения эффективности конституционно-судебной аргументации.

Исследование предлагает принципиально новый взгляд на феномен конституционно-судебной аргументации. Оно доказывает, что ее ценность заключается не просто в обеспечении убедительности или логичности принятого конституционно-судебного решения, но в усилении конституционной нормативности и повышении качества коррекции неконституционных норм. Такая постановка вопроса уточняет целеполагание конституционно-судебной аргументации, расширяет представления о механизмах формирования рассуждений о конституционности и обогащает арсенал аргументативных средств, пригодных для качественного осуществления конституционного нормоконтроля. Это, в свою очередь, позволяет с большей эффективностью добиваться желаемого аргументативного результата, выражающегося в последовательном воплощении в жизнь конституционных идеалов и ценностей. Кроме того, исследование способствует выявлению аргументационных закономерностей в конституционном правосудии и тем самым помогает глубже осмыслить механизм порождения конституционно-судебных аргументов.

Поскольку исследование дает ответ на вопрос о том, как следует обосновывать конституционно-судебные решения, чтобы они обладали должным регулятивным эффектом, полученные результаты имеют большой потенциал для практического применения. Поэтому хочется надеяться, что полученные результаты будут учитываться при формулировании правовых позиций и подготовке решений органов конституционного правосудия. Помимо этого, результаты исследования могут использоваться при консультировании потенциальных заявителей и оценке перспектив обращения в органы конституционного правосудия, а также в процессе обоснования их конституционных требований.

Глава 1. КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ КОНСТИТУЦИОННО-СУДЕБНОЙ АРГУМЕНТАЦИИ

§ 1. Предмет, цель и функции конституционно-судебной аргументации

Начиная со второй половины XX века теория аргументации находится в фокусе всеобщего исследовательского внимания. Осознав неспособность формальной логики объяснить все многообразие аргументативных практик, ученые, представляющие разные отрасли научного знания, начали активно прорабатывать — со своих, разумеется, мировоззренческих позиций — коммуникативные, психологические и лингвистические аспекты аргументации, рефлексировать над ее риторическими, диалектическими и когнитивными компонентами, выделять различные уровни аргументационного анализа, а также формулировать комплексные (интегративные) решения к моделированию и реконструкции аргументации.

Закономерным следствием такого многообразия исследовательских подходов и соответствующих им методологических установок стало то, что аргументация как явление начала изучаться дискретно, то есть с сознательным игнорированием свойств, которые не представляют интереса для конкретной науки. В результате теория аргументации подверглась и продолжает подвергаться серьезной фрагментации. Неслучайно А. И. Мигунов и Е. Н. Лисанюк, анализируя современное состояние теории аргументации, используют такую удачную характеристику, как многоликость6.

При этом, стремясь обеспечить оригинальность и новизну своим наработкам, многие авторы стали вкладывать в одни и те же понятия разные, а порой и противоположные смыслы либо обозначать одни и те же явления разными терминами7 (например, «схема аргументации», «аргументационная конструкция», «структура аргументации»8 и проч.), что также не способствует формированию универсальной теории аргументации.

Но так ли критична описанная дискретность научного познания? Разумеется, будучи вынужденными акцентировать внимание на частных аспектах аргументации, исследователи формируют оценки и предлагают конструкции, которые порой совершенно неуместны в контексте отдельных видов деятельности (скажем, «универсальная аудитория»9, «стратегическое маневрирование»10 и проч.). Однако их неуместность обусловливается, по-видимому, не ошибочностью предлагаемых подходов, а их элементарной неприменимостью к конкретным практическим ситуациям. Как представляется, это касается и понимания функций, которые выполняет аргументация.

Возьмем, к примеру, аргументацию, приводимую в рамках исторического спора. Благодаря корректно выстроенным рассуждениям историк сможет более или менее достоверно реконструировать прошлое. Но как бы он ни старался, его аргументы не способны изменить прошлое — они меняют лишь представления о прошлом. Следовательно, в историческом контексте аргументация выполняет описательно-повествовательную функцию.

В рамках научно-педагогической деятельности рассуждения необходимы для обоснования самого знания, их поверки и качественной трансляции, с тем чтобы в конечном счете было обеспечено адекватное понимание обучающимися преподаваемого предмета. Такая целевая установка неизбежно выводит на первый план объяснительно-дидактическую функцию аргументации.

Осуществляя дипломатическое взаимодействие и продвигая собственную повестку, государства стремятся найти точки соприкосновения, обозначив общие интересы и обнажив истоки возникающих разногласий, что требует умения выявлять позицию государства-партнера и грамотно доносить свою собственную позицию11. В таких условиях приводимая аргументация, естественно, начинает выполнять информирующую и гармонизирующую функции.

Таким образом, можно отчетливо увидеть, что аргументация не является самодостаточным феноменом, будучи во многом призванной обслуживать деятельность, вокруг которой она выстраивается12. В связи с этим довольно символично, что термин «функция», например, в математическом значении выражает свойство зависимости, когда изменение одной величины меняет показатели другой величины13.

Поэтому, чтобы понять, в чем состоят цель и функции конституционно-судебной аргументации, необходимо проследить, как аргументация, опосредуя конституционный контроль, оказывает влияние на развитие и функционирование правопорядка, отражается на правотворческой и правоприменительной деятельности и в целом воздействует на социальные отношения, трансформируя в конечном итоге поведение людей.

Данная исследовательская задача имеет важное теоретическое значение, поскольку именно выполняемые аргументацией функции задают структуру аргументации, определяют пригодность и степень востребованности тех или иных аргументативных средств и, что самое главное, обусловливают необходимость формулирования специальных правил рассуждения. Следовательно, не обозначив с учетом особенностей отправления конституционного правосудия цель и функции аргументации по конституционным делам, невозможно рассчитывать на формирование теории конституционно-судебной аргументации, на важность разработки которой справедливо указывается в научной литературе14.

Практическая же значимость этой задачи обусловлена тем, что адекватное понимание того, какую цель преследует конституционно-судебная аргументация и какие конкретно функции она выполняет, существенно облегчает процесс выявления аргументативных паттернов, встречающихся в рассуждениях о конституционности нормативных положений, и позволяет тем самым глубже понять сам механизм порождения аргументов, что является непременным условием для качественного постижения сути рассматриваемых конституционно-правовых проблем.

1.1. Функции и содержание конституционно-судебной аргументации

Как уже было продемонстрировано, выполняемые аргументацией функции тесно коррелируются с природой деятельности, осуществлению которой аргументация способствует. Применительно к конституционному контролю это означает, что цель и функции конституционно-судебной аргументации предопределяются сущностными характеристиками рассматриваемых споров, основаниями и причинами их возникновения, а также порядком, средствами и перспективами их разрешения.

Соответственно, исследовательская задача состоит в том, чтобы синтезировать имеющиеся знания о механизме осуществления конституционно-судебного контроля с возможностями, которые предоставляют аргументативные средства. При этом, чтобы корректно обозначить содержание выполняемых аргументацией функций, крайне важно выяснить, какие конституционно-контрольные задачи можно выполнить исключительно в аргументативной форме.

С учетом этого можно выделить нормативно-корректирующую, прогностическую (нормативно-ориентирующую), познавательную и легитимирующую функции аргументации по конституционным делам.

1.1.1. Нормативно-корректирующая функция

Во многих правопорядках конституционно-судебный контроль принято относить — причем вполне обоснованно — к экстраординарным средствам правовой защиты15. Стремление позиционировать данный вид контроля в качестве исключительной меры судебного реагирования продиктовано тем, что предметом конституционно-судебной проверки выступают прежде всего акты представительной власти. Поскольку парламент черпает свои законодательные полномочия из принципа народного суверенитета и осуществляет свою власть независимо от других ветвей власти, считается, что судебное вмешательство в деятельность представительного органа следует допускать лишь в исключительных случаях, в частности когда правотворческим органом нарушаются нормы, имеющие конституционное значение. Что касается прагматического аспекта, то исключительный характер конституционного контроля связан с обременительностью, длительностью и неповоротливостью законодательной процедуры, что позволяет инициировать ее в принудительном порядке лишь тогда, когда отсутствуют иные способы восстановления конституционного порядка и защиты основных прав.

Квинтэссенцией такого понимания института конституционно-судебного контроля, безусловно, стало формулирование и внедрение презумпции конституционности нормативных актов16. Будучи призванной обеспечивать стабильность нормативно-правового регулирования и существующих правоотношений17, названная презумпция исходит из того, что любой нормативный правовой акт считается конституционным, пока в установленной процедуре не будет приведено свидетельств (веских доводов) об обратном18. В аргументационном контексте данное нормативное суждение условно можно назвать исходным тезисом конституционного дискурса.

Представляется, что именно наличие (действие) презумпции конституционности нормативных актов предопределило особую значимость аргументации для конституционно-контрольной деятельности. Имея характер нормативного предположения относительно качества правотворческого материала, данная презумпция вовсе не отрицает существования в правопорядке конституционно дефектных норм и, стало быть, не блокирует саму возможность их обнаружения и исправления; она лишь требует для своего опровержения приведения должного обоснования.

Такой подход разумен, ибо субъекты, осуществляющие правотворческую деятельность, не застрахованы от ошибок и могут сконструировать недействительные нормы19, что, собственно, заставляет признавать неокончательную природу нормативных предписаний. Соответственно, для ниспровержения непригодных результатов правотворчества должны быть задействованы триггеры, подвигающие к необходимым нормативным изменениям. Такими триггерами в контексте конституционно-контрольной деятельности и становятся доводы, свидетельствующие о том, что спорные юридические предписания лишены оснований их действительности — оснований, которые дают нормам право на существование.

Недаром во многих правопорядках отсутствие аргументов, обосновывающих неконституционность нормативного правового акта, автоматически влечет признание обращения недопустимым. Например, согласно абзацу 1 параграфа 23 Закона о Федеральном конституционном суде Германии подаваемые заявления должны содержать необходимые доводы (нем.: sie sind zu begründen)20. Конституционный Суд России также рассматривает обоснование позиции заявителя в качестве обязательного условия принятия обращения к рассмотрению: как следует из пункта 8 части второй статьи 37 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», заявитель обязан привести правовое обоснование со ссылкой на соответствующие положения Конституции России21.

В связи с этим нельзя не отметить, что подобной логике подчинены многие доктринальные конструкции, призванные смягчить негативные проявления юридического формализма. С этой целью в правовой доктрине обосновано, в частности, свойство отменяемости (англ.: defeasibility) юридических предписаний, позволяющее отступать от тех или иных общеобязательных правил путем формулирования исключений. Обобщенно названное свойство может быть представлено в следующем виде: «Правовая норма может быть дополнена имплицитными исключениями, которые не могут быть исчерпывающим образом перечислены ex ante»22. Эти исключения, как нетрудно догадаться, необходимы для того, чтобы обеспечить разумное и справедливое разрешение возникших споров и конфликтов.

Если же поместить названное свойство в конституционно-контрольный контекст, то окажется, что есть все основания утверждать о тотальной отменяемости (оспоримости) юридических предписаний. Дело в том, что обеспечение конституционности нормативно-правового регулирования может потребовать не только формулирования исключений из общих правил, но практически любых правотворческих действий.

Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть на трансформации, которые претерпевает система действующего правового регулирования под воздействием конституционно-судебных решений. Так, для приведения правовой нормы в соответствие с конституцией может потребоваться сузить либо расширить ее гипотезу23, изменить содержание ее диспозиции24, скорректировать предусмотренные ею санкции25, уточнить механизм действия нормы во времени26, в пространстве27 и по кругу лиц28, разрешить ее коллизию (конкуренцию) с другими правовыми нормами29, исключить противоречащие друг другу варианты ее толкования30, дисквалифицировать рассматриваемую норму31, настроить отдельные параметры нормативного регулирования (восполнить законодательные пробелы32, устранить неопределенность и несогласованность нормативных предписаний33, предусмотреть дополнительные гарантии34) и т.д.35 При этом все перечисленные правотворческие действия, инициируемые либо осуществляемые органами конституционного правосудия, должны сопровождаться конституционным обоснованием, поскольку в противном случае конституционно-судебные предписания будут восприняты в качестве актов правотворчества, осуществлять которое органы конституционного правосудия в силу принципа разделения властей не уполномочены36. Поэтому можно утверждать, что конституционно-судебная аргументация направлена на обнаружение предпосылок для реализации в установленной процедуре принципа оспоримости (отменяемости) нормативных предписаний.

Изложенное позволяет заключить, что в рамках конституционного контроля аргументы приводятся для того, чтобы изменить законодательный status quo, обосновав необходимость приведения нормативных положений в соответствие с конституцией либо истолкования их сообразно конституционным установлениям. В более частном плане рассуждения, выстраиваемые в ходе обоснования конституционно-судебного решения, отражают процесс критического осмысления lex lata с одновременной проекцией идеальной (оптимальной) нормативной модели, укладывающейся в конституционные рамки. Иными словами, приводимая аргументация призвана показать наиболее приемлемый с конституционной точки зрения вариант регулирования, обозначить допустимые правотворческие отклонения от конституционных эталонов (стандартов) правового нормирования и объяснить, почему и в какой части спорное нормативно-правовое регулирование — исходя из конституционных требований — должно быть скорректировано.

Поэтому вполне закономерно, что в ходе конституционно-судебного разбирательства судьи могут адресовать сторонам вопросы, направленные на уточнение содержания требуемой нормативной коррекции. Например, судья Конституционного Суда России М. И. Клеандров однажды поинтересовался у В. В. Лазарева, представителя заявителя по рассматриваемому делу: «Не могли бы Вы [предложить] идеальную формулировку [спорной] нормы, чтобы она полностью соответствовала Конституции, чтобы нельзя было правоприменением исказить ее смысл… или, если идеал недостижим, — формулировку, максимально приближенную к идеалу?»37 При рассмотрении другого дела судья С. Д. Князев, обращаясь к заявителю А. Е. Остаеву, уточнял: «Вы полагаете, что она [спорная норма] бы соответствовала Конституции при таком прочтении, когда… [далее следует изложение судьей возможной редакции правовой нормы — А. Ч.]?»38 На другом заседании судья Л. О. Красавчикова также интересовалась у представителя заявителя: «Вам кажется, формулировка этой нормы должна быть другой, чтобы она соответствовала Конституции? <…> В какой редакции она должна быть сформулирована?»39

Важно заметить, что идея о нормативно-корректирующей функции аргументации соотносится не только с проверкой конституционности нормативных правовых актов по содержанию, которая ab initio требует обозначения конкретного аспекта неконституционности, а значит, и выделения контуров необходимой нормативной коррекции. Эта идея гармонично сочетается и с формальным конституционным контролем, так как установление нарушения процедуры принятия акта и обоснование его существенности также приводит — причем зачастую в более глобальных масштабах — к преобразованию нормативно-правового ландшафта40.

Необходимость выделения нормативно-корректирующей функции аргументации можно обосновать и по другой линии. Для этого достаточно обратить внимание на генетический аспект нормативно-правового регулирования, а именно на причины появления, видоизменения и угасания (отмирания) правовых норм. Поскольку правовая норма служит упорядочению общественных отношений, ее установлению всегда предшествует осознание потребности в уточнении структуры правопорядка, что артикулируется, как правило, путем фиксации недопустимых (неправомерных) расхождений между желаемым и действительным положением вещей. Следовательно, процесс обоснования правотворческих решений предполагает установление каузальных связей между предлагаемой правовой нормой и ожидаемой трансформацией общественных отношений. Неслучайно в юриспруденции сформулирована максима, согласно которой «когда отпадает причина появления правила, должно прекратить действие и само правило» (англ.: when the reason for a rule ceases, so should the rule itself)41.

Представляется, что выделение нормативно-корректирующей функции заставляет критически отнестись к убеждению аудитории как инвариантной цели конституционно-судебной аргументации.

Во-первых, убеждение аудитории в корректности обосновываемого тезиса о конституционности не является непременным условием нормативных трансформаций. Так, если правотворческим и правоприменительным органам не придется по душе конституционно-судебное решение, в том числе ввиду явных провалов в аргументации, то конституционно-судебные веления все равно не перестанут быть для них юридически обязательными42.

Во-вторых, сама по себе убедительность аргументации, готовность ее адресата присоединиться к позиции аргументирующего и безусловно следовать конституционно-судебным велениям еще не свидетельствует о конституционной безупречности и юридической корректности обосновываемого тезиса. С одной стороны, рассуждения о (не)конституционности того или иного нормативного положения, получающие одобрение и всеобщее признание, могут быть приведены вопреки действительным конституционным предписаниям. Нетрудно представить себе ситуацию, когда орган конституционного правосудия выносил бы, скажем, популистское решение43. С другой стороны, нередки случаи, в том числе и в конституционно-судебной практике, когда «неумелая аргументация компрометирует истинный тезис»44. Поэтому убежденность реципиента в состоятельности обосновываемого тезиса еще не позволяет утверждать, что этот тезис в действительности следует из конституционных установлений, и наоборот — уверенность в ошибочности тезиса не исключает ее конституционной корректности.

Кроме того, даже самая глубокая вера в безукоризненность того или иного конституционно-судебного предписания не гарантирует его безусловной реализации. Например, предложенный органом конституционного правосудия вариант нормативно-правового регулирования, будучи оторванным от правоприменительных реалий, может быть попросту неисполнимым или нежизнеспособным либо, что еще хуже, приводить к обратным результатам45.

Наконец, не нужно списывать со счетов ценностные расхождения между субъектом и адресатом аргументации. Обосновываемый органом конституционного контроля тезис может казаться ошибочным, даже если он с очевидностью следует из конституционных установлений. В этом, как нетрудно догадаться, может быть «виновата» сама конституция. Так, скажем, деятельность конституционного суда, осуществляющего последовательную охрану консервативной конституции, наверняка не найдет поддержки у либеральной общественности, хотя приводимое судом обоснование будет прямо вытекать из конституции46.

Изложенное свидетельствует о том, что к понятию аудитории (как универсальной, так и конкретной) следует относиться с известной долей скептицизма, ибо оно оказывается малопригодным для объяснения аргументационных закономерностей, которым подчиняется конституционно-контрольная деятельность. В самом деле, кто будет составлять ту же конкретную аудиторию в споре о конституционности правовой нормы, обязывающей, скажем, авиакомпании осуществлять перевозку детей в возрасте от двух до двенадцати лет по льготным тарифам, причем без возможности компенсировать расходы за счет федерального бюджета?47 Очевидно, что подобное регулирование затрагивает положение как минимум двух социальных групп — предпринимателей-авиаперевозчиков и пассажиров с детьми, чьи интересы в обозначенном контексте оказываются на противоположных полюсах48. В связи с этим для субъектов, в пользу которых выносится конституционно-судебное решение, оно будет казаться абсолютно корректным (даже при наличии существенных изъянов в аргументации), тогда как для проигрывающей стороны — категорически неприемлемым, даже если качество обоснования будет отвечать самым высоким стандартам. Следовательно, имманентно присущее спору (конфликту) расхождение интересов его участников снижает перспективность использования понятия аудитории для конституционно-судебной аргументации.

Таким образом, достаточных оснований, чтобы рассматривать убеждение аудитории и ее присоединение к выдвинутому тезису в качестве инвариантной цели аргументации, не имеется. Риторический компонент важен, скорее, для сторон конституционно-судебного процесса, поскольку, не располагая властными рычагами воздействия, они в самом деле стремятся склонить суд к принятию своей позиции, продемонстрировав, что оспариваемый (защищаемый) нормативный подход является неприемлемым (допустимым) с конституционной точки зрения. Для аргументации же, приводимой судом, риторика выступает лишь вспомогательным средством, способствующим более последовательной реализации общеобязательных конституционно-судебных предписаний, но вовсе ее не предрешающим49.

Впрочем, нужно признать, что убежденность субъекта, которому адресованы конституционно-судебные веления, в юридической корректности принятого решения может усиливать его регулятивный потенциал, имея в виду большую степень готовности воплощать соответствующие предписания в жизнь или как минимум не препятствовать этому. В этом смысле убеждение если и способствует конституционно-контрольной деятельности, то лишь попутно, позволяя адресатам аргументации с бóльшим энтузиазмом воспринимать решения органов конституционного правосудия и тем самым действеннее трансформировать систему действующего правового регулирования.

1.1.2. Прогностическая (нормативно-ориентирующая) функция

Необходимость выделения прогностической (нормативно-ориентирующей) функции конституционно-судебной аргументации обусловлена прежде всего характером интеллектуальных усилий, которые необходимо прилагать при осуществлении конституционного нормоконтроля. Поскольку проверка конституционности нормативного правового акта по определению предполагает критический взгляд на объект контроля, то немалая часть приводимых рассуждений должна обрисовывать конституционный идеал (желаемые параметры) правовой организации общества, а значит, и предвосхищать определенное состояние правопорядка. Неслучайно Ф. Энгельс, описывая свою методологию философского предвидения, указывал, что он не стремится «догматически предвосхитить будущее, а желае[т] только посредством критики старого мира найти новый мир»50.

Конституционно-судебная аргументация обнаруживает солидный прогностический потенциал прежде всего потому, что она разворачивается в нормативных контекстах. Фиксируя отклонения от конституционно заданных параметров правового регулирования, органы конституционного правосудия постоянно уточняют (расширяют) критерии конституционности, причем применительно к самым различным жизненным ситуациям (в этом смысле конституционно-судебная практика обладает выраженным накопительным эффектом). И поскольку логика конституционно-судебных рассуждений характеризуется высокой степенью нормативного обобщения, она всегда может быть универсализирована и распространена на релевантные сферы правового регулирования. Весьма характерно, что при определении последствий неконституционности правовых норм Федеральный конституционный суд Германии исходит из того, что силой закона обладает не только само «решение о признании закона недействительным… но и [основные положения его мотивировочной части, которые] в соответствии с абз. 1 § 31 ФЗКС… связыва[ю]т обязательством все конституционные органы Федеративной Республики таким образом, что федеральный закон аналогичного содержания не может быть принят повторно»51.

Если говорить более предметно, то конституционно-судебная аргументация выполняет нормативно-ориентирующую функцию потому, что она объясняет правотворческому органу, почему его решения не отвечают конституционным стандартам и какие факторы следует учитывать, чтобы избежать подобных расхождений в будущем, то есть нацеливает на последующее осуществление правового регулирования в строгом соответствии с конституцией. В этом смысле действительно было бы не совсем корректно позиционировать конституционное правосудие исключительно как средство «ex post factum рационализации [нормативных] решений»52. В стратегической перспективе логика рассуждений, положенных в основу конституционно-судебных велений, может и должна экстраполироваться не только на оспоренные нормы, но и на всю систему правового регулирования во всех ее релевантных сегментах53. Недаром В. Д. Зорькин, анализируя этимологию слова «юриспруденция» и указывая на его тесную связь с термином providentio, акцентирует внимание на перспективности (проспективности) конституционного права54, а А. Н. Кокотов относит конституцию к актам стратегического целеполагания55.

О прогностической функции аргументации также дополнительно свидетельствуют лингвистические конструкции, встречающиеся в рассуждениях о конституционности нормативных положений. Так, органы конституционно-судебного контроля нередко употребляют «слова-напоминалки», недвусмысленно предостерегающие правотворческие и правоприменительные органы от конституционно опрометчивых шагов (например, Конституционный Суд России «уже обращал внимание…»56, «последовательно указывал на то, что…»57, «оценивая подобную модель законодательного регулирования, …пришел к следующему выводу…»58 и т.д.). Подобными конструкциями изобилует и практика Федерального Конституционного суда Германии: «как неоднократно подчеркнуто в практике суда…»59, «значение данного основанного права [суд] уже изложил ранее…»60 и т.д.

Чтобы продемонстрировать важность выделения прогностической функции аргументации, можно провести мысленный эксперимент61. Представим на минуту, что решения конституционных судов лишены мотивировочной части и состоят исключительно из вводной, описательной и резолютивной частей. Как ни странно, вопреки нашим интуитивным ожиданиям, это не привело бы к полному нивелированию регулятивного потенциала конституционно-судебных решений, так как они продолжали бы производить необходимую трансформацию системы действующего правового регулирования посредством своей резолютивной части, содержащей выводы относительно действительности проверяемых правовых норм либо результаты их конституционно-правового истолкования. Вместе с тем возникал бы довольно неожиданный эффект, заключающийся в утрате органом конституционного правосудия возможности полноценно обозначать вектор правового развития (в том числе путем детализации своих велений), поскольку власть дискурса перешла бы в руки правоведов, которые посредством обобщения конституционно-судебной практики выявляли бы паттерны (закономерности) принятия решений и предлагали бы действенные инструменты для прогнозирования62.

Стоит также добавить, что мотивировочная часть конституционно-судебного решения служит важным маяком для правоприменительной практики, обозначающим нормативные границы интерпретационной активности судов и иных правоприменительных органов. При этом содержащаяся в конституционно-судебном решении аргументация не только подводит к тому, как следует понимать конституционно истолкованные нормы63 или как самим истолковывать подлежащие применению нормы при разрешении типовых правоприменительных ситуаций, но и помогает понять причины, побудившие орган конституционно-судебного контроля осуществить нормативную коррекцию конкретным образом, — подобно тому, как качественная пояснительная записка к законопроекту способствует адекватному уяснению смысла принимаемых законоположений.

Наконец, благодаря приводимой аргументации нормативные ориентиры получает и сам орган конституционного правосудия. В самом деле, трудно представить, как обеспечивались бы последовательность конституционно-судебной практики и, что не менее важно, ее своевременная разумная корректировка, если бы конституционно-судебные акты не было принято обосновывать. При таком сценарии судьи лишались бы ключевой точки опоры, теряя возможность реконструировать логику ранее принятых решений и экстраполировать релевантные рассуждения mutatis mutandis на очередную нормативную ситуацию. Это, в свою очередь, многократно повышало бы трудоемкость конституционного контроля, заставляя судей из раза в раз прилагать неимоверные интеллектуально-познавательные усилия по нахождению искомого решения. Более того, отсутствие возможности вернуться к прежним рассуждениям и оценить их обоснованность с высоты времени снижало бы шансы для исправления допущенных ошибок, что создавало бы препятствия для поступательного развития правопорядка. Словом, необходимость обоснования конституционно-судебного решения дисциплинирует органы конституционного контроля, заставляет их быть последовательными в своих рассуждениях, а также обеспечивает предсказуемость и должное качество отправления конституционного правосудия.

Кстати, нормативно-ориентирующая функция аргументации дополнительно актуализируется в государствах, использующих децентрализованную модель конституционного контроля. Это вполне естественно, поскольку нижестоящие суды, юрисдикция которых распространяется на отдельные территориальные единицы, вынуждены в ходе проверки конституционности нормативных правовых актов постоянно оглядываться на практику высшей судебной инстанции, уполномоченной давать окончательное и общеобязательное толкование конституционным нормам. Более того, если государство имеет федеративное устройство, то судебная система субъекта федерации может сталкиваться с необходимостью давать конституционные оценки региональным нормативным актам, закрепляющим правовые нормы, которые имеют аналогичное (сходное, идентичное64) содержание с нормами, ранее признанными неконституционными высшей судебной инстанцией.

Таким образом, выделение, наряду с нормативно-корректирующей, нормативно-ориентирующей функции аргументации обусловлено тем, что решения органов конституционного правосудия не только вызывают непосредственные преобразования в системе действующего правового регулирования, но и вместе с тем в обязывающей форме нацеливают, настраивают на определенный правотворческий лад.

1.1.3. Познавательная функция

Познавательную функцию, пожалуй, нужно отнести к разряду базисных, поскольку, не уяснив действительное содержание конституционных установлений в их единстве и не обозначив нормативные характеристики спорного регулирования в его корреляции с действительностью, невозможно дать объективную оценку проверяемой норме и прийти к корректному выводу о ее конституционности. Отсюда следует, что конституционно-судебная аргументация призвана продуцировать знания о правопорядке и окружающей действительности, обозначая связи между суждениями, выражающими состояние дел в трех автономных измерениях: измерении конституционно должного, измерении нормативно наличествующего (действующего) и измерении сущего.

Итак, первое измерение имеет дело с постижением эталонов и стандартов правового нормирования, а также обозначением мерила конституционности, пригодного для решения вопроса о действительности правовых предписаний. Необходимость приложения аргументативных усилий в данном пространстве обусловлена особым содержанием конституционной нормативности. Будучи призванной определять, каким качественным характеристикам должны отвечать нормативные правовые акты, конституционная нормативность материализуется в основном за счет норм-принципов, не фиксирующих, в отличие от норм-правил, окончательных команд и выступающих требованиями оптимизации65, содержание которых варьируется в зависимости от представленной нормативно-фактической ситуации. Иными словами, нормы-принципы наполняются юридическим содержанием (предлагают модели поведения) лишь тогда, когда помещаются в конкретный контекст.

Отсюда задача органа конституционно-судебного контроля состоит в том, чтобы, с одной стороны, посредством рассуждения обнаружить релевантный смысл конституционных установлений и, с другой стороны, обозначить сам круг подлежащих применению конституционных принципов. Необходимость выполнения последней операции продиктована тем, что нормы-принципы в противоположность нормам-правилам не предусматривают гипотезы66, что порождает необходимость специального обоснования применимости тех или иных конституционных принципов.

В свою очередь, в конкретно взятой ситуации применимыми могут оказаться несколько конкурирующих друг с другом конституционных принципов. Естественно, что в таких условиях актуализируется необходимость нахождения и обоснования такого варианта нормативно-правового регулирования, который снижал бы градус их содержательного напряжения. Эта задача является первостепенной, поскольку «конституционный порядок возможен лишь тогда, когда и основы конституционного строя, и основные права и свободы человека и гражданина, и конституционные принципы организации публичной власти образуют целостную систему, не допускающую какой-либо рассогласованности регулирующих (закрепляющих, гарантирующих) их конституционных норм, правил и процедур»67.

Одним из наиболее хрестоматийных в этом отношении примеров выступает дело гражданина Дубкова, в связи с жалобой которого Конституционный Суд России обязал законодателя устранить необоснованную конкуренцию принципа народовластия и права на судебную защиту, закрепив правовой механизм, исключающий возможность назначения досрочных выборов главы муниципального образования до проверки судами законности его удаления в отставку68. Столкновение названных конституционных принципов происходило ровно потому, что избирательное законодательство не учитывало возможность успешного обжалования в судебном порядке решения об удалении главы муниципального образования в отставку, а процессуальное законодательство характеризовалось нерасторопностью и игнорировало необходимость обеспечения непрерывности осуществления муниципальной власти. Как нетрудно заметить, постижение того, как соотносятся между собой в обозначенном контексте названные конституционные принципы, является результатом рассуждения и соответствующих аргументативных усилий.

Нужно отметить, что пространству конституционно должного никогда не присущи окончательность и завершенность, поскольку его границы всегда будут меняться (сужаться и расширяться) в зависимости от содержания спорной правовой нормы и бытийных условий ее реализации. Недаром конституции позиционируются в качестве актов, призванных адаптироваться к общественному развитию и «срок годности» которых принято измерять целыми эпохами. В этом смысле основная норма, будучи основанием действительности всех других правовых норм, рассчитана на безграничное продуцирование нормативных смыслов в пределах своих достаточно широких рамок. Именно поэтому, кстати, процесс обозначения границ конституционно дозволенного и запрещенного по своему механизму очень напоминает решение математического уравнения, где переменными выступают конкретные значения нормативно наличествующего и сущего.

Познавательную функцию конституционно-судебной аргументации можно обосновать и в альтернативном, более образном ключе, указав на аргументативный характер экспликации (развертывания) понятий, упоминаемых в конституции. Приводя в качестве примеров такие понятия, как «демократия», «республика», «правовое государство», «социальное государство» и «народ», Г. А. Гаджиев уподобляет конституционный текст стенографическим записям69, нуждающимся в расшифровке. Очевидно, что средством расшифровки конституционных установлений выступает именно рассуждение. Поэтому будет справедливо сказать, что подобно тому, как понятие предстает в виде свернутого суждения, конституционные принципы представляют собой свернутые правила поведения.

Таким образом, в рамках эталонного измерения аргументация призвана расширять корпус знаний о конституции и вносить больше ясности в то, где проходят границы конституционно должного, дозволенного и запрещенного — с учетом всех релевантных обстоятельств как нормативного, так и бытийного характера.

Второе измерение охватывает характеристики проверяемых нормативных положений. Парадокс данного измерения состоит в том, что, несмотря на прескриптивную природу правовых норм, действующее нормативно-правовое регулирование для целей конституционного правосудия познается и излагается исключительно в дескриптивном ключе. Это продиктовано тем, что, выступая объектом контроля, проверяемая норма априори не может восприниматься органом конституционно-судебного контроля в качестве руководства к действию и содержать критерии оценки позитивировавшего ее правотворческого решения. Как следствие, описание нормативного пространства, если опустить его конституционный (эталонный) уровень, целиком и полностью складывается из позитивных утверждений, что позволяет говорить о фактичности суждений о правопорядке, о его данности.

В рассматриваемом измерении нацеленность аргументации на познание вызвана тем, что только путем рассуждения можно с высокой степенью точности раскрыть истинные параметры правовых предписаний. Действительно, конституционность нормы зависит не только от ее буквального смысла или содержания, которое в нее вкладывает правоприменительная практика. Многое зависит от того, как она «смотрится» в системе действующего правового регулирования. Это разумно, ибо правила социального взаимодействия определяются всей совокупностью (множеством) нормативных предписаний как элементов единого правопорядка70. Недаром Конституционный Суд России, признавая свободу законодателя в выборе правотворческих средств устранения выявленных конституционных дефектов правового регулирования, в том числе возможность оставлять дисквалифицированную норму в прежней редакции, указывал, что «конституционное содержание соответствующих правовых институтов может быть обеспечено совокупным результатом действия норм права»71 (курсив мой. — А. Ч.).

Для наглядности рассмотрим пример из отечественной конституционно-судебной практики. В начале 2021 года в Конституционный Суд России поступил запрос от Железнодорожного районного суда г. Рязани, усомнившегося в конституционности части 3 статьи 32.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Напомним, в ней закрепляются правила исчисления срока лишения специального права, которые — в отличие от аналогичных правил, содержащихся в Уголовном кодексе России (применительно к лишению права заниматься определенной деятельностью) — не устанавливают общего предельного срока такого наказания и исключают возможность частичного сложения наказания72, ибо КоАП России не предусматривает механизма назначения наказания по совокупности правонарушений и постановлений о привлечении к административной ответственности. Конституционную упречность оспариваемой нормы районный суд усматривал в том, что КоАП России необоснованно использует более строгий подход, чем Уголовный кодекс России, который подобные механизмы, напротив, предлагает. Не находя оснований для вмешательства, Конституционный Суд России отметил среди прочего, что «строгость таких правил компенсируется существенным различием общих юридических последствий привлечения граждан (физических лиц) к административной и уголовной ответственности»73.

Использование схожей аргументативной схемы можно зафиксировать, когда орган конституционно-судебного контроля оправдывает жесткость того или иного регулирования имеющимися в действующем законодательстве гарантиями. Например, признавая допустимым уголовно-процессуальное регулирование, не предусматривающее такого основания отмены приговора, постановленного с участием присяжных заседателей, как несоответствие содержащихся в приговоре выводов фактическим обстоятельствам дела, Конституционный Суд России указал, что «сужение возможностей обжалования обвинительного приговора компенсируется наличием дополнительных процессуальных гарантий, предоставляемых всем обвиняемым»74, которые отсутствуют в случае рассмотрения дела профессиональным судом. Так, сторона защиты имеет возможность «высказывать свои замечания по содержанию и формулировке вопросов присяжным заседателям, а также вносить предложения о постановке новых вопросов, в частности о наличии по уголовному делу фактических обстоятельств, исключающих ответственность за содеянное или влекущих за собой ответственность за менее тяжкое преступление… заявлять в судебном заседании возражения в связи с содержанием напутственного слова председательствующего»75. Тем самым сомнения в конституционности оспоренного регулирования, вызванные отсутствием обязанности присяжных заседателей мотивировать свой вердикт, рассеиваются при подробном и более глубоком ознакомлении с системой действующего уголовно-процессуального регулирования.

Не стоит также забывать, что в конституциях нередко находят закрепление принципы, оценка степени правотворческой реализации которых тесно сопряжена с исследованием качества и характера нормативных связей между правовыми предписаниями. Так, например, нарушение принципа правовой определенности не может быть констатировано только лишь на том основании, что лицо не может уяснить содержание своих прав и обязанностей, обратившись к спорному нормативному положению, поскольку «необходимая степень определенности правового регулирования может быть достигнута путем выявления более сложной взаимосвязи правовых предписаний»76. Как видно, обозначение реальных, действительных параметров правового регулирования неизбежно облекается в аргументативную форму.

Аналогичных познавательных усилий требует проверка системы действующего правового регулирования на предмет наличия в ней конфликтующих друг с другом правовых норм. Необходимость выполнения такой операции обусловлена, как известно, тем, что «социальные конфликты нельзя решить при помощи правил, противоречащих друг другу»77. Кроме того, путем установления более сложной взаимосвязи правовых предписаний можно не только правильно решить вопрос о конституционности конкретной нормы, но и дать адекватную оценку отсутствию тех или иных положений в нормативно-правовом пространстве. Так, в частности, может выясниться, что вместо предполагаемого законодательного пробела имеет место квалифицированное умолчание законодателя78 и наоборот.

Разумеется, приведенные примеры не являются исчерпывающими. В целом рассматриваемое измерение складывается из совокупности всех релевантных суждений о конституционно значимых характеристиках нормативно-правового регулирования, а сами аргументационные усилия нужны для того, чтобы добиться максимально точной и объективной диагностики состояния нормативно наличествующего (действующего).

Наконец, в рамках третьего измерения формируются представления о бытийном контексте, на фоне которого осуществляется спорное нормативно-правовое регулирование. Необходимость выделения данного познавательного измерения обусловлена тем, что дать справедливую и объективную оценку правовой норме невозможно, если рассматривать норму в отрыве от реальных, полевых условий ее применения. В этом смысле третье измерение характеризует среди прочего действенность79 правового регулирования, отражает пригодность конкретных юридических средств для достижения правомерных целей, в том числе конституционно значимых, описывает, к каким последствиям приводит реализация спорных правовых норм80 и т.д.

Поскольку в обозначенной плоскости замеряется прежде всего эффективность нормативно-правового регулирования, то в нее включаются рассуждения, касающиеся состояния сущего и способности правовых норм оказывать результативное воздействие на общественные отношения. Поэтому можно утверждать, что суждения о сущем позволяют изучить взаимовлияние правопорядка и окружающей действительности во всех ее проявлениях. Как справедливо отмечает Н. В. Варламова, «любая система требований должного призвана конституировать и обеспечивать определенное состояние сущего, будучи, в свою очередь, содержательно зависимой от его природы»81.

Конституционно-судебная практика знает бесчисленное множество примеров, когда результат проверки конституционности правовой нормы предрешался объективным положением вещей. Итак, какие факторы заставляют правотворческие органы «считаться» с действительностью? Как показывает конституционно-судебная практика, при расширении или ограничении возможности досрочного голосования на выборах должны учитываться такие факторы, как «внутренняя трудовая миграция, сезонные работы, периоды массовых дачных работ и отпусков»82. При установлении повышенных размеров административных штрафов за нарушение правил дорожного движения в отдельных местностях (в частности, городах федерального значения) — сложность и напряженность дорожно-транспортной обстановки83. При введении ограничительных мер, вызванных пандемией, — характер и условия распространения инфекции84; при этом отсутствие научных знаний об этиологии новоявленной инфекции позволяет правотворческим органам на первых порах проявлять больше усмотрения85.

Конституционное значение могут иметь даже организационные условия. Пожалуй, наиболее хрестоматийным в этом плане является дело о смертной казни, по результатам рассмотрения которого в 1999 году Конституционный Суд России ввел запрет на применение данного вида наказания86. Как известно, на тот момент этот шаг был обоснован тем, что функционирование судов с участием присяжных заседателей налажено не во всех субъектах России87.

Режим конституционности крайне чувствителен к изменению сущего88. С одной стороны, не зная о состоянии окружающей действительности, трудно судить, насколько эффективным, результативным и сбалансированным является спорное нормативно-правовое регулирование. С другой стороны, реальность такова, что сами явления и жизненные процессы могут обусловливать необходимость юридического нормирования. Действительно, те же конституционно значимые законодательные пробелы возникают лишь тогда, когда появляются общественные отношения, объективно нуждающиеся в правовом опосредовании89. В качестве примера можно привести постановления Конституционного Суда России от 23 июля 2018 года № 35-П90 и от 12 января 2021 года № 1-П91, в которых суд обязал законодателя предусмотреть «правовой механизм, позволяющий компенсировать заинтересованной стороне издержки, обусловленные инфляцией в период исполнения судебного решения». Очевидно, что если бы не существовало такого экономического феномена, как инфляция, то и не было бы конституционной потребности в самой индексации присужденных денежных сумм.

Теперь важно ответить на вопрос, почему применительно ко всем трем обозначенным измерениям конституционно-судебная аргументация выполняет именно познавательную функцию.

Аргументация выполняет познавательную функцию хотя бы потому, что в результате выстраивания соответствующих рассуждений и выявления соотношения между суждениями о состоянии этих трех измерений происходит продуцирование новых, ранее не существовавших в корпусе знаний представлений о действительности правопорядка. В самом деле, «важнейшая черта человеческого интеллекта состоит в способности получать одни знания из других посредством рассуждения»92. Поэтому позиция о том, что в рамках аргументативного анализа «исследуются взаимосвязи утверждений, а не те мысли, идеи и мотивы, которые за ними стоят»93, не отрицает познавательного характера самой аргументации94.

Эти оценки справедливы не только в отношении аргументационных конструкций, представленных на макроуровне, то есть там, где происходит обоснование непосредственно основного тезиса о конституционности проверяемого правового предписания путем сопоставления суждений о конституционно должном, нормативно наличествующем и сущем. Познавательный характер аргументации проявляется и на микроуровне. Все дело в том, что для обоснования основного тезиса требуется сформулировать самостоятельные тезисы относительно реальных характеристик трех обозначенных измерений (назовем их вспомогательными тезисами), которые в процессе обоснования основного тезиса приобретают статус рядовых посылок. И поскольку доводы, приводимые в обоснование вспомогательных тезисов, также предъявляются в вербальной (словесной) форме, анализ представленных рассуждений, в том числе осуществляемый судом в порядке самоконтроля, позволяет удостовериться в корректности аргументов, их относимости, весомости и достаточности. В свою очередь, это дает возможность отвергнуть ошибочные суждения и в процессе принятия конституционно-судебных решений опираться на проверенные знания, мысли и идеи, что также указывает на эпистемологическую природу аргументации.

Наконец, не нужно списывать со счетов процедурную сторону вопроса. Аргументация имеет особую познавательную ценность в силу того, что конституционный контроль принято осуществлять не только на основе принципа состязательности и равноправия сторон, а также с привлечением к рассмотрению дела широкого круга интересантов, экспертов и специалистов (что, собственно, позволяет выстроить аргументативный диалог95), но и на коллегиальной основе. Фактор коллегиальности значительно усиливает эпистемологические начала конституционного правосудия, поскольку, с одной стороны, заставляет судей обмениваться мнениями относительно содержания и характеристик всех трех обозначенных выше измерений и тем самым уточнять коллективный корпус знаний, а с другой — снижает риски подгонки обоснования и логики рассуждения под заранее определенный результат.

Таким образом, аргументация, безусловно, становится ценным и практически безальтернативным средством познания должного в его соотношении с сущим. «Не отвергай, не разобравшись, и не принимай, не разобравшись», — призывал судья Конституционного Суда России В. Г. Ярославцев96, цитируя слова из древнего трактата «Гуань-Цзы» (мудрость почерпана из книги В. В. Малявина «Тайный канон Китая»).

1.1.4. Легитимирующая функция

В контексте конституционно-судебного контроля можно выделить два самостоятельных вектора легитимации: один вектор касается объекта контроля, то есть формы и содержания проверяемого акта, тогда как другой вектор — результатов самой конституционно-контрольной деятельности. При этом потребность в легитимации в обоих направлениях имеет единое основание, состоящее в желании оправдать общеобязательность правовых предписаний и их подкрепленность государственным принуждением.

В рамках первого вектора легитимирующую функцию аргументации во многом можно вывести за счет противопоставления нормативно-корректирующей функции, поскольку орган конституционно-судебного контроля, не усматривая признаков неконституционности, выступает тем самым за сохранение законодательного status quo. Однако это лишь внешняя сторона вопроса. Изнутри легитимирующая функция обусловлена, как представляется, имманентно присущим правопорядку притязанием на правильность97, удовлетворить которое возможно также исключительно в аргументативной форме.

Потребность в конституционной легитимации нормативного правового акта присутствует перманентно, и даже состоявшаяся когда-то официальная констатация его конституционности вовсе не гарантирует неизменности соответствующих оценок. Как показывает практика, под влиянием различных факторов эти оценки могут меняться даже в диаметрально противоположную сторону. Это дает основание утверждать, что конституционно-судебные рассуждения выстраиваются по канонам немонотонной логики98.

К слову, их немонотонная природа косвенно признается и самим Конституционным Судом России, который, например, не видел препятствий для принятия к рассмотрению запроса суда, разрешающего вопрос о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам в связи с установлением Европейским Судом нарушения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, допущенного в отношении конкретного лица, по жалобе которого ранее Конституционным Судом России было принято отказное определение99. Кроме того, в лучших традициях немонотонной логики Конституционный Суд России дисквалифицировал законодательное решение, ранее легитимированное им в отказных определениях, приняв во внимание новые факторы (аргументы), которые в момент принятия Конституционным Судом России отказных определений100 отсутствовали. Так, в частности, в рассуждения о конституционно должном были включены суждения Европейского Суда по правам человека о современных тенденциях «социализации заключенных и гуманизации условий отбывания уголовного наказания», обусловивших чрезмерность ограничения права на длительные свидания для лиц, осужденных к пожизненному лишению свободы, в течение первых десяти лет отбывания наказания101.

Можно также вспомнить случай, когда Конституционный Суд России «созревал» до решения проблемы самостоятельно. Так, в 2006 году он не усмотрел конституционных дефектов в том, что квалификационные коллегии судей не обязаны мотивировать решения об отказе в рекомендации на должность судьи102. По мнению пострадавшего от этой нормы заявителя, такой подход приводил к иллюзорности права на судебную защиту в силу невозможности проверить принятое квалификационной коллегией судей решение по существу. Тем не менее спустя три года Конституционный Суд России изменил свои оценки и констатировал, что решения квалификационной коллегии судей все-таки должны отражать не только результаты голосования, но и причины, препятствующие замещению лицом должности судьи. Иное же, как отметил суд, «превращало бы конституционное право на судебную защиту в формальность, поскольку суд при рассмотрении соответствующей жалобы лишался бы возможности проверить обоснованность решения, оценить мотивы его принятия, без чего не могут быть обеспечены ни равенство перед законом и судом, ни самостоятельность судебной власти при осуществлении возложенной на нее функции правосудия»103.

В пользу легитимирующей функции аргументации говорит также то, что конституционно-судебная процедура может быть инициирована не для дисквалификации нормативного правового акта, а, напротив, в целях подтверждения его конституционности. Субъекты, желающие удостовериться в действительности правовых предписаний, вправе воспользоваться механизмом, закрепленным в статье 85 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации». Практика знает примеры, когда Конституционный Суд России подтверждал по соответствующим запросам конституционность нормативных актов104 и даже воскрешал уже ушедшие в небытие правовые нормы105. Кроме того, о выполнении аргументацией функции легитимации правовых предписаний свидетельствует процедура, позволяющая проверять конституционность правовых норм до их формальной позитивации. Речь идет о предварительном конституционном контроле, возможности по осуществлению которого в России были существенно расширены в 2020 году106.

Теперь обратим внимание на вектор легитимации, сопряженный с «облагораживанием» самих конституционно-судебных решений. Как известно, стремление к легитимации присуще любому органу, которому предоставлена возможность властвовать, то есть навязывать свою волю подвластным под угрозой применения санкций. Не являются исключением и органы конституционного правосудия.

Почему конституционно-судебные веления нуждаются в легитимации посредством аргументации? Одна из причин состоит в том, что суды, в отличие от законодателя, не получают мандата доверия на выборах, дающего право принимать необоснованные (непопулярные и даже ошибочные) правотворческие решения под риском утраты электоральной поддержки107. Поэтому, не имея возможности получать одобрение избирателей, органы конституционного правосудия вынуждены поддерживать свой ограниченный запас легитимности путем объяснения своих решений. При этом если конституционно-судебные решения будут корректировать нормативно-правовое регулирование без должного конституционного обоснования, то это неминуемо будет воспринято как узурпация судом законодательной власти108. Соответственно, во избежание подобных обвинений суд должен постоянно демонстрировать, что он действует строго в пределах своих полномочий, то есть осуществляет конституционный контроль, а не ничем не ограниченное правотворчество.

Таким образом, в легитимационном контексте аргументы, приводимые в обоснование конституционно-судебного решения, призваны подтверждать, что правотворческие корректировки осуществляются лишь постольку, поскольку этого требует конституция. Одновременно с этим они должны иллюстрировать, что рассуждения суда относительно параметров нормативно-правового регулирования и их конституционной допустимости не являются следствием волюнтаризма, произвола и прихоти со стороны судей, а также их стремления навязать обществу собственные представления о должном и справедливом.

Кроме того, легитимирующая функция проявляется в том, что, соглашаясь с аргументами, выдвинутыми спорящими сторонами, либо опровергая их, орган конституционно-судебного контроля демонстрирует готовность к диалогу, показывает способность слышать стороны и учитывать их мнения109. Не секрет, что приведение мотивов, по которым суд не согласился с той или иной позицией, укрепляет авторитет суда и повышает доверие граждан к нему110. Утрата же легитимности, в том числе ввиду неготовности объяснять свои решения, чревата снижением его востребованности в обществе и, как следствие, способности оказывать весомое воздействие на правопорядок.

Наконец, поскольку аргументация должна складываться из совокупности взаимосвязанных и непротиворечивых суждений111, конституционно-судебное решение обретает легитимность за счет того, что любой желающий, имея перед глазами конкретные тезисы и обосновывающие их доводы (посылки), получает возможность удостовериться в том, что суд не использовал никаких интеллектуальных уловок и ухищрений и не допустил ошибок в аргументации. При этом не будет лишним отметить, что особая потребность в легитимации продиктована окончательностью конституционно-судебных велений112. Аргументированность позиции суда, его стремление качественно обосновывать свои веления призваны компенсировать отсутствие у сторон процессуальной возможности обжаловать конституционно-судебные решения.

1.2. Инвариантная цель конституционно-судебной аргументации

Итак, полученные выводы относительно выполняемых конституционно-судебной аргументацией функций позволяют приступить к обсуждению одного из ключевых вопросов, а именно того, какую же все-таки цель преследует конституционно-судебная аргументация.

Обрисовывая конечный результат прилагаемых аргументативных усилий, современная теория аргументации в целом исходит из того, что успешное аргументативное воздействие должно приводить к убеждению адресатов аргументации в истинности какого-либо утверждения и обеспечивать их согласие с ним. Данная цель считается общепринятой и разделяется в той или иной вариации не только представителями риторического подхода к аргументации113, но и сторонниками целого ряда других направлений, включая прагма-диалектику114, логико-когнитивную теорию аргументации115 и т.д. Однако насколько подобная целевая установка применима к конституционно-судебной аргументации?

С одной стороны, наличие потребности в легитимации конституционно-судебных решений, безусловно, свидетельствует о стремлении органа конституционного правосудия добиться присоединения релевантной аудитории к обосновываемому тезису. В то же время, с другой стороны, эта цель не может достигаться любой ценой, особенно в ущерб должной (требуемой конституцией) нормативной коррекции действующего регулирования, обеспечиваемой за счет приведения конкретного набора аргументов (было бы, наверное, странно, если бы суд, адаптируя свои рассуждения под соответствующую аудиторию, отказывался приводить довод, указывающий на конкретный недостаток проверяемой нормы и обозначающий тем самым контуры необходимой коррекции либо, напротив, свидетельствующий о безупречности нормы, ввиду неубедительности этого довода для конкретного адресата аргументации). Соответственно, в случае конкуренции между нормативно-корректирующей и легитимирующей функциями конституционно-судебной аргументации цель убеждения неизбежно отходит на второй план, что лишает ее статуса инвариантной цели конституционно-судебной аргументации.

Действительно, тот факт, что ни один рациональный аргумент не способен изменить, скажем, мнение подавляющего большинства российских граждан относительно правомерности повышения возраста выхода на пенсию116, не означает, что Конституционный Суд России должен отказаться от признания дискреционных полномочий федерального законодателя в сфере пенсионного обеспечения117 и в стремлении выглядеть убедительным дисквалифицировать соответствующее законодательное решение. Иначе говоря, сама по себе неубеждаемость аудитории в конституционной корректности проверяемого решения не может служить основанием для отказа от обозначения истинных параметров конституционно должного. В связи с этим инвариантный характер приобретает познавательная цель конституционно-судебной аргументации.

При этом важно заметить, что подобное смещение акцентов в сторону эпистемологии не должно расцениваться как отрицание риторической составляющей конституционно-судебной аргументации, ибо желание и стремление суда обеспечить нормативную корректировку в убедительной манере выступает необходимым атрибутом цивилизованной коммуникации. Вместе с тем, учитывая важность полноценной реализации конституционно-контрольных задач, цель убеждения соответствующих адресатов должна преследоваться органом конституционного правосудия лишь постольку, поскольку это не приводит к снижению эффективности конституционно-судебных решений и не препятствует объективному и адекватному обозначению характеристик конституционно должного, нормативно наличествующего и сущего.

1.3. Выводы

Как показывает проведенный анализ, содержание функций, которые выполняет аргументация, существенно варьируется в зависимости от характера обслуживаемой ею деятельности. Поэтому при обозначении функций конституционно-судебной аргументации крайне важно учитывать сущностные характеристики конституционного нормоконтроля. Синтез знаний о механизме осуществления конституционно-судебного контроля с теми возможностями, которые предоставляют аргументативные средства, и обозначение нормоконтрольных задач, которые можно выполнить исключительно путем обращения к аргументации, позволяют выделить нормативно-корректирующую, прогностическую, познавательную и легитимирующую функции конституционно-судебной аргументации.

При этом узловой функцией аргументации, во многом определяющей ее целевую направленность, выступает познавательная функция, поскольку конституционно-судебные веления, если они основаны на искаженных представлениях, могут иметь разрушительные последствия для правопорядка. Опирающиеся на ложные суждения решения снижают действенность правового регулирования, множат произвол и несправедливость, которым право призвано противостоять. Следовательно, аргументация должна в первую очередь позиционироваться в качестве средства борьбы с ошибочными представлениями о должном и сущем. В самом деле, невозможно вынести справедливое конституционно-судебное решение, если знания о его нормативных и фактических основаниях не приближены к истине на максимально близкое расстояние.

Таким образом, можно констатировать, что конституционно-судебная аргументация нацелена на формирование достоверных представлений о конституционно должном, нормативно наличествующем и сущем, опираясь на которые орган конституционно-судебного контроля получает возможность осуществить адекватную нормативную коррекцию действующего правового регулирования, отвечающую требованиям обоснованности и легитимности.

§ 2. Структура конституционно-судебной аргументации

Проверка конституционности нормативных предписаний, как правило, требует использования сложных аргументационных конструкций. Это обусловлено тем, что для нахождения искомого ответа на главный вопрос о том, соответствует ли конституции то или иное нормативное положение (главный тезис), необходимо сформулировать и обосновать ряд самостоятельных вспомогательных тезисов, касающихся как содержания подлежащих применению конституционных положений и нормативных характеристик спорного регулирования, так и сопутствующих им обстоятельств, прежде всего фактических условий их реализации (по выражению А. Н. Кокотова, «общесоциальн[ого] контекст[а] их действия»118). Естественно, что в такой системе координат эти вспомогательные тезисы приобретают статус посылок, используемых для получения итогового умозаключения относительно конституционности проверяемого нормативного положения. Поэтому полноценный анализ структуры конституционно-судебной аргументации с очевидностью требует ее деконструкции и моделирования на макро- и микроуровне119.

Такой исследовательский подход оказывается эвристически перспективным для изучения механизма обоснования конституционно-судебных решений. Связано это с тем, что конституционно-судебная аргументация — в силу содержания и предназначения нормоконтрольной деятельности — разворачивается на нескольких автономных уровнях и охватывает не только измерения конституционно должного, нормативно наличествующего и сущего120, но и ряд отдельных (промежуточных) аргументативных плоскостей. В частности, вполне самостоятельными аргументативными задачами становятся масштабирование предмета конституционно-судебной проверки, которое приводит к уточнению содержания главного тезиса аргументации, а также специальное обоснование конституционно-судебных предписаний, расходящихся с главным тезисом.

В данном параграфе предпринимается попытка установить, из каких структурных элементов складывается главный тезис конституционно-судебной аргументации, и выявить, какие факторы влияют на его содержание (раздел 1). Далее исследуется механизм порождения аргументов и определяется, какими соображениями следует руководствоваться органу конституционного правосудия при подборе аргументов и какие критерии релевантности аргументов наиболее пригодны для конституционного нормоконтроля (раздел 2). Затем рассматриваются особенности структуры аргументации на разных ее уровнях (конституционно должного и нормативно наличествующего) и демонстрируется процесс обоснования конституционно-судебных предписаний, расходящихся с главным тезисом аргументации (раздел 3).

2.1. Определение предмета конституционно-судебной проверки (framing) и выдвижение главного тезиса аргументации

Подобно тому как театр начинается с вешалки, конституционное правосудие, впрочем, равно как и любое правосудие, начинается с правильно сформулированного и поставленного перед судом вопроса. При этом именно ответ на вопрос о том, соответствует ли конституции проверяемая норма, который дается органом конституционного правосудия, и образует главный тезис конституционно-судебной аргументации. В этом плане смысловые границы главного тезиса очерчиваются тем, какого рода предписания орган конституционного правосудия вправе адресовать правотворческим и правоприменительным органам121. В свою очередь, поскольку в рамках конституционно-судебного контроля решается вопрос о действительности правовых норм, предметом проверки становится нормативное утверждение, конституционная допустимость (корректность) которого должна быть определена в ходе дальнейших рассуждений.

Однако ограничивается ли главный тезис конституционно-судебной аргументации суждением о конституционности нормативного предписания или же он включает в себя также и другие элементы? Рассмотрим внимательнее структуру главного тезиса.

Осуществляя деконструкцию главного тезиса конституционно-судебной аргументации, нужно начать с содержания спорной нормы (первый элемент). Качественно сформулированный тезис всегда заключает в себе недвусмысленное указание на конкретные прескриптивные свойства проверяемого положения, что достигается за счет описания нормативного эффекта, возникающего в результате действия правовой нормы122. Если обратиться к практике Конституционного Суда России, то можно обнаружить, что он определяет предмет проверки прежде всего через обозначение характера рассматриваемого предписания.

Когда речь заходит об уполномочивающих и обязывающих нормах, для выражения их прескриптивных свойств используются среди прочего следующие характеристики. [Предметом рассмотрения являются нормативные положения] «в той части, в какой на [их] основании допуска[ю]тся…»123; «постольку, поскольку они позволяют…»124; «закрепляющие в качестве необходимого условия…»125; «наделяющи[е]… полномочием»126 и т.д.

Если в структуру главного тезиса заключаются запрещающие нормы, то они могут проверяться: «в части, не допускающей…»127; «в той мере, в какой… служ[а]т основанием для отказа…»128; «постольку, поскольку ими установлен запрет…»129; «постольку, поскольку на их основании не предоставляются…»130; «как не освобождающие… от ответственности за…»131 и т.д.

При необходимости главный тезис может содержать уточнение в части действия проверяемой нормы во времени132, в пространстве133 и по кругу лиц134.

Как ни странно, в таком же русле происходит опредмечивание спора, связанного с наличием в правовом регулировании конституционно значимых пробелов. Как выясняется, чтобы утверждать о наличии пробела, необходимо прямо указать на отсутствие конкретного рода нормативных предписаний. Пробел имеется, в частности, когда действующий правопорядок «…не закрепляет конкретных мер по охране… не устанавливает субъектов, на которых судом может быть возложена обязанность по принятию таких мер… не определяет, за счет каких источников осуществляется финансирование этих мер»135.

Принципиально иной способ обозначения предмета проверки требуется, когда правовая норма ставится под сомнение ввиду неопределенности ее содержания136. При таком сценарии, не указывая на конкретные прескриптивные свойства нормативного предписания, орган конституционного правосудия может ограничиться обозначением того, какие общественные отношения опосредуются спорными нормами: «[Н]а их основании решается вопрос о месте пребывания иностранного гражданина (лица без гражданства), по которому он обязан встать на миграционный учет…»137 В самом же главном тезисе неконституционность правовой нормы будет увязана с тем, что ввиду неопределенности своих прескриптивных свойств она не позволяет однозначно решить тот или иной вопрос138.

В то же время необходимо иметь в виду, что предмет проверки не всегда сводится139 к одним лишь нормативным предписаниям (их конкретным свойствам) и может сопровождаться уточнением контекста их реализации. Возьмем, к примеру, дело о проверке конституционности статьи 46 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации», вторая часть которой связывает возможность занятия педагогической деятельностью с наличием у лица среднего профессионального или высшего образования140. Подобный образовательный ценз сам по себе не вызывает особых конституционных нареканий, поскольку призван исключить «замещени[е] должностей педагогов, воспитателей в образовательных организациях лицами, не имеющими профессиональной подготовки соответствующего уровня»141. Однако совершенно по-другому обстоят дела, когда речь заходит о дошкольном воспитателе, который был принят на работу задолго до вступления в силу спорного законоположения и на протяжении многих лет успешно осуществлял педагогическую деятельность без среднего профессионального или высшего образования142.

Подобные сопутствующие применению спорной нормы обстоятельства образуют второй элемент главного тезиса конституционно-судебной аргументации. Обрисовывая типовую ситуацию, на фоне которой спорная норма воплощается в жизнь, они позволяют обозначить, в каком конкретном аспекте осуществляется проверка нормативного положения (соответствующим индикатором могут выступать такие словосочетания, как «притом что», «при условии, что», «в тех случаях, когда» и т.д.). С юридико-технической точки зрения это выглядит как проверка конституционности правовой нормы в редуцированном (усеченном) виде. Соответственно, если в обозначенном аспекте норма признается неконституционной, то в остальной части она продолжает действовать и сохраняет свое положение в структуре правопорядка143.

В связи с этим можно обозначить закономерность, согласно которой чем больше уточняющих регулятивных условий перечисляется (указывается) в главном тезисе, тем у́же становится предмет конституционно-судебной проверки. Поэтому неудивительно, что вокруг формулировки предмета рассмотрения могут возникать разногласия. Нередки случаи, когда судьи выражают несогласие с чрезмерно узкой или слишком широкой формулировкой главного тезиса144.

Теперь рассмотрим механизм масштабирования (конкретизации) главного тезиса посредством расширения либо сужения предмета проверки. Для этого уместно вспомнить дело, по которому было принято постановление Конституционного Суда России от 3 февраля 2022 года № 5-П145. В этом деле оценивалась конституционность нормы, предписывавшей вместо непосредственной передачи покупателю денежных средств, подлежащих реституции в связи с признанием договора купли-продажи квартиры недействительным, включать их в конкурсную массу. Реализация такого нормативного подхода приводила к тому, что покупатель, утратив единственное жилье и будучи вынужденным вставать в общую кредиторскую очередь, лишался реальных гарантий приобретения другого жилого помещения. Хотя обозначенная ситуация возникла по причине несостоятельности банка и заявитель оспаривал конституционность норм, которые регулируют особенности оспаривания сделок, совершенных именно банком, Конституционный Суд России поставил вопрос шире и охватил ситуации банкротства фактически любого контрагента. Обосновано это было тем, что «неопределенность в вопросе о конституционности оспариваемых положений» возникла вне связи с особым субъектным составом соответствующих правоотношений, «а потому не имеет принципиального значения, является ли должником банк»146.

Следовательно, поскольку масштабирование главного тезиса конституционно-судебной аргументации осуществляется путем выражения конкретных нормативных свойств проверяемого предписания и обозначения контекста его реализации (описания типовой правоприменительной ситуации), сопровождаемых обоснованием, почему предмет проверки сформулирован именно таким образом, это масштабирование становится самостоятельной аргументативной задачей, предшествующей решению вопроса о конституционности проверяемой нормы. При этом необходимо учитывать, что объем аргументационных усилий в данной плоскости будет всегда варьироваться в зависимости от конкретных процессуальных требований и процедурных особенностей конституционного нормоконтроля. Так, например, если в рамках абстрактного нормоконтроля обозначение предмета конституционно-судебной проверки и контекста реализации нормы не требует специального обоснования, то конкретный нормоконтроль, напротив, немыслим без демонстрации того, что спорное правовое предписание воплотилось или может быть воплощено в жизнь в обозначенном нормативном аспекте.

Наконец, третьим (эталонным) элементом главного тезиса конституционно-судебной аргументации выступают сами конституционные положения, на соответствие которым проверяются спорные нормы. Обычно в главном тезисе они представляются имплицитно (в виде суждения о конституционности либо неконституционности проверяемого нормативного предписания), в лучшем случае — с указанием реквизитов статей, в которых содержатся конституционные положения. Хотя вполне мыслимы ситуации, когда они будут обозначаться более развернуто.

Таким образом, главный тезис конституционно-судебной аргументации представляет собой нормативное утверждение, содержащее указание на обстоятельства, при которых спорная правовая норма реализуется, и сопровождаемое положительным либо отрицательным суждением о ее конституционности. При этом основное аргументативное значение главного тезиса состоит в том, что именно его содержание задает круг относимых аргументов147.

Рассматривая механизм формулирования главного тезиса конституционно-судебной аргументации, было бы полезно обратиться к иностранному опыту. Анализ решений зарубежных органов конституционного контроля позволяет обнаружить заметные стилистические особенности. Так, если в постановлении Конституционного Суда России главный тезис содержится в резолютивной части148 (из анализа вводной и описательной частей постановления можно уяснить только предмет проверки), то в решениях Верховного суда США и ряда других органов конституционного правосудия, включая Федеральный конституционный суд Германии149, главный тезис в виде вывода о конституционности проверяемой нормы принято выносить в начало судебного акта, в его описательную часть.

В качестве типичного примера можно привести недавнее решение Верховного суда США по делу United States v. Vaello-Madero150. В этом деле проверялась конституционность принятого Конгрессом США законодательного акта, который распространяет действие Программы дополнительного социального дохода (англ.: Supplemental Security Income) только на американские штаты и исключает получение соответствующих выплат жителями американских территорий, включая Пуэрто-Рико. В первом же абзаце решения, подготовленного судьей Б. Кавано, зафиксированы:

— применимые конституционные положения (the equal-protection component of the Fifth Amendment’s Due Process Clause);

— разрешаемый юридический вопрос (нарушил ли Конгресс США названное конституционное положение, когда не распространил действие указанной программы на американские территории);

— ответ на него («в свете текста Конституции, многолетней исторической практики и прецедентов этого Суда ответ — нет»).

Примечательно, что Верховный суд США сразу же задает критерии конституционности (определяет конституционные положения, на соответствие которым проверяются спорные нормы) и обозначает само правило, которое предстоит проверить. В этой схеме легко проследить, что главный тезис конституционно-судебной аргументации выстраивается по модели under-does-when или under-when-does, где under выражает конституционные стандарты, а does и when — содержание спорной правовой нормы и сопутствующие ее применению обстоятельства151.

В целом нетрудно заметить, что в США довольно развита культура выдвижения главного тезиса конституционно-судебной аргументации152. Важный вклад в это внес Верховный суд США, когда уточнил в 1981 году свои правила производства и обязал лиц, подающих обращения в высшую судебную инстанцию, на первой же странице своего процессуального документа обозначать поставленный перед судом вопрос153. При этом такое требование не только помогло практикующим юристам выработать навыки формулирования юридической проблемы, но и создало предпосылки для качественной интервенции в процесс заинтересованных лиц. Дело в том, что, согласно сложившейся практике, при принятии обращения к рассмотрению и истребовании дела (англ.: writ of certiorari) Верховный суд США заблаговременно публикует рассматриваемый вопрос, чтобы создать предпосылки для подачи релевантных и потому содержательно насыщенных заключений154.

В связи с этим уместно также обратиться к немецкому опыту. Руководствуясь параграфом 27a Закона о Федеральном конституционном суде Германии, «суд может предоставить третьим лицам-экспертам возможность представить заявления»155. Пользуясь этим полномочием, немецкий орган конституционного правосудия обычно формулирует и адресует неопределенному кругу лиц вопросы, на которые желает получить ответы. Анализ вопросов, возникающих у суда в связи с разрешением конкретных дел, показывает, что ответы на них должны способствовать определению вспомогательных тезисов и проверке их корректности в ходе судебного разбирательства. Среди прочего они призваны прояснить, какой эффект производит спорная норма и какое оправдание (порицание) ей можно найти в Основном законе156.

С учетом сказанного было бы разумно, если бы Конституционный Суд России при принятии обращения к рассмотрению предварительно формулировал вопрос, на который ему предстоит дать ответ, и доводил до участников процесса содержание этого вопроса. Представляется, что это позволило бы значительно усилить релевантность аргументации, приводимой сторонами и заинтересованными лицами в ходе судебного разбирательства. При этом ничто не препятствует суду по результатам слушания дела или исследования материалов дела (если дело разрешается без проведения слушания) скорректировать вопрос, обозначив конкретные аспекты. Как показывает сопоставление предварительных формулировок вопросов, изложенных на сайте Верховного суда США, и вопросов, нашедших отражение в судебном решении, последние подвергаются редакционным изменениям.

Ценность такого подхода трудно переоценить. Когда субъекты аргументации имеют четкое представление о том, на какой конкретно вопрос суду предстоит дать ответ, они вынуждены сосредоточивать свои аргументативные усилия на существе спора157, не питая иллюзий по поводу намерений органа конституционного правосудия. Очевидна польза и для самого суда, ибо наличие четко сформулированного вопроса позволяет наметить предметный план исследования обнаружившейся правовой проблемы и найти наиболее приемлемые способы ее устранения. В самом деле, приступать к выстраиванию необходимой аргументации, а также к проверке ее рациональности и корректности можно лишь определившись с нормоконтрольной задачей, требующей своего решения.

2.2. Релевантность аргументов в конституционном правосудии

Понятие релевантности является ключевым для выявления, описания и анализа структуры аргументации. Обозначая характер связи между тезисом и посылками, она позволяет определять круг аргументов, которые своим содержанием содействуют формулированию, уточнению и усилению (ослаблению) тезиса. В этом смысле свойство релевантности становится стержневым в механизме порождения аргументов, поскольку позволяет отсекать не относящиеся к спору суждения и учитывать только заслуживающие внимания соображения. Это повышает эффективность аргументационных усилий, в том числе за счет минимизации временны́х издержек158. Поэтому вполне закономерно, что в теории аргументации значительное внимание уделяется нерелевантным аргументам, методике их выявления и исключения из аргументативного диалога159.

Однако что именно придает аргументу свойство релевантности? Если быть точнее, какие критерии позволяют судить об относимости тех или иных утверждений к разворачивающейся дискуссии о конституционности нормативных положений? Как известно, содержание свойства релевантности варьируется в зависимости от того, в какой аргументационной парадигме представлено рассуждение160. Так, например, в риторической модели аргументации основным критерием релевантности аргумента выступает его убедительность для соответствующей аудитории, повышение степени ее готовности принять обосновываемый тезис161.

Вместе с тем такой подход едва ли пригоден для выстраивания рассуждений о конституционно должном, ибо его использование может препятствовать полноценной реализации целей конституционного нормоконтроля. Поскольку конституционно-судебная аргументация призвана содействовать адекватной и более последовательной реализации конституционных положений за счет объяснения того, какой вариант поведения является конституционно допустимым и почему, то ключевым источником, откуда, собственно, черпаются аргументы, становятся сами конституционные положения. Соответственно, нежелание приводить аргументы, которые напрашиваются и недвусмысленно вытекают из содержания самой конституции, но по тем или иным причинам могут показаться неубедительными для адресата аргументации, равносильно игнорированию применимых конституционных положений, что чревато неправильным разрешением дела162.

Проиллюстрируем данный тезис — тезис о нормативной предопределенности аргументативных усилий в конституционно-судебном процессе — на примере дела о сборе подписей163. Соответствует ли Конституции России законоположение, не допускающее участие органов местного самоуправления и их должностных лиц в упомянутой электоральной процедуре? Пусть сопутствующим обстоятельством, задающим контекст конституционно-судебного спора, будет выступать то, что сбором подписей занимается находящийся в отпуске глава муниципального образования, который желает принять участие в предстоящих муниципальных выборах в качестве кандидата.

Нормативный эффект спорного правового предписания очевиден: предотвращается использование лицами, наделенными властными полномочиями, своего служебного положения; тем самым обеспечивается равенство возможностей кандидатов, без чего невозможна реализация конституционного принципа свободных выборов. Неслучайно Конституционный Суд России напоминает, что «у органов публичной власти сосредоточены административно-финансовые, информационные и иные ресурсы»164, а потому их использование в интересах одного из кандидатов будет неизбежно дискредитировать выборы.

В то же время спорный запрет с очевидностью ограничивает право гражданина быть избранным, поскольку, не собрав необходимые подписи, невозможно реализовать пассивное избирательное право (конституционное право гражданина). Более того, личный сбор подписей лицом, занимающим публичную должность, конституционно желателен, ибо укрепляет «демократически[е] начал[а] организации публичной власти и повыш[ает] ответственност[ь] выборного должностного лица перед населением»165 (конституционный принцип демократического государства).

В свете приведенных соображений, основанных на конституционных положениях и очерчивающих коридор правотворческих возможностей, допустимым может выступать такой вариант регулирования, который предполагает, что лицо, занимающее муниципальную должность, может лично собирать подписи при условии, что оно не использует свое служебное положение (в частности, когда находится в отпуске)166.

Произведенная реконструкция показывает, что аргументы в конституционном правосудии выдвигаются в пользу либо против того или иного варианта поведения в заданной типовой ситуации, с тем чтобы продемонстрировать, насколько этот вариант поведения соотносится со всей совокупностью конституционных положений.

Тезис об обусловленности свойства релевантности аргументов содержанием применимых конституционных положений можно дополнительно подтвердить посредством анализа структуры такой разновидности сложной аргументации, как множественная аргументация167, которая нередко встречается в конституционном правосудии. Как известно, спорное нормативное положение может быть признано неконституционным по нескольким основаниям. Тем не менее даже если для дисквалификации правовой нормы достаточно одного аргумента, то это вовсе не повод отказываться от приведения других релевантных аргументов. Все дело в том, что каждый аргумент, если он так или иначе расширяет корпус знаний о содержании конституционно должного и состоянии нормативно наличествующего, вносит вклад в результативность нормоконтроля, создавая предпосылки для обнаружения самостоятельного конституционного дефекта в проверяемой норме.

Для наглядности рассмотрим дело о проверке конституционности нормы, которая позволяла признавать совокупность одиночных пикетов, проводимых в течение нескольких дней при ежедневном участии не более одного лица, единым коллективным публичным мероприятием, требующим подачи уведомления, чем допускала привлечение лица к административной ответственности за невыполнение данного требования168. Предпосылкой для признания спорного законоположения неконституционным стало то, что пикетирование в силу ежедневного проведения никак не становится групповым, а потому не возникает объективной необходимости принимать меры по обеспечению общественной безопасности, что свидетельствует об избыточности требования о подаче уведомления и несоразмерности ограничения конституционного права на свободу мирных собраний.

Однако Конституционный Суд России не ограничился обнаруженным несоответствием и привел еще одно самодостаточное основание для дисквалификации нормы. Как отмечено в постановлении, оспариваемое законоположение «еще и потому противоречит Конституции Российской Федерации, что… не учитывает отсутствие у граждан надлежащей юридической возможности выполнить соответствующую обязанность»169. Такой вывод был сделан ввиду того, что действующее регулирование «не предусматривает правил подачи уведомления о проведении публичного мероприятия, состоящего из актов одиночного пикетирования, рассчитанных на поочередное участие в них в течение нескольких дней не более одного лица»170.

Как нетрудно заметить, каждая аргументационная линия обозначает универсальные проявления неконституционности, присущие не только спорной норме, но которые могут обнаружиться в принципе в любом нормативном предписании. Поэтому интересы конституционной законности будут соблюдены только в случае, когда будут выявлены и обозначены все имеющиеся противоречия между проверяемой нормой и конституционными требованиями171, с тем чтобы обеспечить максимальное раскрытие регулятивного потенциала конституционных положений. Это в очередной раз подтверждает, что аргументы в конституционном правосудии подбираются не столько по критерию их убеждающей силы, сколько на основе их познавательного, нормативно-корректирующего и прогностического (нормативно-ориентирующего) потенциала.

В этом смысле для конституционного правосудия более пригодным оказывается диалектический подход к аргументации, который исходит из того, что аргумент приобретает релевантность постольку, поскольку он способствует достижению «цели дискуссии»172. В теории аргументации такой критерий иногда именуют материальной релевантностью173. Действительно, если цель конституционного нормоконтроля состоит в обеспечении верховенства конституции, наиболее полном раскрытии ее регулятивного потенциала посредством обнаружения и устранения неконституционных нормативных предписаний, то релевантным аргумент становится постольку, поскольку он усиливает конституционную нормативность, способствуя выявлению и уточнению границ конституционно должного, разрешенного и запрещенного с их последующей проекцией на проверяемое нормативное положение.

К этому стоит добавить, что свойство релевантности аргумента в конституционном правосудии дополнительно актуализируется в связи с выполнением конституционно-судебной аргументацией нормативно-ориентирующей функции. Очевидно, что орган конституционного правосудия должен заботиться не только о текущем состоянии правопорядка, но и, действуя на опережение, думать о перспективах и не забывать о правотворческой активности, которая будет проявлена в будущем.

Продемонстрируем этот тезис на примере резонансного дела об ужесточении законодательства о публичных мероприятиях174. Выступая с особым мнением по нему, судья Конституционного Суда России Ю. М. Данилов настаивал на полной дисквалификации оспоренного закона ввиду грубых процедурных нарушений, допущенных Государственной Думой при его принятии, отмечая, что признание закона неконституционным «по порядку принятия избавило бы суд от необходимости исследовать его содержательную часть»175. Разумеется, такой подход обеспечивает необходимую нормативную коррекцию и позволяет устранить из действующего правового регулирования неконституционные нормы. Однако дисквалификация закона лишь по формальному основанию при наличии в нем явных содержательных дефектов не способствует должной реализации нормативно-ориентирующей функции аргументации. Понятно, что при желании правотворческий орган может с соблюдением установленной процедуры принять тот же нормативный акт. И в отсутствие доводов, демонстрирующих несоответствие спорных нормативных положений конституционным требованиям, конституционно дефектные нормы могут вновь прописаться в правопорядке. Поэтому, конечно, предпочтительнее, чтобы обнаруженные содержательные расхождения были четко обозначены — даже притом, что спорный закон подлежит полной дисквалификации по процедурным основаниям.

Необходимо добавить, что рассуждения о конституционно должном в его соотнесенности с нормативно наличествующим имеют не менее важное ориентирующее значение для правоприменительных органов. В связи с этим уместно привести пример из судебной практики. Фабула такова: орган социальной защиты отказал гражданину в назначении социального пособия на том основании, что им не было выполнено одно из условий, закрепленных в законе субъекта Российской Федерации. Не согласившись с таким решением, гражданин подал исковое заявление, в котором требовал обязать орган социальной защиты выплатить ему социальное пособие. Параллельно с этим гражданином было инициировано административное дело о признании положения закона, на основании которого ему было отказано в назначении пособия, недействующим ввиду противоречия федеральному закону.

Районный суд отказал в удовлетворении исковых требований176. После подачи апелляционной жалобы и до ее рассмотрения судом апелляционной инстанции областным судом в порядке административного судопроизводства было принято решение о признании законоположения, которым был мотивирован отказ в назначении социального пособия, противоречащим акту большей юридической силы177. Должен ли суд апелляционной инстанции удовлетворить апелляционную жалобу, притом что законоположение, которое послужило основанием для отказа в назначении социального пособия, признано недействующим только на будущее время?

Конституционный Суд России в постановлении от 6 июля 2018 года № 29-П178 и постановлении от 11 января 2019 года № 2-П179 указал, что лицо, в связи с административным иском которого соответствующий нормативный правовой акт признан недействующим, должно иметь возможность «извлечь благоприятные последствия из судебного решения, которым удовлетворено его административное исковое заявление», и восстановить свои права «вне зависимости от того, с какого момента данный нормативный правовой акт признан недействующим»180.

Тем не менее, строго говоря, приведенное конституционно-судебное предписание не применимо к рассматриваемому делу, поскольку названные постановления Конституционного Суда России касались пересмотра судебного акта по новым обстоятельствам и не затрагивали правовых оснований для отмены судебного акта в апелляционном порядке. Однако, зная о доводах, которые подвигли Конституционный Суд обеспечить ретроспективное действие судебного решения о признании нормативного правового акта недействующим в отношении лица, добившегося дисквалификации незаконного нормативного положения, суд апелляционной инстанции, безусловно, должен удовлетворить апелляционную жалобу181. На это, в частности, указывают следующие рассуждения Конституционного Суда России: «В случае, когда нарушение прав лица применением нормативного правового акта в гражданском деле уже имело место, невозможность для него извлечь благоприятные правовые последствия из судебного решения, которым удовлетворено его административное исковое заявление, но этот акт признан недействующим на будущее время, обесценивала бы само право на обращение в суд с административным иском, лишала бы стимулов к защите своих прав всеми не запрещенными законом способами (статья 45, часть 2, Конституции Российской Федерации), подрывала бы доверие к судебной системе и правосудию в целом, а также ставила бы такое лицо в неравное положение по сравнению с теми, кто будет испытывать на себе положительное воздействие указанного решения в дальнейшем, не приложив собственных усилий к устранению из правового поля незаконного нормативного правового акта»182.

Приведенный пример подтверждает точность наблюдения Ф. Шауэра, заметившего, что аргументы, свидетельствующие о допустимости той или иной модели поведения, оказываются — с точки зрения прескриптивного потенциала — значительно богаче самого нормативного предписания, которое они оправдывают или осуждают183, а потому при отсутствии веских контрдоводов эти аргументы могут быть с успехом экстраполированы на смежные ситуации. Видимо, именно это свойство аргументов, пригодных для обоснования нормативных решений, и делает возможной реализацию нормативно-ориентирующей функции конституционно-судебной аргументации.

Теперь, зная о критериях релевантности аргумента в конституционном правосудии, которые выступают связующей нитью между посылками и тезисами, можно переходить к изучению структуры аргументации в отдельных аргументационных плоскостях. С учетом содержания нормоконтрольной деятельности следует выделить три уровня рассуждений, выстраиваемых относительно конституционности нормативных предписаний: 1) прескриптивный, где обозначаются конституционные эталоны правового нормирования; 2) дескриптивный, где осуществляется точная диагностика прескриптивных свойств проверяемых нормативных предписаний; 3) оценочный, где происходит непосредственное сопоставление конституционных положений с проверяемыми нормами.

2.3. Микроструктура конституционно-судебной аргументации

Как давно было замечено в научной литературе, конституционным нормам — в особенности принципам — присуща слабая нормативность184. В массе своей они не содержат конкретных моделей поведения и уж тем более не указывают на обстоятельства, при наличии которых эти модели должны воплощаться в жизнь. Эта особенность конституционных принципов была ярко проиллюстрирована О. У. Холмсом-младшим в его ставшем крылатым выражении о том, что «общие положения не решают конкретных дел»185 (англ.: general propositions do not decide concrete cases).

Причины слабой нормативности конституционных положений двояки. С одной стороны, это закономерное следствие сложности формулирования конституционных предписаний. Людям, готовящим текст конституции, трудно прийти к согласию по конкретным вещам, но, как правило, присутствует единодушие по более общим, абстрактным вопросам (в духе «За все хорошее против всего плохого»). Например, характеризуя конституционные положения в качестве «недотеоретизированных соглашений» (англ.: incompletely theorized agreements), оставляющих пространство для правотворческого маневра, К. Санстейн отмечает, что люди признают недопустимость убийства, но имеют разные взгляды относительно допустимости абортов; все выступают за расовое равенство, но не разделяют единого мнения по поводу позитивных мер по выравниванию неравенства (англ.: affirmative action)186. Как нетрудно заметить, расхождения возникают, как только намечается конфликт охраняемых ценностей. Соответственно, конституционно-судебная аргументация должна способствовать согласованию содержательно напряженных конституционных положений путем отстаивания мнения о содержании заложенного в них смысла, их применимости и о том, как они соотносятся между собой. В этом плане аргументы призваны «наполнять» предельно абстрактные нормативные утверждения конкретным юридическим содержанием187.

С другой стороны, поскольку конституционные положения обозначают пространство должного в самом общем виде, они охватывают максимально широкий круг отношений. Плюсы такого подхода очевидны: конституционные нормы долговечны188, отличаются гибкостью и могут быть адаптированы без утраты своего ценностного содержания под изменяющиеся жизненные реалии. Отвлеченный характер конституционных положений также позволяет добиваться оперативных изменений в действующем регулировании и реализовывать тем самым принцип отменяемости правовых предписаний (с разумностью отбрасывать старые правила и отдавать предпочтение более приемлемым с конституционной точки зрения вариантам регулирования в свете новых обстоятельств). Все эти особенности, присущие конституционным положениям, оказывают существенное влияние на структуру аргументации. Поэтому рассмотрим процесс формулирования вспомогательных тезисов, которые, в свою очередь, используются в качестве посылок для обоснования главного тезиса конституционно-судебной аргументации.

2.3.1. Обоснование применимости конституционных положений

Прежде чем апеллировать к конституционным положениям, разумеется, необходимо продемонстрировать, что они применимы к рассматриваемой нормативно-фактической ситуации. Между тем их применимость может быть не совсем очевидной ввиду особой юридической техники, с помощью которой конструируются конституционные нормы (использование абстрактных понятий, емких и лапидарных формулировок, отсутствие детализации и т.д.). Поэтому аргументативные усилия призваны компенсировать структурный недостаток конституционных положений, выражающийся в отсутствии гипотезы и развернутых диспозиций.

Изыскивая конституционные положения, которые небезразличны для проверяемой нормы и опосредуемой ею типовой ситуации, нужно объяснить, почему спорная норма так или иначе перекликается с конституционными положениями. При этом отношения между конституционной нормой и спорным предписанием могут носить либо позитивный, либо негативный характер. О наличии позитивных связующих линий между ними, как правило, свидетельствуют такие слова-индикаторы, как «согласуется», «корреспондирует», «вытекает», следует», тогда как негативная связь, напротив, демонстрируется путем противопоставления, то есть обозначения содержательных несоответствий, расхождений, противоречий. Здесь аргументативные усилия сосредоточиваются на обосновании тезиса о том, что спорное нормативное предписание не просто не способствует, а, напротив, препятствует адекватной реализации конституционного положения.

Разумеется, обозначенные связи могут различаться по степени очевидности. Если наличие соответствующих связей обосновать не удается, то конституционные положения должны считаться индифферентными для рассматриваемого вопроса. Соответственно, можно выделить закономерность, согласно которой чем менее очевидна связь между нормативным эффектом, производимым спорными предписаниями, и релевантным конституционным положением, тем больше аргументативных усилий требуется приложить для обоснования его применимости, что непосредственно сказывается на структуре аргументации (происходит ее усложнение в части формулирования посылки, отражающей конституционные стандарты правового нормирования). Это можно отчетливо проследить на примере придания праву на неприкосновенность частной жизни (англ.: right to privacy) статуса конституционного в американском правопорядке189. Сначала право свободно приобретать средства контрацепции было признано только за женатыми парами190 и только спустя семь лет — за отдельными индивидами191. При этом показательно, что распространение гарантии неприкосновенности частной жизни на холостых мужчин и незамужних женщин в части возможности свободного приобретения средств контрацепции осуществлялось не через непосредственную отсылку к соответствующему материальному конституционному праву, а через положение о равной защите (принцип равенства)192. Иными словами, если бы право на приобретение средств контрацепции не было признано за женатыми парами, то холостые мужчины и незамужние женщины не имели бы возможности апеллировать к конституционному принципу равенства.

Или, например, действие Четвертой поправки к Конституции США, гарантирующей защиту «личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арестов» и допускающей их осуществление только с разрешения суда, с 1928 года до 1967 года не распространялось на ситуации, когда правоохранительные органы фиксировали телефонные переговоры с помощью прослушивающих устройств, поскольку удаленный доступ к беседам и их запись в строгом смысле не являются обыском и не предполагают физического вторжения в обозначенные сферы жизни193. Однако в 1967 году Верховный суд США изменил свою позицию. Это стало возможным благодаря включению в рассуждения о конституционно должном посылки, согласно которой названная конституционная поправка призвана «защищать людей, а не места» и обеспечивать «разумные ожидания приватности»194. Благодаря этой же посылке в 2012 году Верховный суд США постановил, что негласная установка GPS-трекера на автомобиль подозреваемого с целью отслеживания его перемещений представляет собой обыск по смыслу Четвертой поправки, а потому также возможна только с разрешения суда195. Следовательно, с точки зрения структуры применимость конституционных положений обеспечивается за счет включения в рассуждения о конституционно должном утверждений, объясняющих необходимость распространения конституционных положений на конкретные нормативно-фактические ситуации.

Отечественная практика конституционного правосудия также богата на споры, которые возникают в связи с определением применимости конституционных положений. Встречаются даже примеры, когда Конституционный Суд России одним решением сужал гипотезу сразу четырех конституционных положений:

— принципа единого и равного гражданства независимо от оснований его приобретения и принципа недопустимости лишения лица гражданства, закрепленных в статье 6 (части 1 и 3) Конституции России, — из под их действия выведены случаи отмены «решения о приеме лица в российское гражданство, когда после его вынесения выявлен факт невыполнения этим лицом установленных законом условий приобретения гражданства»196 (включая сообщение заведомо ложных сведений при подаче заявления), притом что к сообщению заведомо ложных сведений законодательно приравнено совершение преступлений террористической и экстремистской направленности — без необходимости установления наличия умысла, возникшего до момента подачи заявления о приеме в гражданство;

— части 1 статьи 54 Конституции России, согласно которой «закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет»;

— части 2 статьи 54 Конституции России, согласно которой «никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением».

Сужение действия приведенных конституционных положений стало возможным за счет обоснования тезиса о том, что отмена решения о приеме лица в гражданство России представляет собой не меру ответственности, а конституционно-восстановительную меру197.

Говоря о применимости конституционных положений, будет уместно привести постановление Конституционного Суда России от 6 декабря 2018 года № 44-П198. В этом решении суд подтвердил, что полномочие Совета Федерации по утверждению изменения границ между субъектами России не распространяется на ситуации их установления199. Как видно, возобладало буквальное толкование конституционного положения, хотя в принципе мыслима аргументативная линия о подразумеваемом участии Совета Федерации в указанной процедуре.

В конституционно-судебной практике могут также возникать споры по поводу применимости конституционных положений на отдельных территориях. Так, например, в 2004 году перед Верховным судом США был поставлен вопрос о действии института habeas corpus, предусмотренного параграфом 9 статьи 1 Конституции США, за пределами государства. Жаловались иностранные граждане, заключенные под стражу американскими военными и чьи заявления о проверке законности такого заключения в процедуре habeas corpus игнорировались американскими судами со ссылкой на то, что военная база формально располагается вне территории США. Не соглашаясь с нижестоящими судами, Верховный суд США указал, что юридическое значение должен иметь фактический контроль над территорией, а не формальное ее включение в состав США. Поэтому при условии, что американские военные сохраняют полный контроль над военной базой, расположенной на арендованной территории иностранного государства, иностранные граждане вправе обращаться к соответствующей процедуре200. Хотя в приведенном деле такой вывод был сделан с опорой на прецедентную практику, спустя четыре года Верховный суд США все-таки расширил пространственные границы конституционного регулирования и признал за иностранцами, удерживаемыми американскими властями на подконтрольной территории за пределами США, конституционную привилегию habeas corpus201.

Наконец, обоснование применимости конституционных положений может осуществляться в разрезе темпоральных оснований. Ярчайший пример — Определение Конституционного Суда России от 24 июня 2021 года № 1139-О, в котором оценивалась конституционность законоположения, приостановившего индексацию пенсий работающих пенсионеров. В связи с принятием в 2020 году конституционных поправок, гарантирующих среди прочего ежегодную индексацию пенсий (часть 6 статьи 75 Конституции России), гражданин посчитал, что Федеральный закон «О страховых пенсиях» должен быть приведен в соответствие с конституционными предписаниями. Конституционный Суд России указал, что реализация приведенной конституционной новеллы требует тщательного бюджетного планирования и учета «социально-экономических условий и финансовых возможностей государства на среднесрочный и долгосрочный период», что невозможно без «разумного переходного периода для проведения расчетов, аналитической оценки и подготовки соответствующих законодательных решений»202. Иными словами, был обоснован тезис о том, что конституционное предписание о ежегодной индексации пенсий начнет действовать спустя некоторое время. Примечательно, что, мотивируя свое решение снять жалобу гражданина с дальнейшего рассмотрения, Конституционный Суд России дополнительно указал, что все судебные акты, принятые по делу заявителя, состоялись до вступления в силу конституционных поправок203.

После того как характер связей между конституционным положением и проверяемой нормой установлен, как правило, появляется некоторая определенность относительно юридической судьбы оспоренной нормы. Однако если критериев конституционности, содержащихся в применимой конституционной норме, недостаточно, то аргументационные усилия переключаются на выведение конкретных нормативных предписаний из конституционных положений. В связи с этим рассмотрим следующий возможный элемент в структуре аргументации, выстраиваемой на уровне конституционно должного.

2.3.2. Выведение конкретных нормативных предписаний из конституционных положений

Для решения вопроса о конституционности проверяемой нормы может быть достаточно обращения к имеющемуся конституционному положению. Как показывает практика, в один шаг разрешаются споры на основе конституционных норм, содержащих правила, из которых недопустимо делать исключения. К их числу можно отнести, например, конституционную гарантию о недопустимости задержания лица на срок более 48 часов без судебного решения

...