В. Б. Паничкин

Завещание и его суррогаты в англо-американском и российском праве:
сравнительный анализ

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.67

ББК 67.404.5

П16

Автор:
Паничкин В. Б., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета, адвокат Адвокатской палаты Кемеровской области.

Рецензенты:
Блинков О. Е., доктор юридических наук, главный консультант Национальной академии нотариата Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА);
Опилат Н. И., кандидат юридических наук, заведующая кафедрой гражданского права Кемеровского государственного университета;
Сырбо В. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета;
Петров Е. Ю., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела семейного и наследственного законодательства Исследовательского центра частного права им. С. С. Алексеева.

Предлагаемая монография – комплексное, полное и детальное исследование норм о наследовании по завещанию в англо-американском праве в сравнении с российским правом. Подробно исследованы все смежные с завещанием институты, его суррогаты: прижизненные и посмертные трасты, совладения, посмертные дарения и договоры о наследовании в общем праве и все субституты завещания в российском праве (завещательное распоряжение банковским счетом и впервые введенный наследственный договор).

Помимо законодательства приводится обширная прецедентная практика и доктрина. Все институты рассмотрены в эволюционном порядке с анализом их происхождения и развития в общем праве и Справедливости, а также в сравнении с российскими и романо-германскими институтами, выполняющими схожие функции.

Издание отличается глубиной анализа истории, современного состояния и тенденций развития наследственного права и практики его применения, профессиональным использованием метода сравнительного правоведения в сфере частного права, а также погружения в исследуемое право. Автор критически подходит к устоявшимся доктринам и новеллам российского наследственного права.

Монография предназначена для юристов в сфере международного, наследственного и инвестиционного права, исследователей-американистов, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, а также всех интересующихся общим правом и сравнительным правоведением. Кроме того, она будет полезна финансистам и инвесторам, имеющим активы в Великобритании, США и странах общего права.

Объем книги значительно превышает содержание соответствующего учебного предмета американских школ права, что позволяет рекомендовать работу в качестве пособия для подготовки русскоговорящих студентов вузов США.

Нормативно-правовая база приведена: по России – по состоянию на ноябрь 2021 г., по Соединенному Королевству Великобритании и Северной Ирландии (включая Шотландию и Северную Ирландию) – на август 2021 г., по США – на май 2021 г.

Любое использование материала данной книги, полностью или частично, в том числе перепечатка, фотокопирование, сканирование, электронная или механическая запись, без предварительного письменного разрешения правообладателя запрещается.
Разрешается использование материалов для подготовки документов в суды, а также цитирование с обязательной ссылкой.

Печатается в авторской редакции.

УДК 347.67

ББК 67.404.5

© Паничкин В. Б., 2022

© ООО «Проспект», 2022

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

БВС РСФСР / СССР / РФ — Бюллетень Верховного Суда РСФСР / СССР / РФ

БНА — Бюллетень нормативных актов

ВАС / ВС — Высший Арбитражный суд / Верховный суд

Ведомости ВС СССР / РФ — Ведомости Верховного Совета СССР / РФ

ВВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного суда РФ

ВИЮН МЮ СССР — Всесоюзный институт юридических наук Минюста СССР

ГД ФС РФ — Государственная Дума Федерального Собрания

ГГУ — Германское гражданское уложение 1896 г.

Гр.Касс.Деп. — Гражданский кассационный департамент Сената

ГУ — Гражданское уложение

ГК — Гражданский кодекс

ГПК — Гражданский процессуальный кодекс

ВНК — Внутренний Налоговый кодекс США

ЕЗООС — Единообразный закон об одновременной смерти США

ЕНК — Единообразный Наследственный кодекс США

ЕРЗ — Единообразный Родительский закон США

Закон Нью-Йорка о НПиТ — Закон Нью-Йорка о наследственных правах и трастах

КЗАГСБСОП РСФСР — Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР 1918 г.

КЗоБСО РСФСР — Кодекс законов о браке и семейных отношениях РСФСР 1926 г.

КоБС РСФСР — Кодекс законов о браке и семье РСФСР 1969 г.

МЮ, Минюст — Министерство юстиции

НК — Наследственный кодекс

НКЮ — Народный комиссариат юстиции

ПГ — Парламентская газета

ПСЗ — Полное собрание законов (Российской империи)

РГ — Российская газета

СЗ — Свод законов

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации

СК — Семейный кодекс

Соцэкгиз — Государственное социально-экономическое издательство

СУ РСФСР — Собрание узаконений и распоряжений РСФСР

УДН — Университет дружбы народов

AJIL — American Journal of International Law L. R. — Law Review (Правовое обозрение)

ОБ АВТОРЕ

Вячеслав Борисович Паничкин, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета, адвокат Адвокатской палаты Кемеровской области.

Имеет 24-летний опыт юридической работы. Выпускник Президентской программы подготовки кадров и аспирантуры Российской правовой академии Министерства юстиции России (Всероссийского государственного университета юстиции).

В 1998 г. Паничкин закончил юридический факультет Кемеровского государственного университета, четырежды проходил обучение и стажировки в ряде вузов США: Международном институте Адельфийского университета (Гарден-Сити, Нью-Йорк), Крибл Институте Фонда Свободного Конгресса (Вашингтон, округ Колумбия), Университете Алабамы в Хантсвиле, Институте права общественных интересов Колумбийского университета (Нью-Йорк). В 2001 г. прошел практику в судах США в ходе стажировки в Совете за судебное совершенство (Вашингтон, округ Колумбия).

Имеет 56 научных публикаций, в т.ч. четыре монографии. Постоянный автор журналов «Наследственное право», «Нотариус», «Семейное и жилищное право», «Международное публичное и частное право» и др.

ABOUT AUTHOR

Vyacheslav Panichkin, candidate of Law, docent (associate professor) of Civil Law Department of Kemerovo State University, attorney at law of Kemerovo Regional Bar Association.

He has 24 years of legal experience. He is a graduate of Russian Presidential management training program and postgraduate school of the Russian Legal Academy of Russian Ministry of Justice (All-Russian state University of Justice).

In 1998 Panichkin graduated from the School of Law at Kemerovo state University. He studied and interned four times in a number of universities in the United States: the International Institute of Adelphi University (Garden City, New York), the Krieble Institute of the Free Congress Foundation (Washington, DC), the University of Alabama in Huntsville, Public Interest Law Institute of Columbia University (New York). In 2001 he practiced in the U. S. courts during the internship at the Council for Court Excellence (Washington, DC).

He has 56 scientific publications, including four monographs. He is habitual author of such Russian scientific magazines as Law of Succession, Notary, Family and Housing Law, International Public and Private Law, etc.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Предлагаемая читателям книга является логическим продолжением нашей предыдущей работы, посвященной общим положениям о наследовании и наследованию по закону в англо-американском и российском праве, вышедшей в издательстве «Проспект» весной 2021 г.1

Эта монография посвящена наследованию по завещанию и инструментам, которые, с одной стороны, схожи с ним по своей конечной цели — передать имущество посмертно другим лицам, а с другой — являются его антагонистами, поскольку призваны исключить применение к переходу имущества наследственных норм. Ввиду этого книга охватывает по сути все многочисленные способы посмертного преемства кроме «беззавещательного» (интестатного) наследования, среди которых завещание, занимавшее прежде основное место, заметно сузило сферу своего применения в пользу альтернативных инструментов.

В этой книге мы сознательно сократили до минимума общую часть дабы избежать дублирования положений, уже исследованных в предыдущей монографии. Также мы воздержались от формального соблюдения некоего паритета общего и российского права с точки зрения объемов текста, посвященного каждой из правовых систем.

Во-первых, ввиду отсутствия российских визави у многих привычных англо-американскому праву инструментов: трастов, совладений, посмертных дарений, права представления при завещательном наследовании («норм, препятствующих неосуществимости завещания»).

Во-вторых, по причине неразработанности в нашем праве и, наоборот, детальной проработанности в праве англо-американском многих концепций, в которых прежде просто не было необходимости, но с введением новых форм завещаний (с 2002 г. закрытых и чрезвычайных, а с 1 июня 2019 г. совместных), а также — впервые в истории российского права — договора как третьего основания наследования она объективно появилась. К такого рода неразработанным у нас концепциям можно отнести и теории толкования завещаний, и теории их отмены действием, последующим браком, и институт замены (адемпции) наследственного дара в связи с его удовлетворением при жизни, и институт обусловленной отмены завещания, и многие другие.

В-третьих, качество научных исследований российского наследования по завещанию в нашей цивилистике в последние годы столь высоко (труды В. А. Белова, О. Е. Блинкова, В. В. Гущина, Е. Ю. Петрова, О. Ю. Шилохвоста не только глубоки, но во многом и беспробельны), что порой разумнее присоединиться к уже сформулированной коллегами точке зрения (иногда — оговорив моменты несогласия), нежели тратить время читателя и бумагу на пересказ чужих мыслей своими словами. В связи с этим мы скорее предпочтем сосредоточиться на другом. А именно дать анализ российских норм именно с позиций сравнения с доктринами общего права: «большое видится на расстояньи», а ошибки наших законодателей, исследователей и судов, порой не столь явные при обычном подходе, весьма убедительно проверяются «лакмусовой бумажкой» компаративистики.

Ну и наконец, в-четвертых, проявим уважение к читателю, который, открыв эту книгу, наверняка заинтересован прежде всего в познании малознакомого — чужого права, а не привычного нам закона, и постоянное назойливое и беспричинное сравнение (ради, так сказать, самого сравнения порой несравнимого) будет его лишь раздражать и мешать пониманию сути. Поэтому сравнительный анализ будет не сплошным, а уместным и выборочным — по наиболее чувствительным аспектам.

В рамках такого подхода по принципиальным позициям мы-таки позволим себе уходить в компаративистские дебри, увлекая туда и нашего читателя. При том что порой, как и Иван Сусанин, сами не уверены, что из этих самых трясин найдем выход.

По ряду проблем мы сознательно воздержимся от формулирования окончательных выводов и логически-безупречных концепций. Оправданием этому, впрочем, является уже то, что многие проблемы в нашем наследственном праве не только не разрешены, но даже… не поставлены. И автор, оставляя широкому научному сообществу решение ряда глобальных проблем, неизбежных с введением в российское право новых институтов и инструментов, в таких случаях отводит себе скромную роль — сообщить о самом наличии проблем, требующих правового решения, и рассказать о способах этого в своего рода альтернативной системе англо-американского права.

Завещание и заменяющие его институты нуждаются в сравнительно-правовом исследовании по множеству причин.

Первая заключается в отсутствии комплексного анализа нашего завещательного наследования в аспекте его сравнения с таковым в принципиально другой системе общего права. Хотя отечественные положения о завещаниях и наследственных договорах все чаще исследуются в соотношении с выполняющими аналогичные функции институтами и нормами зарубежного права, имеющиеся работы, как правило, касаются основных подвидов рецепированного римского права — германского пандектного и французского институционного, обходя стороной право англо-американское.

Вторая причина в том, что сравнение нашего закона с общим правом позволяет выявить множество аспектов, заслуживающих анализа, и вскрыть незамеченные еще доктриной пробелы в российском праве, что создает основу для их упреждающего заполнения правовой тканью, что находится в русле совершенствования ГК РФ, тем более что последние реформы наследования по завещанию в России и само введение наследования по договору совершенно очевидно навеяны соответствующими англо-американскими институтами.

Третья причина — в том, что сравнительно-правовое исследование создает базу для еще более глубокого изучения англо-американских правопорядков — методом, так сказать, погружения (весьма затруднительного при отсутствии компаративистской подготовки). В свою очередь, эта задача крайне важна как для науки, так и для практики. Для науки она очевидна ввиду накопленного системой общего права тысячелетнего опыта последовательного развития и наличия институтов-эндемиков. А для практики достоверные знания об инструментарии наследования в Великобритании, США и остальных странах общего права, включая все офшоры, крайне важны ввиду сложившейся за последние 30 лет довольно опасной зависимости от стран общего права российского правящего класса, общества и экономики. Личную задачу вывода сотен миллиардов долларов за рубеж (и в основном как раз в страны английского мира) российская буржуазия конечно решила — теперь пусть попробует вернуть эти богатства под свой эффективный контроль без посредства зарубежных трастодержателей или хотя бы просто передать их следующему поколению… У пробационной системы США и Великобритании на этот счет вполне может быть свое мнение, тем более, что английское право вообще не знает… собственности — только владение по разным титулам. А введенный в 2014–15 годах и действующий поныне режим экономических санкций против России способен усугубить положение таких «заморских владений», а при наследовании вообще привести к их перехвату.

Четвертая причина для сравнительно-правого исследования завещаний и их суррогатов — проблема первого в России наследования тех состояний, которые сформировала с 1990-х годов российская буржуазия, между прочим, выведя часть своих богатств либо нити управления ими за рубеж. С демографической точки зрения время жизни этого поколения завершается, и в ближайшее десятилетие будет лавинообразно нарастать проблема передачи «всего, что нажито непосильным трудом» (тем более трудом не только и не столько своим, сколько народным). Общество, толком так и не смирившееся с присвоением бывшей общенародной собственности совсем немногими, едва ли готово столь же безучастно взирать на «увековечивание фигуры эксплуататора», говоря о буржуазном наследовании словами Карла Маркса. И даже если обществу не приходится рассчитывать на деприватизацию, оно более чем терпимо, а может даже лояльно готово отнестись к произвольному перераспределению богатств, самым подходящим моментом для которых очевидно и будет открытие наследств с риском их перехвата по «праву сильного». В условиях отсутствия общественного запроса на неукоснительное соблюдение законности при наследственной передаче крупных состояний вся проблематика посмертного преемства объективно становится предметом личной заботы обладателей соответствующих состояний. А пресловутая общественная нелояльность к имущественному воспроизводству обеспеченного класса лишь усугубляет задачу.

Характерно в связи со сказанным, что все наследственно-правовые новеллы последних лет как раз свидетельствуют о спешной подготовке российской буржуазии к такому сценарию. Изменения в Гражданском кодексе призваны уменьшить риски посмертной передачи именно крупных состояний с одновременным полным игнорированием наследственных интересов бедноты, то есть большинства российского общества. Но спешное — еще не значит успешное. Суетливое и нервно-хаотичное появление в российском праве — без широкого обсуждения и системной научной проработки — принципиально новых, не имеющих никаких аналогов в нашем прошлом институтов — совместного завещания, договора о наследовании и наследственного фонда — весьма символично. Не имея ни желания, ни возможности исчерпывающе реформировать наследственное право с пользой для всех, российские имущие сословия судорожно создают инструменты передачи наследств для самих себя.

Показательно то, что скачкообразное реформирование наследования по завещанию — «наследования для богатых» с революционным введением третьего основания наследования — договора вообще никак не продублировано в системе «завещаний для бедных», как удачно назвал наследование по закону немецкий цивилист Паландт2. Ведь хотя наследование по завещанию и его суррогатам в тех же странах общего права составляет не больше 20% всех случаев, а в 80% происходит наследование по закону, с точки зрения объемов передаваемого имущество все обстоит в точности наоборот: 80% богатств переходит именно по завещанию и трастам, и лишь 20% — по закону. Разумеется, нет и не может быть никаких формальных запретов завещать или передавать в траст и микроскопическое имущество — вопрос в целесообразности делать это и явном несоответствии расходов по оформлению и администрированию сложных правовых инструментов и стоимости самого наследства.

Таким образом, восприняв изначально чуждый системе реципированного римского права инструментарий наследования для богатых, наше право старательно обошло рецепцию «дублирующих» его инструментов наследования для бедных: о совладениях по пережитию, совместном банковском счете с правом пережития, дарениях с правом отзыва ни слова не говорят ни закон, ни юридическое сообщество.

Если общее право, являющееся воплощением многовековой эволюции и классовой борьбы, гарантирует имущественное воспроизводство среднего класса и сохранение небольших состояний бедноте, то современное российское право, воплотившее в известной степени результаты «революции сверху» и мгновенной — за одно поколение — стратификации и поляризации общества, все правовые блага дает только имущему классу и не создает средств защиты потребительской собственности для бедных.

Накопление имущества у российской бедноты происходит крайне медленно, а чаще не происходит вовсе — основой скромного благосостояния десятков миллионов «рядовых граждан» остается приватизированное имущество, изначально полученное ими самими или их предками от Советской власти — «квартира, машина, дача», либо имущество, производное от продажи указанного. Увеличение же богатства зачастую связано как раз с наследованием в условиях отрицательной демографии: если каждое последующее поколение в два раза меньше предыдущего (а в условиях массовой однодетной семьи это именно так), то даже в отсутствие экономического роста индивидуальное благосостояние растет.

Не являвшаяся раньше проблемой передача по наследству потребительской собственности, ныне серьезно осложнена массовой закредитованностью населения, которое не просто живет «от зарплаты до зарплаты», не создавая новых накоплений, но еще и берет в долг, зачастую неоплатный. И на фоне проблем с наследственной передачей имущества богатых в среде бедных в ближайшую эпоху неизбежно возникнет своего рода «зеркальная» проблема — массового посмертного дефолта, прекращения исполнения десятков миллионов больших и мелких обязательств в связи со смертью закредитованных должников.

Если общее право создало надежный мост для перевода мелких и средних состояний следующему поколению, то наше право последний такой мостик… сожгло. Англо-американское право гарантирует наследование такими инструментами, как автоматически перераспределяющие собственность совладения по праву пережития, доверы, кертеси и «отстранение» части причитающегося семье наследодателя-должника имущества от требований кредиторов, тогда как наше право совершенно равнодушно к чаяниям бедных: наследники отвечают по всем долгам наследодателя вплоть до полного исчерпания полученного ими наследства. Последний инструмент вненаследственной передачи денег — ничем не ограниченное завещательное распоряжение банковским вкладом, на который не покушалась даже Советская власть, строго ограничивавшая остальное наследство (сначала 10-тысячным рублевым лимитом, а затем — прогрессивным налогом) — утратил свою прежнюю — вненаследственную — правовую природу, став лишь дополнительным способом оформления завещания.

Характерно, что ликвидация этого уникального и единственного в отечественном праве с 1922 по 2002 год инструмента вненаследственной передачи имущества (вопреки его формальному названию) ни у кого из юристов не вызвала никаких возражений при том, что этот инструмент, позволявший и в советскую эпоху с ее массой ограничений наследования передавать в сущности любые богатства в виде безналичных денег в банке, сейчас мог бы стать способом передачи имущества семье в обход кредиторов.

Опасность отсутствия в нашем праве эффективного инструмента гарантированной посмертной передачи активов членам семьи должника связана с тем, что с неизбежной институциализацией инструментов посмертного взыскания долгов и без того скудное имущество домохозяйств все чаще будет переходить не к родственникам, а к профессиональным кредиторам, ведь смерть должника открывает не только наследство для родственников, но и долгожданное «окно возможностей» для кредиторов — прежде всего возможность изъятия того имущества, на которое при жизни нельзя накладывать взыскание (и главное здесь — единственная ценность большинства людей — жилье). Долгосрочное социально-экономическое последствие этого — переход так называемого нижнего среднего класса в категорию бедных, а социально приемлемой бедности — в асоциальную нищету, массовая пауперизация и люмпенизация общества с непредсказуемыми вредоносными последствиями для самого существования общества и государственности.

Использовать опыт стран, создавших эффективные инструменты, гарантирующие наследование не только для богатых, но и для бедных — это в известном смысле воплощение статьи 35 Конституции России: «Право наследования гарантируется» (между прочим, единственное из имущественных прав — остальные лишь защищаются). Важным в связи с этим представляется и установление возможности и необходимости восприятия законом тех или иных институтов, рецепции норм и их корректировки, ведь рецепция любого института, происходящего из-за пределов римского права, сама по себе опасна с точки зрения системности и допустима лишь в исключительных случаях.

Пятая причина для компаративистики в сфере наследования по завещанию — развитие технологий, цифровизация не только информационной, но и имущественной сферы, перевод баз данных, правоустанавливающей и правоподтверждающей документации с материальных носителей на цифровые, хранящиеся удаленно от обладателя и без его контроля, причем зачастую у лица, объективно имеющего свою заинтересованность в благах, подтверждаемых этой информацией. Стремительно увеличивается доля неовеществленного имущества в активах людей и происходит замена наличных активов в собственности на безналичные права требования. Поскольку странам Запада по объективным причинам приходится решать эти проблемы раньше, у России есть возможность урегулировать соответствующие отношения, опираясь не на свои, а на чужие ошибки и опыт.

Шестая причина носит сугубо практический характер — Россия заинтересована в обеспечении наследственных прав своих граждан, имеющих имущественные интересы за рубежом, в том числе и в смысле весьма желательного для общества возврата в Россию неимоверных богатств, выведенных из нее за последние 30 лет в страны англо-американского мира. Принцип «вход — рубль, выход — два» (и уже не рубля, а доллара или фунта), весьма характерный для англо-американской пробационной системы, может создать труднопреодолимые препятствия для этого. Так вот способами преодоления сложностей передачи имущественных прав в этих странах являются как раз завещания и – самое главное — их субституты, прежде всего наследственные трасты и совладения.

Соответственно интерес обусловлен многочисленностью в США и Великобритании населения, связанного с Россией происхождением, что делает США пятой страной мира по величине русского населения, а Лондон — местом массового пребывания российской буржуазии. Роль США как страны с наибольшим в дальнем зарубежье населением российского происхождения, а Великобритании и офшорных юрисдикций как стран вывода российских капиталов и их реинвестирования в Россию, наличие значительных имущественных интересов российских граждан в этих странах и необходимость защиты наследственных прав за рубежом при несхожести институтов наследования в двух системах права — является достаточным основанием для исследования даже безотносительно всех остальных.

Седьмая причина сравнительного анализа обусловлена существованием международного частного права (далее также — МЧП) и необходимостью использовать его в случае применения общего права в России, если это предписано национальной коллизионной нормой — ст. 1224 ГК РФ3, по которой наследственные отношения определяет право страны последнего постоянного места жительства наследодателя (lex domicilii), а наследование недвижимости — право страны ее нахождения (lex situs), что соответствует и коллизионным нормам как США, так и Великобритании, отказавшейся (наряду с Ирландией и Данией) перейти вместе с остальной Европой на единую коллизионную привязку к закону домицилия.

Другой аспект МЧП — теория конфликта квалификаций, связывающая толкование правовых понятий с применением национальных норм МЧП. Согласно п. 1 ст. 1187 ГК РФ при определении применимого права юридические понятия толкуются, если иное прямо не предусмотрено законом, по закону суда — lex fori, т.е. по праву России. Но если требующие квалификации понятия ему не известны, известны в ином словесном обозначении или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования в соответствии с российским правом, то п. 2 ст. 1187 ГК позволяет при определении применимого права для их квалификации применять иностранное право.

Наследование в странах общего права изобилует такими понятиями, и точно знать его в целях реализации указанной нормы важно по ряду причин. Прежде всего чтобы определить известно ли понятие нашему праву, а если да, то в аналогичном или ином словесном обозначении, сходно ли его содержание нашему, а если понятие неизвестно, то можно ли определить его путем толкования в соответствии с нашим правом. И если сделан вывод о невозможности определить его терминами нашего права, то знание общего права необходимо для его правильного применения в целях квалификации понятий.

В книге объем американского правового материала преобладает над английским, что обусловлено как личным опытом автора, который долго жил, учился и стажировался именно в США, так и тем обстоятельством, что в силу известного единства общего права все сказанное в книге в значительной степени относится не только к соответствующей юрисдикции, но и вообще к странам общего права. Поэтому выбор США в качестве государства, на примере которого проводится изучение доктрин наследования, закономерен, ибо американское право не только опосредует основные традиции стран общего права, но и содержит новеллы, позволяющие определить перспективы эволюции наследственных прав во всем современном мире. Наконец, американское право при своем динамизме, как ни парадоксально, продолжает быть «самым надежным хранителем английских юридических древностей», от которых давно отказалась сама Англия, и в этом смысле право завещаний в США ныне более английское, чем само английское.

Надеемся, что эта книга станет хорошим советчиком всем имеющим имущественные интересы в США, Великобритании и других странах общего права, русскоговорящим жителям этих стран и их родственникам. Небезынтересна будет она и для российских юристов, преподавателей и студентов юридических вузов, исследователей-американистов и, разумеется, инвесторов.

Поскольку содержание книги охватывает всю программу курса наследования по завещанию и его суррогатам в американских юридических вузах и значительно ее превышает, то эта работа может быть рекомендована и как пособие русскоговорящим студентам школ права США.

При цитировании текстов применяется современная орфография и пунктуация. Некоторые иностранные термины в работе приводятся в правильной транскрипции, например сейзина (saisine) и в правильном смысле, например траст (а не доверительная собственность), тогда как в цитатах они сохранены в оригинале.

Автор выражает благодарность за оказанную помощь своим рецензентам, ценные замечания которых учтены в работе.

Поскольку автор отдает отчет в том, что не все предлагаемые решения безукоризненны, то заранее благодарен юристам и иным читателям как в России, так и за рубежом за критические замечания и конструктивные предложения, которые просит направлять в издательство «Проспект» либо автору по адресу: 650070, Россия, Кемерово, ул. Тухачевского, 33, кафедра гражданского права Кемеровского государственного университета, panslavic@mail.ru.

Искренне Ваш,
Вячеслав ПАНИЧКИН

Глава I.
ВВЕДЕНИЕ В СРАВНИТЕЛЬНОЕ НАСЛЕДОВАНИЕ ПО ЗАВЕЩАНИЮ И СУРРОГАТЫ НАСЛЕДОВАНИЯ В СТРАНАХ ОБЩЕГО ПРАВА И РОССИИ

Раздел 1.
Цели и задачи этой книги. Опыт сравнительного исследования завещаний и суррогатов наследования в англо-американском и российском праве

Цели этой книги: научный анализ институтов и доктрин наследования по завещанию и перехода имущества по заменяющим его инструментам, его особенностей в странах англо-американского права и в России в контексте истории и современности в сравнении; выявление схожих и различных способов решения близких проблем наследования; разработка на его основе рекомендаций по защите наследственных прав в Великобритании, США и других странах и по совершенствованию нормативного регулирования наследования в России.

Для достижения целей поставлены задачи изучить институты и нормы наследования по завещанию и смежные институты в англо-американском и российском праве, выявить порядок их применения в разных юрисдикциях и его закономерности; провести их сравнительно-правовой анализ в двух правовых системах, выявив и сопоставив как схожие и несхожие институты, выполняющие одинаковую роль, так и принципиально разные институты, которые могут существовать лишь в своей системе права; проанализировать в исторической динамике прежние и современные российские нормы о наследовании по завещанию, а с недавних пор — и по договору о наследовании сквозь призму англо-американских права и доктрины, оценить их эффективность и предложить конкретные изменения законодательства.

В настоящей работе мы не будем затрагивать те вопросы трастов, которые непосредственно не встроены в систему посмертного преемства, то есть оставим за рамками книги основные вопросы истории и теории трастов, а также большую часть его разновидностей. Вне сравнительно-правового аспекта эти вопросы освещены в других наших работах4.

Касаясь степени научной разработанности, нужно указать следующее. Если вопросы наследования по завещанию в праве России изучены, а в отношении наследования по договору, несмотря на новизну института, уже есть весьма глубокие исследования, то завещание и его суррогаты в странах общего права хотя и освещены в ряде работ отечественных цивилистов, однако степень разработанности этой темы представляется явно недостаточной, а комплексные исследования сравнительно-правового характера не являются исчерпывающими. В отношении того же траста в последние годы появилось немало работ на русском языке, однако наследственные и замещающие их функции этого института изучены недостаточно.

В качестве методологической основы исследования мы применили научную диалектическую теорию познания и использовали общенаучные и частнонаучные методы исследования. Из общенаучных мы применили аналитический, диалектический, исторический, формально-логический, системный, статистический и лингвистический методы. Из частно-научных мы воспользовались методами догматического анализа нормативно-правовых актов, сравнительно-правовым (компаративистским), позволившим выявить общие черты и различия отдельных инструментов наследования по завещанию, формально-юридическим, логико-юридическим. Системно-структурный метод использовался при характеристике основных правовых категорий преемства. Историко-правовой метод позволил выявить закономерности становления и развития институтов наследования, а социально-правовой метод — перспективы применения в сфере наследственного преемства в России ряда инструментов общего права. Статистический метод позволил дать оценку уровню вовлеченности граждан в те или иных социальные отношения, имеющие значение для реформирования наследственных норм.

В работе мы опираемся на нормы прежнего и современного законодательства России, Англии, США, отдельных штатов и общее право.

Теоретическую базу исследования составили труды отечественных, английских, американских и некоторых ученых из других стран.

В дооктябрьский период о наследовании по завещанию в Англии и США писали А. Любавский в 1867 г. в статье «О завещаниях, совершаемых за границей», в 1871 г. В. Н. Никольский в монографии «Об основных моментах наследования: Сравнительное изложение», в 1882 г. Лузанов в лекции «О составлении духовных завещаний военнослужащими по иностранным и русскому законодательствам», в 1891 г. А. Кларк, в 1892 г. Н. Н. Комстадиус в работе «О наследовании между супругами: Сравнительно-критический очерк». Внимание английскому наследованию (хотя и намного меньшее, чем германскому и французскому) уделил во второй части своего Курса гражданского права 1896 г. К. П. Победоносцев5.

В 1901 г. К. И. Малышев опубликовал в «Новом времени» «предложение учреждению или лицу получить даром для издания сделанный им полный перевод Свода законов (гражданских) Соединенных штатов Северной Америки издания 1878 г., с изменениями и дополнениями по 1899 г. включительно, изложенный сравнительно с гражданским правом Англии», а в 1906 г. вышел его трехтомный труд «Гражданские законы Калифорнии в сравнительном изложении с законами Нью-Йорка и других восточных штатов и с общим правом Англии и Северной Америки»,

Имели место и статьи о завещаниях в США без ссылки на автора, например «Завещание Стефана Андерсона (американского богача, последняя воля которого была нотариусом выражена наследникам при посредстве фонографа Эдисона)», опубликованная в «Правительственном вестнике» в 1891 г.

В послеоктябрьское время отметим работу «Буржуазные реформы наследственного права» А. Г. Гойхбарга 1925 г. и труды по МЧП и сравнительному правоведению В. А. Краснокутского, С. Б. Крылова, В. М. Корецкого, Л. А. Лунца, И. С. Перетерского, С. И. Раевича, А. Я. Сивоконь, Н. Г. Скачкова и др.

Во второй пол. XX в. А. Ф. Волчков, Д. Х. Гольская, А. А. Рубанов, Р. О. Халфина и О. З. Юсис глубоко проработали некоторые институты наследования в Великобритании и США, но в большей степени они касались наследования по закону.

Ряд вопросов наследования по завещанию затронули в 1991 г. О. В. Гренкова6, а в 2004 г. А. М. Байзигитова. В целом наследственные правоотношения в Англии и США освещали в работах по зарубежному гражданскому праву Т. В. Апарова, М. Ю. Барщевский, С. В. Боботов, И. Ю. Жигачев, Е. А. Богатых, И. Ю. Богдановская, М. М. Богуславский, Б. С. Громаков, Э. В. Лисневский, М. В. Гордон, И. А. Зенин, В. А. Кабатов, Е. В. Кудрявцева, М. Н. Марченко, М. В. Петрова, А. Х. Саидов, А. Я. Сухарев, Я. М. Бельсон, К. Е. Ливанцев и др.

В последние годы общий обзор наследования в США произвели В. В. Гущин, С. В. Соловьева и О. Ю. Шилохвост, а ряд актуальных вопросов наследования в Англии осветил Е. Ю. Петров.

Имеются и переводные издания по МЧП и англо-американскому праву в целом, содержащие сведения о наследовании: Г. Дж. Бермана, М. Вольфа, Р. Давида, Э. Дженкса, Р. Кросса, Х. Коха, У. Магнуса, П. В. фон Моренфельса, Я. Лазара, Г. Ласка, Э. Х. Леви, Т. Макензи, Л. Раапе, Р. Уолкера, Л. Фридмэна, К. Цвайгерта, Х. Кетца, Дж. Чешира, П. Норта. В этой книге, помимо работ указанных авторов, использованы переведенные автором фрагменты трудов американских ученых: А. Боува, С. Джонсона, У. Макговерна, Э. Мэллоуза, П. С. Рабиновича и др.

Вопросы суррогатов завещаний освещены в литературе на русском языке гораздо скромнее — они затрагивались в контексте проблематики имущественных прав в целом, и в разрезе наследования не исследовались. Единственным исключением является траст, который всегда привлекал внимание ученых, однако почти никогда — в качестве способа избежать наследования.

Первым в России о нем написал в 1873–74 гг. Игнатий Закревский в очерке «Об охранении наследств на Западе». Сведения о нем содержались в изданной в 1877 г. книге «История банковского дела в Великобритании», в 1883 г. вышла переводная книга Мэна о генезисе траста7, а в 1910 г. стараниями И. М. Гольдштейна был издан сборник законов разных стран о трастах8.

В советское время упоминания о трасте появились в 1953 г. в «Очерке общей части буржуазного обязательственного права» С. К. Мая9, а позже он был относительно хорошо проработан в 1965 г. Р. Л. Нарышкиной, а следом – Д. Х. Гольской и Л. Ю. Михеевой. Ряд вопросов траста был затронут Л. И. Дембо, В. А. Дозорцевым, О. М. Козырем, А. И. Косаревым, Маттэном и Е. А. Сухановым, а также Р. О. Халфиной10. Крайне незначительным тиражом была издана переводная работа американских ученых Куперса и Лайбрэнда11. Причем такие ученые, как О. А. Жидков, З. М. Казачкова, В. П. Мозолин и американский исследователь Чарльзворт основной акцент сделали на предпринимательской разновидности траста и, соответственно, антитрестовском законодательстве12.

В последние годы большое внимание проблематике траста уделили В. В. Безбах, А. А. Жданов, М. Н. Марченко, Н. В. Фунтикова13, С. И. Ковалев, З. Э. Беневоленская, Н. В. Соколова, Е. И. Папушина и др. авторы.

Наконец, нет недостатка в англоязычных источниках14, в т.ч. доступных в сети Интернет15. Среди них следует особо отметить изданный в 1926 г. в девяти томах труд У. Холдсворта «История английского права», не имеющий до сих пор аналогов в английской науке по полноте исследования истории права и богатству фактического материала, и работы по истории Справедливости и траста Ф. Мэйтланда (1850–1906), которые и поныне — самое полное исследование по данной теме.

Помимо трудов названных исследователей, в ходе работы автор детально ознакомился с нормативно-правовой базой Англии и США, используя справочные компьютерные программы Westlaw и LexisNexis, исследовал свыше 1300 судебных прецедентов разного уровня, из которых 764 непосредственно использовал в настоящей работе, изучал источники в библиотеках Конгресса США, Колумбийского университета, Российской государственной и Российской публичной библиотеке, библиотеках Академии наук в Санкт-Петербурге, Томского и Кемеровского университетов. Значительная часть используемых англоязычных источников переведена лично автором и впервые вводится в научный оборот.

Практическая основа исследования — стажировки в юридических бюро Алабамы по Президентской программе подготовки кадров в 1999 г., Совете за судебное совершенство (Council for Court Excellence) в округе Колумбия, Институте права общественных интересов Колумбийского университета и у адвоката П. С. Рабиновича в Нью-Йорке в 2001 г. по программе Международного совета по образованию и научным обменам (IREX) «Актуальные проблемы современности», а также работа в качестве адвоката с 1999 г. и преподавателя, доцента кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета с 2002 г.

Кроме того, эмпирическую основу исследования составляют статистические данные, полученные Федеральной службой государственной статистики в России и Бюро переписи населения в США, и анализ правоприменительной практики по судебным делам, возникающим из завещаний и их суррогатов.

В этой книге на примере в основном трех стран (США, Великобритании и России) проведен детальный анализ наследования по завещанию в общем и романо-германском праве в целом, исследован процесс закрепления и реализации его принципов, доктрин и институтов, выявлен ряд закономерностей, презумпций, фикций и парадоксов. В монографии сделаны выводы и обобщения о наследовании в двух правовых системах, и они в основном построены по пандектной схеме, что является новым в отношении англо-американского права. В условиях полного отрицания англо-американской правовой наукой необходимости обобщения и абстракции и ее склонности к конкретизации и индивидуализации правовых проблем, решаемых посредством специально для каждой созданных инструментов, нами выявлен круг как общих для обеих систем принципов наследования по завещанию, так и отличающих англо-американское право от российского. Установлены особенности ряда институтов наследования, их причины и связь со спецификой политико-правового развития, самобытный, незнакомый нам инструментарий.

Выявлен и введен в научный оборот ряд новых наследственно-правовых категорий: многочисленные теории толкования завещаний, отмена завещания действием, последующим браком, замена (адемпция) наследственного дара в связи с его удовлетворением при жизни, обусловленная отмена завещания (dependent relative revocation) и др. Введены термины для не переводившихся на русский язык понятий: нормы, препятствующие неосуществимости звещательных распоряжений (antilapse statutes).

Доказана необходимость отказа от приписываемых праву США категорий, на самом деле в нем отсутствующих: взаимное завещание как договор в виде одного документа (в действительности же способ судебного толкования разных завещаний как части единого согласованного наследственного плана двух лиц).

Выявлены новые доктрины и тенденции англо-американского наследования по завещанию. Они отражены в коренных изменениях законодательства вследствие восприятия теорий многобрачного общества (multiple-marriage society), жизни, разделенной на разные браки (marital-sharing theory), и партнерства как формы сожительства, возникших из-за глобальных изменений в брачном поведении и увеличения доли лиц, состояших за жизнь в ряде браков и имеющих детей от прошлых браков, пасынков и падчериц.

Установлены коренные отличия применяемых в общем праве наследственно-правовых инструментов, терминологии и правил толкования от российских и причины этого. Выявлены причины невозможности точного перевода англо-американских правовых понятий.

Автор проанализировал и отсутствующие в нашем праве институты: зачет подарков в счет завещанного имущества как аналог наследственного аванса при наследовании без завещания, а также связанный с ним институт хотчпота — расширенного наследства, в состав которого включается как наличествующее на день смерти наследодателя имущество, так и все сделанные им при жизни подарки (излишние наследственные авансы приводят к уменьшению доли одаренного при разделе наследства, но никогда — к возврату им части полученного). Актуальность этих институтов возрастает в свете идущей среди российских цивилистов дискуссии о необходимости учета при определении наследственных долей не только открывшегося наличного наследства, но и прижизненнных передач имущества в пользу наследников.

Ряд положений книги может быть применен для развития теории наследования; сформулированные выводы, предложения и научные положения способствуют повышению уровня нормативно-правовой регламентации наследования; материалы, значительная часть которых впервые введена в научный оборот, могут быть использованы в научном процессе. Некоторые положения и сопутствующие выводы носят дискуссионный характер и могут стать основанием для теоретических разработок по смежным направлениям.

Практическая значимость книги состоит в предложениях о внесении изменений в действующее законодательство с целью устранения выявленных сравнительным исследованием пробелов и противоречий в нем. Восприятие англо-американского юридического опыта может оживить некоторые фактически бездействующие в нашем праве институты, а в ряде случаев проработанные общим правом инструменты могут послужить образцом для российского законодателя (с развитием международного сотрудничества и ростом авторитета общего права идет процесс диффузии его институтов в иные правовые системы, и возможность их воспри­ятия юрисдикциями, основанными на рецепции римского права, представляет большой интерес, равно как определение границ допустимой рецепции в силу нежелательности отхода нашего права от романо-германской правовой семьи). Выводы исследования могут быть использованы в практической деятельности субъектами соответствующих правоотношений и правоприменяющими органами, для защиты наследственных прав в странах англо-американского мира и в учебном процессе по курсам наследования, МЧП, сравнительного правоведения, государства и права зарубежных стран.

Раздел 2.
Предмет и место наследования по завещанию и суррогатов наследования в российском и англо-американском праве

В России наследование по завещанию — институт наследственного права как подотрасли права гражданского, а в законодательстве его место определено самой пандектной системой — в виде отдельной главы 62 в специальном разделе V ГК «Наследственное право» (как и в ГГУ — в V книге). Эта глава предшествует главе «Наследование по закону». Причем совершенно самостоятельный и равновеликий наследованию по завещанию и наследованию по закону новый институт наследственного договора юридико-технически отнюдь не выделен в отдельную главу, как следовало бы, а Федеральным законом от 19.07.2018 № 217-ФЗ помещен в виде статьи 1140.1 в главу ГК «Наследование по завещанию» при том, что он является антагонистичным ему основанием наследования. Характерно, что по своему объему (12 пунктов из 20 абзацев) эта статья не имеет аналогов в наследственном законодательстве и явно нуждается в структурировании в несколько статей.

Нормы о завещаниях в иных нормативных актах носят подчиненный кодексу характер и не противоречат ему, а поэтому с таким методом юридической техники можно смириться.

Совсем иное положение завещания и его суррогатов в странах англо-американского права. Здесь нет подотрасли наследственного права в силу отсутствия вообще деления право на отрасли, на публичное и частное, которое англо-американскому праву вообще не известно, поскольку по своему происхождению все оно публичное (а поэтому не способно воспользоваться арсеналом римского частного права).

Вместо отраслей англо-американская среда как некий аналог римского Ius — той части сущего, которое подлежит регулированию в отличие от не подлежащего регулированию Dos, придерживается глобального деления на общее право (Common Law), которое только и есть само Право, и сопровождающую его Справедливость (Equity). Вопреки прочно сложившемуся в отечественной науке мнению, термина «право справедливости» нет и принципиально быть не может — это оксиморон, поскольку Справедливость — не разновидность Права, не «филиал» его и не «факультатив», а его своеобразный антагонист — прежде всего способ обойти право. И в связи с этим ключевой функцией Справедливости является исправление правового, не безнравственного решения. Поэтому даже само перечисление Права и Справедливости в одном ряду как однопорядковых понятий не совсем верно. В 1705 г. в деле Дадли против Дадли (Dudley v. Dudley) лорд-судья Каупер указал: «В наше время справедливость не является частью права: это моральная сила, которая ограничивает, смягчает и исправляет суровость, жестокость и угловатость общего права, это истина, которая признается всеми»16. Equity ни прежде, ни теперь не воспринимается англо-американскими юристами как отрасль права или право вообще — это совокупность способов мышления и разрешения дел в суде с целью достичь результата, противоположного правовому, но несправедливому. В этом смысле справедливость как раз противопоставлена праву. И признанный авторитет компаративистики профессор Кристофер Осакве неизменно избегает термина «право справедливости», используя именно термин «справедливость»17, который в англоязычных источниках всегда пишется со строчной буквы.

Хотя с точки зрения судопроизводства в Англии они слились в 1875 г., а в подавляющем большинстве штатов США и в правовой системе федерации суды общего права поглотили Справедливость еще раньше, в 1848–1855 гг., обе системы продолжают формировать бытие английского мира. Граница же между ними не подчинена логике, а есть продукт истории английского права и его развития в США и странах Содружества.

Наследственное право — «право преемства» (Law of Succession) включает нормы о наследовании по завещанию и без него (Wills and Intestacy; Inheritance)18, часть права трастов (Trust Law) и все наследственно-процессуальное (Probate Law), оставляя за своими пределами чрезвычайно важные для нас совладения (tenancies), которые, в свою очередь, относятся к имущественному праву (Law of Property), отнюдь не равнозначному римскому праву собственности ввиду целиком владельческой своей природы.

Таким образом, возвращаясь к глобальному делению всего сущего в английском мире на Право и Справедливость, укажем: Law of Succession состоит из норм, относимых английским правом к двум разным его составляющим. Как указал Э. Меллоуз19, в Англии право наследования по завещанию и без него (Law of Wills and of Intestacy) исторически рассматривали частью объективного общего имущественного права (Law of Property), а право распределения наследства (Administration of Estates) — как часть Справедливости, к которой относится и главная альтернатива завещаний — трасты. Именно поэтому США наравне с термином Law of Succession применяют Law of Succession, Trusts, and Probate, подчеркивая сборный характер дисциплины.

Вплоть до последней реформы российского наследования и в частности введения в него совершенно нового инструмента — наследственного договора можно было утверждать, что Law of Succession охватывает более широкий круг правоотношений, чем российское наследственное право, традиционно выделявшее два основания наследования (а если быть точным — два способа определения наследников): завещание и закон. Теперь же наследование в обеих системах приближено к области, которая в римском праве именовалась successio и включала в себя successio in universum, successio in singulas и donatio mortis causa, т.е. универсальное и сингулярное преемство, а также дарение по причине ожидания смерти. Law of Succession хотя и не рассматривает наследование как универсальное преемство, чем отличается от римского, включает в себя не только наследование по обоим основаниям, но и все иные способы перехода имущественных прав после смерти правообладателя: дарение на случай смерти, договор о завещании, трасты и совладения. Соответственно в нем выделены три основания преемства: завещание, закон и совокупность прижизненных сделок по безвозмездной передаче имущества, вступающих в силу по смерти, в т.ч. и намного позже ее. Принципиальное отличие от российского права, которое теперь тоже согласилось на третье основание наследования — договор, заключается в том, что состав самих прижизненных сделок mortis causa намного больше, а договор о завещании как таковой является не специальным видом договора с четко установленным перечнем условий, а скорее результатом судебного выявления наличия и условий завещания из соотношения условий разных правовых инструментов, поведения лиц как сторон сделки и сопутствующих обстоятельств.

Раздел 3.
Развитие наследования по завещанию и суррогатов наследования в Великобритании, США и России: общие черты и различия

3.1. Развитие наследования по завещанию в Великобритании

3.1.1. Происхождение и развитие наследования по завещанию в англо-саксонском праве

Насколько малозначим исторический аспект при анализе института завещания в России (современные нормы ведут свою эволюцию с ГК РСФСР 1964 г.), настолько же он действенен в англо-американском наследственном праве: его современное состояние есть прежде всего результат тысячелетней эволюции.

Старейшая английская норма о завещании — статья 70 Законов короля датской династии Кнута Великого (1017–1035 гг.)20. Она весьма символична: «И если кто-нибудь умрет, не оставив завещания, по причине ли своей беззаботности либо вследствие внезапной смерти, то пусть его господин не берет из его имущества больше, нежели его законный гериот (вооружение)».

Формулировка заложила сугубо позитивное отношение к завещанию как к необходимому документу — лишь внезапность смерти была причиной для его отсутствия, в противном же случае это следствие беззаботности. Немудрено, что такая позиция неименно стала сопровождать английское наследственное право все последовавшее тысячелетие.

По данным Н. П. Дмитревского в англо-саксонскую эпоху существовало неограниченное право распоряжения имуществом на случай смерти в отношении движимого имущества и той части недвижимости, которая называлась бокландом — землей, владение которой основывалось на королевском пожаловании. В отношении же фолькланда — участка земли, принадлежавшего большой семье, владение которым определялось обычаями, вопрос не так ясен. Возможно, что здесь существовали известного рода ограничения: требовалось согласие родственников. Немаловажную роль в отношении развития распоряжений имуществом на случай смерти сыграла церковь, т.к. завещатели нередко оставляли имущество на помин души и на дела благотворительности.

Первоначальная форма распоряжения была устной: умирающий распределял свое имущество между наследниками, а также отказывал его (полностью или частично) в пользу церкви. Другим видом распоряжения, похожим скорее на договор, являлось предоставление имущества кому-либо с тем, что предоставивший сохранял за собой право пожизненного пользования этим имуществом, в чем можно узреть своеобразный зародыш прижизненного траста. Существовавший же у франков институт аффатомии — публичного символического акта передачи имущества, своего рода дарения в пользу третьего лица с элементами завещания — был, по-видимому, неизвестен англосаксам.

«Во всяком случае, описанные выше распоряжения не могут рассматриваться как завещания в точном смысле этого слова, т.к. недостаточно ясно, могли ли эти распоряжения быть взяты обратно или изменены», — заключил Н. П. Дмитревский, но уже «в IX, X и XI вв. мы встречаем распоряжения имуществом на случай смерти в письменной форме; они уже приближаются к современному понятию завещаний»21.

Одним из примеров является завещание Вильгельма, который «отказал Нормандию Роберту, Англию — Вильгельму, а Генриху досталось 5 тыс. фунтов стерлингов. Король также распорядился раздать деньги монастырям и церквам, чтобы духовенство не забывало помянуть о нем в молитвах. Желая, видимо, замолить свои многочисленные грехи, Вильгельм объявил амнистию всем государственным преступникам»22.

Развитие завещания в раннесредневековом английском праве мы связываем с сочетанием остатков первичной этнополитической романизации со вторичной — уже церковной — романизацией. Все это время в немногочисленных романизированных районах Англии и после ухода легионов, и после гибели самой Римской империи и даже после вытеснения кельтов англосаксами и последовавшего частичного вытеснения уже их самих викингами, римские законы (в т.ч. о наследовании) продолжали соблюдаться уже в качестве обычая (островки романизированного населения оставались прежними — подвергшийся наибольшему римскому влиянию юго-восток острова с городами Лондиний (Лондон), Камулодин (Колчестер), Веруламий (Сент-Олбенс) и Бат23, хотя окружавшее их «море» менялось: с кельтского на англо-саксонское, а затем на англо-норманнское).

«Как в рассматриваемый период, так и на протяжении последующих веков косвенное влияние богатейшей римской общей и правовой культуры, несомненно, сохранялось, — пишет М. Н. Марченко24, — Это сказывалось, в частности, как на различных принципах построения и развития английского права, так и на отдельных его институтах». Хотя подобное мнение представляется неверным (первичная романизация была поверхностной и не затрагивала местных кельтов, а позже и их изгнали на окраины острова пришлые из Германии и Скандинавии англо-саксы, не знавшие о римском праве и понаслышке), римское право повлияло-таки именно на интересующий нас институт завещания. «Исследования содержания [англо-саксонских] правд показали, что они представляют собой по преимуществу записи обычаев германского происхождения, — писал Н. П. Дмитревский, — В них не находят следов кельтских правовых порядков. Влияние римского права выразилось довольно слабо. Большим является влияние церковного права, сказавшееся в признании законной силы за духовными завещаниями»25. А сам М. Н. Марченко справедливо указывает: «Существовавшие наряду со светскими судами церковные суды действовали исключительно на основе канонического права, которое играло в жизни общества в данный период, особенно после норманнского завоевания, весьма значительную роль»26.

Ученые верно акцентировали внимание на особой роли именно церковного права уже в ранний период развития наследственного права Англии. С принятием в 696 г. Англией христианства наследственные правоотношения вместе с семейными стали прерогативой церкви, и с этого времени применительно к ним мы можем говорить об ограниченной рецепции Англией римского права и о восприятии в связи с этим латинской терминологии в то время, как все остальное право продолжило существование на местном старо-английском языке. Ф. Полок и Е. Мэйтланд убеждены, что именно деятельность «папистских священников» в качестве главных судей королевского суда стала мостиком, по которому в Англию вновь пришло римское право и способствовало становлению общего права «из бесформенной массы многочисленных обычаев в стройную систему»27. «Именно под влиянием церкви в Англии, равно как во всей Европе, появились предпосылки формирования института наследования по завещанию в виде прижизненных и бесповоротных договоров дарения с завещательными целями. Заключение такого договора предоставляло одаряемому право собственности на передаваемое имущество, а даритель сохранял право пользования им до своей смерти. Такие вещно-правовые дарственные на случай смерти оставались в употреблении в течение средних веков»28.

Таким образом, рецепция римского права в наследственное (и едва ли не исключительно в наследственное) право Англии была не только ограниченной, но и вторичной. Эта вторичность проявилась в двух измерениях. Во-первых, в том, что сами нормы римского наследственного права были восприняты не в изначальном и даже не в постклассическом виде, а уже будучи рецепированными в церковное право и преломленными в нем в соответствии с нормами христианской морали и решениями вселенских соборов. И во-вторых, рецепция этого права хронологически оторвана от эпохи первоначального применения римского права в Британии, само оно никак со «старым» римским правом Британии не связано и не было продуктом развития права оставшейся римской общины (которое не развивалось, пусть даже вульгаризируясь как в Европе, а угасало и едва ли могло стать основой для наследственного права страны, населенной чужим и численно превосходящим народом). Решающим моментом закрепления наследования в церковной юрисдикции стало то, что вергельд епископа в Англии тогда был выше вергельда короля, сама церковь была тесно связана с государством: витенагемот издавал законы, относящиеся как к светским, так и церковным делам, а церковь с конца VII в. вплоть до Реформации оставалась единственным неизменным институтом. Кроме того, в Англии, равно как «в ряде других стран Западной Европы ведению церковных судов подлежали дела об имущественных взаимоотношениях супругов, духовных завещаниях и наследовании по закону в отношении движимой собственности (наследование недвижимости определялось началами феодального права)»29.

3.1.2. Развитие наследования по завещанию и появление суррогатов наследования в норманнскую эпоху Плантагенетов

Само норманнское покорение Англии в 1066 г. было связано с наследственным правом, но не с объективным, а с субъективным правом на английское наследство норманнского герцога Вильгельма Завоевателя. К месту пришлось и пресловутое церковное право — совершено было завоевание с благословения римского папы.

За поддержку, оказанную католическою церковью, Вильгельм предоставил церковным судам право рассматривать не только дела, связанные с ее интересами, но и ряд иных категорий дел, включая наследственные и семейные, а само духовенство было освобождено от подсудности общим судам. При этом Вильгельм установил контроль королевской власти над церковью, запретив, в частности, приносить апелляции на церковные суды римскому папе без своего разрешения. В исторической перспективе это правило привело в 1393 г. к изданию статута, запретившего перенесение на рассмотрение римского папы дел, которые могли быть разрешены английскими судами30.

Покорение Англии «быстро превратило англо-саксонские племена в английский народ и уже при королевской династии Плантагенетов появился первый закон о наследовании, — читаем в Британской энциклопедии 1932 г., — В это время в Англии были две силы, создававшие право: светские феодалы и церковь. Первые стояли за узаконение варварских обычаев, прежде всего в отношении земли, которая принадлежала в основном им самим, а вторые — за римское право, настаивая на его применении к движимым вещам и иным имущественным правам, не связанным с недвижимостью (goods and chattels), принадлежавшим фермерам и горожанам. Оттуда и берут свое начало свойственные и английскому, и отчасти американскому праву искусственно созданные различия между правовым регулированием недвижимой и движимой собственности»31.

«Сама концепция общего права» в правление короля Эдуарда I (1272–1307 гг.) или «немного позже», была взята «из канонического права христианской церкви, выступающего в качестве общего права по отношению ко всему христианству»32. Меж тем, одним из семи источников канонического права, наряду с Библией, учением апостолов, постановлениями соборов и т.п., было римское право33. При этом общее право Англии восприняло многие положения, выработанные каноническим правом, и прежде всего именно в области наследственного права, в особенности по вопросам завещания движимого имущества34.

И каноническое, и римское право были неплохо известны в Англии — в XI–XIII вв. школа глоссаторов стремилась установить первоначальный смысл римских правовых текстов и систематизировать на основе понятий римского права действующее в Англии позитивное право35, уже в середине XII в. болонский магистр Вакариус преподавал римское право в Оксфорде и в Кентербери, когда в Германии о нем почти ничего не было известно. Один из основоположников общего права — Брэктон, будучи духовным лицом, также прекрасно знал римское право, хотя и использовал его понятия и методы юридического мышления лишь в той мере, в какой это было необходимо для систематизации и приведения в порядок местного правового материала36. Трактат Брэктона «О законах и обычаях Англии» содержал более 500 отрывков из крупнейшего памятника римского права — Дигест Юстиниана, причем эти отрывки соответствуют действующему английскому праву XIII в. Английские университеты активно воспринимали учения итальянских университетов, прежде всего Болонского, где римское и каноническое право преподавались с XI в. Это касается и появившегося в первой половине XII в. трактата Грациана «Согласование разноречивых канонов», в котором среди руководящих правил церковного права со ссылками на священное писание, постановления соборов и папские декреталии, были и правила наследования.

C XI в. римский папа претендовал на регулирование всех наследственных отношений и завещаний, т.к. это «касалось спасения человеческой души»: «Каноническое право наследования явилось прямым вмешательством церкви в феодальные политические и экономические отношения. Светские власти оказали яростное сопротивление, особенно в отношении притязаний церкви на юрисдикцию в отношении [завещательных] отказов земельной собственности», — пишет Г. Берман37.

Применялся в Англии и составленный папой Григорием IX в 1234 г. новый сборник канонов, касавшихся, помимо прочего, церковных судов и их юрисдикции, судопроизводства, семейного и наследственного права. Эти правила были подтверждены и в последующих сборниках папских декреталий в 1298 и 1317 гг. А вот полный Свод канонического права (Corpus iuris canonici), созданный папой Григорием XIII в 1582 г., в Англии уже не применялся, т.к. был издан после отпадения Англии от католической церкви.

Однако к этой эпохе и канонические, и римско-правовые начала наследственного права были настолько выхолощены общим правом и усложнены инструментами Справедливости (прежде всего пользованием — use, а затем трастом), что говорить о наследственном праве Англии только как о результате рецепции не приходится. Оно сложилось в результате взаимодействия и противоборства римского права наследования движимости с общим правом наследования недвижимости и со справедливостью. В итоге от Рима в нем остался ряд институтов, в т.ч. (что характерно) и некоторые исчезнувшие в самой Европе, а также весьма значительная в сравнении с другими частями права доля латинских терминов, которые и поныне в англо-американском наследственном праве применяются без перевода. Реликтом эпохи борьбы права движимости и недвижимости по сей день остается и терминология наследственного права: и поныне большинство терминов существует в двух ипостасях — только для недвижимого и только для движимого имущества. Даже само завещание именуется по-разному: термин will применяется только как завещание недвижимости, а testament — как завещание движимого имущества, завещатель недвижимости именуется devisor, а завещатель движимости — testator. Впрочем, в США в отличие от Англии этих правил жестко не придерживаются.

Подтверждение этих выводов мы находим и у английских ученых: конкуренция в правотворчестве светских властей и церкви, конкуренция общего и канонического (читай — римского) права, под омофором которого долгое время развивалось наследственное право, привели к тому, что «вся дальнейшая история английского права — это воистину повесть о борьбе между правом недвижимости и правом движимости»38, хотя, надо заметить, итогом средневековой рецепции римского права стало придание феодальному имению многих черт римского права собственности (dominium).

В феодальной Англии не существовало единой системы наследования: переход прав на недвижимость определялся одними правилами, а на личную собственность — другими. «Недвижимость вообще не могла быть завещана наследодателем, а наследовалась исключительно по закону, тогда как движимость можно было завещать. Но опять же с ограничениями, свойственными римскому праву. Так, при наличии пережившей жены и детей завещать можно было лишь треть движимого имущества. Запреты же завещать движимое имущество вообще перестали применяться на практике задолго до этого, кроме как в нескольких местах, где они выжили в качестве обычаев, но и там были отменены в 1837 г. Законом о завещаниях (The Wills Act of 1837)»39.

В норманнскую эпоху (1066–1485 гг.) наследственное право определялось интересами охраны феодальных держаний (tenementum). По определению Е. В. Гутновой, это обычное в средневековой Европе обозначение условного земельного владения, за которое его владелец — держатель — должен был выполнять какие-либо повинности или уплачивать денежную ренту в пользу вышестоящего феодала — собственника этой земли. Термин этот в Англии XII–XV вв. применялся и к привилегированным военным держаниям, и к землям, которые находились в пользовании крепостных крестьян-вилланов, хотя за этим общим обозначением скрывались в действительности совершенно различные социальные взаимоотношения40.

Английское право той эпохи по меткому выражению Н. П. Дмитревского «являлось не столько «правом страны», сколько «правом земли»: земельные отношения налагали свой отпечаток на все прочие отрасли права — сделки, наследование, семейные отношения определялись потребностями и интересами феодалов-землевладельцев. Сложность и запутанность средневекового английского права обусловлена именно сложностью и запутанностью господствовавших в нем правоотношений феодальной земельной собственности. В то же время на земельном праве отразились и некоторые особенности развития феодализма в Англии, где частично сохранились свободные землевладельцы и где с эпохи завоевания Англии нормандцами королевская власть была относительно сильнее, чем на континенте, и опиралась на верхушку этих землевладельцев и на рыцарей в борьбе с крупными феодалами-баронами»41.

Согласно доктрине tenures «все землевладельцы — крупные и мелкие, духовные и светские, нормандцы и англосаксы — держали землю в конечном счете от короля. Он был верховным собственником всей земли в Англии и сюзереном всех держателей, от кого бы непосредственно они не получали свои feoffee»42. Вильгельм I захватил при завоевании себе лично пятую часть земель Англии и раздал ее своим вассалам — головным держателям, которые в свою очередь передавали часть земли средним лордам и баронам. Вокруг их поместий — мэноров группировались более мелкие держатели, получившие земли уже от них с «принадлежностями» — обязанностями и ограничениями в пользу лорда. Их характер предопределял юридическое значение самого держания — объем и продолжительность прав на землю.

Самым широким из свободных держаний был простой феод (fee simple), близкий к полной собственности, а остальные держания были возвратными: пожизненными или временными с возвратом лорду при смерти самого держателя, отсутствии прямых наследников и т.д. Если на свободных держателях лежали определенные повинности (рыцарская служба, щитовой сбор и сокаж (зависимое владение) в виде денежной ренты), то повинности несвободных не были точно определены, а сами они не пользовались защитой королевских судов — все их земельные притязания и споры рассматривались мэнориальным судом на основе местных обычаев. Общее право тогда регулировало лишь отношения свободного держания, и только в XV в. суды Справедливости начали защищать вилланские держания, опираясь на мэнориальные обычаи43.

Доктрина имений (estates, от лат. status) определяла срок держания и совокупность субъективных прав владельца на землю. «В основе архаических конструкций земельно-правовых институтов в английском праве лежит своеобразная классификация владельческих прав, исходящая из понятия estate как общего и первоначального универсального понятия права на землю, связанного с владением»44. Все имения подразделялись на пожизненные (life estates) и наследственные (fees), т.е. феоды.

Наследование держаний не допускалось, и наследники должны были испрашивать у лорда согласие на их выкуп. Всякое отчуждение феода было возможно только с согласия всех предполагаемых наследников землевладельца. Родственники, которые теоретически впоследствии могли стать наследниками феода, могли запретить его отчуждение. Все они, а также лорд, имели право ретракта — принудительного выкупа проданной земли у ее нового собственника. Но, как писал Мэйтланд, в 1192, 1256 и 1269 гг. появились и условные феоды (conditional fees), которые королевские суды позволяли отчуждать без разрешения наследников. Прекращение их в отличие от простых феодов не требовало отсутствия наследников у феодала как отлагательного условия45.

Сторонником условной собственности был уже Брэктон, писавший, что «отчуждатель может свободно обременять отчуждаемую вещь в тех или иных пределах различными условиями и повинностями, если приобретатель на это согласен, и такое обременение должно иметь силу как созданное по взаимному согласию сторон»46.

Таким образом, в начале XII в. было установлено, что земли головных и средних держателей должны переходить к их наследникам, а выплаты феодальному господину приобрели характер одной из феодальных повинностей — рельефа (relief), платежа лорду за вступление в права наследника. Другими повинностями, возникавшими в связи с фактом наследования, были:

1) опека (wardship) лорда над несовершеннолетним наследником своего вассала и его землями без какой-либо обязанности сохранять для него доходы и без ответственности за убытки до достижения наследником возраста 21 год (для мужчин) или 14 лет (для девочек);

2) марьяж (marriage) — право лорда разрешать или нет наследнику вассала вступить в брак (отказ сеньора мог быть выкуплен);

3) сгорание (forfeiture) — переход феода к лорду при нарушении феодальной присяги;

4) выморочность (escheat) — переход феода к королю в случае измены королю.

Общее право не знало завещательного распоряжения землей. Обход этого правила возможен был только в порядке передачи при жизни земли в use (пользование) с возложением на получателя обязанности распределить ее после смерти первоначального собственника47.

В конце XII в. прежний обычай раздела наследства поровну между всеми сыновьями сменился правом первородства (primogeniture), известным также как майорат. Согласно нему все недвижимое имущество наследовал лишь один старший сын, что обеспечивало исправное несение феодальных повинностей, устраняя дробление наследств. Передача земли каким-либо другим наследникам не допускалась.

По мнению А. К. Романова, этот институт наоборот существовал и прежде, а бароны-норманны лишь охотно восприняли положения древнего англо-саксонского наследственного права, согласно которым земли умершего отца наследовались только его старшим сыном. Эти положения вошли в новое английское общее право, что позволяло учитывать реалии военного образа жизни рыцарей-землевладельцев того времени. Тем не менее в норманнских владениях английского королевства — в континентальной области Нормандия эти положения не применялись48.

Этот феодальный принцип надолго пережил свою эпоху: «В течение по меньшей мере шести веков в случае наследования по закону недвижимой собственности (за исключением редких случаев заповедных имений, наследуемых по женской линии) эта недвижимость переходила, согласно не вызывающей сомнения правовой норме, к старшему сыну наследодателя, если этот сын находился в живых в момент смерти наследодателя; если же его в тот момент не было в живых, то к старшему сыну этого сына (если таковой имелся)», — писал Э. Дженкс и добавлял: «Было бы, однако, невозможно указать во всей книге статутов хотя бы одну статью какого-либо акта парламента, которая устанавливала бы это право, за исключением неявного намека в акте 1833 г. о наследовании»49.

Поскольку майорат широко использовался аристократией для предотвращения дробления семейного состояния, дополнительно к нему был введен и институт специального майоратного наследования — энтэйл (entail), не позволявший получившему имущество наследнику распоряжаться им посредством завещания50.

Важнейшее воздействие на наследственное право оказал принятый в 1290 г. по инициативе короля Эдуарда I Закон о покупателях (Quia Emptores). Он запретил отчуждать имение на условиях феодального держания в пользу отчуждателя (приобретатель феода должен становиться вассалом того лорда, от которого держал отчуждатель, и на тех же условиях), а вот с соблюдением этих правил любой держатель земли приобрел право свободно отчуждать имение без согласия сеньора. Статут гласил: «Отныне каждый свободный человек вправе продавать по своему собственному усмотрению свои земли и строения или часть их, но так, чтобы приобретатель держал эти земли или строения в качестве феода от того же лорда на тех же условиях службы и по тем же обычаям, что держал до этого отчуждатель», что означало победу концепции земли как отчуждаемой собственности над ограниченной концепцией феодализма. Таким образом землевладелец получил возможность свободно отчуждать феод в порядке субституции — замены одного вассала другим. Однако общее право сохранило в силе все феодальные повинности, связанные с таким феодом и даже ужесточило запрет на свободное завещание земли и всех реальных прав. К концу XIII в. королевские суды упразднили все местные обычаи, допускавшие свободное завещание земли за исключением графства Кент, где действие таких обычаев не прекращалось вплоть до Нового времени51.

Это и подтолкнуло в XIV–XV вв. к развитию use как практики отчуждения земли в собственность сразу нескольких лиц, обязанных распоряжаться землей в пользу выгодоприобретателя. Первые завещания с такого рода распоряжениями датированы 1372, 1381 и 1393 гг.52 Правило перехода прав и обязанностей по пережитию (rule of survivorship) обеспечивало преемственность исполнения феодальных повинностей: собственники феода были вправе назначать новых собственников вместо умерших. Имевшие место в XV–XVI вв. назначения 6, 8 и более собственников при учреждении use позволяли решать многие задачи. Поскольку феодальные повинности падали только на титульного собственника земли, многих повинностей можно было избежать подбором подходящих feoffees to uses (дословно держателей в пользовании), которые официально владели феодом, тогда как фактически его использовал бенефициар. После смерти одного из «держателей в пользовании» наследования земли не происходило, и сеньор не мог претендовать на исполнение в его пользу повинностей, возникавших в связи с фактом наследования.

В норманнскую эпоху завещательной способностью не обладали замужние женщины. Жена не могла самостоятельно участвовать ни в каких договорах и сделках и не могла завещать свое имущество. В низших слоях феодального общества замужняя женщина пользовалась значительно большей свободой. Местные обычаи во многих городах и местностях Англии признавали за женой право на управление своим имуществом, на заключение договоров и даже на самостоятельное занятие торговлей53.

3.1.3. Развитие английского завещания и суррогатов наследования в эпоху Тюдоров и до реформ XX века

В эпоху Тюдоров (с 1450 г.) английское наследственное право в основном приобрело свои современные черты. В 1540 г. Законом о завещаниях в Англии было допущено завещательное распоряжение не только движимым имуществом, но и землей: все земли, которые лицо держит в сокаже, и 2/3 земель рыцарского держания «по своему свободному желанию и расположению». В отсутствие завещания движимость при наличии жены и детей делилась на три части: жена и дети получали по одной трети, а последняя треть — «доля мертвого» — поступала церкви, которая также ведала исполнением всех завещаний54.

С этого времени полная свобода завещания стала характерным отличием английского наследственного права. По словам К. Маркса, «англичане с давних времен считали нормальным не наследование без завещания, а наследование по завещанию... После революции 1688 г. были устранены ограничения, которые до тех пор в связи с семейным наследственным правом (о феодальной собственности я здесь, конечно, не говорю) налагались по закону на завещателя. Не подлежит сомнению, что это соответствует сущности свободной конкуренции и основанного на ней общества»55. Всякое лицо, достигшее 21 года, могло завещать свое имущество кому угодно, и ближайшие родственники не имели никакого права на получение какой-либо доли имущества при наличии завещания.

К. Маркс в письме к Ф. Лассалю подчеркнул: «Английское право проделало путь, как раз противоположный французскому. Абсолютная свобода завещания (благодаря которой ни один англичанин или янки не обязан оставлять своей семье хотя бы один фартинг) установилась со времени буржуазной революции 1688 года и развивалась в той мере, в какой в Англии развивалось буржуазное богатство»56.

«Революционный закон в Англии от 1688 г. так и определил, что завещатель может лишить членов своей семьи всякого наследства в пользу наследника по завещанию, — писал П. И. Стучка, — И этот взгляд настолько укрепился в сознании буржуазии Англии, что мы в Энциклопедии законов Англии 1909 г. (т. XIV) читаем: «Английский народ так давно привык делать со своей собственностью что угодно, даже после смерти, что многим может показаться странным сказать, что власть сделать завещание («творить свою волю») не есть естественное право, а социальный договор»57.

На первый взгляд это именно так. Однако Керридж в сборнике «Наследственное право: свобода завещания» (“The Law of Succession: Testamentary Freedome”) демонстрирует, что узус, эволюционировав в траст после 1535 г., с XVII века, когда был введен settlement, превратился из способа обойти подати в способ сдержать свободное завещание земли. Положение усугубил «Закон мертвой руки» (Mortmaine Act) 1736 г. В итоге настоящей свободы завещания для большинства землевладельцев в Англии до середины 1920-х годов не существовало.

В 1837 г. по ст. 9 Закона о завещаниях была установлена их форма, которая остается неизменной поныне: завещание должно быть письменным, подписано завещателем и удостоверено не менее чем двумя свидетелями в присутствии завещателя. Возможно однако, подписание завещания по просьбе завещателя и в его присутствии другим лицом. Этот закон с изменениями, внесенными в 1892 г., действует и поныне. В первом томе сборника «Современное наследственное право» Керридж пишет, что суды по сложившейся традиции охотно утверждают засвидетельствованные завещания, поскольку склонны верить свидетелям, полагая, что два человека не могут обманывать одновременно.

Правда, современная тенденция английского наследственного права заключается в полном запрете подписания завещания рукоприкладчиком, что иллюстрирует принятый в 1994 г. в Канаде Закон о реформировании наследственного права: завещание только тогда обладает юридической силой, когда оно составлено в письменной форме и подписано самим завещателем — подписание завещания другим лицом ни при каких обстоятельствах не допускается; процедура же совершения завещания остается во многом сходной с той, которая существует в Англии58.

Законом о завещаниях 1837 г. было установлено и единственное исключение по форме завещания — в отношении военнослужащих, находящихся на действительной службе, и моряков в плавании: они вправе совершать устные завещания в присутствии свидетелей либо письменные завещания, не требующие подписания или удостоверения свидетелями59. «В дополнение к этому в Англии во время второй мировой войны был принят закон 1939 г. «О завещаниях моряков военного флота», который упростил форму завещаний моряков на все время состояния войны»60. Закон о незавещанных наследствах 1952 г. и закон о завещаниях моряков военного и торгового флота 1953 г. сохранили и даже расширили эти нормы.

Почти не зная ограничения свободы завещаний законом, англо-американское право ввело зато такие ограничения, устанавливаемые по воле собственника — посредством брачных контрактов или иных договоров и завещаний в форме settlements. Они закрепляли имущество за потомством собственника и, превращая их право собственности в т.н. урезанное или ограниченное право (estate in tail), определяли порядок перехода по наследству на будущее время, только по нисходящей линии (обычно к старшему сыну и его потомству, за отсутствием такового ко второму сыну и его потомству, а за отсутствием мужчин — к дочерям, но уже не по праву старшинства, а в равных долях).

На основе подобных актов урезанные имения переходили к наследнику и его потомству в собственность, но не могли быть отчуждены ими и не могли являться предметом завещательных распоряжений. В случае отсутствия потомства у кого-либо из наследников, таковой признается уже не собственником, а только пожизненным держателем, и после его смерти имение возвращается в род первоначального собственника, к потомству последнего. Как правило, settlements предусматривали также обеспечение интересов остальных членов семьи, в частности, младших детей, посредством определенной компенсации, например, в виде назначения для этого денежных сумм, обеспечиваемых залогом имения, либо иным способом61.

«Закон определяет учреждение семейной недвижимости как документ, ограничивающий право на недвижимость путем учреждения доверительной собственности в интересах любых лиц, получающих ее по наследству, либо в интересах несовершеннолетних или путем обременения ее семейными обязательствами, — писал в 1936 г. Э. Дженкс. — Нет оснований сомневаться в том, что по точному смыслу права это же правило может быть применено к материальной движимости и к things in action. Однако, в общераспространенном понимании термин settlement охватывает все распоряжения относительно собственности в виде endawment (постоянно действующих распоряжений в пользу одного или нескольких лиц). Правда, право для некоторых важных целей классифицирует «settlements», как «брачные settlements», т.е. такие, которые устанавливают в предвидении уже оговоренного брака, и как «добровольные settlements», которые охватывают все прочие. В отношении первых предполагается, что они устанавливаются за встречное удовлетворение и потому фактически не несут ответственности перед кредиторами; последние же, будучи, как мы видели, совершенно «безвозмездными», могут быть отменены судом в интересах кредиторов.

Однако, оба вида «settlements» имеют то общее, что их устанавливают не из деловых соображений, но, по крайней мере внешне, из соображений привязанности или семейных уз. Добровольные «settlements» могут быть установлены либо на основании акта за печатью при жизни учредителя, либо по завещанию, и тогда они вступают в силу после смерти завещателя. Последние, конечно, не могут быть отменены по требованию кредиторов, потому что они получают силу только после погашения всех долгов наследодателя. Но они могут и не получить вовсе силы, потому что после уплаты всех долгов может не остаться никаких активов»62.

3.1.4. Реформа английского наследования по завещанию и суррогатов наследования 1922–1925 годов и их современное состояние

Соперничество двух начал в праве собственности «завершилось лишь в 1925 г. победой права движимости (personalty), и феодальная концепция владения землей исчезла»63 вместе с упомянутым институтом майоратного наследования, «отсутствие гибкости и экономическая неэффективность» которого «привели его к окончательной гибели в 1925 г.»64

«Существенные перемены испытало английское наследственное право. До недавнего времени оно, как и ряд других отраслей английского права, было крайне отсталым, — писал в 1927 г. С. И. Раевич. — Законом 1922 г. установлено, что родственники далее третьей степени наследниками по закону не являются (это не препятствует наследодателю сделать их наследниками по завещанию). Нам приходится не в первый раз отмечать некоторое движение вперед в английском законодательстве. То обстоятельство, что оно не смогло сохраниться без изменений и более значительных изменений, чем их испытало большинство других законодательств, проистекало из того, что английское право было одним из наиболее отсталых и что отсталость эта стала в резкое противоречие с потребностью в устранении пережитков, мешающих залечить раны, нанесенные в экономике страны войной и мешающие Англии в соперничестве с другими государствами. Поскольку необходимость некоторой реформы гражданского законодательства, хотя бы в направлении устранения наиболее кричащих пережитков и технического упрощения, под давлением изменившейся обстановки, проникла в сознание английской буржуазии, реформа эта приводит к более высокой ступени развития английского права, чем та, на которой застыло бывшее недавно наиболее совершенным германское и швейцарское право. В настоящее время ни одно из буржуазных законодательств не пошло по пути устранения исторического хлама из наследственного права так далеко, как английское; во всех других законодательствах такого хлама осталось очень много»65.

Через два десятка лет после оценки С. И. Раевича советские ученые оценивали прогрессивность английских законов более сдержанно: «В Англии <...> право и до настоящего времени отягчено многочисленными пережитками феодального строя. Ряд законов, изданных в 1922–1925 гг., был призван устранить некоторые из этих пережитков и превратитъ феодальное держание земли в неограниченную капиталистическую собственность. Законодатель действовал при этом весьма осторожно, стремясь по возможности примирить интересы землевладельцев, с одной стороны, и поземельного кредита — с другой, и как можно меньше колебать вековые традиции. Поэтому английское право собственности, особенно на недвижимое имущество, осталось и после реформ нагромождением архаизмов, своеобразно переплетающихся, а иногда еще и усложняемых нововведениями последних лет»66.

Это противоречие еще полвека спустя объяснили К. Цвайгерт и Х. Кетц. По их словам закон о собственности «стал инструментом коренных преобразований в этой области, и в первую очередь земельного права. Оно было реформировано и упрощено, однако в рамках общего права и с использованием всех традиционных и освященных временем основных его понятий. Для иностранного юриста это означает, что данный закон останется для него тайной за семью печатями, если он не знаком с основными понятиями английского земельного права»67.

Тем не менее именно английские законы о собственности 1922–1932 гг. и Закон об управлении наследством 1925 г. создали основы современного наследственного права. Устранив некоторые феодальные пережитки, закон о собственности 1925 г. не только отменил переход по наследству недвижимости в первую очередь к лицам мужского пола в порядке первородства, но и установил единообразный порядок наследования по закону обоих видов имущества: недвижимого и движимого. Закон об управлении наследством 1925 г. определил порядок наследования по закону и урегулировал переход выморочного имущества к государству68.

Законы о собственности 1922–1932 гг. разрешили «ограниченному» собственнику распоряжаться имением посредством назначения к нему любого наследника по завещанию, не считаясь с settlements, а также прекращать действие settlements по своему усмотрению на будущее время, тем самым превращая «урезанную» собственность в «чистую неограниченную» с обеспечением за собственником свободы завещательных распоряжений в отношении и этого имущества. Такого права лишен только последний наследник, не имеющий потомства, так как он является уже не собственником, хотя бы и «урезанным», а лишь пожизненным владельцем. Стало быть, воля первого наследодателя продолжила и продолжает поныне ограничивать свободу завещательных распоряжений последнего из наследников.

Далее эти законы ограничили действие settlements во времени, определив, что устанавливаемый в них порядок перехода имущества по наследству может иметь применение только к наследникам, уже находящимся в живых в момент смерти наследодателя и сверх того еще на 21 год. Это — применение появившихся еще в 1681 г. «правил против бесконечности» (норм против вечных распоряжений — rules against perpetuities), благодаря чему воля будущих наследников связывается при всех условиях не больше, чем на 21 год после смерти первого наследника69.

С другой стороны, законы о собственности внедрили архаичный порядок туда, где его не было прежде, распространив правила об «урезанной» собственности на движимое имущество, тогда как прежде объектом settlements могла быть одна только недвижимость. Это объясняется все большим значением движимой собственности по сравнению с собственностью земельной.

«Законодательство 1925 г. внесло небольшое, но очень существенное изменение в определение семейных актов о недвижимости, — писал в 1936 г. Э. Дженкс. — Старые акты [законы] о семейной недвижимости (Settled Land Acts) включали в свое определение документы, по которым на недвижимость создавались ограниченные права в пользу определенных лиц или учреждалась доверительная собственность в пользу определенных лиц, получающих эти права в известной последовательности. Но одна из важных задач нового законодательства заключалась как раз в том, чтобы предотвратить создание ряда ограниченных последовательных прав в отношении legal estates (т.е. в отношении собственности, основанной на общем праве). В результате формально исчезло старое различие между тем, что считалось учреждением семейной недвижимости в строгом смысле слова в целях сохранения имения в семье, и тем видом «settlement», который, независимо от того, относился ли он к недвижимости или к движимости, ставил себе только целью доставить денежные выгоды (trader’s или personal settlements).

Однако, по существу, если не формально, это отличие сохранилось. Многочисленные искусные приемы нового законодательства, предназначенные к тому, чтобы сохранить значение пожизненного владения и вместе с тем наделить недвижимость такой же свободой отчуждения, как собственность, устроенную в форме «personal settlement», чрезвычайно интересны, но они слишком сложны технически, чтобы описывать их здесь. <…>

Независимо от того, управляет ли собственностью пожизненный держатель или доверительный собственник для продажи, которому собственность передана на условиях «personal settlement», важная норма правовой политики, известная как «Правило против увековечения» — Rule against perpetuities, относится одинаково к обоим случаям и ко всем видам собственности. Хотя ограничения в правах распоряжения деньгами гораздо менее чувствительны, чем такие ограничения в отношении недвижимости, и создание ряда последовательных прав (в отношении «справедливой» собственности менее стеснительно, чем такой же ряд последовательных прав в отношении «имений», однако, по общему праву все они могут одинаково оказаться опасными для общества, если им не поставить предела.

Поэтому «правило против увековечения», хотя и измененное в деталях новейшим законодательством, остается в английском праве по-прежнему в полной силе и, может быть, даже стало ригористичнее по форме.

Очевидное следствие создания ряда последовательных прав на недвижимость или движимость заключается в том, что пока последнее право не является закрепленным (vested), т.е. не делается безусловной собственностью (не обязательно находящейся во владении) определенного лица, совершеннолетнего и правоспособного, могут возникать трудности по этой собственности. Пока последнее право окончательно не закреплено, никто не может сказать, кто же правомочен принимать решения в отношении отчуждения. В результате покупатели и другие лица, участвующие в сделках с этой собственностью, остерегаются принимать какие-либо решения. В самом деле, они говорят: «никогда не знаешь, что может случиться». Несмотря на многочисленные казуистические постановления Акта об учреждении семейной недвижимости (Settled Land Act)70 и Акта о доверительных собственниках (Trustee Act), трудность останется, пока не будет поставлена граница созданию последовательных прав, в особенности прав еще не родившихся детей. В этом ключ понимания «правила против увековечения», которое заменило теперь некоторые старые нормы общего права очень формального характера, введенные в свое время с той же целью»71.

Как уже говорилось, характерной чертой английского права является неограниченная свобода завещаний. Этот порядок твердо укрепился в английском праве, и все попытки ввести ограничения в свободу завещаний терпели неудачу. Только 13 июня 1939 г. вступил в силу Закон 1938 г. об обеспечении семьи, который несколько ограничил свободу завещательных распоряжений и предоставил суду право изменять условия завещания таким образом, чтобы обеспечить определенную материальную поддержку пережившим нисходящим.

По словам Н. В. Рабинович, это акт, принятый «во изменение прежних традиций, вызванный резким снижением уровня жизни средней и мелкой буржуазии, с одной стороны, и распадом старой английской семьи, глава которой лишь в редких случаях считал возможным лишить наследства своих близких, установил определенные гарантии в пользу членов семьи, а именно пережившего супруга, несовершеннолетних или нетрудоспособных сыновей, несовершеннолетних или незамужних дочерей. Если этим лицам не обеспечено по завещанию нормальное содержание, суду предоставляется право устанавливать в их пользу годовые платежи (в случае, если стоимость имущества выше 2000 фунтов стерлингов) или единовременную выдачу за счет общей стоимости наследственного имущества (если эта стоимость ниже 2000 фунтов стерлингов)»72. «Это — ограничение свободы завещательных распоряжений, но не в форме установления обязательной доли, а в форме признания права на получение пособия либо алиментов за счет имущества умершего»73.

В 1975 г. был также принят Закон о наследовании (о защите семьи и нисходящих), вступивший в силу с 1 апреля 1976 года. Он наделил суды широкими полномочиями по распределению собственности после смерти наследодателя в пользу слабых категорий наследников.

Эти два закона позволили ученым отнести английский порядок определения размера обязательной доли к судебному в силу предоставленного права на предъявление иска (как в Германии) в отличие от внесудебного порядка (в силу указания в законе), практикуемого во Франции, Швейцарии и России. Формой же получения обязательной доли по английскому закону по мнению Н. Б. Деминой являются установленные выплаты как в США или во Франции (только в отношении пережившего супруга), а отнюдь не определенная доля имущества как во Франции в отношении восходящих и нисходящих родственников74. (Правда, вскоре после выхода в свет работ Н. Б. Деминой, французский порядок в 2006 г. изменился, а в Англии по наблюднию Е. Ю. Петрова суд теперь не связан способом определения предоставления нуждающемуся).

3.2. Развитие завещания и суррогатов наследования в праве США. Особенности трастов как инструментов посмертного преемства в США по сравнению с Англией

Американские колонии восприняли английские завещания с учетом принципа дела Кальвина 1607 г.75 — «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии», но в рамках указания судьи Холта 1693 г.: «в случае освоения английскими подданными незаселенных земель там действуют все законы их страны»76. Суррогаты завещаний приживались хуже — так, в одном из ключевых штатов — Массачусетсе — напрочь отсутствовали суды Справедливости77, а значит и свойственный английскому праву дуализм. Соответственно затруднительно было учреждение трастов.

Штаты, ранее бывшие колониями других стран, практиковали завещания, свойственные голландской, шведской, датской, испанской и французской правовым системам. Что касается английского наследия, то в ходе войны за независимость колонии ликвидировали наследование должностей. Первым это сделал в 1780 г. Массачусетс, включив в конституцию ст. 6 «Абсурдность наследственных должностей»78.

Особенности трастов в США по сравнению с Англией связаны прежде всего с иной ролью Справедливости, важнейшим институтом которой является траст. Дело в том, что Справедливость в США в отличие от современной Англии не дополняет общее право, а является его антиподом. Во-первых, она предоставляет совершенно иные средства судебной защиты (remedies), чем общее право: например, в сфере договор­ного права допускает иски о реальном (в натуре) исполнении (specific performance) вместо возмещения ущерба (английское право категорически не допускает этого), а также иски о воздержании ответчика от действий, нарушающих законные ин­тересы истца, иски о гражданско-правовом судебном запрете; хотя американскому праву знаком и традиционный в английском праве четырехчастный институт недействительности сделок: абсолютной и относительной ничтожности, оспоримости и невозможности принудительного исполнения, на практике суды чаще прибегают к т.н. отмене сделки (set-aside). Во-вторых, конституционно-правовые гарантии рассмотрения дела с участием присяжных согласно VII поправке к Конституции США действуют лишь в отношении исков по общему праву, а не по Справедливости. При этом следует сказать, что по мнению ряда авторов, таких как О. А. Жидков, в США, наоборот, произошло фактическое слияние не только судов Справедливости с судами общего права, но и самой справедливости с поглотившим ее общим правом79.

Другая особенность — в связи с тем, что право США изначально носило буржуазный характер, оно не восприняло многие английские феодальные наследственные институты, некоторым известным английскому праву придало новое содержание и создало ряд новых80.

В США несколько иначе применяются институты траста и встречного удовлетворения, а многие виды трастов вообще родились в США и уже оттуда распространились на остальные страны общего права.

Хотя советские исследователи Р. О. Халфина и Р. Л. Нарышкина утверждали, что «институт доверительной собственности в США в своих основных чертах ничем не отличается от английского»81, траст в США имеет ряд отличий от английского.

Прежде всего коллизионное право США содержит разные правила для конструктивных трастов и трастовых фондов, а также по вопросам учреждения, действительности и управления трастового фонда, и соответственно делает необходимым четко различать все эти четыре случая82. Другое важное отличие траста (кроме конструктивного, который мы в настоящей работе не рассматриваем) по праву США — его безусловно возмездный характер: трастодержатель всегда имеет право на вознаграждение, даже если в решении об учреждении траста об этом не сказано. И это означает наличие у деятельности трастодержателя (особенно у юридического лица) профессиональных черт.

Если в Англии невладеющий собственник наследственного феода получил неограниченное право свободно отчуждать свою собственность только в 1846 г., то в США все ограничения права на наследственный феод были отменены еще в годы революции, вследствие чего собственность общего права, утратив всякую зависимость от фактического владения, существенно приблизилась к концепции собственности по Справедливости, т.е. траста. В Англии же, по мнению Поттера, оставались три главных отличия траста от собственности общего права: 1) из траста не выделялась вдовья доля (довер) и (до 1708 г.) т.н. имущество из вежливости (curtsy) для вдовцов; 2) в Англии в отличие от США безвозмездный приобретатель имущества в тpacт имел ту же защиту в суде, что и возмездный приобретатель трастовых прав; 3) до принятия Закона «О беззавещательных наследствах» 1884 г. (Intestate’s Estates Act) в Англии вымороченное трастовое имущество оставалось у трастодержателя свободным от траста, в то время как собственность общего права переходила к сеньору землевладельца, т.е. в основном к государству.

3.3.Развитие завещания и суррогатов наследования в советском и современном российском праве

Завещание в советском праве было одним из самых гонимых институтов. Оно было запрещено Декретом об отмене наследования 1918 г.83, а дабы упредить попытки воспользоваться пресловутыми суррогатами ВЦИК и Совнарком 20 мая 1918 г. издали и Декрет о дарениях, не позволявший обойти первый декрет путем безвозмездной передачи имущества родственникам и другим лицам84.

И хотя оба этих декрета были отменены 22 мая 1922 г. декретом «Об основных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами РСФСР»85, никакого полноценного восстановления завещаний не последовало.

По ГК РСФСР 1922 г. завещание стало своего рода факультативом наследования по закону86 — оно допускалось лишь для перераспределения наследства внутри одной-единственной и очень узкой очереди законных наследников (достаточно сказать, что лишь с 15 февраля 1926 г. по ст. 418 ГК РСФСР в их состав введен столь естественный наследник как переживший супруг, а родители вообще введены лишь в 1943 г.) либо для устранения кого-либо из них от наследования. Ограничивался перечень форм завещания (оно стало строго публичным — нотариальным либо квази-нотариальным) и размер наследственной массы. Сначала — предельной суммой 10 тыс. руб., с 18 мая 1923 г., кроме того, взысканием прогрессивной (до 50% от стоимости имущества) госпошлины по утвержденной декретом СНК РСФСР Инструкции о наследственных пошлинах и о наследственных имуществах, переходящих к государству87, а с 15 февраля 1926 г. прогрессивным налогом88.

Радикальная смена доктрин наследования в 1945–1960-х гг., начатая Указом Президиума Верховного Совета СССР от 14 марта 1945 г. «О наследниках по закону и завещанию»89 и завершенная Основами гражданского законодательства Союза ССР 1961 г. 90 и ГК РСФСР 1964 г.91, привела к отказу от ограничения применения завещания кругом законных наследников.

Причем результаты этой радикальной реформы в отличие от других не свернуты, а наоборот со временем укреплены, а с 2002 г. расширены до своих логических пределов, зафиксированных в разделе V ГК РФ. Касательно завещаний это выразилось в расширении перечня их форм.

Вплоть до последнего времени говорить о каком-либо системном влиянии англо-американского наследственного права на наше не приходилось. Однако ныне не вызывает никаких сомнений то, что новеллы российского права о наследственных фондах, наследственных договорах и совместных завещаниях в значительной степени черпают свое происхождение именно в общем праве, хотя в российское они рецепированы не в первоначальном англо-американском исполнении, а будучи преломленными законами тех европейских стран, которые уже давно осваивают эти институты, изначально не свойственные римскому праву.