В. А. Лаптев

ИСТОЧНИКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК [346+347.7](075.8)

ББК 67.404я73

        Л24

      

Автор:

Лаптев В. А. — кандидат юридических наук, судья Арбитражного суда г. Москвы, председатель Научно-консультативного совета при Арбитражном суде г. Москвы, доцент, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина, старший научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук.

Рецензенты:

Ершова И. В. — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Михайлов Н. И. — доктор юридических наук, профессор, первый заместитель директора Института государства и права Российской академии наук.

В работе исследуются источники предпринимательского права в России на современном этапе развития предпринимательских и иных экономических отношений, дается классификация источников. Автором разделяются понятия «источник» и «форма» предпринимательского права. Анализируются отдельные виды источников предпринимательского права. В результате проведенного анализа доказывается единство частных и публичных начал предпринимательского правопорядка.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2017 г.

Достоинством работы выступает использование последних изменений в действующем предпринимательском законодательстве, актов международного права, а также материалов судебной практики. Книга предназначена для широкого круга читателей, в том числе представителей органов государственной власти и местного самоуправления, преподавателей курса предпринимательского и гражданского права, аспирантов и магистров.

УДК [346+347.7](075.8)

ББК 67.404я73

© Лаптев В. А., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Посвящается светлой памяти моего дедушки
академика АН СССР/РАН,
заслуженного деятеля науки РФ
Владимира Викторовича Лаптева

Введение

Отрасль предпринимательского права в России формировалась прежде всего в источниках правового регулирования экономических отношений. Регулирование экономических отношений исторически трансформировалось с учетом качественных характеристик хозяйственного уклада в обществе: торгово-ремесленных, мелкой городской промышленности, крестьянских промыслов, мануфактурных производств (фабрик) и т. д. Современной России свойственна рыночная экономика смешанного типа, в которой экономические отношения предопределили содержание рассматриваемых норм предпринимательского права¹.

Вопрос об источниках права является одним из ключевых и дискуссионных наряду с предметом и методами предпринимательского права, поскольку позволяет определить место предпринимательского права в системе российского права. Многообразие существующих форм предпринимательского права свидетельствует об актуальности изучения системы источников правового регулирования предпринимательства. Дискуссии о необходимости кодификации и систематизации норм о предпринимательстве вновь заставляют задуматься о принятии кодифицированных актов (например, Промышленного или Предпринимательского кодекса России).

Развитие рыночных отношений, интеграция иностранных моделей и форм ведения бизнеса в российскую экономику породили возникновение принципиально новых подотраслей, институтов и правовых категорий предпринимательского права. В частности, сформировались такие подотрасли предпринимательского права, как инвестиционное, корпоративное, конкурентное, энергетическое право и иные. Научно разрабатываются и законодательно закрепляются новые правовые категории: «корпорация», «корпоративные права», «корпоративный договор», «бенефициарный собственник», «корпоративный обычай», «корпоративный кодекс» и многие другие. Развиваются новые направления бизнеса, в том числе интернет-торговля, энергетический сектор возобновляемых источников энергии, экологическое предпринимательство, социальное предпринимательство, бизнес-медиация и пр. Их адаптация в российскую экономику стала задачей для законодателя и научного сообщества.

В последнее столетие заметна международная экономическая интеграция. Ярким примером служит Европейский союз, базирующийся на Договоре об учреждении Европейского объединения угля и стали (1951 г.), Европейского экономического сообщества (1957 г.) и Европейского сообщества по атомной энергии (1957 г.). В основе Всемирной торговой организации, образованной на базе Генерального соглашения по тарифам и торговле (1947 г.), также лежат торгово-экономические интересы стран-участниц.

Важным шагом для России стала евразийская региональная экономическая интеграция, двадцатилетний период которой завершился подписанием Договора о создании Евразийского экономического союза (2014 г.)² странами-участницами: Россией, Белоруссией, Казахстаном, Арменией и Киргизией. Подобные международные интеграции обеспечивают стабильность экономических процессов на евразийском пространстве, модернизацию и конкурентоспособность национальных экономик, защиту интересов предпринимателей, гармонизацию законодательства государств-членов и экономический суверенитет стран-участниц.

В 2014 г. прошла реформа гражданского законодательства. Внесены существенные поправки в Гражданский кодекс Российской Федерации, в том числе в части субъектов предпринимательской деятельности. Таким образом, постепенно реализуется Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (2009 г.)³.

Завершена реформа российской судебной системы, в результате которой упразднен Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, а арбитражные суды переподчинены Верховному Суду России. Традиционная позитивистская точка зрения о непризнании судебной практики или многочисленного судебного прецедента по однотипным делам источником права перестала выдерживать критику. Обычным делом становится повседневное использование актов Конституционного Суда РФ, постановлений Пленумов и Президиумов Верховного Суда РФ и ранее действовавшего Высшего Арбитражного Суда РФ учеными-правоведами, практикующими юристами, работниками государственных и муниципальных органов власти.

Следует согласиться с мнением зарубежного ученого-компаративиста Р. Леже, отметившего, что «право России в течение долгого времени будет сохранять свою самобытность, которая будет препятствовать ее вступлению в семью романо-германских систем»⁴. Правовая и экономическая системы любого государства, в том числе России, уникальны. Не стоит недооценивать географический и сырьевой потенциал России⁵, это даже экономически нецелесообразно. Предлагается лишь экономико-правовыми механизмами развивать новые производные бизнес-направления.

В сфере торговли и промышленности отмечается гармонизация национального российского права с общепризнанными нормами и принципами международного права и международных договоров (конвенций). Вхождение России во Всемирную торговую организацию и Таможенный союз, создание Единого экономического пространства, подписание Россией Договора о Евразийском экономическом союзе и многие другие обстоятельства требуют глубокого переосмысления и научной оценки системы источников регулирования экономических отношений в стране.

Источники предпринимательского права анализировались многими учеными-правоведами, в том числе в области предпринимательского (хозяйственного) права. Трудно представить учебник по предпринимательскому праву без соответствующего раздела (главы, параграфа) об источниках отрасли права⁶. Однако, как правило, авторы ограничиваются традиционным перечислением отдельных форм предпринимательского права и привычным толкованием их с позиции общей теории права и позитивизма-нормативизма.

Значительную часть трудов, посвященных источникам хозяйственного законодательства, в отечественном правоведении составили работы ученых-хозяйственников советского периода, активно участвовавших в становлении отрасли хозяйственного (предпринимательского) права, включая систематизацию ее источников (О. А. Красавчикова, В. В. Лаптева, В. К. Мамутова и др.)⁷. Впоследствии идеи школы хозяйственного права продолжат В. К. Андреев, А. Г. Быков, В. С. Мартемьянов, Ю. С. Цимерман и многие другие. Однако господствующий позитивистский подход к правопониманию не позволил в то время всесторонне оценить перспективы и направления развития хозяйственного законодательства⁸.

Учитывая данные обстоятельства, автор попытался провести системный и комплексный анализ существующих источников предпринимательского права, изучить взаимосвязи различных форм предпринимательского права, исследовать особенности их применения и конкуренцию форм права, а также отграничить их от норм других отраслей российского права.

Основной целью работы является разработка концепции целостной системы источников предпринимательского права, образующей предпринимательский (экономический) правопорядок на современном этапе развития экономики России. Данная концепция построена на основе органичного взаимопроникновения экономических законов⁹ и норм права, в результате которого предпринимательские и иные экономические отношения в смешанной экономике в России регулируются как государством (публичными органами власти), так и самими участниками рынка. В основу предлагаемой концепции положено единство частно-публичных начал нормотворчества в сфере правового положения хозяйствующих субъектов, порядка организации и регулирования их экономической деятельности, позволяющее различным формам предпринимательского права взаимодействовать и воздействовать друг на друга, не нарушая при этом целостность системы и структуры предпринимательского правопорядка.

В результате анализа системы источников предпринимательского права с позиций общей теории права, философии права, международного и предпринимательского права автор пришел к следующим выводам.

1. Предлагается выделять три исторических этапа развития источников предпринимательского права в России: досоветский — торговое право (Х в. — 1917 г.), советский — хозяйственное право (1917 г. — конец 80-х гг. ХХ в.) и постсоветский — предпринимательское право (начало 90-х гг. ХХ в. — н. в.), каждый из которых содержит отдельные периоды. В основу хронологии положены качественно отличающиеся подходы к правовому регулированию экономической деятельности, характеризующие особенности складывающихся экономических отношений, имущественную основу деятельности хозяйствующих субъектов, формы и методы регулирования экономики, потребности общества и задачи государства.

2. Автором определяется категория источник предпринимательского права как основа (фактор) формирования, выражения и закрепления норм права, регулирующих отношения, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности хозяйствующими субъектами. При этом доказывается необходимость расширить предмет регулируемых предпринимательским правом общественных отношений, включив в него любую экономическую деятельность, в том числе предпринимательскую деятельность коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей, приносящую доход деятельность некоммерческих организаций (публично-правовых компаний, государственных корпораций и государственных компаний), деятельность субъектов «социального предпринимательства» и т. д.

3. Форма предпринимательского права раскрывается как способ внутренней организации и внешнего выражения (закрепления) норм, регулирующих отношения в сфере осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности хозяйствующих субъектов (в частности, в виде нормативного правового акта, нормативного договора, локального нормативного акта и иных форм права).

4. Под системой источников предпринимательского права понимается предпринимательско-правовой режим (предпринимательский правопорядок), включающий в себя совокупность форм предпринимательского права (элементов ее системы), согласованных и связанных между собой единством предмета правового регулирования — предпринимательской и иной экономической деятельности, а также основанных на сочетании частноправовых и публично-правовых начал ее регулирования. Предлагается понятие предпринимательский правопорядок как действующая система норм, определяющая порядок осуществления и регулирования экономической деятельности хозяйствующих субъектов и реально складывающихся предпринимательско-правовых отношений.

5. Единство правового регулирования в сфере осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности отражается в источниках предпринимательского права, классификация которых возможна по следующим критериям:

– по способу выражения (формирования) норм права: общепризнанные принципы и общепризнанные нормы международного права, нормативный правовой акт (законы и подзаконные акты), нормативный договор, судебная практика, правовой обычай и локальные нормативные акты;

– в зависимости от их юридической силы и формы права: международные (общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России); внутренние, в том числе федеральные (Конституция РФ, федеральные законы и подзаконные нормативные акты, нормативный правовой договор между федеральными органами государственной власти), региональные (основные законы субъектов РФ, региональные законы и подзаконные нормативные акты субъектов РФ, нормативный договор между органами государственной власти субъектов РФ), муниципальные (муниципальные правовые акты в отдельных субъектах РФ); локальные (нормативный договор — коллективный договор и соглашение, корпоративные договоры, уставы и иные локальные правовые акты); правовые обычаи (международные, национальные, региональные и локальные) и судебная практика;

– по субъектам нормотворчества: гражданское общество, Президент РФ, Федеральное Собрание РФ, Правительство РФ, иные федеральные органы исполнительной власти, законодательные и исполнительные органы субъектов Федерации, глава субъектов Федерации, муниципалитет, организации (юридические лица), Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ, международные организации и др.;

– по сроку действия: постоянные и временные (срочные);

– по территории (дислокации) действия: локальные, муниципальные, региональные, межрегиональные, федеральные и применяемые на территории зарубежных стран;

– о адресату (по субъектам предпринимательского права): физические лица (например, члены корпорации), индивидуальные предприниматели, организации (юридические лица), предпринимательские объединения, муниципалитеты и государство;

– о направлениям экономической деятельности: промышленный (реальный), финансовый, инновационный, торговый и иные;

– по сферам экономического сектора источники предпринимательского права разделяются на регулирующие государственный, частный и смешанный секторы экономики.

6. Нормотворчество в сфере осуществления экономической деятельности должно проходить следующие этапы: определение сферы и задач регулирования, исследование соотношения (баланса) частных и публичных интересов в регулирующем воздействии нормы права, проверка нормы права на соответствие публичным интересам и публичному порядку, оценка социально-экономического эффекта при принятии нормы права и, наконец, непосредственное принятие (утверждение, легализация) в установленном порядке нормы предпринимательского права.

7. Доказывается, что система и структура источников предпринимательского права определяет содержание отрасли предпринимательского права. Обосновывается разделение системы источников предпринимательского права на Общую и Особенную части.

Общая часть включает в себя следующие вопросы: общие положения о субъектах экономической деятельности; формы предпринимательства (индивидуальная и коллективная; государственно-частное партнерство и др.) и требования, предъявляемые к экономической деятельности; правовой режим имущества субъектов экономической деятельности; приватизация государственных и муниципальных предприятий; предпринимательско-правовые обязательства, в том числе предпринимательские договоры; ответственность в предпринимательских отношениях; расчеты в предпринимательской деятельности; формы правового регулирования экономической деятельности: государственное регулирование (антимонопольное, техническое, валютное, тарифное, ценовое и т. д.) и саморегулирование; государственная поддержка предпринимательства (малый и средний бизнес, гарантии и льготы в предпринимательской деятельности и т. д.); особые экономические зоны и зоны территориального развития; правовые основы учета и отчетности результатов экономической деятельности (порядок, принципы и форма ведения бухгалтерского и налогового учета и отчетности); организация правовой работы у субъекта предпринимательства.

Особенная часть посвящена правовому регулированию отдельных сфер экономической деятельности с учетом правового положения участника рынка и режима осуществления им экономической деятельности. В частности, выделяются деятельность в области промышленного производства (добыча полезных ископаемых, обрабатывающее производство, обеспечение электрической энергией, газом и паром, кондиционирование воздуха, водоснабжение, водоотведение, организация сбора и утилизации отходов, а также ликвидация загрязнений), инвестиционная, строительная, инновационная, транспортная, финансовая (в том числе кредитная), внешнеэкономическая, торговая, сельскохозяйственная, аудиторская, оценочная, в области связи, автомобиле- и судостроения и иные сферы деятельности.

8. При исследовании соотношения институтов, подотраслей и самой отрасли предпринимательского права доказывается невозможность формирования (выделения) самостоятельных отраслей права на базе нормативного массива (институтов либо подотраслей предпринимательского права), регулирующего одноименные виды экономической деятельности (например, банковскую, страховую, транспортную, инвестиционную, строительную, биржевую и т. д.), ввиду отсутствия у предлагаемых «отраслей» права общей части (общих положений и принципов права) либо ее дублирования из отрасли предпринимательского права.

9. Обосновываются пределы регулирования предпринимательских отношений международными правовыми актами в случаях нарушения данными нормами публичных интересов России и существующего публичного порядка. Источники предпринимательского права содержат в себе частно-публичные начала регулирования экономической деятельности с учетом баланса интересов государства, хозяйствующих субъектов и гражданского общества в целом. Правовая имплементация международных норм во внутригосударственное право должна учитывать данные обстоятельства. Иной подход допускает вторжение международных норм права во внутригосударственный предпринимательский (экономический) правопорядок.

10. Рассматриваются пути развития системы источников предпринимательского права России в условиях международной глобализации и интеграционных процессов, в том числе на базе Евразийского экономического союза, Всемирной торговой организации, Шанхайской организации сотрудничества и т. д. Приоритетным направлением нормотворческой деятельности органов публичной власти стран — участниц международных экономических интеграций должно стать наделение хозяйствующих субъектов большим объемом прав, позволяющим им участвовать в формировании экономического правопорядка. Обращается внимание на роль субъектов предпринимательства, в том числе в создании основ и принципов предпринимательского оборота.

11. Выявлены единство и дифференциация в системе законодательства, регулирующего предпринимательские и иные экономические отношения. Так, правовые основы единого рынка, режима осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, а также внутрихозяйственные отношения определяются федеральным законодательством (наряду с другими источниками предпринимательского права). Государственное регулирование предпринимательской и иной экономической деятельности определяется федеральным и региональным законодательством. Данный подход объясняется тем, что право на осуществление предпринимательской деятельности и определение структуры внутрихозяйственных отношений основано преимущественно на частном интересе хозяйствующего субъекта, режим которого следует равным образом установить федеральными законами на территории всей страны. Вместе с тем при государственном регулировании (прямом либо косвенном) отдельных видов экономической деятельности должны учитываться как общие задачи федеральной политики в области экономики, так и региональные интересы субъектов РФ.

12. Предлагается установить приоритет предпринимательско-правовых обычаев над обычными договорами (сделками), а также невозможность их изменения договорным путем, за исключением договоров, содержащих нормы права (например, коллективного или корпоративного договора), поскольку обычаи представляют собой признанную (санкционированную) государством норму права (объективное правило поведения), обязательную для всех участников общественных отношений. Положение ст. 5 Гражданского кодекса РФ требует доработки в части закрепления приоритета лишь договоров, содержащих нормы права, по отношению к правовым обычаям. Данным предложением обеспечивается стабильность сложившегося за длительное время режима предпринимательского оборота.

13. Корпоративный договор выступает локальным нормативным договором, регулирующим порядок реализации корпоративных прав членами корпорации (внутрикорпоративные отношения). Автором разделяется двойственный характер правовой природы корпоративного договора, заключающий в себе элементы правовых механизмов реализации корпоративных прав, а также правовых инструментов управления хозяйствующим субъектом и внутрихозяйственными отношениями.

14. Аргументируется особое требование к локальным актам саморегулируемых организаций в форме стандартов и правил. Данные акты должны определять дополнительные требования к участникам предпринимательской или профессиональной деятельности и результатам их деятельности (услугам, работам), помимо положений, указанных в федеральных государственных стандартах (правилах). Локальное нормотворчество саморегулируемых организаций формируется непосредственно участниками рынка и является дополнительным регулятором к минимальному государственному обеспечению баланса всех участников гражданского оборота. В случае дублирования в локальных актах саморегулируемых организаций исключительно положений федеральных государственных стандартов (правил) рассматриваемые акты не могут признаваться локальным нормотворчеством, поскольку утрачиваются сущность и задачи саморегулирования рынка.

15. Автором доказываются нормативная сила судебной практики и наличие судебного нормотворчества в сфере осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Будучи гибкой формой нормотворчества, судебная практика не только дает разъяснения по вопросам применения норм права в сфере предпринимательства, но и формирует новую норму права (которой нет в законе), а также придает существующей норме права конкретный смысл, исключающий ее субъективное применение (например, посредством установления правовых подходов при использовании судами оценочных категорий «существенный», «значительный» либо «экономическая целесообразность»).

Обосновывается значительная роль самих участников предпринимательской деятельности в формировании судебной практики как источника права. Реализация конституционного права на судебную защиту, с одной стороны, должна обеспечивать развитие рыночных отношений в условиях смешанной экономики в России с учетом интересов хозяйствующих субъектов, государства и гражданского общества, с другой стороны, не может допустить нарушение стабильности гражданского и предпринимательского оборота. Исследование судебной практики, формируемой российскими судами всех уровней, дает возможность объективно признать ее источником предпринимательского права.

Глава 1.
Источники предпринимательского права: понятие, классификация и система

§ 1. Понятие «источник предпринимательского права»

Развитие государства, гражданского общества и экономики сопровождается эволюцией права, нормы которого определяют правила поведения участников общественных отношений. Осознание правоведами многогранности права, его изменчивости, адаптации и развития привело к необходимости его постоянного изучения. Большое методологическое значение имеет формирование учеными-правоведами целостной правовой системы, состоящей из отраслей, подотраслей, институтов и отдельных норм права, а также упорядочивающей данные нормы.

Анализ системы права и ее отраслей с учетом таких критериев, как предмет, метод и объект регулирования отрасли права, не сформировал в правоведении единого мнения относительно отрасли предпринимательского права. В отечественном правоведении систему национального права предлагали разделить на отрасли по предмету регулирования — по содержанию общественных отношений (А. В. Дозорцев¹⁰, В. К. Райхер¹¹), по характеру регулируемых отношений (В. В. Лаптев¹²), по предмету и методу (С. С. Алексеев¹³, И. В. Павлов¹⁴, Ю. К. Толстой¹⁵, В. Ф. Яковлев¹⁶), по адресату регулирования (В. С. Тадевосян¹⁷). Предлагается использовать наиболее удачный критерий классификации отраслей права по предмету и характеру регулируемых отношений, позволяющий определить особенности отрасли предпринимательского права.

Историческое деление права на частное и публичное со временем приобрело методологический характер для отграничения частных от публичных норм права. Многогранность отраслей российского права позволяла, в частности, В. К. Райхеру¹⁸ сделать вывод о делении отраслей права на основные и комплексные. При этом большинство отраслей права становились комплексными, о чем также говорил Ю. К. Толстой¹⁹, поскольку выделить «химически чистые» отрасли права невозможно. Эту мысль в своей интерпретации продолжил С. С. Алексеев²⁰, рассматривая хозяйственное право как комплексную отрасль права. При этом он исходил из деления отраслей права на профилирующие, специальные и комплексные. По его мнению, хозяйственное право соединило в себе разнородные институты профилирующих и специальных отраслей права²¹. С данной позицией сложно согласиться. Безусловно, отрасли права не отделяются глухой стеной (В. В. Лаптев²²), вместе с тем необходимо определить грань отраслей, иначе «стирание» границ отраслей системы права неизбежно породит противоречие в правоприменительной деятельности и приведет к дисбалансу, в том числе в экономических отношениях.

Ряд норм права в силу их межотраслевого характера вообще нельзя отнести исключительно к какой-либо отрасли права (например, нормы о собственности, договоре, участниках гражданского оборота). Они могут образовывать межотраслевые институты. Традиционный подход, предполагающий выделение из основ частного права таких отраслей, как гражданское, трудовое, семейное, предпринимательское, земельное право и других, является условным. Так, например, в Гражданском кодексе РФ (далее также — ГК РФ) больше императивных, чем диспозитивных норм²³, что заставляет усомниться в диспозитивности и частноправовом характере гражданских отношений.

В истории отечественного правоведения цивилистическая критика идей школы хозяйственного права неизбежно приводила ученых к выводу о существовании самостоятельной системы хозяйственного законодательства — совокупности норм права, регулирующих народное хозяйство²⁴.

Уникальность норм предпринимательского права до сих пор остается поводом для научных дискуссий и критики с возвращением к догмам римского частного права. Не умаляя достоинство римского права и его роль в развитии права в целом, следует признать, что в современных условиях развития общественных отношений в России деление норм на частные и публичные имеет только методологическое значение. Существующая палитра правовых норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, свидетельствует о единстве частноправового и публично-правового элементов предпринимательского правопорядка. В. В. Лаптев, анализируя реальное состояние экономики России, справедливо делает акцент на неспособность традиционных цивилистических подходов урегулировать экономику²⁵. Между прочим, к аналогичному выводу приходит и Ю. К. Толстой, анализируя Концепцию развития гражданского законодательства: «Сейчас основная задача состоит в том, чтобы найти оптимальный баланс в соотношении публично-правового и частноправового регулирования»²⁶. Впоследствии Ю. К. Толстой также выскажет мнение о непоследовательности игнорирования эффективности планово-административных актов, которые в условиях нынешнего кризиса необходимы для усиления вмешательства государства в происходящие экономические и социальные процессы²⁷.

Выработанная третьей школой хозяйственного (предпринимательского) права (В. В. Лаптевым, В. К. Мамутовым и др.) концепция сформулировала единство частного и публичного начал в нормах предпринимательского права. Сформулированный оптимальный баланс между частноправовым и публично-правовым элементами регулирования предпринимательско-правовых (хозяйственно-правовых) отношений доказал уникальность отрасли предпринимательского права. Такое единство в своей интерпретации изложил Н. М. Коршунов в теории конвергенции норм частного и публичного права²⁸, в которой исследованы тенденции сближения (конвергенции) до степени смешения частных и публичных начал регулирования в национальной правовой системе.

Исследуя конституционные основы российского права, В. К. Андреев справедливо отмечает, что предпринимательское право — это «не часть гражданского права, обособленная для более глубокого изучения вопросов, связанных с предпринимательской деятельностью, а самостоятельная отрасль права, существование которой заложено в основах конституционного строя России (ст. 8, 34 Конституции Российской Федерации)»²⁹.

Анализ предмета предпринимательского права (общественных отношений) осложняется последними тенденциями в правоведении. Так, отмечается постоянная «погоня» за открытием новых отраслей права. Ряд правоведов, дабы отличиться на научном поприще, формулируют «новые» квазисамостоятельные отрасли права, которые, по сути, являются частью фундаментальных отраслей права. В частности, доказываются научная обоснованность и самостоятельность таких отраслей права, как «промышленное», «корпоративное», «транспортное», «строительное», «инвестиционное», «энергетическое», «страховое», «конкурентное» и «банковское» право, которые, по сути, представляют одно из направлений экономической деятельности или подотрасль (институт) предпринимательского права. Например, если брать за точку отсчета при доказывании самостоятельности корпоративного права уникальные отношения (предмет отрасли) — корпоративные отношения, под которыми понимаются отношения по реализации корпоративных прав на управление корпорацией в силу членства в ней³⁰, то за рамки таких отношений «выпадают» отношения между учредителями по созданию, государственной регистрации корпораций и иные сопутствующие корпоративным отношения. Однако в действительности это часть предмета предпринимательского права.

Безусловно, будет ошибочным утверждение, что все отрасли права уже сформированы. Данный подход не предполагает развития права, которое неизбежно вне зависимости от правовой доктрины. Вместе с тем данные отрасли (вторичные, третичные и иные) должны следовать правовой логике и юридической технике с учетом характера и предмета регулируемых ею отношений. Видится непоследовательным выделение в качестве самостоятельных отраслей права с предметом отношений на базе совокупности норм, регулирующих отдельные виды экономической деятельности. Наверное, совокупность норм права, регулирующих отдельные виды экономической деятельности, можно именовать «правом» (например, «транспортное право», «банковское право» или «страховое право»), но только в целях обозначения подсистемы специальных норм права, в частности образующих институт либо подотрасль предпринимательского права.

При написании данной работы автор исходит из того, что предпринимательское право регулирует следующие виды отношений (В. В. Лаптев³¹, В. К. Мамутов³², М. И. Клеандров³³, С. С. Занковский³⁴): 1) отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности; 2) отношения, связанные с регулированием предпринимательства; 3) внутрихозяйственные (внутрипроизводственные и внутрикорпоративные) отношения. Такую триаду общественных отношений обозначали «мартемьяновским треугольником», автором которого выступил В. С. Мартемьянов, читая лекции в Московской государственной юридической академии³⁵.

Вместе с тем в науке предпринимательского права встречаются иные мнения о содержании предмета предпринимательского права. Так, по мнению И. В. Ершовой и Е. П. Губина, следует выделять: 1) предпринимательские отношения, 2) организационные отношения, 3) отношения в процессе регулирования предпринимательства и 4) внутрихозяйственные отношения³⁶. При таком подходе получается, что предметом предпринимательского права, помимо собственно предпринимательских отношений, выступают еще три вида отношений. Однако отношения организационного характера (по созданию, реорганизации и ликвидации хозяйствующих субъектов) скорее всего относятся к внутрихозяйственным (внутрикорпоративным) отношениям, о чем свидетельствует содержание корпоративных споров в гл. 28.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее — АПК РФ). Отдельные вопросы организационных отношений (например, вопросы государственной регистрации) относятся к отношениям публичного характера, в частности, по установлению регистрационного режима субъектов предпринимательства. Видится нецелесообразным выделение организационных отношений в качестве самостоятельного вида предпринимательско-правовых отношений. Кроме того, следует принимать во внимание позицию Конституционного Суда РФ, который указал, что деятельность акционеров не является предпринимательской (она относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности), однако и она влечет определенные экономические риски, поскольку само акционерное общество предпринимательскую деятельность осуществляет (п. 3 постановления Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. № 3-П³⁷).

Итак, предметом предпринимательского права выступают предпринимательско-правовые отношения, ранее обозначаемые «хозяйственно-правовыми»³⁸.

В России в начале становления отрасли предпринимательского права исторически использовалось обозначение «торговое право». В последнее время система норм права, регулирующая вопросы экономики, обозначается «экономическим правом», или «правом бизнеса». Во всех случаях предметом регулирования отрасли права выступает профессиональная экономическая деятельность участников рынка. Как справедливо отметил В. В. Лаптев, предпринимательское право — хозяйственное право рыночной экономики³⁹.

Современный этап развития экономики и общества России свидетельствует о существовании «экономического права». В продолжение данного тезиса в современной юридической литературе доказывается существование самостоятельной комплексной отрасли права — экономического права. Некоторые ученые полагают формирование данной отрасли на базе предпринимательского права (Г. Ф. Ручкина⁴⁰), а некоторые — финансового права (Е. М. Ашмарина⁴¹). В основу данного подхода положено то обстоятельство, что экономическая деятельность является родовым понятием, включающим в себя все стадии воспроизводства: производство, распределение, обмен и потребление товаров (работ, услуг) независимо от цели осуществления⁴².

Разумеется, понятие «экономическая деятельность» шире понятия «предпринимательская деятельность», последняя из которых должна обязательно иметь цель — извлечение прибыли. Однако целесообразность выделения отрасли экономического права наряду с предпринимательским является сомнительным, поскольку при внимательном изучении предлагаемой концепции очевидно дублирование и заимствование системы, структуры и источников экономического права у предпринимательского⁴³. Более того, по сути, мы возвращаемся к распространенному в советском правоведении обозначению — к хозяйственному праву и его устоявшемуся предмету регулирования — экономической деятельности хозяйствующих субъектов в сфере народного хозяйства⁴⁴.

Вместе с тем для удобства и единообразия обозначения отрасли права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, предлагается обозначать традиционным термином — «предпринимательское право».

Существующий правопорядок⁴⁵ определяет правила поведения участников общественных отношений, складывающихся с учетом их встречных интересов. Капиталистическая модель экономики и уход России от советского прошлого породили большее экономическое неравенство в обществе. Между участниками предпринимательства возрастает ярко выраженное столкновение интересов, при котором необходимо установить разумный правопорядок, учитывающий интересы всех участников общественных отношений. Установление справедливого экономического правопорядка является важнейшим направлением деятельности государства.

Важное место в каждой отрасли права и системе права в целом занимают источники права. Исследование источников права предлагается начать историческим подходом.

На протяжении многих веков наука права формировала положения справедливого права, соответствующего разуму и природе человека, что подчеркивало естественную природу права. С развитием государственности, общественных отношений и правовых доктрин широкое распространение получил позитивизм. Вместе с тем разнообразие правовых явлений, их природа и влияние на государство, общество и человека побудило к формулированию иных подходов к правопониманию. Центральное место в отстаивании типологии правопонимания заняли источники права, различное структурирование и толкование которых стало существенным аргументом ученых, отстаивавших свою научную позицию.

Правовая категория «источник права» имеет свою этимологию. Под «источником» принято понимать место происхождения той или иной категории, явления. В Толковом словаре живого великорусского языка В. Даля «источник» рассматривается как «всякое начало или основание, корень и причина, исход, исходная точка; запас или сила, из которой что истекает и рождается, происходит»⁴⁶. Отсюда и возникли понятия «природный источник», «источник света и тепла», «источник права», «источник энергии», «источник питания» и другие дефиниции.

Поскольку из источника «рождается» соответствующее явление, следовательно, источником права является субстанция, формирующая внешнее выражение позитивного права⁴⁷ в виде его отдельных форм.

Для объективности понимания значения «источник права» необходимо определить содержание категории «право», образованной от латинского слова «jus», под которым подразумевалось право, правосудие, законодательство⁴⁸. Примечательно, что в Древнем Риме категория «источник права» рассматривалась исключительно в позитивистском понимании права.

Право как «объективное право» рассматривается в качестве «юридических норм, выраженных в законах, иных источниках, либо в целом (российское право), либо как часть (гражданское право)»⁴⁹.

Наука права исторически сформировала различные типы правопонимания: позитивистский, естественно-правовой, исторический, реалистический, психологический, социологический, марксистский и иные типы понимания сущности права⁵⁰.

С начала 20-х гг. ХХ в. в отечественной юриспруденции господствовал позитивизм. Позитивистскому типу правопонимания характерно то, что право создается государством и им же обеспечивается исполнение права. Позитивное право в основном состоит из законов, принимаемых государством. Вместе с тем С. С. Алексеев, раскрывая понятие позитивного права, говорил, что оно создается людьми, законодателем, судами, самими субъектами права и является результатами их творчества и целенаправленной волевой деятельности, а также право существует в виде законов и иных источников (а не в виде мысли либо идеи). «Отграничивая позитивное право от естественного права, — утверждал С. С. Алексеев, — нужно учитывать и то, что юридические нормы могут быть одновременно воплощением естественного права, носителем естественно-правовых ценностей. И именно это придает позитивному праву с древнейших времен высокий статус»⁵¹.

По мнению В. М. Сырых, позитивным правом «становятся лишь нормы, принимаемые компетентными органами государства или иными органами, и в силу этого обладающие таким свойством, как общеобязательностью»⁵². Источником позитивного права признается документ или акт правового сознания, который в этом качестве признает государство⁵³. Подчеркивается, что с позиции материалистической теории права «источник» и «форма» права отождествляются. Интересным видится предложение В. М. Сырых выделять «предпозитивное право — совокупность норм действительного частного права, создаваемая гражданским обществом, его отдельными членами в целях восполнения пробелов действующего законодательства и реализуемая в конкретных правоотношениях до момента их закрепления позитивным частным правом». К формам предпозитивного частного права относятся договор, деловое обыкновение, обычай, модельный акт и локальный нормативный акт⁵⁴. Риторика при раскрытии дефиниции «предпозитивное право» свидетельствует о признании неизбежным возникновение иных форм права, помимо традиционных для позитивного права законов и подзаконных актов.

Заслуживает внимание определение «нормы права» в понимании О. Э. Лейста как существующей с момента ее признания или создания, или объявления обязательной государством⁵⁵. Данным утверждением подчеркивается существование различных форм права, но они ставятся в зависимость от санкционированности со стороны государства.

Позитивистский взгляд на право позволил А. Я. Вышинскому в начале ХХ в. определить право как совокупность правил поведения, установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу⁵⁶. Как справедливо отмечал М. Н. Марченко, в советский период на протяжении более чем 70-летнего отрезка времени, начиная с 1917 г. и заканчивая 90-ми гг. ХХ в., проблемы правопонимания решались, как правило, с «нормативистско-позитивистских» позиций⁵⁷.

Выводы Д. А. Керимова свидетельствовали о том, что представители школы позитивного права, стараясь придерживаться нормативистским убеждениям, часто выходят за пределы «нормативного» правопонимания, а само право представляет «определенную систему общественных отношений, природа которых объективно имеет правовой характер и которые именно в силу этого, так сказать вынужденно требуют правового выражения или законодательного оформления»⁵⁸.

В середине ХХ в. в послевоенные годы в западных странах возродились идеи естественно-правовой концепции, которой противопоставлялось позитивное право, отрицающее объективные ценности права. В частности, неотомизм в понимании Ж. Маритена, Ж. Дабена, Й. Месснера и А. Ауэра подчеркивал влияние фундаментальных основ и принципов естественного права на формирование позитивного права⁵⁹.

Следует согласиться с выводом М. В. Немытиной о том, что большинство ученых-правоведов приходят к правильному выводу о целесообразности «интегрального» правопонимания, позволяющего сочетать в себе элементы разных типов правопонимания для более объективного и детального изучения природы права и различных правовых явлений⁶⁰. К такому же выводу об интегрированной сущности права приходит Г. Д. Берман, объединяя в единую концепцию подходы позитивизма, теории естественного права и исторический подход⁶¹.

От содержания и применения соответствующего типа правопонимания зависит правоприменение тех или иных норм права. Это определяет квинтэссенцию, которую юристы вкладывают в раскрытие источников права.

Рассмотрение «источника права» как правовой категории можно начать с общих энциклопедических взглядов. В частности, не вдаваясь в сущность понятия, авторы Юридического энциклопедического словаря определяют «источник права» как акты компетентных государственных органов, устанавливающие или санкционирующие нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения⁶². Данное толкование в 80-х гг. ХХ в. видится актуальным для советской эпохи, однако в настоящее время данный подход представляется неоднозначным. Это объясняется тем, что в тот период времени формирование норм права выступало прерогативой и продуктом законотворческой деятельности советского государства. Правовые обычаи, нормативные договоры, локальные нормативные акты, судебные прецеденты и иные источники права упоминались лишь как примеры источников из правовых систем зарубежных стран.

Точка зрения о позитивистском характере источников права в советском периоде была оправданной. Подчеркивалась роль государства во всех направлениях жизнедеятельности общества. Государство было «отправной точкой» в развитии экономики, права и гражданского общества, в том числе и для происхождения источников права.

Известно, что нормы права ряда правовых семей не исходят от государства (как в позитивистском подходе) и даже не имеют документальной формы выражения. Примером служат: доктрина и религиозные догмы (присущи мусульманской правовой системе), неписаные правовые обычаи (например, в африканской правовой семье) и другие формы источников права, имеющие уникальную природу и форму закрепления.

Юридическая литература свидетельствует, что понятие «источник права» является изученной правовой категорией, но в то же время истинное его содержание значительно глубже существующих правовых позиций ученых-правоведов. Когда рассматривается позитивное право, речь идет о фактически существующих источниках правового регулирования общественных отношений. Источники естественного права имеют иную природу возникновения и берут свое начало у истоков зарождения цивилизации и общности людей. Так, они (источники) характеризуются неотъемлемостью для каждого человека и общества в целом. Не поддаются субъективной оценке источники права, закрепляющие право на жизнь, на свободу и другие права, принадлежащие каждому человеку от рождения. Анализируя закрепление источников естественного права в конкретных формах права, некорректно ставить вопрос о «правильности» их закрепления, поскольку само по себе закрепление является объективном фактом и его оформление в конкретную форму источника права лишь следствие этого.

На первый взгляд, видится удобным раскрытие категории «источник права» через призму позитивного права, поскольку его содержание, в свою очередь, раскрывается через анализ системы форм права. Что касается естественного права, то оно существует объективно, без привязки и безотносительно к его источникам или формам. Сами нормы естественного права могут лишь как вариант закрепляться в конкретных формах источников права.

Позитивное право не может существовать без его конкретных форм (законов, подзаконных актов), выступающих воплощением в жизнь норм права. С этой позиции форма права как внешнее выражение и источник права одно и то же. Источником права выступает исключительно конкретная форма права. Напротив, естественное право, которое не связано с конкретными формами права и существует независимо от его субъективного восприятия. Однако последнее в теории естественного правопонимания не стоит расценивать как отсутствие форм права вообще.

Латинское изречение lex est, quod notāmus, в переводе обозначаемое «закон есть то, что мы разъясняем», свидетельствует о социальной сущности правопонимания. Не случайно теория К. Маркса заключалась в том, что не сознание людей определяет их бытие, а общественное бытие определяет их сознание, или, иными словами, любые явления определяются не их субъективным восприятием, а их сущностью, содержанием и истинным предназначением⁶³.

Еще в начале ХХ в. И. В. Михайловский подчеркивал основную проблему толкования источников права. Так, многие ученые определяют источники права как факторы, творящие право, однако спорным является то, что именно может признаваться такими факторами: «одни говорят, что это — объективные условия данной среды, другие — что это высший этический закон, третьи — что это психические переживания личности, четвертые — что это те формы (обычай, закон и т. д.), в которых облекается высшим внешним авторитетом известное содержание»⁶⁴. Неоднозначность данного подхода обусловлена глубиной проблемы «правильного» понимания источников права.

По мнению С. С. Алексеева, «источник права — исходящие от государства или признаваемые им официально документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, обязательного значения»⁶⁵. При этом С. С. Алексеев подчеркивает, что им свойствен официальный характер, который придается путем правотворчества (посредством принятия компетентными органами нормативного правового акта), а также путем санкционирования (одобрения существующих социальных норм — обычаев и корпоративных норм). Как правило, юридический позитивизм все же ассоциируется с государством (О. В. Мартышин⁶⁶).

Н. М. Марченко, исследуя в работе «Источники права» различные доктринальные подходы к толкованию термина «источник права», пришел к выводу (ввиду их сложной сущности) о возможности и необходимости рассмотрения их в четырех аспектах: этимологическом, как начало чего-либо, исходное место; с позиции естественных факторов — географических, климатических, биологических; с позиции социальных факторов — социальных, политических, идеологических, культурологических; с позиции материальной стороны — экономических факторов⁶⁷.

Предложенное А. Б. Венгеровым толкование источника права определяет его как «...объективированного закрепления и проявления содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и других источниках»⁶⁸.

В современной юридической литературе в области общей теории права «источник прав» рассматривается как сила, создающая право (О. А. Пучков⁶⁹); способ выражения, закрепления правовых норм (В. В. Лазарев, С. В. Липень⁷⁰); факторы, питающие появление и действия права (Н. Л. Гранат⁷¹) и др.

Т. В. Кашанина подчеркивает созидательный аспект источников права, который выражается в воле правотворческих субъектов, формирующих право из своих потребностей. К такому выводу она приходит посредством выделения категории «истоки права» — обстоятельства, обусловившие появление права и его действие (среда обитания общества, психология, настроение, идеология, религия и т. д.)⁷².

Следует различать категории «источник права» и «форма права», последнее из которых является внешним выражением или обличием права. Еще в начале ХХ в. в работах английского правоведа А. В. Дайси ставится вопрос о форме права, позволяющей получить источнику права обязательную силу⁷³. Г. Ф. Шершеневич понимал под источниками права формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом⁷⁴. Можно даже встретить обозначение формы права как «резервуара, где находятся юридические нормы» (Т. В. Кашанина⁷⁵). С. С. Алексеев, исследуя «качественно своеобразный исторический тип права», отмечал особенности нормативной формы социалистического права и его значения в развитии права⁷⁶, что также подчеркивало определяющий характер формы права по отношению к источникам права.

Таким образом, норма права, содержащая правило поведения участников общественных отношений, должна быть облечена в конкретную форму права, после чего она приобретает свойство юридически обязательной для их адресата.

Идеи общей теории права позволяют сделать вывод, что источники предпринимательского права имеют свою сферу регулирования — общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления и регулирования предпринимательской и иной экономической деятельности (предпринимательско-правовые отношения). Следует оговориться, что автор придерживается традиционного различия между гражданским и предпринимательским правом (именуемым в западных странах «торговым», или «коммерческим» правом), существующему дуализму в романо-германской правовой системе, к которой в какой-то степени можно отнести социалистическую и постсоциалистическую правовые системы. Как справедливо отмечают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, анализируя унификацию гражданского и торгового права в ряде европейских стран, наблюдается «превращение торгового права в «хозяйственное право», в котором преобладают установки политического и социального права и самым тесным образом переплетены право частное и публичное»⁷⁷.

Сказанное подтвердило, что ходе дискуссий об определении сущности права и его источников, а также правоотношений с позиции нормативизма и естественной теории правопонимания так и не выработаны универсальных правил и критериев для определения источников права. Это повлекло за собой видоизменение научных подходов на разных исторических этапах развития хозяйственно-правовой (предпринимательско-правовой) мысли в России.

Фундаментальные советские исследования правоведами норм права и регулируемых ими правоотношений позволили уйти дальше от традиционного понятия правоотношения как регулируемого объективным правом общественного отношения, участники которого обладают субъективными правами и обязанностями. По мнению Ю. К. Толстого, правоотношение — это особый вид общественных отношений, при посредстве которого (через которые) норма права регулирует фактические общественные отношения в их реальной форме⁷⁸. Подчеркивается, что процесс возникновения правоотношения (регулируемого нормами права) неразрывно связан с моментом фактического возникновения самого общественного отношения. Использование такого подхода позволяет определить предпринимательско-правовые отношения как урегулированные нормами предпринимательского (объективного) права экономические правоотношения (либо предпринимательские правоотношения). Таким образом, объектом предпринимательско-правовых отношений выступают фактические складывающиеся отношения в сфере предпринимательства и иного экономического хозяйствования.

В 60–70-е гг. ХХ в. В. В. Лаптев рассматривал источник предпринимательского (хозяйственного) права как хозяйственное законодательство — совокупность нормативных правовых актов, содержащих нормы регулирования хозяйственных отношений. Использовалось широкое толкование понятия «законодательство», включающего в себя законы в собственном смысле, а также и подзаконные акты и иные источники права⁷⁹. Источники предпринимательского (хозяйственного) права раскрывались через их внешнюю форму выражения.

Многообразие существующих в России источников хозяйственного (предпринимательского) права предопределило научные дискуссии о необходимости принятия самостоятельного кодифицированного акта — Предпринимательского кодекса⁸⁰, а также отсутствия таковой⁸¹. Еще в 60-х гг. ХХ в. сторонник теории «нормативного массива» хозяйственного права О. А. Красавчиков, отмечая тенденцию единства хозяйственного законодательства, справедливо считал назревшей необходимость принятия Хозяйственного кодекса СССР: «…надо написать сегодня, если даже не сейчас»⁸². Отсутствие единого кодифицированного акта о предпринимательстве (хозяйственного кодекса) позволяли цивилистам дискутировать об отсутствии самостоятельности отрасли предпринимательского права. Правда, следует заметить, что всегда признавалось существование особой части законодательства — хозяйственного законодательства (С. С. Алексеев, С. Н. Братусь, Ю. К. Толстой, В. Ф. Яковлев и др.)⁸³.

В. С. Мартемьянов определял источник права как «государственную волю, выраженную в акте компетентного органа. В конкретном значении источником права являются именно эти акты, содержащие правовые нормы»⁸⁴. Данное мнение было высказано в постперестроечный период, в условиях становления рыночных отношений в России. С одной стороны, провозглашались принцип свободы предпринимательской и иной экономической деятельности, защита всех форм собственности, однако, с другой стороны, традиционное воздействие государства в регулировании экономики еще сохранялось. Становится очевидным, что нормативные правовые акты воспринимались основными, правда, не единственными источниками права. Формами предпринимательского права также признавались локальные нормативные акты, правовые обычаи и иные.

К. С. Хахулин понимает «источник хозяйственного права как официально признанный способ внешнего и внутреннего (содержательного) выражения правил поведения в сфере хозяйствования, обеспечивающий их общеобязательное значение в качестве хозяйственных норм»⁸⁵. По его мнению, источник хозяйственного права определяет содержание, а форма — внешнее оформление права. Можно определенно сказать, что К. С. Хахулин определяет источник предпринимательского (хозяйственного) права через формы его внешнего и внутреннего выражения, а также подчеркивает его обеспечительную функцию по исполнению хозяйствующими субъектами установленных правил поведения.

А. А. Мохов в качестве источников предпринимательского права видит систему определенных внешних форм, содержащих нормы, регулирующие общественные отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности⁸⁶. Таким образом, источники предпринимательского права раскрываются через его внешние формы выражения (законы, правовые обычаи, локальные нормативные акты и т. д.).

Похожего подхода придерживается В. А. Вайпан, по мнению которого источники предпринимательского права — это юридические формы закрепления, внешнего выражения и существования норм права, регулирующих отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности⁸⁷.

Проводя деление на материальное и формальное значение «источников права» с позиции позитивизма, В. С. Белых под источником права в материальном смысле понимает силу, создающую право, в то время как формальной подход определяет источник права как форму выражения государственной воли⁸⁸.

Обобщая рассмотренные подходы и позиции ученых о понятии «источник предпринимательского права», можно прийти к следующим выводам.

Источник предпринимательского права — это основа (фактор) формирования, выражения и закрепления норм права, регулирующих предпринимательские и иные экономические отношения. Иными словами, источники предпринимательского права формируют предпринимательско-правовой режим (предпринимательский правопорядок).

Форма предпринимательского права — это способ внутренней организации и внешнего выражения (закрепления) норм о предпринимательской и иной экономической деятельности.

Далее предлагается рассмотреть исторический процесс возникновения, формирования и развития источников предпринимательского права в России.

§ 2. История развития правового регулирования предпринимательства в России

Исторический подход к рассмотрению правовых категорий (явлений) раскрывает причины возникновения и закономерности развития, качественные изменения и природу данных явлений. Представители школы сравнительного правоведения Р. Давид и К. Жоффре-Спинози приводили пример такого исторического факта, когда при принятии новых источников права (законов, декретов, указов) учитывались итоги сравнительного анализа исторически действующих норм права. К примеру, древнеримские Законы 12 таблиц (лат. Leges duodecim tabularum) 451–450 гг. до н. э. возникли в результате изучения 10 децемвирами с консульской властью для написания законов (лат. decemviri consulari imperio legibus scribundis) законов городов Великой Греции⁸⁹. Ш. Монтескье, развивая идеи правового государства, часто прибегал к сравнительному анализу права Древнего Рима и Греции, древних германцев и франков.

Процесс развития предпринимательского права в России можно разделить на три периода: досоветский, советский и постсоветский. Каждый из данных периодов характеризуется особым подходом государства к вопросу регулирования хозяйственной деятельности, а также содержат в себе отдельные этапы, требующие глубокого научного анализа, способного дать оценку задачам государства, потребностям гражданского общества и состоянию экономики. Предлагается дать краткое описание каждого этапа.

Досоветский (царский) период. Выделяются два этапа развития торгового права данного периода: древнерусский, который начался с образования Древней Руси вплоть до Петра I (Х — конец ХVII в.), и затем имперский, завершившийся Октябрьской революцией (1917 г.).

В период Древней и царской Руси развивалось торговое право. Столицей древнерусского государства стал Киев, через который проходили торговые пути. Известный путь «из варяг в греки» был водным путем из Балтийского моря через восточную Европу в Византию.

Как справедливо отмечал Н. Л. Дювернуа, младенческому состоянию общества свойственно господство обычного права и постепенный переход к другим формам права не утрачивал значение прежнего⁹⁰. Первое упоминание норм торгового права встречается в международных договорах Древней Руси с Византией (907, 911, 944 и 971 гг.) и Русской Правде (писаном правовом обычае)⁹¹. Нормы права, регулирующие профессиональную торговую деятельность купцов того времени, не составляли особые разделы о торговле и были в общей массе норм вместе с нормами гражданского права. Так, например, Русская Правда в различных ее редакциях (краткой, пространной, сокращенной) содержала нормы о порядке заключения сделок и взыскания долгов по торговым сделкам.

Нормы о торговле можно встретить в Двинской уставной грамоте — Уставной грамоте великого князя Василия Дмитриевича Двинской земли (1397 г.), Новгородской судной грамоте (1440 и 1471 гг.) и Псковской судной грамоте (1467 г.), затем Судебнике Казимира IV (1468 г.), Судебнике (1497 г.), Судебнике Ивана IV Грозного (1550 г.) и Соборном Уложении (1649 г.). Торговая деятельность того времени носила сословной характер, которой занимались преимущественно купцы.

По мнению Г. Л. Знаменского, формирование хозяйственного права на Руси начало зарождаться с XIV в., что подтверждается одним из значимых «памятников» торгового права, которому в научной среде не придают должного внимания, — «магдебургским правом», или правом городского самоуправления и торгово-ремесленнических отношений в городах⁹² (г. Магдебург в настоящее расположен на территории земли Саксония-Анхальт, Германия). Магдебургское право, иногда называемое «немецким правом», внедрялось на русских землях с трансформацией и адаптацией норм, поскольку его приспособление возможно было с учетом местных особенностей русских земель (ныне территории Украины, Белоруссии и Литвы). Г. Л. Знаменский подчеркнул, что внедрение магдебургского права оказало в целом положительную роль на нормы русского торгового права⁹³.

В конце XVII в. на Руси принимаются первые кодифицированные акты, регулирующие отдельные вопросы торговой и хозяйственной деятельности. В 1653 г. был принят Торговый устав, а в 1667 г. — Новоторговый устав, состоящий из 94 статей, который детально развил положения прежнего устава (1653 г.). Новоторговый устав регулировал порядок осуществления внутренней и внешней торговой деятельности, устанавливал положения о таможенной службе, порядке взаимодействия с иностранными торговцами и иные положения. Впоследствии Новоторговый устав (1667 г.) был заменен Таможенным уставом (1755 г.)⁹⁴.

В целях регулирования отдельных вопросов торгово-хозяйственной деятельности, 24 января 1720 г. Петром I принимается Морской устав⁹⁵, а 16 мая 1729 г. (при Петре II) принимается Вексельный устав⁹⁶, модель которого взята с Лейпцигского (германского) вексельного устава. В 1740 г. принят Устав о банкротах (Банкротский устав)⁹⁷, который впоследствии будет заменен Уставом о банкротах (1800 г.).

В конце XVIII в. принимаются Устав о купеческом водоходстве (1781 г.), Цеховой Устав (1799 г.). Постепенно развивалось законодательство о субъектах экономической деятельности. Императором Александром I приняты Указ от 6 сентября 1805 г. «Об ответственности акционерных компаний, в случае взысканий, одним складочным капиталом»⁹⁸ и Манифест от 1 января 1807 г. «О дарованных купечеству новых выгодах, отличиях, преимуществах и новых способов к распространению и усилению торговых предприятий»⁹⁹. Последним актом закреплялось три вида субъектов: полное товарищество, товарищество на вере и товарищество по участникам (по сути, акционерное общество).

Значительный вклад в развитии всего российского права принадлежит М. М. Сперанскому, под руководством которого составлены «Свод законов Российской Империи» и «Полное собрание законов Российской империи». Кодификация норм о торговой деятельности вошла в том XI Свода Законов — «Устав кредитный. Устав о векселях. Устав торговый. Устав судопроизводства торгового. Устав консульский. Устав о промышленности».

В начале XIX в. Указом от 28 декабря 1818 г. крестьянам было разрешено учреждать фабрики и заводы с платежом пошлин в казну сверх обычных податей и исполнения иных повинностей. Можно сказать, что с этого времени начинает развиваться фабричное (мануфактурное) право. В рамках регулирования торгово-хозяйственной деятельности приняты: Устав о векселях (1832 г.), Устав о торговой несостоятельности (1832 г.) и Положение о компаниях на акциях (1836 г.)¹⁰⁰. Впоследствии принимаются Положение о пошлинах за право торговли и других промыслов (1865 г.), Устав ремесленный (1879 г.) и Закон о товарных знаках (1896 г.).

Началом крестьянской реформы выступил Указ Александра I о вольных хлебопашцах (1803 г.), закрепивший возможность освобождения крестьян с землей за выкуп и иные повинности. Отношения регулировались договором, которым и определяли условия освобождения крестьян, а в случае нарушения они возвращались обратно к помещику.

Вторая половина ХIХ в. ознаменована уходом от феодальной формации государства и экономики в связи с принятием Александром II Манифеста об отмене крепостного права (1861 г.), в силу которого крепостные люди получили полные права свободных сельских обывателей. Крестьяне получили личную свободу, полную гражданскую правоспособность, право личной собственности на свое имущество и постоянное платное (за повинность) пользование придомовым участком и полевым наделом.

В развитие фабричного права были приняты Закон от 3 июня 1886 г. о найме рабочих на фабрики, заводы и мануфактуры и о взаимных отношениях фабрикантов и рабочих; Патентный закон от 20 мая 1896 г. — Положение о привилегиях на изобретения и усовершенствования; Закон от 2 июня 1897 г. о продолжительности и распределении рабочего времени в заведениях фабрично-заводской и горной промышленности и ряд других¹⁰¹.

В области кредитов и финансов 1 июня 1895 г. принимается Положение об учреждении мелкого кредита¹⁰². В этот же период приняты важные кодифицированные акты в сфере экономики: Общий устав российских железных дорог (1885 г.), Устав о промышленности (1893 г.), Горный устав (1897 г.), Положение о государственном промысловом налоге (1898 г.), Свод законов гражданских (1900 г.), Положение об артелях трудовых (1902 г.), Устав о векселях (1902 г.), Устав судопроизводства торгового (1903 г.) и Устав таможенный (1910 г.).

В начале ХХ в. издается профильный кодифицированный акт — Устав Торговый (1903 г.)¹⁰³, состоящий из трех книг:

– о договорах и обязательствах (включая вопросы найма приказчиков, о торговых поверенных и субъектах торговли — товариществах и обществах);

– о морской торговле (в частности, о морских торговых судах, нормы и процедуры мореплавания, об аварии, помощи при кораблекрушении и принадлежности потопленных вещей, о морском страховании);

– торговые установления (о биржах, купеческих книгах, системе измерений товара, товарных складах, съездах представителей промышленности, торговли и сельского хозяйства).

Принятие данного акта свидетельствует о важной роли морской торговли в развитии экономики России в начале ХХ в.

П. А. Столыпин в период правления Николая II, учитывая низкую производительность крестьянского труда, инициировал небезызвестную аграрную реформу, начало которой положил Указ от 9 ноября 1906 г. «О дополнении некоторых постановлений действующего закона, касающихся крестьянского землевладения и землепользования»¹⁰⁴. Столыпинская реформа позволила приобретать в частную собственность земельные наделы (взамен коллективной и ограниченной собственности), развивать крестьянское сельское хозяйство и сельскохозяйственную кооперацию в целом. Крестьянские земельные наделы вовлекались в торговый оборот. Активно работал Крестьянский поземельный банк, предоставляющий ссуды на покупку земель.

Анализируя труды дореволюционного правоведа Г. Ф. Шершеневича, в области торгового права и существующий правопорядок, С. С. Занковский справедливо отмечает наличие норм публичного и частного торгового права. При этом нормы публичного торгового права обеспечивали «успех» торговли действиями государственных органов власти, а частного — регулировали торговые отношения между частными лицами¹⁰⁵.

В качестве источника торгового права Г. Ф. Шершеневич помимо закона (нормативного правового акта), выделял правовой обычай¹⁰⁶, играющий важную роль в регулировании торгово-хозяйственных отношений. Исторически сложившиеся торговые обычаи успешно дополняли законодательное регулирование.

Торговое право рассматривалось как система норм о торговле (отрасль законодательства) и часть гражданского права, нормы которой были специальными по отношению к гражданско-правовым¹⁰⁷.

Рассматривая царский (досоветский) период развития торгового права следует отметить, что в юридической литературе встречаются мнения о том, что точкой отсчета становления внутригосударственного права предлагалось признавать XVII в. В частности, Ж. И. Овсепян связывает начало формирования источников правового регулирования на Руси с приходом абсолютной монархии и централизации Древнерусского государства, при которой законодательные функции сосредотачивались в руках монарха (в форме уложений, уставов, положений, манифестов, указов и т. д.)¹⁰⁸. Таким образом, внутригосударственное древнерусское право отграничивалось от межгосударственного. Вместе с тем полагаем необходимым учитывать, что, как и ранее отмечалось, торговые отношения на Руси изначально начали регулироваться именно межгосударственными договорами.

Значительный вклад в исследование торговых правоотношений дореволюционного периода внесли Г. Ф. Шершеневич, П. П. Цитович и А. И. Каминка. Так, А. И. Каминка доказывал тезис о том, что в торговом праве основным понятие является «торговое предприятие», под которым понимается организованная промысловая деятельность по совершению торговых сделок. Раскрывалось экономико-правовая сущность торгового предприятия и торгового оборота. Тем самым понятие «юридическое отношение», свойственное гражданскому праву, отходило на второй план. По его мнению, торговое право состоит из частного и публичного торгового права, последнее из которых распадается на государственное и международное торговое право. Наряду с нормами торгового права подчеркивалось, что некоторые аспекты торговых отношений регулировались нормами гражданского права¹⁰⁹.

Среди источников регулирования торговых отношений А. И. Каминка выделял общие торговые законы (например, Устав о промышленности фабричной, заводской и ремесленной, Устав кредитный, Устав торговый и т. д.), нормы местного торгового права (например, в Царстве Польском действовало французское Торговое уложение), торговые обычаи, общегражданские законы и судебная практика, рассматриваемая в качестве источника для изучения торгового права, а не источника права¹¹⁰.

Советский период развития хозяйственного права начинается после Октябрьской революции 1917 г. вплоть до 90-х гг. ХХ в. Не вдаваясь в исторические детали, для простоты усвоения хронологии развития хозяйственного права данный период можно условно разделить на следующие этапы:

• военный коммунизм (революционные годы);

• новая экономическая политика (НЭП);

• сталинские годы;

• хрущевская оттепель;

• период застоя;

• перестройка и распад СССР.

Последнее время «советский опыт» неоправданно критикуется. Однако ведь именно в это время были разработаны эффективные методы государственного регулирования народного хозяйства, о механизмах которых мы в последнее время все чаще говорим как об инструменте стабилизации экономики.

Становление науки хозяйственного права началось с 20-х гг. ХХ в. Отграничение гражданского и хозяйственного права приобретало более четкие грани. Как отмечал И. А. Исаев, «в проблемах хозяйственного права наиболее рельефно отражались важнейшие аспекты экономической политики государства и ситуация в «смешанном», многосекторном базисе»¹¹¹. Хозяйственное законодательство рассматривалось как основа регулирования народного хозяйства, включая социалистические производственные отношения.

С отказом от «пережитков» царского прошлого закрепляется ограничение права на судебную защиту по гражданским спорам, возникшим до 7 ноября 1917 г., а споры по гражданским правоотношениям, возникшим в промежуток времени от 7 ноября 1917 г. до введения в действие Гражданского кодекса РСФСР, регулировались законами, действовавшими в момент их возникновения (п. 2 и 3 постановления ВЦИК от 11 ноября 1922 г. «О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР»¹¹²). Вместе с тем юридическая логика советского правительства допустила возможность использования судами законов свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию (п. 5 Декрета СНК РСФСР от 24 ноября 1917 г. «О суде»¹¹³). Кроме того, судопроизводство по гражданским и уголовным делам происходит по правилам судебных уставов 1864 г. постольку, поскольку таковые не отменены декретами Центрального Исполнительного Комитета рабочих, солдатских, крестьянских и казачьих Депутатов и Совета Народных Комиссаров и не противоречат правосознанию трудящихся классов (п. 8 Декрета ВЦИК от 7 марта 1918 г. № 2 «О суде»¹¹⁴).

В этот период, именуемый военным коммунизмом, заметно возрастает роль государства в регулировании экономики страны. Как точно отметил Л. Я. Гинцбург, данный период времени «не нуждался в применении цивилистических институтов»

...