Публичное право в условиях кризисов XXI века:
российский и зарубежный опыт

Монография

Научный редактор  
доктор юридических наук  
К. В. Давыдов

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.1/8

ББК 67.412.1

П88

Рецензенты:
Старилов Ю. Н., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, декан юридического факультета Воронежского государственного университета;
Штатина М. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры административного и финансового права Юридического института Российского университета дружбы народов.

Научный редактор доктор юридических наук, доцент, декан юридического факультета Сибирского университета потребительской кооперации К. В. Давыдов.

В монографии проведен комплексный сравнительно-правовой анализ трансформаций публичного права в условиях кризисов XXI века. В работе представлены как общие современные тенденции развития публичного права различных стран (России, Италии, Сербии), так и отдельных правовых институтов. Показана неуклонная тенденция к экспансии публично-правового регулирования, в том числе за счет частного права. Даны рекомендации по обеспечению баланса публичного и частного начал в механизме правового регулирования в условиях особых правовых режимов противодействия пандемии коронавируса, специальной военной операции, противодействия санкциям недружественных России правовых систем.

Законодательство приведено по состоянию на январь 2023 г.

Монография рассчитана на широкий круг читателей: научных работников и преподавателей, аспирантов и студентов, работников государственных и муниципальных органов, бизнес-структур и учреждений.

УДК 341.1/8

ББК 67.412.1

© Коллектив авторов, 2023

© ООО «Проспект», 2023

КОЛЛЕКТИВ АВТОРОВ

Давыдов К. В., декан юридического факультета Сибирского университета потребительской кооперации, доктор юридических наук, доцент (отв. ред.) — введение (в соавторстве с Е. В. Кудряшовой), § 1 гл. 1, заключение;

Бурашникова Н. А., председатель судебной коллегии по административным делам Тамбовского областного суда, кандидат юридических наук — § 4 гл. 2;

Ваймер Е. В., доцент кафедры конституционного и административного права Сибирского университета потребительской кооперации, кандидат юридических наук — § 7 гл. 2;

Де Фалько Винченцо, профессор юридического департамента Университета Кампании имени Луиджи Ванвителли, доктор права (Италия) — § 4 гл. 1;

Дробот С. Е., доцент кафедры конституционного и административного права Сибирского университета потребительской кооперации, кандидат юридических наук — § 8 гл. 2;

Зюзин В. А., доцент кафедры административного права и процесса имени Н. Г. Салищевой Российского государственного университета правосудия, кандидат юридических наук, доцент — § 1 гл. 2;

Киселева О. А., доцент кафедры государственного и муниципального права Омского государственного университета имени Ф. М. Достоевского, кандидат юридических наук — § 9 гл. 2;

Кудряшова Е. В., профессор кафедры теории и истории государства и права Сибирского университета потребительской кооперации, доктор юридических наук, доцент — введение (в соавторстве с К. В. Давыдовым), § 3 гл. 1;

Кустов С. С., доцент кафедры административного, финансового и корпоративного права Новосибирского государственного университета экономики и управления (НГУЭУ), кандидат юридических наук — § 3 гл. 2;

Леонов Д. В., преподаватель кафедры государственного и административного права Института технологий управления МИРЭА — Российский технологический университет, кандидат юридических наук — § 2 гл. 2;

Панкова О. В., профессор кафедры административного права и процесса Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент — § 5 гл. 2;

Приходько Т. В., доцент кафедры правового обеспечения национальной безопасности Байкальского государственного университета, кандидат юридических наук — § 2 гл. 3 (в соавторстве с О. В. Федоровой);

Усатая Е. С., преподаватель кафедры гражданского права Сибирского университета потребительской кооперации — § 1 гл. 3;

Федорова О. В., доцент кафедры административного, финансового и корпоративного права Новосибирского государственного университета экономики и управления (НГУЭУ), кандидат юридических наук — § 2 гл. 3 (в соавторстве с Т. В. Приходько);

Цуцич В., заместитель декана юридического факультета Белградского университета, профессор кафедры публичного права, доктор права (Сербия) — § 5 гл. 1;

Ченерелли А., научный сотрудник кафедры сравнительного публичного права Университета Кампании имени Луиджи Ванвителли, доктор права (Италия) — § 2 гл. 1;

Чаннов С. Е., заведующий кафедрой служебного и трудового права Поволжского института управления имени П. А. Столыпина филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор — § 6 гл. 2.

ВВЕДЕНИЕ

Право — это живой организм, который постоянно находится в развитии и чутко реагирует на резкие перемены в социальной среде. Изменчивость и адаптивность права как самостоятельные явления ранее не привлекали серьезного внимания ученых, но теперь этот вопрос заслуживает внимания. Собственно, резкие потрясения обнажают наиболее острые нерешенные правовые вопросы. В современном мире кризисы стали обыденностью, а состояние стабильности становится счастливым исключением из правила.

Динамика может быть задана разными словами. Здесь динамику задает понятие «кризис»1 в названии монографии. Кризис приводит в движение социальные процессы, вслед за которыми происходят сдвиги в социальных науках. Динамика материи права и динамика науки права интереснее и актуальнее обсуждения статичной «фотографии» правовой ситуации в заданный момент времени; последнее, возможно, уже вообще уходит в прошлое в силу лавинообразных изменений.

В конце ХХ — начале XXI века кризисы перешагнули границы государств и теперь вполне оправданно вести дискуссию об их влиянии и последствиях в интернациональном научном коллективе. В предлагаемой вниманию читателей коллективной монографии собраны мнения ученых из разных стран: России, Сербии, Италии, — которые задались целью определить соотношение кризиса и права.

Задачей предлагаемого составного труда (начало которому было положено международной научно-­практической конференцией, проведенной в Сибирском университете потребительской кооперации в 2022 году и посвященной памяти выдающегося российского ученого юриста А. И. Елистратова) являлось исследование разнообразных аспектов публичного права под влиянием кризисов, будь то внешние факторы или кризис самой науки. Участники не были ограничены ­какими-либо конкретными рамками, заранее поставленными вопросами или общими направлениями дискуссии. Всем авторам была предоставлена истинная свобода научного творчества при написании своих текстов. Поэтому авторы рассуждают совершенно свободно. В этом особенность монографии: в ней отразились контрасты и созвучия мыслей. Авторы самостоятельно расставили акценты в своих очерках: правоприменение, законотворчество, концептуальные вопросы науки в отрыве от конкретных нормативных актов. В книге, которую сейчас открывает читатель, поставлена масса ранее не затронутых вопросов, а также предложено многообразие, иногда даже противоположные научные взгляды на них. Получилась живая дискуссия — своеобразная запись мыслей «в прямом эфире», где ничто не может быть добавлено или отброшено. Кризис — это крайняя степень неопределенности. Работа с неопределенностью требует нестандартных подходов. На страницах монографии фактически применен метод мозгового штурма, который выразился в многообразии идей, суждений, фактов, аналитических материалов.

Модернизация публичного права в эпоху современных кризисов — первая глава монографии — сразу же акцентирует общие изменения в правовых системах и в правовой науке. Далее, во второй главе в исследовании сделано своеобразное «приближение» общей картины и рассматриваются отдельные институты публичного права. В заключительной третьей главе «Влияние публичного права на институты частного права в период кризисов» в поле зрения монографии вовлекаются внешние взаимосвязи публичного права с частноправовыми аспектами в условиях кризисов.

Особое место в монографии занимают проблемы права в условиях развития техники и технологий. Информационные технологии вторглись в устоявшиеся модели взаимоотношений субъектов правоотношений, и не всегда это обстоятельство адекватно учитывается и отражается в нормативных актах. Читатель найдет богатый набор интересных примеров из практики в широком поле современного взаимодействия и столкновения права и технологического прогресса. Право и технологии — важная сюжетная линия в предлагаемой монографии.

Отметим, что ученые, участвовавшие в создании настоящей монографии, не только оглядываются назад на уже случившиеся кризисы, но и смотрят в будущее. Ценность настоящей монографии состоит не только в конкретных соображениях о прошлых и текущих кризисах, но и в намечающихся подходах к решению проблем права под влиянием пока еще неизвестных факторов. Хочется верить, что эта книга еще долго не устареет, как бы скоро не ушли в историю конкретные факты и ситуации.

Монография рассчитана на широкий круг читателей: научных работников и преподавателей, аспирантов и студентов, работников государственных и муниципальных органов, бизнес-­структур и учреждений.

Глава 1.
МОДЕРНИЗАЦИЯ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА В ЭПОХУ СОВРЕМЕННЫХ КРИЗИСОВ

§ 1. Административное право России: тенденции, кризисы и перспективы развития

Возникновение «классического» административного права как самостоятельной фундаментальной правовой отрасли, регламентирующей механизм государственного управления, стало возможным именно в континентальной Европе, в романо-­германской правовой системе, как представляется, благодаря трем основным обстоятельствам.

Первый фактор — это деление всех отраслей права на частные и публичные. Публично-­правовое регулирование при этом подразумевает специальные цели, методы и правовые средства. В случае с административным правом речь, безусловно, идет о публичных целях, императивных методах и административном акте (как главном средстве административно-­правового регулирования).

Вторая предпосылка — достижение достаточно высокого уровня развития государственной администрации, системы управленческих органов. Рост масштаба и сложности решаемых задач естественным образом стимулировал развитие управленческого аппарата, в более широком смысле — всей соответствующей регулятивной системы.

Названные два фактора привели к формированию к XVII–XVIII столетиям в ряде европейских государств так называемого «полицейского права», логика которого, как известно, опиралась на идеи имманентной неразумности и беспомощности граждан, требующих патернализма от вездесущей государственной власти. Для такого государственно-­властного воздействия не было границ; вдохновленная презумпцией своей мощи и мудрости, публичная администрация регулировала все, что считала целесообразным, вплоть до формы одежды гражданских лиц и количества бутылок вина на крестьянских свадьбах. Как писал выдающийся отечественный правовед, основоположник науки административного права России А. И. Елистратов, «исходя из представления о незрелости подданных, желая облагодетельствовать обывателя принудительно, королевская власть… в своей полицейской деятельности неизбежно становилась к населению в положение опекуна…»2. Как результат, «…и что есть обывателю, и во что ему одеваться, как показаться на улице, как жить, а главное — как думать и проявлять свою мысль — во всем этом его должна была опекать полиция»3. Объективность принуждает признать: «Связывая самодеятельность обывателя, глубоко подчиняя его усмотрению и произволу власти, полиция была, конечно, бессильна доставить благосостояние широким массам населения. Тем не менее некоторую историческую роль она все же сыграла. Историческое значение полиции лежит главным образом в том, что она… соподчиняла разрозненные элементы средневековья в одно целое»4. Впрочем, исследователи прошлых веков не испытывали иллюзий по поводу сложившейся ситуации. Как отмечал А. И. Елистратов, «полицейское “право” так глубоко отличалось по всей природе от права гражданского и уголовного, что старинные юристы, следившие за его возникновением, смотрели на него как на уродливый нарост (jura pussila) в системе права»5.

Однако здесь мы подходим к ключевому, третьему фактору, сделавшему возможным поистине великий эволюционный скачок от примитивного полицейского права к безусловно более сложной отрасли административного права. Речь идет о социально-­политических изменениях XIX–XX веков, которые привели к постепенному, но неуклонному юридическому признанию правосубъектности граждан. Человек в новой парадигме правового регулирования становится не пассивным объектом, винтиком государственного вмешательства, но субъектом правоотношения с публичной администрацией; носителем не только обязанностей, но и прав, требований к публичной администрации6.

Кратко описав эволюционные предпосылки формирования отрасли административного права, необходимо перейти к важным особенностям последней как элемента правовой системы.

В качестве первой черты обозначим уникальную для национальных отраслей права обширность предмета правового регулирования. При всей исторической подвижности (когда эпохи экспансии публичной администрации сменялись «откатом», вытеснением государственно-­властного вмешательства частноправовым регулированием) общий тренд заключается в упорном утверждении доминирования системы исполнительных органов и расширении сфер их деятельности.

Сказанное обусловливает вторую особенность административного права — сложную внутреннюю структуру. Здесь, наряду с позитивным управлением и сопряженными с ним правовыми институтами (правосубъектностью граждан и организаций, системой и структурой органов исполнительной власти, государственной службой, правовыми формами управления и т. д.), в развитом правопорядке есть место административному судопроизводству, а в отечественной традиции — также и феномену административной ответственности.

Третий момент — склонность к экспансии, даже милитаризации. Данная черта особенно ярко проявляет себя в эпохи кризисов, при условии, конечно, сохранения «дееспособности» публичной администрации (к чему мы еще вернемся).

Наконец, четвертой особенностью обозначим диалектический дуализм целей административного права, который проходит красной нитью через все его развитие. С одной стороны, речь идет о рационализации, повышении эффективности государственного управления, а с другой стороны — о защите прав граждан7. Говоря о логике развития «истинного» административного права, нельзя забывать правозащитный аспект, позволяющий этой отрасли подняться на недосягаемую для полицейского права высоту. Данный фактор — один из ключевых; он не может быть «отменен» (по крайней мере, полностью и на длительную перспективу) кризисными явлениями, «забыт» по причине тяжелых социально-­экономических и/или политических обстоятельств, ибо именно здесь мы видим как минимум вторую половину сущности административного права — неотторжимую, неизбежную и прекрасную.

Анализ развития отечественной парадигмы административно-­правового регулирования, как представляется, позволяет выделить следующие особенности советского этапа развития административного права.

Во-первых, неодинаковые судьбы административного права как отрасли и соответствующей доктрины. Отрасль административного права достигает беспрецедентной значимости, становится юридическим исполином, поглощающим целые институты, оттесняющим на периферию целые отрасли (например, гражданского права). Административно-­правовые методы, проводники государственной воли — решительной, жесткой и амбициозной, — выходят на первые роли (здесь достаточно вспомнить гипертрофированное значение функции планирования)8. Наука же административного права, к сожалению, долгое время пребывала в тени той великой отрасли, которую она была призвана анализировать. В частности, в СССР дважды (в 1918–1921 и 1929–1938 годах), по выражению Д. Н. Бахраха, «закрывали», т. е. прекращали исследования и преподавание административного права9. Эти удары откатили научный анализ правового регулирования публичного управления на десятилетия. По сути, российская доктрина административного права по ряду вопросов осталась в положении догоняющей науки.

Второй важный момент заключается в высокой степени корреляции административного права с политикой. XX век и, как уже очевидно, XXI столетие поставили перед Россией невиданные по сложности и драматизму испытания: две мировые вой­ны, гражданская вой­на, «холодная вой­на», распад СССР, санкционное давление и так далее. На все это отечественное административное право не могло не реагировать (зачастую — с существенным опозданием).

Следовательно (и это в-третьих), один из лейтмотивов развития советского и постсоветского административного права заключается в реагировании на возрастание внешне- и внутриполитической напряженности. Что в результате привело к неизбежной милитаризации советского механизма административно-­правового регулирования, подчиненности (или даже отрицанию) правозащитной цели. Пожалуй, наиболее яркой иллюстрацией этого тезиса может служить непростая судьба отечественного административного судопроизводства10. Как известно, советская доктрина и законодательство практически полностью отрицали возможность судебного обжалования гражданами незаконных решений публичной администрации. Впервые такое субъективное право получило закрепление в законах СССР 1987 и 1989 годов11, т. е. уже накануне крушения советской власти.

Говоря о развитии и реформировании современного административного права России, заметим: реформирование, рационализация системы публичного управления — неизбежный процесс. В широком смысле, думается, можно говорить об административной реформе как о естественном условии функционирования публичной администрации. Вместе с тем, как отмечается в исследовательской литературе, вплоть до начала 80-х годов XX века феномен административных реформ в Европе продолжал носить, скорее, непоследовательный и эпизодический характер. Правительства сосредотачивали свои усилия на реформах в сферах оказания услуг, которые были особенно важны и поэтому видимы и замечаемы общественностью (здравоохранение, пенсионное обеспечение, строительство, гарантии занятости). Хотя планы осуществления более общей административной реформы иногда и выдвигались, они в конечном счете не были реализованы. Данная ситуация резко изменилась в последнюю четверть XX века. Во-первых, административная реформа стала самостоятельной политической целью. Во-вторых, административная реформа стала одной из постоянных задач публичной власти. В-третьих, административная реформа стала первоочередным вопросом на политической повестке дня, который сопровождается энергичным и стойким обязательством гарантировать, чтобы государственный аппарат был организован максимально эффективно для осуществления политики правительства на практике12.

Все вышесказанное вполне применимо и к российской действительности. С тем лишь уточнением, что задача коренного усовершенствования публичной администрации встала на повестку дня в силу ряда объективных и субъективных причин с некоторой задержкой, в начале 2000-х годов. Вместе с тем подчеркнем: думается, до настоящего времени, несмотря на отдельные официальные заявления и действия, в постсоветской России еще не было ни одной реформы, которая одновременно охватила бы все институты административного права и публичного управления. Следовательно, можно скорее говорить о реформах отдельных административно-­правовых институтов и сфер государственного управления13.

Анализ эволюции позитивного управления России позволяет выделить следующие основные направления.

Во-первых, нельзя не сказать об «официальной» административной реформе, идея которой была закреплена в Указе Президента РФ от 23 июля 2003 года № 824 «О мерах по проведению административной реформы в 2003–2004 годах», провозгласившего несколько самостоятельных задач: ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том числе прекращение избыточного государственного регулирования; исключение дублирования функций и полномочий федеральных органов исполнительной власти; развитие системы саморегулируемых организаций в области экономики; организационное разделение функций, касающихся регулирования экономической деятельности, надзора и контроля, управления государственным имуществом и предоставления государственными организациями услуг гражданам и юридическим лицам; завершение процесса разграничения полномочий между федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, оптимизация деятельности территориальных органов федеральных органов исполнительной власти14. Одним из основных шагов в рамках данного модернизационного процесса рассматривался Указ Президента РФ от 9 марта 2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»15. Думается, не будет преувеличением утверждение о том, что административная реформа 2003–2005 годов заключалась преимущественно в преобразованиях федеральной публичной администрации и преследовала две основные цели: сокращение численности органов исполнительной власти и государственных служащих, а также оптимизацию компетенции федеральных органов исполнительной власти (в том числе за счет закрепления трехзвенной системы федеральных министерств, федеральных служб и федеральных агентств). Впрочем, практически сразу стали очевидны, с одной стороны, некая искусственность упомянутых организационных преобразований, а с другой стороны, ограниченная восприимчивость таковых со стороны субъектов Российской Федерации16.

Вторым важным направлением соответствующих эволюций стала, конечно, реформа государственной службы. Основополагающим этапом ее реализации, как известно, стало принятие Федерального закона от 27 мая 2003 года № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации»17 и Федерального закона от 27 июля 2004 года № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»18. Указанные нормативные акты стали прогрессивным шагом в непростом пути модернизации служебного права. Думается, формирование сравнительно разветвленного российского антикоррупционного законодательства, начало которому было положено принятием Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»19, можно рассматривать в качестве элемента данного направления административной реформы.

В качестве третьего элемента упомянем «новейшую» «административную реформу», анонсированную и проведенную в январе — апреле 2021 года. Главной целью последней провозглашалось сокращение штатов в центральных аппаратах федеральных органов исполнительной власти на пять процентов, а в территориальных органах федеральных органов исполнительной власти — на десять процентов. По данным СМИ, это (надо признать, довольно локальное) преобразование завершилось сокращением свыше тридцати тысяч должностей20.

Четвертым направлением обозначим конституционную реформу государственного управления, начатую Законом Российской Федерации о поправке к Конституции РФ от 14 марта 2020 года № 1-ФКЗ «О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти»21. С точки зрения административного права речь идет в первую очередь о перераспределении управленческих полномочий между Президентом РФ, Правительством РФ и федеральным парламентом22.

Пятой сравнительно самостоятельной компонентой представляется развитие административно-­правового института контроля и надзора. Контрольно-­надзорная деятельность традиционно привлекала внимание как законодателя, так и исследователей, что неудивительно в контексте перманентного возрастания значимости данной функции (особенно заметного на фоне известного угасания роли непосредственного управления)23. Примечательны упорно осуществляемые с начала 2000-х годов систематические усилия законодателя по внедрению в традиционно «недружелюбные» к невластным лицам правоотношения элементов правозащитных гарантий «надлежащего управления», в том числе установление более строгих требований к внеплановым проверкам, закрепление прав на участие в отдельных контрольно-­надзорных процедурах, на ознакомление с процессуальными документами (вроде акта проверки) и т. д24. В новейшем Федеральном законе от 31 июля 2020 года № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее — Закон о государственном контроле 2020 года) предпринята попытка «кодификации» множества новых (или как минимум отчасти уже апробированных) идей и практик, включая риск-ориентированный подход25, декларирование принципа соразмерности и т. д. Отдельного упоминания заслуживают эксперименты по упрощению законодательства в рамках так называемой «регуляторной гильотины»26. Однако, думается, оценки эффективности данного начинания пока несколько преждевременны.

Шестая грань реформы позитивного управления — это внедрение в отечественную практику феномена государственных (шире — публичных) услуг27. Данному направлению уделялось большое внимание еще в Концепции административной реформы в 2006–2010 годах28. Важным шагом в юридизации указанного правового института стало принятие Федерального закона от 27 июля 2010 года № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» (далее — Закон о публичных услугах)29, который действительно привнес немало позитивных новелл. В частности, он создал законодательные основы единой системы межведомственного взаимодействия (некий аналог германского института «взаимной помощи» административных органов), запретив при этом истребование от граждан (организаций) документов, находящихся в базах данных государственных (муниципальных) органов. Во-вторых, закон 2010 года «легализовал» электронные административные процедуры. В-третьих, впервые в нормативном акте высшей юридической силы получили закрепление институты административных регламентов и многофункциональных центров.

Тесно примыкает к предыдущему седьмой вектор реформы российского позитивного административного права, заключающийся во внедрении в государственное управление электронных технологий и искусственного интеллекта30. Мощное ускорение этому тренду придали кризисные вызовы последних лет, в том числе пандемия коронавирусной инфекции. Симптоматично, что одним из первых после введения в марте 2020 года режима повышенной готовности к чрезвычайной ситуации был принят Федеральный закон от 24 апреля 2020 года № 123-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта в субъекте Российской Федерации — городе федерального значения Москве и внесении изменений в статьи 6 и 10 Федерального закона “О персональных данных”»31 (значение которого еще предстоит осмыслить). В качестве еще одного примера можно привести внедрение феномена так называемых «проактивных процедур». Данная новелла была легализована в ст. 7³ Закона о публичных услугах и предполагает оказание государственных услуг (например, осуществление социальных выплат) в связи с наступлением определенных юридических фактов, зачастую без заявления адресата благоприятного административного акта. Достоинства данной новеллы уже успели оценить миллионы российских граждан, когда новые вводимые в период пандемии выплаты (например, семьям, имеющим детей) начислялись автоматически адресатам при условии регистрации на сайте «государственные услуги». Безусловно, подобные правовые технологии можно только приветствовать в правоотношениях, лишенных дискреции.

Развитие второго ключевого блока российского административного права — административной ответственности — также подчинено определенной внутренней логике. Начнем с того, что КоАП РСФСР 1984 года стал первым отечественным кодексом административно-­правового характера. Сменивший его КоАП РФ 2001 года при всем множестве поправок в целом демонстрирует завидную устойчивость; работы над новыми проектами кодексов, старт которым был дан еще весной 2019 года, до настоящего времени не привели к практическому результату.

Современные тенденции развития административной ответственности в России, как представляется, носят разнонаправленный характер. С одной стороны, мы имеем дело с ее ужесточением: появлением новых составов административных правонарушений, расширением системы административных наказаний, возрастанием размеров «традиционных» наказаний (так, если максимальный размер определяемого в руб­лях административного штрафа до 2012 года для физических лиц составлял 5 тысяч руб­лей, для должностных лиц — 50 тысяч руб­лей, для юридических лиц — до 5 миллионов руб­лей, то в настоящее время размеры санкций увеличились по отдельным составам правонарушений до 5 миллионов рублей для физических лиц и должностных лиц и 60 миллионов рублей для организаций). Более того, КоАП РФ в ч. 1 ст. 3.5 предусматривает и так называемые «оборотные» административные штрафы, размер которых определяется по законодательно закрепленному алгоритму (кратность стоимости предмета административного правонарушения, доля суммы выручки и т. д.). Примечательно, что именно в 2022 году, на фоне противодействия санкциям и информационной агрессии западных стран и корпораций по отношению к России был поставлен своего рода правоприменительный рекорд: при привлечении компании Google к административной ответственности по ч. 5 ст. 13.41 КоАП РФ (повторное неудаление противоправной информации) ей был назначен «оборотный» административный штраф в размере 21,7 млрд руб­лей32. Наконец, федеральный законодатель постоянно расширяет систему составов административных правонарушений. Хронологически последний всплеск соответствующей активности связан со специальной военной операцией российских вой­ск на Украине в 2022 году и установлением административной и уголовной ответственности за ряд чувствительных с точки зрения безопасности и общественного порядка деяний, в том числе за дискредитацию Вооруженных сил Российской Федерации33.

С другой стороны, нельзя не отметить и противоположную тенденцию — на гуманизацию административной ответственности. Так, весной 2022 года КоАП РФ пополнился нормами о возможности снижения размеров административных штрафов для социально-­ориентированных НКО и субъектов малого и среднего бизнеса34. Впрочем, утверждение о том, что именно данный тренд является доминирующим, представляется некоторым преувеличением.

Наконец, даже самый краткий обзор развития российского административного права совершенно не полон без проблематики административного судопроизводства. Как известно, последнее может рассматриваться через призму как институционального, так и про­цес­суально-­компетенционного аспектов. В первом случае речь идет о создании специально уполномоченных органов (как правило, административных судов), во втором — о специальном правовом регулировании компетенции субъектов административной юстиции и порядка ее реализации. Теперь уже практически очевидно, что надеждам на создание самостоятельной ветви судебной власти в Российской Федерации не суждено сбыться. Данное обстоятельство весьма справедливо критикуется в исследовательской литературе по административному праву35, однако потенциальные издержки от ненадлежащей регламентации судебных полномочий и процедур рассмотрения административных дел представляются еще более значительными. Здесь необходимо отметить, что первые три постсоветские десятилетия прошли под знаком даже доктринального отрицания (со стороны специалистов в гражданском праве и процессе) административно-­правовой природы отношений по обжалованию незаконных административных актов. Позиция законодателя, долгое время регулировавшего соответствующие правоотношения в гражданских процессуальных кодексах (в качестве так называемого «публичного производства»), также отличалась известной категоричностью. Ситуация существенно изменилась с принятием в 2015 году Кодекса административного судопроизводства РФ, потенциал которого до настоящего времени реализован еще не в полной мере36. Впрочем, чрезмерный пессимизм также представляется ошибочным; экспансивность прогрессивной судебной практики в известной мере восполняет пробелы и откровенно спорные позиции законодателя (к чему мы еще вернемся).

Подводя промежуточные итоги преобразований административного права России, следует согласиться с критикой, высказанной Л. Б. Хваном по поводу схожего «организаторского» понимания самой исполнительной властью начатой в 2003 году в Узбекистане административной реформы (оптимизация структуры государственного управления, пересмотр и оптимизация функций органов власти, оптимизация численности управленческого персонала): «Это действительно немаловажные направления реформирования государственного механизма управления, однако здесь не нашлось места самому важному и трудному направлению — изменению содержания деятельности (выделено автором. — К. Д.) органов исполнительной власти с точки зрения их взаимоотношений с гражданином, кардинального изменения формулы, определяющей обязанности должностных лиц по отношению к гражданину (институт административных процедур), их транспарентностью…»37.

Возьмем на себя смелость утверждать, что за весь XX век в мировом опыте можно выделить два основных достижения в развитии административного права.

Первое — это эволюция административного процесса, административных процедур, что изменило облик административного права, публичного управления, делая его более прозрачным и демократическим, поскольку граждане получили возможность не только оспаривать административный акт, но также участвовать в процедуре его принятия, защищая свои интересы еще до утверждения властного решения. Действительно, пассивное ожидание принимаемого чиновником в тишине своего кабинета акта гражданином, лишенным ­каких-либо легальных возможностей отстоять свою правовую позицию, представляется намного менее прогрессивной, уязвимой для произвола и несправедливости системой управления. Наоборот, возможность обоснования своей позиции (как минимум посредством предоставления дополнительных письменных доказательств при угрозе принятия неблагоприятного административного решения) — огромное благо для лишенных властных полномочий граждан и организаций. Именно этот эволюционный скачок устраняет имманентную «коленопреклоненность» (и более того — беззащитность) последних перед угрожающей дискрецией публичной администрацией.

Второе ключевое достижение в развитии механизма правового регулирования публичного управления — утверждение в качестве категорических императивов таких принципов административного права и процесса, как законность, равенство, соразмерность (пропорциональность), правовая стабильность (защита законных ожиданий), запрет сверхформализма. Административное право, лишенное указанных элементов, становится бездушной машиной методичного принуждения — слепого и безжалостного. Из отечественной административной и судебной практики можно привести множество примеров такой мутации публичного управления. Здесь можно вспомнить дела об административном выдворении иностранных граждан, принимаемые без учета ряда важных обстоятельств (таких как наличие семейных отношений с гражданами РФ или уважительности пропуска пресекательных сроков для легализации); виндикации в пользу публичной администрации имущества у незаконных добросовестных владельцев, имеющих все необходимые (в том числе регистрационные) документы; непропорционально строгие неблагоприятные решения контрольно-­надзорных органов и т. д. Все описанные случаи объединяет одно: следование публичной администрацией вульгарно понятой букве закона, отказ в содержательном анализе ситуации. В итоге принимаются решения явно несправедливые, а значит, по сути своей неправовые.

Как известно, принципы — это «душа права». Отрасль права, лишенная руководящих идей, деградирует до уровня отрасли законодательства, т. е. механического нагромождения разнородных правовых источников. К сожалению, административное право России до сих пор не имеет признанных доктриной, законодателем и судебной практикой единой системы таких принципов. А вместе с тем без принципа соразмерности (пропорциональности) трудно себе представить современное административное право. Данный принцип в самом общем смысле означает разумную концентрацию усилий и ресурсов государственных органов, должностных лиц при реализации имеющихся полномочий. Очевиднее всего его содержание в охранительных отношениях, причем как в материально-­правовом, так и процессуальном аспектах. Полагаем, что с процессуальной точки зрения соразмерность, с одной стороны, выражается в максимально допустимом упрощении процедуры привлечения лица к административной ответственности (по сравнению с уголовным процессом, конечно), а с другой стороны, в снисходительности к несущественным нарушениям такой процедуры38. Материально-­правовая грань «охранительной» пропорциональности проявляется в назначении соразмерных наказаний (то есть их адекватности обстоятельствам дела) или даже прекращении преследования ввиду малозначительности административного правонарушения. В административном судопроизводстве соразмерность, думается, имеет лишь материально-­правовое измерение и означает проверку судом разумности оспариваемого административного акта.

Здесь мы с неизбежностью переходим к принципу соразмерности в позитивных управленческих правоотношениях. Примечательно, что в рамках таковой можно выделить как минимум два основных подхода. Германский «тест на пропорциональность», как известно, включает в себя три критерия: во-первых, средство, предназначенное для достижения цели правительства, должно подходить для достижения этой цели (уместность); во-вторых, из всех подходящих должно быть выбрано то средство, которое в наименьшей степени ограничивает право частного лица (необходимость); в-третьих, ущерб частному лицу от ограничения его права должен быть пропорционален выгоде правительства в отношении достижения поставленной цели (пропорциональность в узком смысле)39. Принцип соразмерности применяется только в тех случаях, когда законодательство допускает административное усмотрение. Однако гораздо большее распространение как в зарубежных странах, так и в России получил иной подход, когда пропорциональность в позитивных процедурах рассматривается через призму условно юридизированной разумности. В последнем случае соразмерность означает, по сути, учет административным органом фактических обстоятельств дела и принятие сравнительно рационального дискреционного решения, соответствующего хотя бы минимальным правовым требованиям (вроде соблюдения цели закона)40.

Примечательно, что принцип пропорциональности имеет конституционную основу в Российской Федерации. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Упоминания о соразмерности можно встретить в отдельных законодательных актах РФ. Так, согласно ч. 8 ст. 18 Федерального закона от 29 декабря 2008 года № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» должностные лица контрольно-­надзорных органов при проведении проверки обязаны «учитывать при определении мер, принимаемых по фактам выявленных нарушений, соответствие указанных мер тяжести нарушений, их потенциальной опасности для жизни, здоровья людей, для животных, растений, окружающей среды, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций… безопасности государства, для возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также не допускать необоснованное ограничение прав и законных интересов граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц». Еще более развернуто данный принцип закреплен в ст. 9 Закона о государственном контроле 2020 года. Во-первых, в указанной статье также подчеркивается необходимость обеспечения соразмерности выбираемых мероприятий характеру нарушений обязательных требований, вреду (ущербу), который причинен или может быть причинен охраняемым законом ценностям. Во-вторых, закрепляется требование ограничения государственного и муниципального контроля только теми контрольными (надзорными) мероприятиями и действиями, которые необходимы для обеспечения соблюдения обязательных требований. Наконец, третий аспект соразмерности в интерпретации данного закона сводится к следующему: при организации и осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля не допускается причинение неправомерного вреда (ущерба) контролируемым лицам, их представителям, либо имуществу, находящемуся в их владении, пользовании или распоряжении, либо их деловой репутации. Здесь же можно вспомнить постепенное внедрение в российское публичное право риск-ориентированного подхода. Впрочем, реальная правоприменительная практика в контрольно-­надзорной сфере зачастую весьма далека от нормативных пожеланий41.

Отметим: развитие доктрины административных процедур дало осязаемые результаты в плане совершенствования судебной практики. Так, согласно п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2022 года № 21 «О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (далее — постановление Пленума Верховного Суда РФ № 21)42, «…проверяя законность решения, действия (бездействия) по основанию, связанному с несоблюдением требования пропорциональности (соразмерности) и обусловленным этим нарушением прав, свобод и законных интересов граждан и организаций, судам с учетом всех значимых обстоятельств дела надлежит выяснять, являются ли оспариваемые меры обоснованными, разумными и необходимыми для достижения законной цели, не приводит ли их применение к чрезмерному обременению граждан и организаций»43. Отдельно в п. 18 указанного постановления подчеркивается: нарушение требований соразмерности при принятии дискреционных (правоприменительных) решений, действий является основанием для признания их незаконными.

Еще один принцип, без которого немыслимо современное административное право — это идея правовой стабильности. Требование неизменности, конечно, находится в постоянном диалектическом поединке с динамикой самой общественной жизни. Видимо, поэтому черты данного принципа с неодинаковой скоростью проступают на портрете конкретной правовой системы. Последний наиболее очевиден и прост для понимания в охранительных правоотношениях. Здесь можно вспомнить ст. 54 Конституции РФ, устанавливающую запрет на обратную силу закона, ухудшающего положение привлеченного к уголовной ответственности лица (и наоборот, закрепляющую обратную силу уголовного закона, улучшающего положение такого лица). Данная норма без ­каких-либо усилий была воспринята институтом административной ответственности (ст. 1.7 КоАП РФ).

В административном судопроизводстве процессуальный аспект данного принципа, как представляется, ярко не выражен: корректировка законодательства об административном судопроизводстве будет означать смену применяемого процессуального закона; за участником в таком случае не признаются притязания на сохранение действия прежних норм. Так, согласно ч. 5 ст. 2 КАС РФ административное судопроизводство осуществляется в соответствии с теми нормами процессуального права, которые действуют во время рассмотрения и разрешения административного дела, совершения отдельного процессуального действия. Материально-­правовое измерение принципа стабильности для административного судопроизводства (как, впрочем, и для административной ответственности) проявляется в аспектах действия судебного решения. Так, не вступившее в законную силу решение, конечно же, не порождает у его адресата юридически значимых ожиданий. Наоборот, вступление в силу запускает сложный механизм, при котором правовые последствия, вызываемые таким решением, обретают невиданную для позитивного управления незыблемость (когда отмена решения возможна лишь ввиду чрезвычайно уважительных обстоятельств, причем только вышестоящей уполномоченной инстанцией).

Наконец, принцип законных ожиданий для позитивных административных процедур и административных актов (соблюдение которого, кстати, непременно должно входить в предмет судебного надзора) в самом общем плане означает недопустимость произвольной смены принятых административных решений; при более широком толковании за гражданами признаются юридически значимые ожидания по поводу принятия публичной администрацией определенных решений, по аналогии с уже устоявшейся практикой, а также исходя из действовавшего в момент начала процедуры (материального) законодательства. При дальнейшем приближении можно выделить две следующие важные детали. Полагаем, что с процессуальной точки зрения корректировка административных процедур, существенно ухудшающая положение адресата будущего административного акта, должна приниматься во внимание публичной администрацией, вплоть до отказа в применении в таком конкретном еще не завершенном процедурном правоотношении новых норм44. С материально-­правовой точки зрения полагаем справедливым германский подход, предполагающий дифференциацию режимов отмены принятых административных актов в зависимости от их содержания. Неблагоприятные для адресатов решения могут отменяться, даже если они являются законными. Наоборот, благоприятные даже незаконные (!) административные акты обладают большей стабильностью (конечно, при условии добросовестности их адресатов).

К сожалению, российское административное законодательство в части позитивных административных процедур и актов до сих пор во многом игнорирует данные основополагающие идеи45. Однако упомянутое постановление Пленума Верховного Суда РФ № 21, наконец, прямо ориентирует российские суды на соблюдение принципа правовой стабильности (защиты законных ожиданий). Согласно п. 22 этого важного документа решения, которыми отказано гражданам, организациям в предоставлении права либо в результате которых ограничены их права или незаконно возложены обязанности, а также иным образом ухудшено их положение, могут быть изменены или отменены уполномоченными органами публичной власти, их должностными лицами без ­каких-либо ограничений при условии, что такие изменение или отмена не нарушают закон и не ухудшают правового положения других лиц. Пересмотр решений органов публичной власти, их должностных лиц, подтверждающих права, предоставляющих гражданам, организациям новые права либо отменяющих возложенные на них обязанности, а также иным образом улучшающих их положение, должен быть законным, обоснованным, исключающим произвольность их изменения, отмены или приостановления их действия. Судам следует исходить из того, что недопустимость произвольного изменения, отмены или приостановления действия таких решений означает обязанность наделенных публичными полномочиями органа или лица обосновать необходимость изменения, отмены или приостановления действия решения, указав на несоответствие ранее принятого решения нормам права, законной цели, фактическим обстоятельствам.

Еще одним до сих пор недооцененным российским механизмом публичного управления представляется запрет для публичной администрации на сверхформализм. Думается, что конституционные корни этого требования уходят в норму ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, устанавливающей более общий запрет на злоупотребление субъективными правами. Не получивший надлежащего отражения в административном законодательстве принцип запрета сверхформализма постепенно утверждается в судебной практике. Так, согласно п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 21 «…судам следует иметь в виду, что законность оспариваемых решений, действий (бездействия) нельзя рассматривать лишь как формальное соответствие требованиям правовых норм. Из принципов приоритета прав и свобод человека и гражданина, недопустимости злоупотребления правами (части 1 и 3 статьи 17 и статья 18 Конституции Российской Федерации) следует, что органам публичной власти, их должностным лицам запрещается обременять физических или юридических лиц обязанностями, отказывать в предоставлении им ­какого-либо права лишь с целью удовлетворения формальных требований, если соответствующее решение, действие может быть принято, совершено без их соблюдения, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом».

Таким образом, ситуация с имплементацией в отечественный механизм правового регулирования современных принципов административного права не является безнадежной. Опираясь на конституционные нормы, таковые шаг за шагом утверждаются в судебной (а значит, в перспективе и в административной) практике. Эти обстоятельства, по нашему мнению, как минимум отчасти снижают негативный эффект от известной косности российского законодателя, не спешащего дать развернутую регламентацию указанным руководящим идеям. Вообще, невозможно переоценить роль современных принципов административного права в гуманизации и рационализации публичного управления.

Впрочем, здесь мы подходим к важному вопросу: насколько описанные прогрессивные интенции актуальны в ситуации разрастания масштабных кризисов? Ответ на него не просто нетривиален и, думается, таковой во многом зависит от мировоззрения исследователя, его природной склонности к оптимизму или пессимизму. Однако позволим себе первое предварительное замечание: давно очевидно, что кризисы — это эпоха исполнительной власти, вытеснения ею иных ветвей государственной власти; также это время роста административной дискреции, далеко не всегда поддающейся судебному контролю46.

Во-вторых, упомянутый дуализм целей административного права (рационализация государственного управления и защита прав граждан) может эволюционировать в триализм за счет выхода на первый план (как ­когда-то в эпоху полицейского права) цели обеспечения общественного порядка и безопасности. Однако повторим: все это не может окончательно «отменить» сущностную, генетически неотторжимую правозащитную идею.

Наконец, в-третьих, необходимо отграничивать вязкую сеть сиюминутных мер и преобразований от долговременных и масштабных процессов. Говоря о последних, представляется методологически полезным вспомнить германскую концепцию так называемого «жизнеобеспечивающего» (Leistungsverwaltung) и направленного на поддержание общественного порядка и безопасности (Ordnungsverwaltung) государственного управления. Первое характеризует правопредоставительные отношения, подчеркивает сервисный аспект деятельности публичной администрации, в то время как во втором случае речь идет преимущественно о публичном принуждении47. Следуя этой дихотомической логике, можно констатировать развитие российского «антикризисного» административного права в обоих направлениях. Ярким примером «жизнеобеспечивающего» начала служит рассмотренный выше феномен «проактивных административных процедур». На противоположном полюсе — принуждающего деликтного административного права — в контексте реакции на экономические кризисы и военно-­политические вызовы наиболее выпукло проявляются такие упомянутые имманентные черты данной отрасли, как экспансивность, «милитаризация» и политизация. Что неудивительно, более того — неизбежно, если вспомнить социально-­экономический, политический и даже культурологический контекст: пандемию коронавируса, специальную военную операцию, санкции в отношении России со стороны недружественных государств и т. д.

При этом важно подчеркнуть два важных фактора: во-первых, современная ситуация при всей калейдоскопичной скорости развития в 2022 году возникла не единомоментно; соответствующие процессы вызревали десятилетиями. Во-вторых, «милитаризация» российского административного права носит реактивный характер, являясь вынужденной реакцией на внешнее давление из-за рубежа. Проиллюстрируем эти тезисы на примере государственного контроля (надзора) в отношении некоммерческих организаций (далее — НКО) и отдельных категорий физических лиц.

Анализируя динамику развития соответствующего админист­ра­тивно-­правового института из настоящего, трудно не удивиться осторожности, можно даже сказать — деликатности, российского законодателя. Использование НКО западными странами в качестве инструмента влияния на внутреннюю (а в конечном итоге — и на внешнюю) политику других государств уже давно стало самоочевидным фактом. Так, в 2004 году на Украине произошел один из первых на постсоветском пространстве государственных переворотов («оранжевая революция»), успех которого привел к возрастанию давления на внутриполитическую ситуацию в Российской Федерации. Лишь в 2006 году в ст. 32 Федерального закона от 12 января 1996 года № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»48 (далее — Закон о некоммерческих организациях) были внесены поправки, в соответствии с которыми на НКО возлагались обязанности по представлению отчетности перед Минюстом РФ о получении иностранного финансирования, за неисполнение которой предусматривалась ликвидация юридического лица в судебном порядке49. Впрочем, уже в 2009 году указанные требования были несколько смягчены, особенно в части НКО, учредителями которых не являлись иностранные граждане либо организации, не получавшие в течение года финансирование свыше установленной суммы (в три миллиона руб­лей)50.

Однако ретроспективный анализ позволяет сделать вывод о том, что это была последняя в новейшей истории «разрядка» (во всяком случае, по данному вопросу); в дальнейшем имел место вынужденный для российской правовой системы тренд на ужесточение административно-­правового регулирования.

В декабре 2012 года в США принимается так называемый Russia and Moldova Jackson-­Vanik Repeal and Sergei Magnitsky Rule of Law Accountability Act of 2012 (более известный в СМИ как «Акт Магнитского»), которым вводились персональные санкции в отношении ряда российских должностных лиц, ответственных, по мнению американского парламента, за нарушение «прав человека» и «принципа верховенства права в России». В ответ на этот ярко выраженный юридически агрессивный шаг в России достаточно оперативно принимается нормативный акт, ставший юридической основой для постоянно усложняющегося административно-­правового механизма противодействия неблагоприятному иностранному воздействию на внутриполитическую ситуацию в стране. Речь идет о Федеральном законе от 28 декабря 2012 года № 272-ФЗ «О мерах воздействия на лиц, причастных к нарушениям основополагающих прав и свобод человека, прав и свобод граждан Российской Федерации»51. В СМИ указанный нормативный акт более известен как «закон Димы Яковлева»: одной из предусмотренных им мер был запрет на усыновление (удочерение) российских детей гражданами США, что было реакцией в том числе на причинение смерти по неосторожности американским усыновителем двухлетнему ребенку из России. В действительности же Закон 2012 года вошел в историю российского права благодаря другим, гораздо более важным положениям: 1) введению запрета на въезд на территорию РФ американским гражданам, причастным к нарушениям прав и свобод российских граждан (в первые же месяцы действия закона более 30 американским политикам было запрещено посещать Российскую Федерацию); 2) арест активов указанных лиц на территории Российской Федерации; 3) наконец, ключевой с практической точки зрения нормой следует признать требование о приостановлении деятельности и аресте имущества НКО, осуществляющих на территории Российской Федерации политическую деятельность и финансируемых гражданами и организациями США. Именно последний, довольно смелый по своим временам, защитный шаг российского правопорядка вызвал резко негативную эмоциональную реакцию как должностных лиц США, так и финансируемых ими субъектов права.

Параллельно с указанными ограничительными мерами в российском публичном праве начал активно развиваться институт так называемых «иностранных агентов»52. Первоначально речь шла о НКО, занимающихся политической деятельностью и финансируемых зарубежными и/или международными субъектами права (напомним при этом: финансирование таковых конкретно гражданами и организациями США полностью запрещено в России с 2012 года). Закон о некоммерческих организациях устанавливал обязанность по включению названных лиц в специальный реестр (полномочие по ведению которого было возложено на Минюст России), а также предусматривал ведение периодической отчетности и необходимость указания соответствующего статуса при осуществлении деятельности.

В ответ на признание в США российских СМИ Sputnik и Russia Today в качестве иностранных агентов в 2017 году в Закон РФ от 27 декабря 1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации»53 были внесены поправки, позволяющие присваивать статус иностранных агентов средствам массовой информации54. Несколько позднее система видов иностранных агентов была дополнена феноменом физических лиц — СМИ, признанных иностранными агентами (речь идет о получающих иностранное финансирование медийных персонах)55. Наконец, в 2020 году в Закон 2012 года о противодействии лицам, причастным к нарушениям прав граждан Российской Федерации, были внесены поправки, установившие такую довольно необычную категорию, как «физические лица, выполняющие функции иностранного агента» (в случае если они осуществляют на территории РФ в интересах иностранного государства, его государственных органов, международной или иностранной организации, иностранных граждан или лиц без гражданства политическую деятельность и/или целенаправленный сбор сведений в области военной, военно-­технической деятельности РФ, которые при их получении иностранным источником могут быть использованы против безопасности РФ, при отсутствии признаков составов соответствующих преступлений)56.

Столь интенсивное развитие нормативного материала в разрозненных правовых источниках в конечном итоге привело к логичному шагу — принятию нового, консолидирующего Федерального закона от 14 июля 2022 года № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием», который вступил в силу 1 декабря 2022 года57. Данному правовому акту, безусловно, предначертана выдающаяся роль в системе российского законодательства об административном контроле (надзоре). К первой его важной особенности следует отнести дальнейшее развитие тренда на все более расширительное понимание предмета регулирования. В частности, исходная концепция иностранного агента (как российского некоммерческого юридического лица, занимающегося политической деятельностью и финансируемого иностранными субъектами права), претерпевшая, как уже отмечалось выше, существенные трансформации, сменилась еще более решительным подходом. Согласно ст. 1 Закона 2022 года иностранным агентом может быть признано как российское, так и иностранное юридическое лицо (заметим: независимо от его организационно-­правовой формы), более того — объединение, действующее без образования юридического лица, а также физическое лицо независимо от его гражданства, «получившее поддержку и (или) находящееся под иностранным влиянием в иных формах» и осуществляющее, согласно ст. 4 Закона, «политическую деятельность, целенаправленный сбор сведений в области военной, военно-­технической деятельности Российской Федерации, распространение предназначенных для неограниченного круга лиц сообщений и материалов и (или) участие в создании таких сообщений и материалов» (и некоторые иные виды деятельности, установленные названной статьей). Примечательно, что в ст. 5 Закона предусмотрено ведение единого реестра иностранных агентов, консолидирующего все существовавшие ранее реестры. Одновременно согласно ст. 6 на Минюст России возлагается полномочие по ведению еще одного реестра — аффилированных с иностранными агентами физических лиц (который, впрочем, предполагается закрытым для общего доступа).

Наконец, именно Закон 2022 года не только систематизирует, но и творчески переосмысливает обязанности (ст. 9) и ограничения, связанные со статусом иностранного агента (ст. 11). В частности, включенное в реестр иностранных агентов физическое лицо лишается не только доступа к публичной службе, выборам и государственной финансовой поддержке, но и экспертно-­консультационной деятельности, участию в совещательных и иных органах, образованных при органах публичной власти, а также утрачивает право осуществлять просветительскую деятельность в отношении несовершеннолетних и (или) педагогическую деятельность в государственных и муниципальных образовательных организациях.

Отдельно следует упомянуть поправки 2015 года в названный Закон 2012 года, позволяющие Генеральному прокурору или его заместителям по согласованию с МИД России принимать решение о признании нежелательной деятельности иностранной или международной неправительственной организации, представляющей угрозу основам конституционного строя РФ, обороноспособности страны или безопасности государства58.

Повторим: нетрудно заметить, что процесс ужесточения контрольно-­надзорного российского административного законодательства в политически чувствительных сферах растянулся как минимум на полтора десятилетия и носил вынужденный, «реактивный» характер.

В завершение позволим сформулировать прогноз возможного (и, на наш взгляд, оптимального) развития административного права России.

Во-первых, несмотря на очевидную важность реализуемых в настоящее время специальных административно-­правовых режимов (повышенной готовности к чрезвычайной ситуации, специальной военной операции, противодействия санкциям недружественных стран), целесообразно исходить из того, что таковые носят временный характер. Несмотря ни на какие трудности (и, в известной мере, соблазны), необходимо формировать регулятивную систему, рассчитанную на «обычную» нормальность59.

Во-вторых, как никогда ранее важно поддерживать баланс между целями рационализации публичного управления (как вариант — общественной и государственной безопасности) и защитой прав граждан. Следовательно, можно прогнозировать дальнейшее «расщепление» российского административного права. С одной стороны, предсказуемо будет ужесточаться и политизироваться в первую очередь административное законодательство по вопросам взаимодействия отечественной управленческой системы с представителями недружественных зарубежных правопорядков (а также аффилированных с ними субъектов российской правовой системы). Причем интенсивность и масштаб такой милитаризации во многом будет зависеть от агрессивности иностранного давления на Россию. Но для основы модели взаимоотношений российской публичной администрации с гражданами РФ должна использоваться преимущественно иная парадигма — правозащитная. Именно российское «правопредоставляющее» административное право должно стать «колыбелью» новых принципов публичного управления (которые, подчеркнем, оказались преданными со стороны западных правовых систем).

Наконец, третий тезис заключается в следующем: дальнейшее совершенствование правозащитной судебной практики должно создать юридический фундамент для кодификационного рывка административного права России в виде основ законодательства об административных актах и административных процедурах60, что в свою очередь откроет новую эпоху развития российского управленческого права.

Полагаем, в случае реализации указанной логики российская правовая система получит новые прогрессивные ориентиры развития, обеспечивающие ее большей устойчивостью, привлекательностью и рациональностью, позволяющие с уверенностью смотреть в будущее российской государственности, права и общества.

§ 2. Административное право Италии: история, современное состояние, кризисы и тенденции

Идея, на которой основывается итальянское административное право, состоит в том, что органам исполнительной власти и другим органам и учреждениям, обладающим административными полномочиями, присваивается правовой статус, отличный от правового статуса остальных субъектов. Если деятельность последних регулируется частным правом, нормы которого имеют общий характер, то деятельность первых регулируется специальными нормами, заключенными в самом административном праве.

Первоначально такие специальные нормы были разработаны юридической наукой и судебной практикой путем толкования немногочисленных существующих законодательных положений и только в последние десятилетия были кодифицированы законодателем.

Оба вышеупомянутых аспекта не являются особенностью Италии, но могут быть пересмотрены и во многих других странах романо-­германской правовой семьи. Следовательно, знакомясь с данным текстом, российские читатели обнаружат, что, несмотря на некоторые неоспоримые различия, итальянский правовой опыт гораздо ближе им, чем могло показаться.

История итальянского административного права берет свое начало после объединения Италии в 1861 году.

Все итальянские государства, существовавшие до объединения страны, находились под влиянием французской правовой модели, вошедшей в обиход во время наполеоновской оккупации. Французское влияние было более интенсивным и продолжительным в конкретном случае Сардинского Королевства, которому и было суждено объединить Италию, аннексировав другие государства, находящиеся на ее современной территории. Следовательно, французская правовая модель стала естественным ориентиром для нового Королевства Италии.

Однако одна из характерных черт собственно итальянского опыта проявила себя в том, что французская модель была не просто сымитирована, но перенята с некоторыми существенными изменениями61.

Столпами государственного управления во Франции были централизм, специальный правовой статус органов исполнительной власти и наличие специальных институтов для решения споров между этими последними и гражданами.

Только первые две характеристики присутствовали в Италии в первые десятилетия после объединения. Новое итальянское государство обеспечило себе сильную централизованную структуру, в которой даже муниципальные образования рассматривались не как формы местного самоуправления, а как формы косвенного государственного управления62. Кроме того, была принята идея о том, что основная характерная черта органов исполнительной власти заключалась в особом правовом регулировании их организации и деятельности. Иными словами, административное право состояло из специальных норм, применимых только к органам исполнительной власти, и этим отличалось от частного права, охватывавшего общие нормы, применимые в отношении любых других субъектов правовой системы. Как мы впоследствии выясним, черты этой юридической особенности постепенно разрабатывались и уточнялись юридической наукой и судебной практикой в ходе последующих десятилетий63.

В том же, что касается споров между органами исполнительной власти и гражданами, изначально было выбрано решение совершенно противоположное французскому. Для решения таких споров до объединения Италии существовали специальные учреждения, вдохновленные французским опытом и названные «трибуналами по административным спорам» (итал. tribunali del contenzioso amministrativo). После объединения Италии закон 1865 года упразднил такие институты, передав споры между гражданами и государственными органами в компетенцию общих судов64.

Тем не менее эта реформа имела свои последствия, полностью отличающиеся от намеченных законодательным органом. Более того, она повлияла на последующее развитие итальянского административного права и определила некоторые его особенности. Поэтому будет уместно остановиться более подробно на истории закона 1865 года об упразднении трибуналов по административным спорам.

Основное правило заключалось в том, что, если орган исполнительной власти незаконно нарушал ­какое-либо право гражданина, последний мог обратиться только в общий суд, поскольку трибуналы по административным спорам были упразднены. Однако в результате жесткой концепции принципа разделения властей закон 1865 года предусматривал, что общий суд не мог отменить или изменить оспариваемое административное решение, а мог лишь признать его незаконным и отказать в его применении, как если бы это решение никогда и не принималось. Это означало, что вне рамок конкретного разрешаемого дела административное решение оставалось в силе до тех пор, пока оно не отзывалось органом исполнительной власти65.

Однако это был не единственный недостаток правовой системы. Существовал и другой, более серьезный. Чтобы гражданин мог обратиться в общий суд, закон 1865 года требовал, чтобы его право было нарушено органом исполнительной власти. Точнее, было необходимо, чтобы гражданин обладал субъективным правом, предусмотренным действующим законодательством, и чтобы это право было нарушено административным решением, принятым органом исполнительной власти. В противном случае гражданин не мог получить никакой судебной защиты, учитывая, что никакие его права не были ущемлены: в этом последнем случае, следовательно, он просто обладал «интересом», не имеющим юридического значения, и единственным способом защиты в таком случае было подать жалобу в орган исполнительной власти, который и принимал административное решение66.

В случае отрицательных административных решений проблем не возникало, поскольку оспаривание было направлено против административного решения, которое отнимало у гражданина уже существовавшее благо, тем самым нарушая его право. В качестве примера можно привести незаконное изъятие имущества для государственных нужд: такое административное решение, безусловно, нарушало право собственности адресата и, безусловно, могло быть оспорено в суде.

Проблематичными были случаи положительных административных решений, потому что оспаривание в таких случаях было направлено против самого административного решения, которое не отнимало у гражданина уже существовавшее благо, но и не приписывало ему новое благо. Однако в то время считалось, что, когда от органов исполнительной власти требовались блага, граждане имели не реальные субъективные права, а лишь простые интересы, которые по причинам, указанным ранее, не имели юридического значения и, следовательно, не подпадали под судебную защиту. Как пример можно привести незаконный отказ в выдаче лицензии: в соответствии с мыслью того времени такое административное решение касалось не правовой сферы, а личного интереса адресата и, следовательно, не подлежало оспариванию в суде67.

Этот пробел был восполнен законом 1889 года68. Когда спор касался нарушения не субъективных прав, а простых интересов граждан органами исполнительной власти, его решение поручалось Государственному Совету. До этого Государственный Совет играл совершенно другую роль в итальянской государственной структуре, а именно выполнял задачу предоставления правовых консультаций правительству. Закон 1889 года создал новый отдел Государственного Совета: это была Четвертая коллегия, которая выполняла задачу решения административных споров между гражданами и органами исполнительной власти. Изначально судебная природа этого нового отдела Государственного Совета подвергалась сомнению, но вскоре она стала бесспорной: считалось, что Четвертая коллегия представляла из себя специальный суд, чьей компетенции были подведомственны административные дела. В последующие годы были созданы другие судебные коллегии Государственного Совета.

Однако в этом отношении необходимо сделать некоторые пояснения.

Когда органы исполнительной власти нарушали субъективные права граждан, компетенция продолжала принадлежать общим судам в соответствии с законом 1865 года, который все еще был в силе. Новизна, введенная законом 1889 года, заключалась в том, что Четвертая коллегия Государственного Совета обладала компетенцией в случае, когда ранее не существовало судебной защиты, то есть когда органы исполнительной власти нарушали не субъективные права, а простые интересы граждан. В этом последнем случае административные решения должны были оспариваться не в обычных судах, а в Четвертой коллегии Государственного Совета.

Однако не следует думать, что вышеупомянутые интересы внезапно приобрели юридическую значимость. Признавая возможность оспаривания административных решений даже в случае нарушения простых интересов, закон 1889 года имел целью прежде всего обеспечить законность деятельности органов исполнительной власти: интересы граждан по-прежнему не имели юридического значения и защищались только косвенным образом69.

Точнее, закон 1889 года предусматривал, что граждане могут обращаться в Четвертую коллегию Государственного Совета для оспаривания административных решений, нарушающих их интересы, при наличии нарушения закона, некомпетентности или превышения полномочия. Эти два последних порока уже содержались в первом дефекте, являясь не чем иным, как конкретными проявлениями более широкого явления незаконности. Если существовал один из этих пороков, Четвертая коллегия Государственного Совета была вправе отменять оспариваемые административные решения. Предусматривался только один вид судебного иска, направленного на оспаривание незаконных актов и действий органов исполнительной власти, и только один вид судебного решения, касающегося отмены оспариваемых актов и действий.

Кроме того, различие между субъективным правом и простым интересом и, следовательно, между подведомственными общим судам и Государственному Совету делами было простым в теории, но чрезвычайно трудным на практике и породило жаркие дебаты в последующие годы.

И, наконец, если закон 1889 года регулировал, хотя и лишь частично, административное судопроизводство, то в отношении административной деятельности не было полного законодательного регулирования, и существовали только отраслевые законы, в которых, кроме того, полностью отсутствовали понятия административной процедуры и административного акта.

Таковы были особенности итальянского административного законодательства в конце XIX века. Именно на этих хрупких основах в последующие годы юридическая наука и судебная практика построили всю систему административного права Италии.

Первым шагом стало разграничение компетенции между общими и административными судами. Для этого была разработана так называемая «теория деградации» (итал. teoria della degradazione).

Считалось, что в административном праве существует презумпция законности, благодаря которой решения органов исполнительной власти считались законными до тех пор, пока суды не признали их незаконными. Там, где существует законность, хотя бы и лишь предполагаемая, по определению не может существовать случаев нарушения субъективных прав: в случаях же, когда они затрагивались административными решениями, полагалось, что это произошло на законных основаниях, до тех пор, пока суды не признавали обратное.

Но если органы исполнительной власти имели право законно затрагивать права граждан, до тех пор, пока суды не признали обратное, считалось также, что административное полномочие не могло сосуществовать с субъективным правом: там, где наличествовало полномочие органа исполнительной власти, по определению не могло быть права гражданина. Точнее, когда орган исполнительной власти обладал административным полномочием, субъективное право подвергалось «деградации», то есть превращалось в простой интерес. Обладая уже не правом, а теперь только интересом, гражданин должен был обратиться в административный суд: если последний признавал оспариваемое решение органа исполнительной власти незаконным и отменял его, право гражданина «возрождалось».

Однако существовало несколько более серьезных случаев, когда презумпция законности могла не срабатывать. В таких случаях происходило не незаконное осуществление административных полномочий, а отсутствие административных полномочий: в качестве примера можно привести ситуацию, когда орган исполнительной власти осуществляет административное полномочие, не предусмотренное законодательством. Полностью лишившись полномочий, в этих ситуациях не происходило «деградации» субъективных прав: продолжая обладать правом, гражданин должен был обратиться в обычный суд, чтобы оспорить решение, принятое органом исполнительной власти.

На практике разница между незаконным осуществлением административного полномочия и отсутствием административного полномочия заключалась в том, что в первом случае решение органа исполнительной власти обладало временными правовыми последствиями, а именно до судебной отмены, в то время как во втором случае за решением органа исполнительной власти не следовало никаких правовых последствий. Следовательно, при наличии незаконного осуществления административного полномочия происходила «деградация» субъективного права, то есть его превращение в простой интерес, тогда как этого не произошло при полном отсутствии административного полномочия.

Вторым этапом стала разработка понятия «превышения полномочия»70. Мы уже сказали, что вместе с нарушением закона и с некомпетентностью оно было одним из пороков, предусмотренных законом 1889 года как основание для оспаривания решений органов исполнительной власти в административных судах. Но в чем именно заключалось превышение полномочия?

Учитывая, что закон 1889 года не содержал четкого определения этого понятия, оно было разработано юридической наукой и судебной практикой, которые ориентировались на французский опыт. Во Франции понятие превышения полномочия было создано судебной практикой, которая изначально под ним понимала вторжение одного суда в компетенцию другого суда. С этим значением оно распространилось и в административном праве, указывая на отсутствие компетенции органов исполнительной власти, то есть на нарушение границ их полномочий.

Впоследствии практика Государственного Совета Франции и французская юридическая наука расширили понятие превышения полномочия. В него также вошло нарушение внутренних границ административных полномочий и, в частности, осуществление административного полномочия для цели, отличающейся от той, что возложена законом на орган исполнительной власти. Другими словами, в понятие «превышения полномочия» были включены также случаи злоупотребления полномочием71.

Именно таким образом превышение полномочий и стало пониматься в Италии. Однако здесь и разделились французские и итальянские пути. В отличие от того, что произошло в Италии, во Франции понятие «превышения полномочия» было еще больше расширено, и сегодня оно включает в себя практически все пороки административных актов72.

Более того, итальянский опыт хотя и понимал превышение полномочия как злоупотребление полномочием, придавал этому понятию своеобразные нюансы. Считалось, что превышение полномочия состоит не только в осуществлении административного полномочия для иной цели, отличающейся от установленной законом, но и в его осуществлении в противоречии с общими правовыми принципами, такими как разумность, беспристрастность и, в последующем, пропорциональность73.

Кроме того, для облегчения проверки превышения полномочия итальянская судебная практика разработала так называемые «симптоматические фигуры» (итал. figure sintomatiche): речь идет о симптоматических признаках, при наличии которых суд может установить, что оспариваемое административное решение страдает превышением полномочия74.

Разработка этих симптоматических признаков имела огромное значение, позволяя судебной практике создавать некоторые фундаментальные институты, даже в случаях когда последние не были предусмотрены законодательством. Одним из таких институтов было требование надлежащей мотивировки административных решений. До принятия закона 1990 года об административных процедурах, к анализу которого мы еще вернемся, в итальянском законодательстве не было общего положения, которое требовало от органов исполнительной власти мотивировать свои решения. Тем не менее суды разработали симптоматическую фигуру, называемую «отсутствие мотивировки» (итал. carenza di motivazione): точнее, они считали, что, когда административное решение было лишено надлежащей мотивировки, это было нарушением принципа разумности и, следовательно, симптомом превышения полномочия. Таким образом, благодаря этой симптоматической фигуре судебная практика наложила на органы исполнительной власти общее обязательство мотивировать административные решения75.

Третьим и самым важным шагом стало создание института законного интереса.

Выше мы уже упоминали, что в конце XIX века система административной юстиции в Италии основывалась на дихотомии между субъективным правом и простым интересом: гражданин должен был обратиться в общий суд, если его право было нарушено, и в Государственный совет, осуществляющий функции административного суда, если был нарушен его интерес. Мы также упомянули о том, что изначально этот интерес рассматривался как нечто совершенно лишенное юридической значимости.

Однако в связи с этим последним аспектом ситуация довольно быстро изменилась. Юридическая наука и судебная практика вскоре стали считать, что интересы граждан не являются простыми фактическими интересами, но обладают юридической значимостью. Продолжало бытовать мнение, что по отношению к органам исполнительной власти граждане не могут иметь субъективных прав из-за рассмотренной нами ранее теории деградации. И все же идея, согласно которой положение граждан в таких случаях было полностью лишено юридической значимости, перестала считаться верной: хоть их положение все еще не могло быть отнесено к понятию субъективного права, оно было признано и защище

...