Детское право

Учебник

Ответственный редактор
кандидат юридических наук,
профессор Н. Н. Тарусина

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.63(075.8)

ББК 67.404.4я73

Д38

Рецензенты:

Ильина О. Ю., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой гражданского права, декан юридического факультета Тверского государственного университета;

Левушкин А. Н., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Антонова Л. Г., доктор педагогических наук, профессор, заведующий кафедрой теории и практики коммуникации Ярославского государственного университета имени П. Г. Демидова;

Соколов А. В., доктор политических наук, заведующий кафедрой социально-политических теорий Ярославского государственного университета имени П. Г. Демидова.

Ответственный редактор кандидат юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой социального и семейного законодательства Ярославского государственного университета имени П. Г. Демидова Н. Н. Тарусина.

Учебник «Детское право» предлагается студентам, изучающим специальные курсы по проблемам правового статуса детей, защиты субъективных прав и интересов ребенка, правового регулирования отношений родителей и детей (программы бакалавриата, магистратуры и аспирантуры по юриспруденции, социальной работе, политологии, педагогике). Он также рекомендуется для углубленного изучения указанных проблем в общем курсе семейного права. Издание может также заинтересовать преподавателей юридических вузов и факультетов, ученых-юристов, практикующих юристов, депутатов различных уровней, сотрудников аппарата уполномоченных по правам ребенка, органов опеки и попечительства, общественных деятелей.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2024 г.

УДК 347.63(075.8)

ББК 67.404.4я73

© Коллектив авторов, 2024

© ООО «Проспект», 2024

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ

Величкова Оксана Ивановна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права, Воронежский государственный университет: глава 15

Громоздина Мария Владимировна, кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой гражданского и предпринимательского права, Новосибирский государственный университет экономики и управления: глава 4

Долинская Владимира Владимировна, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права, Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА), член Научно-консультационного совета при Верховном Суде РФ: глава 12

Иванчин Артем Владимирович, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного права и криминологии, ректор Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова: глава 19 (совместно с Л. О. Павловой)

Ксенофонтова Дарья Сергеевна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры семейного и жилищного права, Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА): глава 9

Лушников Андрей Михайлович, доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор, заведующий кафедрой трудового и финансового права, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: глава 17 (совместно с А. А. Матякубовой)

Максимович Любовь Борисовна, кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Всероссийской академии внешней торговли Минэкономразвития РФ, ведущий научный сотрудник отдела семейного законодательства и законодательства о наследовании Исследовательского центра частного права им. С. С. Алексеева при Президенте РФ: глава 7

Матякубова Азиза Атабековна, кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового и финансового права, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: глава 17 (совместно с А. М. Лушниковым)

Миролюбова Ольга Германовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры социального и семейного законодательства, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: глава 13

Павлова Людмила Олеговна, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и криминологии, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: глава 19 (совместно с А. В. Иванчиным)

Романовская Ольга Валентиновна, доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой государственно-правовых дисциплин, Пензенский государственный университет: глава 14 (совместно с Г. Б. Романовским)

Романовский Георгий Борисович, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права, Пензенский государственный университет: глава 14 (совместно с О. В. Романовской)

Рощепко Наталья Владимировна, кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового и финансового права, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: глава 18

Симонова Снежана Владимировна, кандидат юридических наук, доцент кафедры социального и семейного законодательства, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: главы 5 и 8

Сочнева Ольга Игоревна, старший преподаватель кафедры социального и семейного законодательства, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: главы 6 (совместно с Н. Н. Тарусиной) и 16

Тарусина Надежда Николаевна, кандидат юридических наук, профессор, заведующая кафедрой социального и семейного законодательства, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова, заслуженный юрист Российской Федерации: главы 1, 2, 3, 6 (совместно с О. И. Сочневой)

Темникова Наталья Александровна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права, Омский государственный университет им. Ф. М. Достоевского: глава 11

Язева Екатерина Евгеньевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: глава 21

Якушев Павел Александрович, доктор юридических наук, доцент, председатель первого состава по рассмотрению гражданских дел в апелляционном порядке Владимирского областного суда: глава 20.

ВВЕДЕНИЕ

Детское право относится к комплексным нормативно-правовым образованиям, включающим блоки о конституционно-правовом статусе детей, особенностях их правового статуса в сфере классической цивилистики (гражданского права), отраслей трудового, административного, образовательного, медицинского, гражданско-процессуального, уголовного, уголовно-процессуального права, а также социально-обеспечительного законодательства в области поддержки детей и семей с детьми.

В семейно-правовой доктрине неоднократно высказывалась идея о необходимости формирования детского права как отрасли российского (советского) законодательства. Это, конечно, гипотеза, нуждающаяся в дискуссии. При этом положительный «заряд» такого видения о природе и целевом назначении данного нормативно-правового массива прежде всего заключается в систематизации соответствующих норм, что позволяет анализировать их эффективность и согласованность между собой (в том числе между указанными отраслями российского права и законодательства), обнаруживать правовые коллизии не только внутри специализированной отрасли (например, в семейном законе), а именно в целом в системе детской «нормативистики». Так, например, одним из ярких образцов несогласованности является конструкция правосубъектности ребенка: в гражданском праве ее «цифровыми реперными точками» являются 6, 14 и 16 лет, в семейном — до 10, 10, 14 (15), 16 лет, в медицинском — 15 лет, уголовном — 14 лет и т. д. Другим — конструкция обязанности: в семейном и гражданском законах она отсутствует, а в образовательном — не только заявлена в качестве долженствования при обучении (выполнять учебный план, соблюдать правила внутреннего распорядка, уважать сотрудников образовательного учреждения и учащихся), но и подкреплена возможностью применения к недобросовестным учащимся мер дисциплинарной ответственности (без прямого указания стартового возраста, но по смыслу формулировки примерно с 10 лет). И так далее.

Кроме того, объединение правовых норм о статусе ребенка, гарантиях его реализации (включая защитные правовые механизмы) весьма полезно с методической и научно-исследовательской точки зрения, прежде всего при освоении материала в образовательном процессе (по направлениям юриспруденции, социальной работы, социологии, политологии, педагогики, психологии), а также при аналитике проблем, связанных с исследованием обоснованности, справедливости, разумности технологий правового регулирования отношений с детским элементом, как на регулятивном, так и охранительном уровне.

Предлагаемое издание в значительной мере относится к числу экспериментальных — и по набору тем (проблематики), и по стилистике, которая представлена индивидуально авторами параграфов (глав), вобравшая в себя и тексты, исполненные в традиционной (классической) манере, и тексты в яркой эмоциональной окраске. Индивидуально-авторское прочтение тех или иных аспектов детского права предполагает также и различие в точках зрения на ту или иную проблему, что в целом, за исключением юридических аксиом, является нормой юриспруденции и как науки, и как образовательной программы (комплекса обязательных и элективных учебных дисциплин, научно-исследовательской работы студентов бакалавриата, специалитета и магистратуры).

Рекомендации к использованию материала для обучения по образовательным программам ряда других направлений также полагаем обоснованными, особенно для учебно-исследовательских и научно-исследовательских целей (УИРС, НИРС), так как знания об особенностях правового статуса ребенка, механизмах его правовой защиты относятся к информационным предпосылкам изучения и научного анализа проблематики в сфере детской психологии, педагогики, социальной работы с детьми, их гражданской активности.

Авторы рассматривают ребенка (на различных стадиях его взросления) как развивающуюся личность, причем (по возможности) пассионарного типа. Того требует время, меняющееся российское общество, вектор на сохранение и адекватное развитие семейных ценностей, активной гражданской позиции детей.

Н. Тарусина,
февраль 2024 г.

Глава 1. РЕБЕНОК В ПРОСТРАНСТВЕ ЦИВИЛИСТИКИ. КРАТКАЯ ИСТОРИЯ ВОПРОСА

1.1. Российские историко-правовые тенденции до Октябрьской революции

«В основе семьи, — писал Г. Ф. Шершеневич, — лежит физиологический момент. Этим определяется элементарный состав семьи, предполагающий соединение мужчины и женщины. Дети являются естественным последствием сожительства. Если состав семьи обуславливается физиологическими причинами, то отношения членов семьи определяются этическим фактором. Положение женщины как объекта удовлетворения физической потребности, не выделяющегося из круга других объектов удовлетворения материальных потребностей, сменяется положением ее как самостоятельного члена семьи, связанного с нею любовью и привязанностью. Такого же самостоятельного положения, под влиянием смягченных нравственных взглядов, достигают и дети, которые первоначально стоят наравне с рабами и вещами в домашнем хозяйстве». «Физический и нравственный склад семьи, — продолжает автор, — создается помимо права. Введение юридического элемента в личные отношения членов семьи представляется неудачным и не достигающим цели. При чрезвычайном разнообразии этических воззрений… нормы права, определяющие отношения мужа к жене и родителей к детям, представляются в глазах высших интеллигентных сфер общества слишком отсталыми, в глазах низших слоев — слишком радикальными, изменяющими вековые воззрения. Если юридические нормы совпадают с этическими, они представляются излишними, если они находятся в противоречии, то борьба их неравна ввиду замкнутости и психологической неуловимости семейных отношений». «Юридический элемент, — заключает Г. Ф. Шершеневич, — необходим и целесообразен в области имущественных отношений членов семьи»1.

Однако далее автор отнюдь не ограничивается последним тезисом, давая юридическую характеристику личным отношениям в браке, союзу родителей и детей, институту родительской власти, опеке и попечительству, статусу незаконнорожденных детей — и характеристику весьма подробную (она станет объектом нашего внимания в надлежащем месте).

На зыбкость юридических возможностей в деле регулирования отношений родительства и детства обращал внимание и Д. И. Мейер. Отношения эти, писал автор, «…подлежат более определениям закона физиологического и закона нравственного, нежели определениям права. <…> Где изменяют законы физиологии, там оказывают им опору законы нравственности… Но так как отношения между родителями и детьми представляют и внешнюю сторону, а все внешние отношения поддаются юридическим определениям, то законодательство считает своей обязанностью регламентировать их», особенно в случаях уродливых отклонений от нормы2.

В физической природе, отмечает К. П. Победоносцев, соединение мужского и женского полов и рождение «…имеет значение простого факта, в котором выражается одна цель — поддержание природы, воспроизведение единицы из самой себя. <…> Но человек не ограничивается, подобно животным, одним фактическим отношением… Человек, как существо разумное, стремится обобщать явления», вследствие чего в том числе «утверждается понятие о союзе родителей и детей, продолжающемся целую жизнь»3.

А. И. Загоровский также полагал, что союз между родителями и детьми «…в существе своем трудно поддается регулированию права, так как отношения, возникающие из этого союза, являются более естественно-нравственными, чем юридическими, вследствие чего и законодательство не может дать в этом случае точных предписаний» и ограничивается только общими чертами, которые при этом представляют собой в своем историческом развитии весьма большое разнообразие — от «грубого подчинения детей безотчетной власти родителей, доходящего до права на жизнь и смерть детей, и кончая мягкими отношениями между первыми и вторыми, основанными больше на попечении, чем на власти»4.

Исследуя рассматриваемые отношения в историческом контексте, К. Д. Кавелин писал: физиологическое соединение лиц различного пола и рождение детей — факты, находящиеся вне области права, однако они с определенного исторического момента получают юридическое определение, соответствующее «…понятиям людей в данном обществе при данных обстоятельствах, степени культуры и требованиям правильного общежития»5.

В. И. Синайский, подчеркивая сложность перевода семейно-этического в семейно-юридическое, обращал внимание на необходимость системной оценки того и другого в правореализации и правоприменении: «Естественные и нравственные отношения лишь лежат в основе юридических отношений членов семьи. Поэтому при толковании норм семейного права необходимо стремиться придать нормам юридическое значение, не ограничиваться констатированием их нравственного характера»6.

А. И. Боровиковский, опираясь на опыт судейской практики, предлагал нам следующее размышление: «Природа некоторых правоотношений семейственных представляется действительно загадочною, подобно тому, как существуют загадочные для научной классификации организмы — не то растения, не то животные. “Право семейственное” и кодексами, и систематиками обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения… особенностью своей природы существенно отличаются от прочих гражданских правоотношений». Разумеется, автор акцентировал свое внимание на личных отношениях, в том числе спорах с детским элементом, допуская их в сферу частного (гражданского в классическом смысле) права лишь условно и временно, ибо обычные гражданские установления для разрешения семейной тяжбы непригодны7.

Как видим, классическая цивилистика внутренне противоречиво относилась к такому объекту гражданско-правового воздействия, как личные отношения родителей и детей, постепенно и объективно выстраивая в себе самой нетипичные механизмы для решения указанных проблем. И в конце концов она извергла и законодательно, и доктринально из своих частноправовых недр сгустки новой материи — семейное законодательство и семейное право, обогащенные публично-правовыми и этико-правовыми элементами, которые в своих необходимых сочетаниях и создали основу для специального метода правового регулирования семейных отношений, в том числе отношений с детским элементом, принципиально отличного от методологии гражданского права.

Классики следующего поколения «семейной цивилистики» (Е. М. Ворожейкин, В. А. Рясенцев и др.) продемонстрировали юридическому миру феномен семейных отношений, а с ним — и «блеск и нищету» идеологии и инструментария поддержания их жизнедеятельности.

Спектральный анализ этого феномена являл собою не менее восьми его характеристик: личный характер связей, подчиненное факультативное положение имущественных контекстов, специальный субъектный состав, доверительность, безвозмездность и длительность отношений, включенность в их содержание вкраплений этических начал и традиций, значительное присутствие публичной компоненты (в связи с необходимостью общественного контроля над развертыванием семейной истории, особенно если в ней появляются дети)8.

Набор и содержание семейно-правового инструментария исторически весьма разноплановы: это и революционно-прогрессивный всплеск семейно-правовых решений о браке, разводе и детях (1917–1918), фактическом браке (1926), опеке и попечительстве, и трагифарс Указа ПВС от 8 июля 1944 г., в котором положение о звании «Мать-героиня» сочеталось с юридическим запретом внебрачного отцовства и умопомрачительной процедурой расторжения брака, и возврат к идее о равенстве детей независимо от обстоятельств их рождения (1968–1969), и либерализация бракоразводного процесса (1965, 1968–1969, 2005), а также коммерциализация семейно-правовой сферы через брачный договор (с отказом от охраны и защиты интересов детей), возмездный договор об опеке по типу конструкций гражданского права… И наконец, на основе конституционных поправок 2020 г. — обращение к приоритету, охране и защите традиционных семейных ценностей российского общества и государства9.

Пройдемся, однако, по историческому семейно-правовому пространству относительно неспешным шагом.

«Как ни существенны филогенетические предпосылки родительства, — пишет И. С. Кон, — биология не объясняет специфику родительского поведения, его мотивации и институционализации у человека. Сравнительно-исторические данные, — продолжает автор, — убедительно показывают, что современные житейские представления на сей счет вовсе не являются универсальными и родительская любовь, как мы сегодня ее понимаем, — продукт длительного и весьма противоречивого исторического развития»10.

Есть ли у человека потребность, кроме соображений биологических и рационально-экономических, в отцовстве, материнстве, детях?.. Каковы роли и типы выбора соответствующего поведения в промискуитетную эпоху, родовую и так далее по возрастающей, до современных контекстов заданных вопросов? От распространенного во многих архаических обществах инфантицида (его вероятность у охотников, собирателей и рыболовов была почти в семь раз выше, чем в племенах скотоводов и земледельцев: последние убивали младенцев по качественным признакам и ритуальным соображениям) через неограниченную родительскую власть над жизнью и смертью ребенка к власти все более либерального толка: над телом — в смысле медицинского благополучия ребенка, над интеллектом — тренировки бытовых навыков с целью подготовки к обнаружению им адекватного места в жизни и удовлетворения познавательных потребностей, над душой — в контексте самосознания, эмоциональной и духовной самоидентификации.

Несмотря на то что эти и другие подобные вопросы и констатации могут и должны возникнуть и в головах юриспруденческих — в связи с размышлением о смысле жизни, заботой о собственных детях, обучением студентов и так далее, — профессиональные ответы на них неустанно черпаем у философов, психологов, педагогов.

Наш удел — охватить это бесконечное пространство противоречий, поисков и находок, сомнений и результатов внешними сетями юридических правил поведения, постоянно меняющихся в постоянно меняющемся мире.

***

Юридическая история российского родительства и детства, ввиду отдаленности ее истоков и отсутствия систематической фиксации источников, укрыта флером некоторой неопределенности и недосказанности, а в летописях — недописанности. Так, нет единства в допущении детского жертвоприношения и иного бесконтрольного распоряжения жизнью ребенка. Одни ученые, опираясь на западные и восточные аналоги, полагают возможным таковые обычаи и у нас11. Другие пребывают по данному вопросу в сомнении. А. И. Загоровский отмечал, что едва ли в древние времена у нас родителям принадлежало право убивать своих детей при рождении, распространенность же соответствующего обычая у других народов необходимым и достаточным доказательством не является — летописи русские о подобных примерах не сообщают12. А. А. Котляревский, впрочем, фиксирует языческие обычаи славян сжигать со знатным умершим его имущество, челядь и отроков13. Однако славянофильство А. И. Загоровского позволяет ему в целом высказываться в смягченном ключе: убийство детей при рождении вряд ли оставалось безнаказанным, славянская натура хоть и «…не отличалась мягкостью, но и не была столь суровой, что было свойственно народам Востока, римлянам, германцам»14.

Законность происхождения ребенка первоначально определяющего значения не имела. Под родительскую заботу подпадали и дети внебрачные, и приемыши (например, грамотой митрополита Киприана вдове Феодосье в 1404 г. было дано право на усыновление «примачка» Тимошки, которого оная вдова «взяла за детяти место»15). Позора незаконнорожденным детям Русская Правда не объявляла, но к наследникам не причисляла, если рождены были от рабы (ст. 88).

Как свидетельствует Ярославский список Правды Русской, немало беспокойства проявлялось относительно наследования детей и вдовы в целом: 1) после смерти мужа детям на вдову «выделить часть, а что ей завещал муж, тому она госпожа, а наследство мужа ей не следует» (ст. 93); «если будут дети от первой жены, то дети возьмут наследство своей матери; если муж завещал это второй жене, все равно они получат наследство своей матери» (ст. 94); «если были у человека дети от рабы, то наследства им не иметь, но предоставить свободу им с матерью» (ст. 98); «если будут в доме дети малые и не смогут они сами о себе позаботиться, а мать их пойдет замуж, то тому, кто им будет близкий родственник, дать их на руки с приобретениями и с основным хозяйством, пока не смогут сами заботиться о себе…» (ст. 99); «если жена собралась остаться вдовой, но растратит имущество и выйдет замуж, то она должна оплатить все <утраты> детям» (ст. 104); «если отчим растратит что из имущества отца пасынков и умрет, то вернуть <утраченное> брату <сводному>, на это и люди <свидетелями> станут» (ст. 105); «а мать пусть даст свое <имущество> тому сыну, который был <к ней> добр… если же все сыновья будут к ней плохи, то она может отдать <имущество> дочери, которая ее кормит» (ст. 106)16.

Как отмечает Н. С. Нижник, в связи с некоторым распространением у славян многоженства и повсеместного признания наложничества отцам предоставлялось право признать ребенка, рожденного за пределами брачного канона (например, князь Владимир, сын ключницы княгини Ольги, был зачат от Святослава, признан им и принят в княжеский род; напротив, Святополк, сын князя Владимира и жены его брата Ярополка, был объявлен незаконным как рожденный от прелюбодеяния17).

С принятием христианства значение законного родства постепенно заполнило юридическую нишу допустимого происхождения (впрочем, не без исключений). Соборным уложением 1649 г. узаконение внебрачных детей запрещалось даже и через бракосочетание родителей.

Укрепился институт родительской власти. «Необходимая помощь, — замечает Г. Ф. Шершеневич, — может быть организована в обществе двояким образом: или она подается непосредственно обществом, среди которого человек рождается, или она возлагается на его родителей»; государство держится «второго начала, возлагает на родителей обязанность вскормления и воспитания и передает им необходимую для этой цели власть», основанием которой является автономия семьи18. Первоначально, подчеркивает автор, родительская власть базировалась не на общественной идее, а на идее частной — как форма собственности над детьми. В то же время М. Ф. Владимирский-Буданов уточнял, что основание ее сводилось не к частному (domium) и не к государственному (imperium), а к potestas; при этом последнее понятие у нас все же ближе ко второму: титул власти у россиян — государь-батюшка, государыня-матушка, поэтому право родительской власти состояло более в управлении и суде, нежели в «частной экономической эксплуатации сил детей»19. Заданность подобного родительско-детского режима подкреплялась традицией, нравственным строем жизни и православным каноном.

Институт родительской власти на первом этапе своего юридического становления предполагал не только беспрекословное подчинение батюшке, но нередко и матушке. Например, когда разбушевавшейся во хмелю Василий Буслаев «…ворочал со своими друзьями целым Новгородом, бил и увечил мужиков десятками, когда силы религии и крестный отец, почтенный монах, не могли успокоить молодца от буйного задора, тогда мать посылает за ним девушку, и горячий богатырь покоряется ей безусловно, становится ниже травы, тише воды и безропотно отправляется в материнский дом»20.

В летописях находятся свидетельства о продаже детей в рабство (в голодные времена). Из Судебника Иоанна IV и других актов московского периода следует, что лица свободные (не холопы и не чернецы) этим правом пользовались — на условии, впрочем, что родители-продавцы и сами должны были поступать в холопы. В XVI в. право отдачи в вечное холопство было заменено правом отца и матери отдавать детей в кабалу, однако при аналогичном закабалении же и самих себя. Когда в XVII в., отмечает М. Ф. Владимирский-Буданов, кабальные записи прекращаются, то взамен, по Уложению царя Алексея Михайловича, появляется право на отдачу детей в услужение, «в работу на урочные годы». Автор характеризует данное изменение как зачаток обязанностей родителей заботиться об образовании детей и кормлении их21, пусть и сторонним, иной раз тяжким по обстоятельствам детской в услужении жизни. (При этом достаточно долго удерживалось право родителей отдавать детей в заклад за долги.)

Поскольку наличие у славян обычая располагать жизнью детей (имеются некоторые сведения подобного рода относительно поморян) в целом оспаривается, акцент права родителей на жизнь ребенка22 делается на разнообразные наказания: впрок и за провинности, в целях воспитания. Из Домостроя, известного и достоверного источника московского обычного права, следовала неограниченность прав наказания детей: «…сына ли имаши, не дошед внити в юности, но сокруши ему ребра. Ащебо жезлом биеши его, не умрет, но здоров будет. Дщерь ли имаши, положи на ней грозу свою» (гл. 21). Однако вменялась родителям, прежде всего отцу, и положительная забота: «Если дочь у кого родится, благоразумный отец… от всякой прибыли откладывает на дочь… так дочь растет, страху Божью и знаниям учится, а приданое ей прибывает» (гл. 20); «следует тебе самому, господину, жену и детей, и домочадцев учить не красть, не блудить, не лгать, не клеветать, не завидовать, не обижать… не бражничать…» (гл. 25)23.

Однако Домострой имел в виду воспитание «сокрушением ребер» отцом сыновей. Матери поднимать руку на чад — сыновей, тем более дочерей, — не полагалось. Ей отводилась иная роль. Это подтверждается и фольклором: «Дети балуются от маткиного блинца, а разумеют от батькиного дубца»24.

Родители могли обратиться с жалобой на детей и к властям. В рамках упрощенного производства обоснованность обвинения ребенка в неблаговидном проступке не расследовалась: довольно уже было жалобы, чтобы детей «били кнутом же нещадно, и приказати ими быти у отца и у матери во всяком послушании безо всякого прекословия, а извету их не верети»25.

Домострой (отнюдь не будучи книгой — исчадием ада для семьи) закреплял и определенные обязанности детей перед родителями: «... любите отца своего и матерь свою, и послушайте ихъ, и повинуйтеся имъ, по Бозъ, во всемъ; и старость их чтите; и немощь ихъ, и скорбь всякую, отъ всея душа, понесите на своей вые: и благо вам будетъ, и долголетии будети на земли <…> Аще ли кто злословитъ, или оскорбляетъ родителя своя, или кленетъ или лаетъ: сiй предъ Богомъ гръшен, от народа проклятъ <…> Сынъ и дщерь не послушливы отцу или матери, въ пагубу имъ будеть…»26.

При этом, пишет Н. Л. Пушкарева, русской традиции соответствовало многочадие. В допетровской Руси оно являлось общественной необходимостью: именно оно обеспечивало сохранение и приумножение фамильной собственности, гарантировало при многочисленных болезнях и морах воспроизводство фамилии в частности и русского населения в целом27.

Детей, отмечает автор, в русской иконописи X–XIII вв. было принято изображать как маленьких взрослых, со строгими недетскими ликами. Составители правовых кодексов относились к ним без снисхождения на возраст28.

Если в семьях родовитых дети были скорее благо, как продолжатели фамильного рода, а часто и вовсе радость великая, то в простых семьях отношение к ним было сложное, противоречивое: лишний рот, «с ними горе, а без них вдвое», «Бог дал, Бог взял»…

Поддерживались традиции патрилокальности, определенного предпочтения сыновьям перед дочерьми («дъчи отцю — чуже стяжанье», или, по В. И. Далю, «дочь — чужое сокровище», «сын — домашний гость, а дочь в люди пойдет»). Наблюдалась и иная тенденция: «Матери боле любят сыны, яко же могут помогати им, а отцы — дщерь, зане потребуют помощи от отец»29.

Однако, как отмечает Н. Л. Пушкарева, тенденции небрежения к детям, особенно девочкам, противодействовала воспитательная работа церковнослужителей, стремившихся утвердить среди прихожан идеалы «благочестивого родительства» и материнской любви30.

В народной традиции отсутствие детей считалось горем, да и традиция церковная (при всем воспевании безбрачия и девственности) также рассматривала бездетные браки как неблагополучные, что аналогичным же образом воспринималось и прихожанами: «Бог не дал своих родити, за мои грехи»31.

В XVII в. произошли изменения во взглядах московитов на материнство, что привело к возрастанию роли матери в социализации детей. Иконография отликнулась особой радостью красок в изображении деторождения. Смягчению нравов способствовала и «церковная проповедь к своим чадам», требование «не озлобяти, наказуя». В письмах родителей дети именовались ласкательно: Алешенька, Марфушенька, Утенька… Рождались новые нюансы отношений, понимание неразумности, несамостоятельности, беззащитности ребенка, что весьма трудно было отыскать в прошлые времена. «Давно оспоренный многими западными историками, — пишет Н. Л. Пушкарева, — тезис о том, что в доиндустриальное время “дети больше работали, чем играли”, не находит подтверждения и в истории русской семьи предпетровского времени». «Хотя церковные дидактики, — продолжает автор, — требовали воспитания детей в строгости, безо всяких игр и развлечений, хотя автор Домостроя настаивал: “не смейся к нему, игры творя”(т. е. не улыбайся, когда играешь с ребенком) — жестокосердных матерей, способных строго запретить детские игры, и детей, лишенных “матерня ласкателства”, было немного»32. Матери в Московии часто были также главными защитниками интересов и здоровья своих чад, о чем свидетельствуют многочисленные челобитные на имя государя (конец XVII в.)33.

Особую роль в «смягчении нравов» играли в русских семьях бабушки, тем более что для России было характерно длительное существование неразделенных семей, с сохранением в них значительной роли пожилых женщин («Дочернины дети милее своих», «С моей бабусей никого не боюся: бабуся-щиток, кулачок-молоток»)34.

В XVIII в. (особенно в годы Просвещения, после сочинений Ж.-Ж. Руссо) в образованных кругах стали стремиться к «естественности» нравов и поведения, что оказало влияние и на семью: кормление грудью нравственно поощрялось, внимательное отношение к личности ребенка полагалось необходимым35.

«Природность», впрочем, проявлялась и в драматических контекстах — высокой детской смертности. М. В. Ломоносов приводил соответствующую «гиблую» статистику: ежегодно умирало по сто тысяч младенцев не свыше трех лет; матерей, «как до 10, а то и 16 детей родили, а в живых ни единого не осталось, было немало»36.

Показатели высочайшей смертности детей отнюдь не ограничивались данным периодом времени. Б. Н. Миронов отмечает: «Это была какая-то адская машина: дети рождались, чтоб умереть, и, чем больше рождалось детей, тем больше умирало, а чем больше умирало, тем больше рождалось»37. По некоторым данным, впервые сколько-нибудь «твердое математическое подтверждение» вопросы детской смертности получили в исследовании А. Любавского, установившего, в частности, что даже в конце 70-х гг. XIX в. в стране из всего числа рождающихся детей до 6-летнего возраста доживали лишь 54%. В этой связи принимались различные меры профилактического и социально-обеспечительного характера:

1) волостным старшинам и сельским старостам вменялось в обязанность следить за случаями вопиюще небрежного отношения крестьян к своим детям, о чем сообщать в волостной суд;

2) организовывались и внедрялись меры медицинского характера (введение аптек и контроль за их деятельностью, фиксирование цены на лекарства и т. д.), создание в 1864 г. земской медицины;

3) формирование организационно-правовых основ по оказанию социальной помощи экстренного характера.

Например, еще Указом Петра I от 16 февраля 1723 г. устанавливалось: «…дабы неимущих пропитать, и потому в местах, где окажется голод, описать у зажиточных лишний хлеб, и, вычислив, сколько нужно им самим для домашнего обихода, остальной раздать неимущим, в займы с расписками». При Петре же I и Екатерине II создавались казенные хлебные магазины (в ее Именном указе от 20 августа 1762 г. такие учреждения создавались по всем городам, «дабы всегда цена хлеба в моих руках была»38). При императоре Александре I казенным крестьянам — погорельцам разрешалось выдавать от казны пособие на обустройство соразмерно обычаю, климату и местному состоянию лесов. Все эти и многочисленные другие меры (в том числе создание системы призрения, о чем речь пойдет несколько позже) хоть как-то противостояли высокой детской смертности, бродяжничеству родителей с детьми39.

***

В юридическом смысле ребенком считается лицо, не достигшее совершеннолетия по общим или исключительным (специальным правилам). Как подчеркивает А. М. Нечаева, в древнем законодательстве этот рубеж определялся весьма неточно40. Если же проводить аналогии, разумеется непрямые, с современным (не общим, а специальным) правилом о прекращении статуса ребенка в связи со вступлением в брак (от 14 до 17 лет), то ситуация с точки зрения новейшей юриспруденции существенно более неопределенна, нежели полагает указанный автор.

Так, минимальный брачный возраст, согласно Кормчей книге, устанавливался в 15 лет для мужчин и 12 лет для женщин. Однако браки совершались и в гораздо более раннем возрасте — соответственно в 11 и 10 лет и даже ранее: Святослав Игоревич в 1181 г. был возведен в супружество десяти лет от роду; дочь суздальского князя Всеволода Юрьевича Верхуслава в 1187 г. была выдана замуж за 14-летнего Ростислава Рюриковича «млада сущее осми лет»; Иван III был обручен («опутан») «девицею 5 лет»41. «Достаточно яблока и немного сахару, чтобы она оставалась спокойной», — записал свои впечатления один из немцев-опричников в середине XVI в. о княгине Марии Старицкой, 9-летней невесте 23-летнего герцога Магнуса. В народной пословице говорилось: «Невеста родится — жених на коня садится». Правда, такие ранние браки, особенно со стороны девической, совершались в основном в княжеской среде. Подобные казусы не прекратились вовсе даже после запрета в XV в. митрополитом Фотием «венчать девичок менши пятнадцати лет». В крестьянской среде девушек старались выдавать замуж в более старшем возрасте — часто к 16–18 годам, когда они становились способными самостоятельно выполнять нелегкие домашние обязанности по уходу за скотиной, приготовлению пищи, заготовке продуктов впрок и т. п .42

Между тем не только женихи бывали намного старше невест, подчас девочек, но и встречались нередко случаи (в том числе в крестьянской среде), когда невеста в летах выходила замуж за жениха-ребенка43. (Так, например, даже в XVIII в. между однодворцами Белгородской и Воронежской епархий встречался «непотребный обычай, что они малолетних своих сыновей лет 8, 10, 12 женят и берут за них девок по 20 и более, с которыми свекры многие впадают в кровосмешение, за что несколько из них… и к смерти приговорено»44.)

Относительно определенной устанавливалась граница между детскостью и взрослостью Соборным уложением Алексея Михайловича: с наступлением 15 лет кончалось «малолетство», а с достижением 20 лет прекращалось несовершеннолетие.

Петр I предпринял попытку поработать с возрастной границей брака (считай, границей детства). Указом «О порядке наследования в движимых и недвижимых имуществах» от 23 марта 1714 г. было установлено: «…и дабы кадеты обоих полов каким образом не были притеснены в молодых летах, того для невольно в брак впасть ранее, мужского пола до двадцати, а женского до семнадцати лет» (ст. 5)45.

Впрочем, это отнюдь не предотвратило ранних (детских и полудетских) браков: данное петровское новшество оказалось нежизнеспособным, осталось как бы незамеченным. Синод продолжал руководствоваться Кормчей книгой и предписывал минимальный брачный возраст соответственно с 15 и 13 лет46. (И это при действии указанного Уложения 1649 г.!) Лишь в 1830 г. Указом Синода, чтобы не допустить по возможности вредные последствия браков между несовершеннолетними, принято было за благо определить возрастной ценз в 18 и 16 лет47. (Указом учитывались и национальные традиции: жителям Закавказья брак разрешался соответственно с 15 и 13 лет, кочевым инородцам Восточной Сибири — с 16 и 14, жителям Финляндии — с 21 года и 15 лет48.)

Однако ввиду интересов казны в воспроизводстве населения (в части непривилегированных сословий) Указами 1722, 1758 и 1796 г. разрешалось определять границы взрослости (детскости, брачности) на основе лишь рациональных соображений. В частности, помещики обязывались выдавать крепостных девушек замуж пораньше, чтобы «не засиживались в девках до 20 лет». Конкретизируя официальное законодательство сообразно своим вотчинным интересам, помещики и принимали весьма различные (как бы мы теперь назвали — усмотренческие) решения: А. П. Волынский действовал методом «пряника» (поощрения): «давать от двух до пяти рублей, дабы женихи таких девок лучше охотилися брать»; Н. П. Шереметев повелел посылать крепостных девок, коим минет 17 лет, «а замуж не пойдут», на жатву и молотьбу казенного хлеба сверх обычных работ; в имениях А. Б. Куракина разрешалось штрафовать девок, не вступивших в брак к 13–15 годам, из расчета до 5 рублей в год; с военной прямотой А. В. Суворов самочинно понизил брачный возраст девок до 15 лет, невзирая на жалобы крестьян, что «все будут женаты не по любви, по неволе»49.

Во взаимосвязи с минимальным брачным возрастом, а также и общим неизбежным формализмом юриспруденции (дал Бог к тому разумные пределы!) детство и по действующему законодательству заканчивается в самое различное время и по самым различным соображениям (о чем и последуют размышления впереди).

***

Если даже отношения мужчин и женщин способны, замечает К. Кавелин, подвергнуться регулированию обычаем и законом, то тем больше причин к вмешательству и тем легче переносится такое вмешательство в отношения родителей и детей: неравноправность последних перед родителями вытекает из законов природы, но она же и преходяща из-за достаточно короткого предела смены поколений, но в этот короткий период времени вмешательство общества гораздо необходимее, нежели в отношения брачные, между людьми совершеннолетними50.

Одним из таких вмешательств является традиционное различие статуса детей, рожденных в браке и вне его. По-разному и с разным содержанием устанавливалась и родительская власть над ними. По Соборному уложению 1649 г. незаконнорожденными признавались дети «…прижитые от наложницы до законной жены или после брака, а равно и от четвертой жены»51 (четвертый брак считался недействительным). Обозначение кого-либо незаконнорожденным считалось позорным, и «назвавший кого-либо таковым неправильно должен был платить за бесчестье»52.

Петром I также были сформулированы некоторые правила о незаконнорожденности: «Ежели холостой человек пребудет с девкою, и она от него родит, то оный для содержания матери и младенца, по состоянию его, и платы нечто имеет дать, и сверх того тюрмою и церковным покаянием может быть наказан, разве что потом он на ней женитца, и возмет ее за сущую жену, и в таком случае их не штрафовать»53.

Он также проявил определенную заботу об устройстве незаконнорожденных детей в специальные «гошпитали», «чтобы зазорных младенцев в непристойные места не отметывали, но приносили бы к вышеозначенным гошпиталям и клали тайно в окно через какое закрытие, дабы приносимых лиц не было видно»54.

При Екатерине II появилось правило: незаконнорожденные подкидыши более не закрепощались путем их закрепления за воспитателями, чьими крепостными они и становились, а должны были поступать до совершеннолетия в ведомство приказов общественных учреждений, впоследствии становясь вольными людьми; за владельцами закреплялись только незаконнорожденные дети крепостных матерей55.

Законное рождение всегда связывалось с браком. Чтобы быть уверенному в законности рождения, следовало бы, отмечает К. Кавелин, иметь возможность по каким-нибудь несомненным, объективным признакам доказать факт зачатия ребенка от известного лица, но именно этого-то и нельзя сделать, а потому пришлось признать законнорожденными всех детей, зачатых в браке56. То есть создать одну из классических презумпций: отцом ребенка является муж его матери. «Это предположение, — пишет Г. Ф. Шершеневич, — основывается на наблюдении, которое указывает, что в громадном большинстве случаев действительно так и бывает. Закон предполагает, как общее правило, соблюдение женою супружеской верности. Допустить противоположное, значило бы признать преступное прелюбодеяние общим правилом»57.

Презумпция лимитируется 180 днями (с заключения брака) и лонгируется 306 днями после прекращения брака. Сроки обусловлены физиологическим наблюдением нормы и типичных вариантов отступления от нее, подчеркивает К. Кавелин. Однако, продолжает автор, «новейшие физиологические исследования делают принятые в законодательстве крайние пределы самой короткой и самой продолжительной беременности весьма сомнительными и спорными, а между тем от них зависит часто признание или непризнание законности рождения, которая сама по себе никогда не может быть доказана»58, даже при доказанном прелюбодеянии матери, состоящей в сожительстве с законным мужем. «При совершенной невозможности проникнуть в тайну зачатия и при большой шаткости и неверности соображения о законности или незаконности зачатия по периодам беременности, естественно допускают опровержение законности рождения неохотно и с разными ограничениями. Нельзя не находить весьма правильным, что право признать или не признать законность рождения ребенка предоставлено, в сомнительных случаях, лишь мужу матери…»59. Иные лица (например, наследники отца) могли судебно опровергать оную законность (из факта рождения свыше 306 дней после смерти) с весьма большими ограничениями60.

Об этом и других смежных казусах немало иллюстраций приводит нам К. П. Победоносцев. Так, вдова Васильева, умершего 26 сентября 1836 г., вступила 5 февраля 1837 г., то есть через 4 месяца и 10 дней после смерти мужа, в брак с Аксаковым и через 98 дней (то есть в итоге через 7 месяцев 18 дней после смерти первого мужа) родила сына Николая, который был записан в метрической книге Аксаковым, а равно таковым же и в формулярном списке у мужа матери своей. По смерти отца Аксакова вдова его предъявила права своего сына на наследство. Это послужило поводом к судебному иску, в коем прочие Аксаковы доказывали, что Николай по естественному закону рождения должен почитаться сыном ее первого мужа, Васильева. Государственный совет, следуя главному началу «рождения в браке», в 1856 г. решил дело в пользу вдовы и ее сына: Николай родился в законном браке своей матери с Аксаковым, последний же самолично вытребовал на его имя метрическое свидетельство и никогда не оспаривал законности его рождения, а притом спор родственников возбужден по прошествии двух лет со смерти наследодателя61.

По спору о наследстве после дворянки Марии Киселевой некоторые из претендентов пытались доказать свое родство с Киселевой через М. Чемесову, давно умершую, противники же утверждали, что оная Чемесова не является законной дочерью и членом рода, так как в метрической книге записи о ее рождении не оказалось, а в метрике о смерти ее в 1884 г. указано ей 93 года, следовательно, рождена она раньше брака своих родителей. Государственный совет отверг притязания, приняв во внимание, что М. Киселева при жизни своего родителя три раза показана по исповедным росписям его дочерью, хотя и с разнообразием в годах, и что законность ее рождения никем не была оспорена, напротив, имеются акты (дарения, купчая и др.), в коих она означалась дочерью отца своего, А. Киселева62.

Российское имперское законодательство располагало определенными способами узаконения детей. Будучи рожденными незамужней женщиной (1), замужней — от доказанного прелюбодеяния (2) или после смерти (развода или признания брака недействительным) позднее установленного срока пролонгированной презумпции, без надлежащего узаконения, эти дети находились за границами позитивного права: закон не признавал их связи с родителями, не предполагал права на фамилию отца и законное после него или после матери наследство. Независимо от принадлежности матери к определенному званию они приписывались до совершеннолетия к податным обществам63.

Узаконение вплоть до начала XX в. не являло собой процедуру обыкновенную, постоянно действующую. (К. П. Победоносцев замечает, что в народном сознании сохранилась из церковных преданий мысль о возможности привенчивания незаконнорожденных детей.) Прямо напротив, процедура «сопричтения незаконных детей к законным» почиталась «действием чрезвычайным и милостью Монаршей, по отличным заслугам просителя или по особым обстоятельствам». При этом оная процедура Государственным советом периодически прерывалась (граф Безухов таки успел узаконить в правах своего Пьера…). Так, в 1829 г. был закрыт путь всем просьбам. Однако они продолжали поступать. В 1858 г. статс-секретарю было «преподано секретное наставление о предоставлении, в виде изъятия из общего закона, упомянутых просьб на Высочайшее усмотрение». С 1884 г. прошениям об узаконении придается статус вполне обыкновенных, и они начинают поступать в общем порядке государю. К. П. Победоносцев отмечает, что права узаконенных не могли быть одинаковы, так как определялись индивидуальными актами сообразно обстоятельствам, тем более что в 1891 г. состоялось специальное решение о наиболее благоприятном для детей способе узаконения — венчальным браком их родителей64. Однако, уточняет Г. Ф. Шершеневич, применение этого закона сопровождалось условиями: а) рождение детей вне брака; б) отсутствие в момент зачатия прелюбодеяния у родителей, то есть чтобы отец и мать не состояли в браке в момент зачатия, так как прелюбодеянием называется сожитие лица, состоящего в браке, с посторонним лицом; в) соответственно — вступление родителей в брак между собою; г) христианское исповедание в момент совершения брака65.

Высказываясь о проекте закона об улучшении правового положения (а вместе с ним и фактического) незаконнорожденных детей, А. Л. Боровиковский писал, что уже к колыбели громадного большинства младенцев судьба их является почти готовою: «знать» и «чернь» родятся, исключительно редко человек сам делает свою судьбу, во всяком случае, пока он остается ребенком, его счастье или несчастье зависят не от него; при том что богатство не всегда счастье, а бедность — несчастье, главное условие благополучия ребенка — родительская к нему любовь, а незаконнорожденность — юридическое основание к ее лишению. Фактически любовь, продолжает автор, конечно, могла быть, что смягчает юридический приговор, по которому младенец — безродный сирота. «Вопиющая несправедливость! Могут быть незаконнородившие, но не законнорожденные»66.

В 1902 г. новый закон принимается. Во-первых, происходит замена терминов — устаревшего и жестокого «незаконнорожденные» дети на более мягкий «внебрачные». Дело и не в названии, и в названии одновременно: «Нельзя отрицать того психологического факта, что, если с известным названием соединяется какое-либо позорное представление, позор названия сохраняется и тогда, когда в общественном мнении произошел переворот в представлении о позорности самого деяния»67. К контрапунктам данного закона относились несколько весьма важных положений: 1) без узаконения, по естественной природе, устанавливается юридическая связь между внебрачным ребенком и матерью, отчасти и с отцом; 2) ребенку присваивается фамилия, одинаковая с отчеством, которое согласуется с именем воспреемника, однако по согласованию между отцом и матерью ребенок может принять и ее фамилию (на практике — наиболее частый случай); 3) дается право наследования после матери, но только благоприобретенного, а не родового ее имущества. Институт признания ребенка отцом не был введен, однако предусматривалась обязанность предоставления до совершеннолетия содержания (обязанность могла прекратиться ранее — замужеством или поступлением на службу и т. п.).

Третьим способом установления родительской власти было усыновление. Под именем сим, пишет Г. Ф. Шершеневич, «…понимается признание за посторонними лицами юридического положения законных детей». Цель его — «…в удовлетворении естественных чувств и привязанности, не находящих себе исхода за отсутствием собственных детей, а также потребности в рабочей силе, способной поддерживать существование престарелых лиц»68.

Однако этот взгляд на сущность усыновления, как признает и сам Г. Ф. Шершеневич, не отражает всего многообразия охватываемых данным институтом ситуаций.

В русском обычном праве существовали различные процедуры усыновления, в том числе обряд фиктивного рождения69, которым в театрализованном виде создавалась как бы ситуация родов (имитация родов), причем имитировать данный акт мог и мужчина, как правило, он впоследствии и становился усыновителем70.

Процедура могла также сводиться к женитьбе мужчины на вдове брата, фактическому приему ребенка в дом в качестве усыновленного или к составлению особого договора между усыновителями и усыновляемыми71.

Как полагает К. П. Победоносцев, гражданско-правовые формы усыновления появились у нас при Александре I. Они различались, в том числе по сложности и простоте, согласно сословиям. Например, у потомственных дворян акт усыновления дозволялся только неимеющим потомков или сродников мужского пола той же фамилии. При сем требовалось Высочайшее разрешение. Личные дворяне и почетные граждане могли стать усыновителями на основе постановления губернского правления, а купцы — казенной палаты, однако в обоих случаях — с последующим утверждением оного действа сенатом. Крестьяне и мещане производили усыновления припискою к семейству (для мещан — с утверждением казенной палаты). Законом 1891 г. были установлены однообразные формы для усыновления, прописаны условия его и последствия. Иностранцам (не русским подданным) доставлялось соответствующее право в отношении подкидышей и иных детей, не помнящих родства72. (Представляет интерес также правительственное постановление 1831 г., согласно которому дети в возрасте от 10 до 18 лет «должны быть воспитаны внутри России»73.)

Усыновителями могли быть супруги или же мужчина и женщина в отдельности, «не исключая и девицы». Среди классических условий следует выделить: согласие другого супруга при усыновлении только одним из них; отсутствие собственных детей (законных или узаконенных); беременность как препятствие к усыновлению; возраст претендента не менее 30 лет и с разницею в возрастах первого и дитяти по меньшей мере в 18 лет74; согласие усыновляемого старше 14-летнего возраста.

Кроме общей правоспособности, усыновители должны были обладать специальными правоспособностью и дееспособностью: православные, не раскольники, не обреченные саном на безбрачие и т. п. (о дееспособности в 30 лет отметка нами только что сделана). Евреи с правом повсеместного проживания могли усыновить единоверцев с аналогичным статусом. Усыновление казаками неказаков требовало зачисления их в войско, а нижними войсковыми чинами — разрешения начальства75. И прочее и прочее. С 1902 г. было разрешено усыновлять своих незаконнорожденных детей76.

***

Имея под собой различные основания, институт родительской власти также и общ, и дифференцирован. В раннеправовых системах он являл собою зрелище, сугубо отличное от того периода, который можно условно назвать просвещенческим, или тем более от эпохи развитой цивилистики, то есть с середины XIX до начала века XX.

Как отмечает И. А. Покровский, от принципиального единства «власти примитивного господина» над вещами, рабами, женой и детьми общество незаметно, но неуклонно эволюционирует в сторону признания человеческой личности, что приводит к тому, что «указанная первоначально единая власть начинает дифференцироваться: оставаясь прежней по отношению к вещам, она уже несколько модифицируется по отношению к рабам и сильно изменяется по отношению к жене и детям»77. В большинстве правовых систем, продолжает автор, абсолютная власть домовладыки в семье, над женой и детьми, была краеугольным камнем «правового здания». Первые трещины в этом «здании абсолютизма» заключались в постепенном освобождении женщины78.

С аналогичной эволюцией мы встречаемся и в сфере правового регулирования отношений родителей и детей. Медленно и по частям право начинает признавать за детьми правосубъектность, ограничивать абсолютную власть отца, предписывать ему известные обязанности воспитания (хотя, как мы уже отмечали, в весьма жесткой форме), содержания и т. д. Тем самым постепенно отношения приобретают юридически двусторонний характер79, хотя и противоречивый.

Так, например, с одной стороны, при Петре I признавалась неограниченность родительской власти, с подтверждением права родителей употреблять против непокорных детей домашние исправительные меры, при безуспешности оных — отдавать детей в смирительные дома, жаловаться на них в суд80. С другой стороны, существовало правило: «Дети освобождаются от обязанности повиноваться родителям против своей совести, особенно в том, что требует собственного их рассуждения и воли»81. («Хотя чада воле родительской подлежат, но не как скоты безсловеснии…»)

В контексте крепостнического права родительская власть не защищалась: например, если по Закону 1760 г. не разрешалось разлучать крепостных мужа и жену, то разъединить семью, родителей и детей, было возможно82.

При Екатерине II институт родительской власти усилился. Как отмечает А. И. Загоровский, даже «самые безнравственные родители, поведение которых самым развращающим образом действует на детей, страдающих морально и физически, сохраняют всю полноту своей власти, как и родители безукоризненной нравственности и вполне чадолюбивые»83.

Обратимся, однако, к доктрине, законодательству и практике конца XIX — начала XX в. — периоду относительно цивилизованного расцвета института родительской власти (коя, как известно, вместе с институтом почила в Бозе после Октябрьского переворота, преобразившись в нечто неопределенное: у родителей нет власти, но достаточно прав и обязанностей, у детей есть права, частично декларативного толка, и нет никаких юридических обязанностей перед родителями).

Действующее законодательство (XIX — начало XX в.), замечает Г. Ф. Шершеневич, об отношении родителей к детям «полно чисто нравственных положений» и лишь незначительную часть составляют соображения юридического содержания. Во-первых, родительская власть (по русскому законодательству) «принадлежит только родителям, но не вообще восходящим родственникам». Во-вторых, несмотря на обобщающий характер термина, власть, собственно, принадлежит только отцу. К матери она переходит по смерти оного или лишения его прав состояния, а также в специальных случаях (узаконение, усыновление и т. п.). Это вытекало, подчеркивает Г. Ф. Шершеневич, из права личной власти мужа над женою: «Возлагаемая на нее обязанность повиновения воле мужа, главы дома, противоречит самостоятельности ее власти в семье»84.

Аналогичным образом доказывается сие преимущество и сенатом:

1) отец как муж есть глава семьи, в которую входит и жена; следовательно, как подвластная, она не может с мужем эту семью возглавлять;

2) одна и та же власть в одно и то же время и в одинаковой степени двум лицам принадлежать не может.

Однако, замечает В. И. Синайский, данные соображения вызывают сомнения. Во-первых, известно, что именно одна и та же власть может принадлежать не только двум лицам, но и множеству лиц, например соопекунам. Во-вторых, и «главенство мужа не означает еще непременно главенства мужа как отца, ибо супружеская власть, несомненно, отлична от власти родительской». В-третьих, главенство мужа в семье ни в чем, например, не сказывается в отношении имущества жены, коя может выступить даже и кредитором мужа85. Впрочем, и сенат производит определенное отступление своих идеологических рядов и разъясняет: «Преимущественное право на воспитание детей принадлежит отцу, как главе семейства, доколе суд не решит, что, ввиду особых обстоятельств, польза детей требует воспитания их матерью». «Таким образом, — заключает В. И. Синайский, — с помощью суда мать может оказаться непослушной отцу как главе семейства»86.

Тем не менее общее правило вполне однозначно: отец имеет преимущества родительства, «в случаях разногласия, например, относительно системы воспитания, голос отца имеет решающее значение»87.

Весьма интересным (для современников — до странности) является отсутствие прямого предела окончания родительской власти, хотя, как замечает Г. Ф. Шершеневич, с достижением совершеннолетия необходимость в ней теряется. «Такое положение становится в противоречие с жизнью, — продолжает автор, — и может привести к резким выводам, например к возможности требовать от совершеннолетнего сына, чтобы он жил при родителях. Однако закон не дает выхода из затруднения»88. Действительно, по смыслу ст. 178 Свода законов гражданских прекращение родительской власти связывалось только со смертью родителей или лишением их всех прав состояния, если дети не следовали за ними в ссылку89.

Еще больший интерес в значении предпосылки и для современной доктрины представляет положение о том, что воспитание (как главная общественная компонента родительства после, конечно, исполнения долга продолжения рода человеческого) для родителей составляет вместе право и обязанность.

Впрочем, цивилистическая доктрина того периода (выражаясь новоязом) «не заморачивается» теоретическими рассуждениями на этот счет, коими небезбедны наши сочинения90 (в чем еще придется убедиться далее).

«Относительно воспитания, — пишет Г. Ф. Шершеневич, — закон дает несколько постановлений, которые частично лишены юридического характера»:

1) обязанность прививать детям начала о доброте и честности, соответствующие их общественному положению и «видам правительства»;

2) право выбирать между образованием домашним и в учебном заведении;

3) обязанность попечения об определении детей на службу или в промысел (с правом отдачи на выучку к мастеру), а дочерей в замужество;

4) обязанность попечения над имуществом детей;

5) право требовать возврата детей от третьих лиц;

6) право в отношении детей строптивых и неповинующихся употреблять домашние исправительные меры, а также требовать по суду в особых случаях заключения детей в тюрьму на срок от 2 до 4 месяцев.

Из содержания родительской власти относительно статуса детей следует:

1) необходимость проживания детей при родителях (если только воспитание не поручено ими другим лицам);

2) проявление к родителям почтительности, «сносить родительское увещание без ропота»;

3) обязанность отзываться о родителях уважительно, «даже и по кончине их», не свидетельствовать против них (в гражданском процессе — безусловно, в уголовном — с максимальной возможностью устранения от показаний);

4) подчинение родительской воле и претерпевание исправительных мер (если только они не переходят «в истязание и изувечение»91);

5) необходимость истребования согласия на брак92.

Из родительской власти следует также обязанность содержать своих детей. Она признается совместной «сообразно со средствами» каждого из родителей. Срок ее — до 21 года, то есть до совершеннолетия, однако А. И. Загоровский ссылается на решения сената «в пользу сохранения за детьми права на получение содержания от родителей и по достижении совершеннолетия, раз они еще нуждаются в попечении…» (по болезни же и по незамужеству — до смерти). Впрочем, автор не согласен с данным расширительным толкованием, полагая, что закон вполне ясен: право за детьми на получение содержания реализуется только до совершеннолетия, «…совпадающего обыкновенно с наступлением работоспособности получающего содержание»93.

При расторжении брака родителей или их раздельном проживании судьба детей законом не конкретизировалась. Даже подсудность дела была неясной: духовные суды обыкновенно уклонялись от определений по этому предмету, «относя его к ведению гражданского правительства», а гражданский суд никакого положительного руководства в законе не имел. Так, по делу Лопухиных 1810 г. «о несогласиях между супругами предполагалось определить в Госуд. Совете, при ком оставить детей между разъехавшимися супругами. Состоялась Высочайшая резолюция: оставить дело сие, как семейственное и к правительству не принадлежащее, без всякого дальнейшего движения»94.

А. И. Загоровский отмечал определенную противоречивость судебной практики: при разводе по прелюбодеянию действовала фактическая презумпция права на ребенка невиновного супруга, хотя встречались и решения противоположного свойства; иногда суд распределял детей между родителями, в том числе по гендерному принципу (сыновья — отцу, дочери — матери)95. Впоследствии была предпринята попытка нормативно закрепить данную позицию: в проекте правил о разрешении раздельного жительства супругов предусматривалось, что при отсутствии родительского соглашения сыновья остаются у отца, а дочери — у матери96.

К. П. Победоносцев приводит немало весьма нетривиальных вариантов решений:

1) если дети находятся при матери, отдельно живущей, «требование отца взять детей у матери может быть отринуто»;

2) если дети находятся при отце, а жена самовольно оставила мужа и не желает к нему возвращаться, ее «требование также должно быть отринуто, как не имеющее законной основы»97.

И так далее.

Гораздо сообразнее традиционной трактовке родительской власти рассуждает Г. Ф. Шершеневич:

1) если власть над детьми принадлежит родителям, а один из них (жена) находится во власти другого, то, «по строгому выводу», дети должны всегда подчиняться воле отца и при его желании следовать за ним;

2) однако, поскольку власть вручается как средство воспитания, суду необходимо принять в соображение образ жизни отца и матери и отдать ребенка лучшему с нравственной точки зрения воспитателю98.

Г. Ф. Шершеневич, размышляя в «Общей теории права» о решении дела с применением аналогии закона (вкупе с систематическим толкованием), приводит читателям пример именно из рассматриваемой нами области — о тяжбе между отдельно живущими мужем и женой по вопросу о месте проживания ребенка. С одной стороны, констатирует автор, законодательство не дает прямого ответа на данный вопрос, с другой стороны, применение по аналогии закона о статусе внебрачных детей исключается ввиду существенного различия методов правового регулирования этих двух типов отношений. Поэтому должна выстраиваться иная юридическая «цепочка»: в вопросах семейной жизни решающий голос принадлежит мужу; однако поскольку родительская власть вручается родителю в интересах государственных и будет доказано, что эти интересы пострадают от сожительства ребенка с отцом (например, отец, пьяница и вор, может воспитать «вредного» гражданина»), то преимущество в споре может быть отдано матери99. Именно так и рассудил в конкретном случае сенат: «Право на воспитание детей принадлежит отцу, доколе суд не признает, что, ввиду особых обстоятельств, польза детей требует воспитания их матерью»100.

Предпринимались и совершенно нетривиальные по тому времени решения, основанные на нравственном начале и интересах детей. Так, в деле Дмитриевых по спорам с княгиней Трубецкой было признано, что право родителей настаивать на возврате ребенка от лица, самовольно его удерживающего, не является безусловным, ибо в жизни могут быть ситуации, когда «интерес детей необходимо требует оставления их на попечении лиц посторонних» (Дмитриев отдал свою дочь на воспитание княгине Трубецкой, а по прошествии длительного времени потребовал ее возврата)101.

Традиционно с большим трепетом в сердце и филологически выраженной эмоциональностью о «жизнесплетениях» споров о детях размышляет А. Л. Боровиковский: действительно, жена подвластна мужу как главе семейства, но это не может лишить ее власти над детьми. «Мало того, — продолжает автор, — мать не вправе поступаться своею властью над детьми, ибо это могло бы значить поступаться счастьем детей… Понятие о родительской власти, о “праве” на детей есть капля, тонущая в бездне понятия об “обязанностях” перед детьми». Родители, за исключением возмутительных случаев противоположного свойства, продолжает автор, «…спорят о том, кто из них способен лучше позаботиться о детях, доставить им больше счастья. В такой постановке вопроса — и ключ к его разрешению: надо найти такое решение, которое принесет больше пользы детям. <…> А priori можно, пожалуй, сказать, что заботы об обучении детей, достигших соответствующего возраста, более посильны отцу, чем матери. Но с такою же уверенностью нужно предположить, что в очень раннем возрасте — дитяти необходимее мать, чем отец. <…> Житейский опыт подсказывает мне и другую презумпцию: надо предположить большую заботливость о ребенке за тою стороной, у которой он находится. Дети — могущественнейший цемент, связующий семью; даже враждующие супруги крепко скованы колыбелью дитяти. Нет той супружеской обиды, которую не был бы способен вытерпеть родитель — лишь бы не разлучиться с ребенком. Если жена оставила дом мужа, покинув там и детей, — презумпция против нее; если муж, не удержав при себе жену, отпустил с нею и детей, — презумпция против него». Поскольку семейные раздоры, продолжает автор, происходят на глазах детей и они довольно рано склоняются своими симпатиями на ту или иную сторону, следует, если речь идет о детях такого возраста, когда выбор им стал более или менее доступен (хотя бы и инстинктивно, но с чистым сердцем), нельзя упускать его из виду, хотя и с осторожностью102.

А. Л. Боровиковский приводит краткое описание дела, в котором он участвовал в качестве члена судебной палаты. «Просительница жаловалась Окружному Суду на постановление Дворянской Опеки, коим определено: 1) приготовить и поместить в Московский кадетский корпус малолетнего N. (сына просительницы от первого брака) — предоставить опекунше, бабке малолетнего, и 2) за неисполнение требований Опеки, привлечь по мировому уставу опекуншу — мать, предписав ей в срок трехдневный доставить метрику в Опеку, без каковой метрики малолетний не может быть определен в корпус». Окружной Суд оставил жалобу без последствий. На определение суда принесена жалоба Судебной Палате.

Обсудив дело, Судебная Палата находит, что приведенное постановление Опеки «стесняет родительскую власть просительницы без законных к тому оснований. Если и предположить, что бабка малолетнего имеет больше, чем мать, материальных средств к его воспитанию, то это отнюдь не оправдывает постановления Опеки, ибо родительские права принадлежат родителям независимо от того, как велики их средства, и не могут быть стесняемы в пользу других родственников, хотя бы и более богатых. В данном случае просительница не желает отдать сына в корпус, а предпочитает воспитать его в реальном училище, и на такое распоряжение воспитанием сына она имеет несомненное право. Ввиду сего первая часть постановления Дворянской Опеки представляется неправильною. Засим сама собою падает и вторая часть того постановления, ибо коль скоро Опека не в праве была распоряжаться воспитанием малолетнего вопреки воле его матери, то и требование для этой цели метрического свидетельства не имело основания.

Согласно сему, Судебная Палата, выслушав заключение Товарища Прокурора, постановляет: обжалованные определения Окружного Суда и Дворянской опеки отменить»103.

Комментируя данное постановление, А. Л. Боровиковский размышляет: «Осчастливило ли мальчика наше разрешение спора о нем? Едва ли бабка и мать спорили о преимуществах военного или гражданского воспитания; по всей вероятности, бабка добивалась отдачи мальчика в закрытое учебное заведение, в дальнем городе (кадетский корпус имеется и ближе, в Полтаве, а избирался московский), — добивалась удаления мальчика из семьи, усматривая для него какие-либо неблагоприятные для него условия (мать за вторым мужем). Быть может, ссылка на средства была лишь благовидным предлогом, которым прикрывались другие соображения, щекотливые, неудобные для оглашения в официальных бумагах? Все это невольно приходило на мысль, но лишь в виде догадок, к проверке которых палата не имела никакой возможности.

Что в подобного рода вопросах можно вынести из бумажного производства, с которым имеют дело судебные места при разрешении жалоб на опекунские учреждения? Тут нужно разузнать семейную обстановку, — надо видеть мать, бабку, самого мальчика, говорить с ними…

Для таких функций суд не годится. Это — не “спор о праве гражданском”»104. «Право семейственное» и кодексами, и систематиками, продолжает автор, обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения, по крайней мере отношения личные, особенностью своей природы существенно отличаются от всех прочих гражданских правоотношений. На той степени культуры, когда семья зиждется на принципе абсолютной власти главы семейства над женою и детьми, институт семьи имеет много признаков института частного гражданского права: глава семейства — субъект права, прочие члены семьи — объекты этого права, а самое право близко схоже с правом собственности на вещи. Но юридический строй семьи христианской придает этому институту такие черты sui qeneris, которые уже вовсе не ладят с принципами, составляющими основные устои частного права105. Для разбирательства споров о детях сомнительна необходимость публичности, всякого рода процессуальных формальностей и сроков и совершенно непригодна состязательность процесса. Тут необходима широкая инициатива «судей»: необходимы не только личные объяснения с родителями и составляющими предмет спора детьми (а для этого нужна не юриспруденция, а педагогическое умение), с друзьями семьи, — нужно войти в дом, видеть житейскую обстановку и т. д. Для таких функций судебно-гражданские установления непригодны106. «Будь у нас целесообразный трибунал — быть может, ему далось бы достаточно работы. Пусть его ищут — consules»107. (Мы намеренно в цитировании автора вышли за границы проблемы родительской власти в тесном ее смысле и сделали это по двум причинам: во-первых, рассуждения показательны в смысле сложности обнаружения справедливой компоненты в оной родительской власти; во-вторых, из размышлений А. Боровиковского-судьи следует заключение о неразвитости институтов контроля над нею и ее ограничения; в-третьих, наконец, последняя часть его суждений явится впоследствии одной из предтеч наших размышлений о субъективных и объективных границах судебного усмотрения, процессуальной активности суда (вопреки тенденции XIX в. и новейшим тенденциям) и судебной семейной специализации, особенно при разрешении споров о детях. Пусть идеологический «мостик» начинается уже отсюда…)

***

Особая власть и обязанности развивались в совершенно отдельной области, получившей весьма приятственное с точки зрения филологии наименование «опека, попечение, призрение». Очевидно, что первейшими попечителями над детьми были родители, но указанная триада имела всегда и собственный, автономный, смысл.

Как отмечает Г. Ф. Шершеневич, постановления об опеке встречаются уже в Русской Правде: забота о детях-сиротах вручалась ближним родственникам, включая и заботу об имуществе, если таковое имелось108. Самым обычным способом назначения опекуна было завещание отца (матери)109. А призрение сирот — еще ранее. Подобными богоугодными делами занимались великие князья Владимир I110, Ярослав Мудрый, учредивший сиротское училище, где «призревал и обучал своим иждивением 300 юношей». Обязанным в этом деле почитал себя и Владимир Мономах, который в своей Духовной Детям указывал: «Всего же паче убогих не забывайте, но елико могущее по сим кормите, снабдите сироту»111.

Как отмечает О. А. Федорова, «княжеская система поддержки обездоленных оценивается социологами и историками как благотворение на основе внутренних, индивидуальных мотивов и потребностей отдельных личностей в контексте христианских представлений о сущности милосердия»; «нищелюбие» князей не было связано с их государственными обязанностями («Не постись, не молись, а призри сироту»)112.

В Смутное время особую о том заботу проявляли Борис Годунов, Василий Шуйский и др. В середине XVII в. получила развитие опека под контролем власти гражданской: были созданы специальные приказы113.

Более поздние памятники вопрос об опеке, замечает Г. Ф. Шершеневич, обходят молчанием. А. И. Загоровский также подтверждает, что, пожалуй, вниманию собственно опеке начали уделять с Петра Великого — в Указе о единонаследии (1714) и в Инструкции магистрантам. Далее вновь наступает пора неопределенности до ломки Петровских начинаний. И лишь Екатерина II возродила внимание и к опеке, и к общественному призрению114. Так, например, Манифестом от 1 сентября 1763 г. был учрежден в Москве Воспитательный дом с особым гошпиталем для неимущих родильниц (с открытием коего 21 апреля 1864 г.) Вводились и другие попечительские учреждения. Осиротевшие крестьянские дети поступали на воспитание или родственников, или посторонних людей вместе с наследством. Попечитель избирался обществом и должен быть известен «по своей доброй жизни, семьянин, и при том, по возможности, ближайший родственник»115.

Одной из первых попыток государственной помощи бедствующим матерям являлся Указ Павла I о выдаче пособия женщинам, которые не могли воспитать своих детей собственными средствами. Уже тогда, полагает О. А. Федорова, произошло «осознание того факта, что воспитание сироты в приюте или работном доме обходится государству дороже, чем оказание помощи его матери с условием воспитания ею своего младенца»116. (Впрочем, как отмечает А. М. Нечаева, желающих получить пособие явилось такое множество, что пришлось пойти на некоторое сокращение расходов, а позднее и индивидуализировать их выдачу, что весьма затруднило реализацию данного вида вспомощенствования, а в итоге привело к его прекращению117.)

XIX в. отличался разнообразием актов как о развитии общественного призрения, так и собственно опеки. Опека являлась установлением государственным (а не частноправовым, как в древнее время, включая «заботу не только об имуществе, но и об лице»118). С достижением ребенком возраста 17 лет она превращалась в попечительство. Запрещалось определять опекунами: 1) расточителей; 2) подвергшихся по суду ограничению прав состояния; 3) имеющих явные и гласные пороки; 4) известных суровыми своими поступками; 5) имевших ссору с родителями малолетнего; 6) несостоятельных. На практике могли не допускаться к опеке и другие лица, не подходящие по своим качествам или жизненным обстоятельствам к исполнению сих обязанностей. Существовало три способа призвания к опекунству: по завещанию, по закону и по назначению. Назначение осуществлялось посословно (дворянская опека, сиротский суд и т. д.). Личный элемент попечения над малолетними был сопоставим с родительской властью119. В отличие от западного варианта (безвозмездной опеки) российские опекуны за труды свои получали вознаграждение в 5% ежегодно из доходов малолетнего120.

Нововведением в области государственного призрения явились акты министра внутренних дел В. С. Кочубея, предположившего, что «воспитанники приказов по вступлении в совершеннолетние выходят из заведений без всякой подготовки к жизни и тем умножают число праздных, а иногда и вредных обществу людей», и разделившего этих воспитанников на две категории (имеющих способности к наукам и просвещению и не обладающих таковыми) с соответствующим различением по устройству в учебные заведения или казенные («служебные») учреждения121. Были введены пособия губернским и уездным гимназиям для содержания собственных пансионеров. Во второй половине XX в. получила некоторое развитие земская система призрения. С 1872 г. при МВД началась работа по составлению Устава об общественном призрении. Однако подписан он был (Николаем II) лишь в 1912 г. Устав послужил децентрализации социальной защиты, появлению новых форм попечения.

В XIX в. постепенно сводится на нет практика «тайного приноса» детей, сокращается число воспитательных домов, берется ориентир на передачу детей в крестьянские семьи — для подготовки «сельского сословия». Впрочем, детские учреждения продолжают появляться, но уже в основном за счет частной благотворительности122.

В XIX — начале ХХ в. активно развертывалась именно благотворительная деятельность. Наиболее известны в этом отношении Человеколюбивое общество (основанное Александром I в 1802 г. и к концу XIX в. включавшее в свою структуру 57 учебно-воспитательных учреждений) и Ведомство учреждений императрицы Марии Федоровны (1796 г. — начало ХIХ в.), в рамках которого в 1806 г. в Павловске было открыто первое училище для глухонемых детей (с 1807 г. под ее покровительство перешло военно-сиротское отделение). В начале ХХ в. были созданы новые общероссийские благотворительные организации соответствующего целевого назначения: «Союз борьбы с детской смертностью в России», «Общество защиты детей от жестокого обращения», «Детские ясли», «Общество спасения падших девушек» и др .123

1.2. Ребенок как субъект и объект права по семейному законодательству 1917–1995 гг.

В период между Февральской и Октябрьской революциями Временным правительством не были предприняты попытки кардинального изменения брачно-семейного законодательства — устранения неравноправия женщины и бесправия внебрачных детей. За «..восемь месяцев своего “правления”, — писал Г. М. Свердлов, — меньшевики и эсеры ни одной соринки не тронули в авгиевых конюшнях царского законодательства вообще, семейно-брачного законодательства в частности»124.

Как подчеркивает А. М. Нечаева, в широких кругах европейского общества было принято называть грядущее столетие веком ребенка, но всякие иллюзии на этот счет скоро исчезли в связи с бедствиями Первой мировой войны125, а после нее не возродились и тем более не укрепились путем принятия принципиально новых законов о детстве126. Исключение, пожалуй, составила только Россия.

Октябрьская революция с точки зрения судьбы собственно семейного законодательства явилась скорее благом, нежели бедой (в отличие от фактических последствий в этой области — голода, в том числе детского, резкого увеличения числа безнадзорных детей, сирот и т. п.).

Во-первых, получили плодотворное развитие размышления и сомнения цивилистов XIX в. и начала XX в. о своеобразии отношений семейственных, неприменимости к ним многих формальных гражданских установлений127, и из лона классической цивилистики появилось дитяти с задатками будущего автономного члена частноправовой семьи, со своими особенными целями и способами жизнедеятельности.

Во-вторых, церковное право перестало быть частью государственной правовой системы, а определенная часть семейных отношений (прежде всего из института брака) — частью предмета этого права128.

В-третьих, российское семейное законодательство хотя и не имело системных теоретических предпосылок в качестве базиса изменений, на десятилетия опередило соответствующие европейские и американские доктрины, нормативно-правовые решения и практику, освободив семейно-правовое пространство от массы негативной энергии, накопившейся в имперских институтах власти мужа и отца, незаконнорожденности детей, и одновременно усилив его позитивной энергетикой идей о равенстве мужчины и женщины в браке, родительстве и попечительстве, прав детей независимо от обстоятельств их рождения, зачатков уважения личности ребенка.

«Мы не оставили, — писал В. И. Ленин, — в подлинном смысле слова камня на камне из тех подлых законов о неравноправии женщин, о стеснениях развода, о гнусных формальностях, его обставляющих, о непризнании внебрачных детей, о розыске их отцов и т. п., — законов, остатки которых многочисленны во всех цивилизованных странах к позору буржуазии и капитализма. Мы имеем тысячу раз право гордиться тем, что мы сделали в этой области. Но чем чище очистили мы почву от хлама старых, буржуазных, законов и учреждений129, тем яснее стало для нас, что это только очистка земли для постройки, но еще не самая постройка»130.

В декабре 1917 г. в «Газете Временного рабочего и крестьянского правительства» были опубликованы два исторических декрета: «О гражданском браке, детях и о ведении книг актов гражданского состояния» и «О расторжении брака»131. Прямо (1) или косвенно (2) их принципиальные положения отражались на положении детей:

1) вместо конструкции «родительская власть» вводилась «права и обязанности родителей», внебрачные дети статусно уравнивались с рожденными в браке;

2) закрепление идеи о свободе брака и разводе выравнивало статусы мужчины и женщины (вместе с родительской властью юридически «отменялась» и власть мужнина), в том числе и в вопросах родительства.

В то же время дискутировалась судьба семьи и ее роль в жизни ребенка: в общественно-политическом «воздухе» витали идеи о «национализации» детей, их коммунистическом воспитании и содержании за счет государства132. А. М. Коллонтай писала, что семья с точки зрения организации хозяйственных отношений «должна быть признана не только беспомощной, но и вредной…»133. Она же предлагала в перспективе уйти от индивидуального алиментирования детей — в пользу создания «государственного алиментного фонда» (из взносов трудящегося населения)134. Д. И. Курский подчеркивал, что, само собой разумеется, в перспективе «вопросы об алиментах отпадут, а государство (общество в целом) возьмет на себя заботу о детях и подрастающем поколении»135.

Напротив, например, А. В. Луначарский, размышляя о социальном воспитании, считал, что «приходится думать не о том, как отнять детей у тех, которые стараются воспитать их в семье, а как устроить тех, кто оказался за бортом семьи»136.

К. Н. Вентцелем был предложен проект Декларации прав ребенка (1918), статус которой предполагался международно-правовым. Проект охватывал все стороны жизни ребенка. В этом смысле, замечает А. М. Нечаева, он может служить как бы прообразом современной Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. (хотя широкой публике и неизвестным)137. В проекте были представлены идеи:

1) о праве ребенка на существование с обеспечением необходимых жизненных условий, свободное развитие заложенных в нем сил, способностей, дарований;

2) о признании за ним статуса личности;

3) об учете его мнения при выборе воспитательного или образовательного учреждения; участии в составлении правил, которыми регулируется его жизнь и деятельность;

4) о праве на объединения;

5) о возложении заботы о ребенке на родителей, общество и государство.

И так далее138.

Нетрудно заметить, что все эти (и другие) идеи проекта Декларации были реализованы в российском (советском) законодательстве постепенно, в течение, пожалуй, нескольких десятилетий, к тому же с отступлением на «заранее не подготовленные позиции» (например, по Указу ПВС от 8 июля 1944 г., о котором речь впереди).

Первая кодификация семейного законодательства (точнее, рождение его как отдельного нормативно-правового комплекса) произошла уже в 1918 г. в образе Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР (КЗАГС)139. Состоя из 246 статей (против 26 в обоих декретах), он не только включал положения декретов, но и детализировал их, а также регулировал целый пласт иных отношений с «семейным элементом». В качестве основания возникновения правоотношений родителей и детей объявлялось действительное происхождение. При отсутствии записи, ее неправильности или неполноте предусматривалось право доказывать отцовство и материнство в судебном порядке. Женщине предоставлялось право (не позднее чем за три месяца до родов) в рамках заявительной процедуры через орган ЗАГС указать время зачатия, имя и место жительства отца, а извещенному «названному отцу» — право возбудить иск против данного заявления (молчание расценивалось как согласие с фактом отцовства). Состояние женщины в браке с другим лицом не препятствовало подаче указанного заявления.

В процессе судебного рассмотрения дел об установлении отцовства или его оспаривании стороны обязывались говорить правду под страхом уголовной ответственности как за лжесвидетельство (ст. 142). Подобное правило было эксклюзивным для гражданского судопроизводства: по другим делам оно не предусматривалось. Как замечает М. В. Матерова, это свидетельствует о том, что закон придавал установлению отцовства особое значение140.

Критерием разрешения дела по существу явилось указание нормы ст. 143: если суд найдет, что отношения лица, указанного матерью в качестве отца ребенка, в соответствии с естественным ходом вещей свидетельствуют об отцовстве, суд выносит решение об удовлетворении иска, одновременно постановляя об участии ответчика в расходах, связанных с беременностью, а также рождением и содержанием ребенка.

Нормы ст. 153–154 КЗАГС предписывали осуществлять родительские права и обязанности исключительно в интересах детей, развивая в них социально ориентированную личность, подготавливая к полезной деятельности. Предусматривалась возможность лишения родительских прав, однако без необходимой детализации, в декларативном контексте. При этом в активном дискуссионном поле оказался вопрос об основаниях применения данной меры. Так, органы юстиции выступили с предложением лишать родительских прав граждан, воспитывающих своих детей «в духе контрреволюции и противоречия социально-трудовым началам». В кодекс оно внесено не было, однако на практике, вероятно, имелось в виду, так как поддерживалось рядом представителей органов, ведающих охраной детства141.

В норме ст. 183 КЗАГС было сформулировано отрицательное отношение к институту усыновления: «С момента вступления в силу настоящего закона не допускается усыновление ни своих родных, ни чужих детей. Всякое такое усыновление, произведенное после указанного в настоящей статье момента, не порождает никаких обязанностей и прав усыновителей и усыновленных». Объяснялось это тем, что данная форма попечения, «особенно приймачество в деревне», нередко являлось «…замаскированной формой эксплуатации детского труда кулаками и другими зажиточными элементами, сохранившимися еще в то время»142 (своих же детей можно было оформлять, как уже отмечалось, либо в заявительном административном, либо в судебном порядке). Учитывая, что в это время по стране «кочевали толпы бездомных, голодных, нищенствующих детей»143, данный шаг законодателя квалифицируется многими семейноведами как, мягко говоря, необоснованный. (Из-за непрекращающихся с 1914 г. войн и, соответственно, огромного числа детей, оставшихся без родительского попечения, замечает М. В. Антокольская, «более “удачного” времени для отмены института усыновления нельзя было выбрать»144.)

Замещение неизбежно мыслилось посредством другой формы — опеки и попечительства. Опека (в широком смысле) учреждалась как государственно-правовой институт145, охватывала не только имущественную, но и личную сферу жизни ребенка. Предпосылки ее установления (ст. 192) трактовались весьма широко и, как уже отмечалось применительно к основаниям лишения родительских прав, идеологизированно: по мысли соответствующих государственных структур в опеке могли нуждаться не только бездомные дети, но и те, чьи родители воспитывают их в чужеродном духе, не на началах коммунизма, внушая детям вражду к нему и развивая в них «контрреволюционные устремления»146. Опекун ребенку назначался без права «назначенца» отказаться от павшего на него выбора (кроме особых случаев — тяжкой болезни, наличия четырех и более собственных малолетних детей или другого опекунства). Разумеется, кандидат должен был отвечать и известным мировоззренческим требованиям, что нередко исключало возможность принять ребенка в семью близкими родственниками.

Первая кодификация семейного законодательства некоторыми семейноведами рассматривается отнюдь не как закономерность развития последнего. С неизбежностью «слома» имперского брачно-семейного закона согласны все. Однако и только. Далее появляются элементы дискурса.

Так, М. В. Антокольская полагает, что найти вразумительное объяснение появлению в этот период кодекса, регулирующего семейные отношения автономно от гражданских, совершенно невозможно: теоретического обоснования такого решения не было. Автор видит ответ на эту загадку в весьма простой плоскости: в период военного коммунизма собственность была национализирована, гражданского оборота почти не существовало, все «частные гражданские отношения, по образному замечанию А. Г. Гойхбарга, свелись к найму пастушка в деревне», гражданское право никто не собирался возрождать, семейные же отношения существовали и требовали нового регулирования. Автор усматривает подтверждение определенной ситуационности кодификации семейного законодательства и в позиции наркома юстиции Стучки, который впоследствии, при разработке первого гражданского кодекса (в период НЭПа), в ряду других авторов предлагал включить нормы, регулирующие семейные отношения, в кодифицированную структуру гражданского законодательства. Однако, продолжает М. В. Антокольская, идея об их самостоятельности уже прочно укоренилась147. Л. Ю. Михеева с ней солидарна: принятие КЗАГС «было скорее вынужденным, нежели продуманным» целенаправленным решением148.

Согласиться с данной позицией мы не можем. Взгляды цивилистов конца XIX — начала XX в. свидетельствуют об осознании ими особенного характера семейных отношений и необходимости весьма тонкой, специальной методологии их регулирования, хотя и в рамках гражданского права. Высказывания такого рода нами и другими семейноведами неоднократно приводились и анализировались, в том числе частично приведены и в самом начале данной главы. Среди этих известных, авторитетных цивилистов, пожалуй, только Г. Ф. Шершеневич наиболее твердо выстраивал гражданско-правовые позиции комплекса норм с семейным элементом. Это, конечно, не мало, но и не ошеломляюще много. Тем более что в них были заложены некоторые внутренние противоречия. Так, автор, наряду с имущественно-семейными элементами, включал в содержание гражданского права и институт личной семейной власти (вслед, впрочем, за законодателем). С одной стороны, он писал: «К семейным правам не должны быть причисляемы права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкций»149. С другой стороны, Г. Ф. Шершеневич и сам отнюдь не всегда последовательно критически относился к ситуациям очевидного вмешательства государства во внутренние (личные) семейные отношения и не отрицал юридического значения их нравственного склада: «Обязанность сожительства основана на праве личной власти, от которого муж не может отречься и которого не может отчуждать. Поэтому воспрещаются все акты, склоняющиеся к самовольному разлучению супругов150. <…> Брак возлагает на супругов обязанность верности. <…> Нравственное общение, устанавливаемое браком, стесняет возможность свидетельства на суде151. <…> Дети обязываются к почтительности»152.

За подробностями о позициях А. И. Загоровского, К. Д. Кавелина, Д. И. Мейера, А. Л. Боровиковского и других ученых, а также об аргументации не ситуационно-случайной, а закономерной суверенности семейного законодательства и права Е. М. Ворожейкина, В. А. Рясенцева, А. М. Нечаевой, Л. М. Пчелинцевой и других адресуем читателя к предыдущим нашим работам153.

Следует также заметить, что декретами и Кодексом 1918 г. решались вопросы (равенство мужчины и женщины в браке и семье, суверенность и самоценность личности ребенка, его интересов), которые по своей природе явно выходили за пределы традиционных границ цивилистики, поэтому ситуационность в виде отсутствия гражданского кодекса является лишь дополнительной предпосылкой «прорастания» на революционной почве семейного кодекса, а отражение объективной потребности в новом семейном законе — закономерностью, а возможно, и провидением.

Вернемся, однако, к процессу кодификации, обогащения семейного законодательства новеллами, а также к различного рода экспериментам в данной области жизнедеятельности. В частности, в доктрине обсуждалась идея детского права как единой системы норм, охватывающих различные стороны жизни ребенка, его семейно-правового статуса и имеющей главной целью регламентацию всех отношений по «охране правильного воспитания ребенка»154. Идея, как известно, не была реализована155, хотя отдельные ее аспекты впоследствии воплотились в нескольких специальных нормативно-правовых актах.

Среди них — второй семейный кодекс (КЗоБСО) 1926 г., вступивший в действие с 1 января 1927 г.156 Как подчеркивает Г. М. Свердлов, он оказался необходимым в связи с переходом «Советской страны к мировому строительству, к новой экономической политике»157. Проект кодекса подвергся широчайшему общественному обсуждению на собраниях трудящихся, в различных диспутах, в печати, а также длительным и горячим дебатам на сессии ВЦИК XII созыва, на которой и был принят. Самыми дискутируемыми темами оказались проблемы брака: признание юридического значения незарегистрированного союза (фактического брака), упрощение развода (отказ от судебной процедуры), введение института совместной собственности супругов и др.158 Названные (и нормативно закрепленные) идеи опосредованным образом касались и обеспечения и охраны интересов детей: признание фактического брака способствовало более комфортному в нем существованию родителей и ребенка; изменение режима собственности эффективнее защищало интересы женщины159, а с нею — семьи и детей, как правило при ней остававшихся после развода. Что касается введения исключительно административной процедуры развода в органах ЗАГС и разрешения последним регистрировать соглашение прекращающих брак супругов об имущественных последствиях развода и о положений детей, то от однозначно положительной оценки таких нововведений мы бы воздержались: брачный конфликт в семье с детьми, скорее всего, нуждается в юридическом осмыслении, а соглашения, особенно о детях, — в проверке на предмет законности (в первую очередь — соответствия интересам детей); компетентностная сущность органов ЗАГС не предполагает ни того, ни другого160.

Что касается непосредственных предметов нашего исследования, то Кодекс 1926 г. либо подтвердил положения Кодекса 1918 г., либо в той или иной мере их скорректировал. Так, в нем появилась отдельная глава об усыновлении, которое было введено (точнее, возвращено) в нашу правовую действительность, буквально перед принятием данного кодифицированного акта, Декретом ЦИК и СНК РСФСР от 1 марта 1926 г.161 Особое внимание вновь обращалось на фигуру кандидата в усыновители. Дополнительно к очевидным ограничениям (несовершеннолетие, лишение родительских прав) отрицательными условиями явились: лишение избирательных прав, нахождение с ребенком во враждебных отношениях (трактовавшееся, как и ранее, с государственно-идеологический позиций162). Были введены правила, которые далее воспринимались и последующими кодексами: усыновление допускается исключительно в интересах детей (ст. 57); возможны присвоение усыновляемому фамилии усыновителя и отчества по его имени, а также запись усыновителя в качестве родителя (ст. 60); обязательность согласия родителей, опекунов или попечителей (ст. 61), согласие супруга при усыновлении лицом, состоящим в браке (ст. 62), согласие 10-летнего ребенка на усыновление и действия, предусмотренные ст. 60; юридическое «отождествление» усыновления и родительства (ст. 64); возможность отмены усыновления (ст. 66) и присуждения ребенку после удовлетворения данного иска средств на содержание (ст. 67).

Весьма либеральной оставалась процедура фиксации или судебного установления отцовства. Обстоятельства, свидетельствующие о наличии фактического брака (совместное проживание, ведение общего хозяйства, выявление супружеских отношений перед третьими лицами, материальная поддержка, совместное проживание с ребенком и т. п.), могли приниматься в расчет и при установлении отцовства. В инструктивном письме ГКК по алиментным делам (включая иски об отцовстве), утвержденном Пленумом Верховного Суда РСФСР, подчеркивалось:

1) по делам данной категории суд должен проявлять особую инициативу, не отказывать в иске на том основании, что истица «не представила доказательств в подтверждение ее сожительства с ответчиком»;

2) судам не следует становиться на путь отыскания прямых доказательств отцовства, изучая интимную жизнь сторон, устранять унижающие их достоинство консисторские обычаи дореволюционного времени с лжесвидетельством, скандалами и т. п.;

3) необходимо опираться на ряд внешних факторов, которые более или менее косвенно связаны с основным предметом спора163.

В то же время Суд негативно характеризовал такие мотивировки решения, как «хотя истица не доказала своего иска, но, учитывая ее забитость и тупоумие, ответчик должен быть признан отцом ребенка»; «…должен же кто-нибудь содержать ребенка»164.

В качестве значимого средства доказывания, особенно в случаях, когда с истицей были близки двое или несколько лиц, нередко проводилась экспертиза сходства (путем осмотра ребенка и ответчика в судебном заседании либо организации экспертного заключения врача). Обобщив соответствующую практику, Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 15 ноября 1939 г. «О судебной практике по делам о признании отцовства и о взыскании средств на содержание детей» указал: «…экспертиза сходства как доказательство, недостаточно научно обоснованное, должна быть исключена…». В то же время допускалась экспертиза групп и типов крови матери, ребенка и ответчика (ответчиков!), особенно в случаях «соучастия» на ответной стороне, когда других данных для вынесения решения было недостаточно165. (Разумеется, с точки зрения более поздних представлений об институте гражданско-процессуального соучастия по делам из семейных правоотношений указанный вариант невозможен.)

Произошла некоторая корректировка целей и содержания родительских правоотношений. Было изъято положение о том, что родители обязаны проявлять заботу о личности ребенка; в формулу их обязанности о подготовке детей к полезной деятельности внесено изменение: «общественно полезной деятельности». В соответствии с правилом ст. 37 объявлялось не имеющим юридического значения соглашение о принадлежности детей к той или иной религии. Предусматривалось положение о преимущественном праве родителей на воспитание своих детей перед третьими лицами (ст. 44). Интерес представляет норма ст. 45, предусматривавшая право родителей «отдавать детей на воспитание и обучение» — вплоть до заключения (с согласия детей) договоров ученичества или о поступлении на работу по найму (со ссылкой на законодательство о труде); при этом не допускалась передача детей на воспитание и обучение лицам, которые не могли по закону стать опекунами (попечителями). Вводился институт отобрания ребенка у родителей по основаниям, сходным с содержанием и практикой применения современной нормы (ст. 73 СК РФ), с возложением на родителей обязанностей по предоставлению ему содержания (ст. 46). При этом, напротив, основания к лишению родительских прав не перечислялись — действовало лишь общее указание на неправомерность их осуществления (ст. 33). Споры о реализации родительского статуса должны были решаться родителями, а при недостижении согласия — при участии органа опеки и попечительства (ст. 38–39), вопрос же о месте проживания ребенка при одном из родителей (в том числе в случае развода) — их соглашением, далее же — в судебном порядке (ст. 40).

Весьма оригинальным правилом явилось положение ст. 42.2 (введенное в 1928 г.): «Получивший наследство от лица, содержавшего детей, или от лица, на котором по закону лежала обязанность содержать таковых, обязан доставлять содержание несовершеннолетним или нуждающимся нетрудоспособным детям в пределах размера полученного им имущества». (При наличии нескольких таких лиц обязанность объявлялось солидарной.)

В правовом регулировании отношений по опеке и попечительству также произошли определенные изменения: сузился круг лиц, которые могли стать опекунами (аналогично требованию к кандидатам на усыновление ими не могли стать граждане, лишенные избирательных прав); при общем правиле безвозмездности опеки опекуну позволялось получать вознаграждение из доходов от имущества несовершеннолетнего (до 10%), а при их отсутствии — из средств, отпускаемых на эти цели органами социального обеспечения; довольно детально описывались разрешаемые опекуну сделки с имуществом подопечного. В частности, норма ст. 86 предписывала, что значительная часть разновидностей сделок совершается с согласия органа опеки и попечительства (отчуждение имущества, его залог, выдача векселей и иных долговых обязательств, отказ от наследства по закону или завещанию, сдача имущества в долгосрочную аренду, прекращение деятельности принадлежащего подопечному предприятия, договор товарищества); совершение договоров дарения и заключение договора поручительства не допускалось. В примечании к ст. 86 фиксировалось: «Имущество скоропортящееся, или по характеру своему предназначенное к продаже, или ставшее негодным к употреблению, если стоимость последнего не превышает 50 рублей, может быть продаваемо без разрешения органов опеки и попечительства». Глава 2 раздела III кодекса «Права и обязанности опекунов и попечителей содержала, по сути, регламентацию (и весьма подробную, как мы можем видеть на примере содержания ст. 86) исключительно имущественных аспектов соответствующих отношений.

Иные аспекты института описывались в главе I раздела III, то есть в общих положениях. Например, норма ст. 71 устанавливала: «Родители и усыновители признаются опекунами или попечителями без специального назначения». Правило ст. 79 содержало указание на обязанность опекуна воспитывать ребенка, подготавливать к общественно полезной деятельности. Норма ст. 101 (из гл. 3) обязывала опекунов (попечителей) ежегодно, до 1 февраля, представлять в орган опеки и попечительства письменный отчет, который должен был содержать не только сведения об управлении имуществом подопечного, доходах и расходах, но и о том, «как выполнялись заботы о личности состоящего под опекой или попечительством, о здоровье его, воспитании несовершеннолетнего166 подопечного, обучении его, подготовке к полезной деятельности и пр.»167. Отчеты проверялись по существу и в необходимых случаях уточнялись путем представления разъяснений, оправдательных документов и т. п.

Кодекс 1926 г. был относительно стабилен до 1944 г. При этом в него (или сопутствующее законодательство), разумеется в этот период, вносились некоторые изменения. Так, постановлением ЦИК и СНК СССР от 27 июня 1936 г .168 была введена пропорциональная система алиментирования (1/4, 1/3, 1/2 заработка), повышена до двух лет «тюремного заключения» уголовная ответственность за неплатеж установленных судом средств на содержание детей, запрещены аборты. Благодаря новой схеме расчета алиментирования, отмечает М. В. Антокольская, алиментные дела, занимавшие одно из первых мест среди прочих категорий гражданских дел, практически превратились в бесспорные, что вело к значительной экономии времени; сам же «унифицированный подход в условиях всеобщего равенства в нищете в целом оправдал себя»169.

Что касается запрета абортов, то, как подчеркивал Г. М. Свердлов, постановление «представляло собою одно из ярчайших проявлений культурно-воспитательной функции социалистического государства», видимо имея в виду и указанную меру.

Однако в слаборазвитой стране, население которой не имело даже самых элементарных представлений о планировании семьи, справедливо подчеркивает М. В. Антокольская, запрет на медицинское прерывание беременности привел к массовой криминальной составляющей в этой сфере жизни, с тяжелыми последствиями170. «Новый запрет, — внешне сдержанно констатирует М. И. Арбатова, — Россия ввела одновременно с фашистской Германией. С 1936 года по 1955 год171 за криминальные аборты были осуждены и расстреляны тысячи врачей и женщин, статистика умалчивает, сколько погибло от криминальных абортов»172.

Последующими нормативными правовыми актами (1928–1943) детализировались и корректировались отношения по усыновлению, опеке и попечительству, регулировался патронат173.

Все эти годы наблюдалась очевидная тенденция резкого, неадекватного ситуации последовательного усиления публичного начала семейного законодательства, грубого вмешательства государства в личные отношения с семейным элементом.

В 1944 г. вписывается новая страница в «книгу жизни» в духе произведений Дж. Оруэлла174: принимается наполненный открытой и скрытой негативной энергетикой Указ Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. «Об увеличении государственной помощи беременным женщинам, многодетным и одиноким матерям, усилении охраны материнства и детства, об установлении почетного звания “Мать-героиня” и учреждении медали “Медаль материнства”»175.

За «фасадом»176 пышного названия скрывались драконовские меры в отношении брака, развода и внебрачных детей. Указ мгновенно отбросил наше семейное законодательство на столетие назад177, его негативные последствия сказались на многих поколениях178. Во-первых, за скобки правовой защиты был выведен фактический брак. Теоретиками и практиками семейного права сразу были «забыты» все те аргументы, которые привели в 1926 г. к признанию фактических брачных отношений как перспективных, прообраза коммунистического союза179. Во-вторых, была подвергнута грубой «вивисекции» свобода развода (размышления о том, что закабаленный государством брак не способствует нормальному существованию семьи, были выброшены на свалку): вместо административной введена исключительно судебная процедура, совершавшаяся в два этапа (примирение в районном народном суде и решение по существу — в вышестоящем), предварительная публикация (в местной газете); пошлина при подаче заявления — 100 рублей, при выдаче свидетельства о расторжении брака по определению суда — от 500 до 2000 рублей180. В-третьих, страна возвращалась в «позор незаконнорожденности»: «Отменить существующее право обращения матери в суд с иском об установлении отцовства и о взыскании алиментов на содержание ребенка, родившегося от лица, с которым она не состоит в зарегистрированном браке» (ст. 20); «ребенок записывается по фамилии матери с присвоением ему отчества по указанию матери» (ст. 21). Отца у такого ребенка не было. Некоторое послабление произошло в 1945 г.: вступление матери в брак с отцом ребенка, признающего себя таковым, приравнивает этого ребенка в правах с детьми, родившимися в зарегистрированном браке181.

(Кстати, примерно такие «законы» В. И. Ленин полагал «неслыханно-подлыми, отвратительно-грязными, зверски-грубыми»182.) Матери-одиночке предоставлялся «большой» выбор жизнедеятельности: либо поднимать ребенка самой с помощью мизерного государственного пособия, либо сдать его в детский дом на «полное гособеспечение».

«Не состоящая в браке мать — полноправная гражданка, — комментировал нормы Указа Г. М. Свердлов,— …государство предоставляет ей материальную помощь… Закон специально предусматривает привлечение к ответственности всякого, кто попытается… унизить ее достоинство. <…> То же самое следует сказать и о рожденном ребенке. …То, что он приобретает права только по материнской линии, ни в коей мере не бросает тени на ребенка»183. (Воистину идеологические предпосылки застят известному цивилисту-семейноведу глаза.)

В 60–70-е гг. известный социолог А. Г. Харчев, обобщая тенденции семейного законодательства рассматриваемого периода и отвечая на критику последнего западными социологами, писал, что никакого отрицания позиций 1926 г. Указом 1944 г. не произошло: ранее, в переходное время, «на первом месте стояли задачи преодоления экономического и нравственно-правового неравноправия женщин в семье и обществе, а к 1944 г. эти задачи были в основном решены»; «наряду с мерами, облегчающими и поощряющими деятельность женщин в семье, и особенно материнство, законодательство 1944 г. предусматривало и ряд мер к тому, чтобы эта деятельность не мешала производственной и общественной работе женщин (строительство женских консультаций, детских садов, яслей и т. д.)»; новое нормативное решение было «направлено не против участия женщин в социальной жизни, а против противопоставления социальной и семейной жизни»184.

Между тем очевидно, что законодательство, по сути, освобождало мужчин от ответственности, предоставляло им значительную свободу сексуальной жизни185 (лишь бы не разводились — за это их осуждал партком, профком и суд), им не грозило установление отцовства, обязательство по содержанию ребенка, порицание за распущенность.

Подобная «промужская» политика загоняла женщину в тупик186: доступ к медицинскому аборту закрыт, отца у ребенка нет, меры государственной помощи совершенно неадекватны, а сдача ребенка в детский дом для нормальной женщины — жизненная драма187.

На порядок тоньше и точнее высказывался по поводу Указа 1944 г. известный процессуалист Д. М. Чечот, попытавшийся найти хотя бы некоторое ему оправдание в экстраординарности ситуации: опустошительные войны всегда влекли чрезвычайные меры, в том числе по увеличению рождаемости. Автор приводит известный пример Плутарха из римской истории: после одной из войн, в которой пало очень много римских граждан, было решено холостяков женить в принудительном порядке на вдовах, чтобы римский род не оскудел… Можно предположить, продолжал Д. М. Чечот свой комментарий Указа, что законодатель стремился поднять уровень рождаемости поощрением мужчин «…вступать в общение с женщинами, не опасаясь возникновения алиментного обязательства в отношении ребенка»188. (Однако М. Босанац, исследователь проблем внебрачной семьи, отмечает, что в истории человечества война всегда исполняет роль «вершителя демографических корректив» — с ее «тыловыми» и «фронтовыми» романами, устойчивыми и кратковременными внебрачными связями. И происходит это, как правило, независимо от «поощрительного» законодательства189.)

В 1947 г. норма ст. 14 Конституции СССР 1936 г. была дополнена п. «ч», относившим к компетенции Союза издание Основ законодательства о браке и семье. Соответствующий проект начал готовиться с 1948 г. Однако окончательно отредактированы, обсуждены и приняты они были только в 1968 г.190 На их базе с правом конкретизировать отдельные положения тех или иных семейно-правовых институтов в 1969 г. союзные республики приняли кодексы о браке и семье (в РСФСР введен в действие с 1 ноября).

В Основах и кодексах законодатели в общем и целом вернулись к провозглашенному в 1917 г. принципу равенства детей независимо от обстоятельств их рождения, хотя и с определенными оговорками. Тем не менее была фиксирована ключевая идея: «Взаимные права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке» (ч. 1 ст. 47 КоБС РСФСР). При внебрачном отцовстве последний предполагает варианты: добровольное признание отцовства (ч. 3 ст. 47), установление в порядке особого производства гражданского процесса факта признания отцовства умершим лицом (Указ ПВС РСФСР от 17 октября 1969 г.), судебное исковое установление отцовства (ст. 48).

Родительство в браке, как и ранее, презюмировалось (ч. 2 ст. 47, ч. 1 ст. 49) и могло оспариваться в течение года с того момента, когда соответствующему лицу стало или должно было стать известным о произведенной записи (ч. 5 ст. 49 — в ред. 1979 г.). При установлении факта отцовства умершего лица существенное значение имела дата рождения ребенка: если он родился до введения Основ, то следовало доказать в суде два юридических факта — нахождение на иждивении умершего и признание им при жизни ребенка своим; при рождении после указанного срока принимались во внимание обстоятельства, предусмотренные ст. 16 Основ (ст. 48 КоБС РСФСР) для искового установления отцовства, то есть «совместное проживание и ведение общего хозяйства матерью ребенка и ответчиком до рождения ребенка или совместное воспитание либо содержание ребенка или доказательства, с достоверностью подтверждающие признание ответчиком отцовства».

Указанные нормы явились очевидным компромиссом противоположных позиций о правомерности института «юридического внебрачного отца», коль скоро, вопреки общему заявлению нормы ч. 1 ст. 47, внебрачное отцовство основывалось не только на факте происхождения, но и на перечисленных «ограничительных» фактах. Такое ограничение объяснялось «маскулинными» представителями цивилистики нежеланием законодателя поощрять легкомысленную женщину. Так, например, В. С. Тадевосян в резкой форме критиковал В. П. Никитину. Последняя полагала, что предусмотренный ч. 4 ст. 16 Основ (ст. 48 КоБС РСФСР) «порядок установления происхождения детей не обеспечивает должной правовой охраны интересов женщины-матери и сохраняет чуждую гуманному советскому праву категорию внебрачных детей… Закон, освобождающий отца от всякой ответственности за судьбу ребенка, пусть он и внебрачный, теряет наполовину свое значение»191. «Законодатель, — писал В. С. Тадевосян, — по-прежнему считает, что случайные, легкомысленные связи не влекут за собой никаких правовых последствий. Новое законодательное разрешение данного сложного вопроса, вызывавшего в прошлом (до 1918 года) много острых споров, можно считать разумным и справедливым»192. Истина посредине: В. П. Никитина не вполне точна, так как законодательство допустило-таки возможность и добровольной, и судебной фиксации внебрачного отцовства; В. С. Тадевосян (а с ним и другие цивилисты: В. А. Рясенцев, Ю. А. Королев, К. К. Червяков и т. д.)193 обходит молчанием лицемерные уступки прошлому редакций ст. 48. Как известно, перечень обстоятельств, в ней указанных, отнюдь не исчерпывал всех возможных жизненных ситуаций, ограничивая разумное судебное усмотрение194.

Ранее, при анализе Кодекса 1926 г., мы отмечали, что судебной практикой допускались случаи процессуального соучастия на ответной стороне (или несколько тоньше — второго ответчика). В связи с усложнением конструкций основания иска и предмета доказывания в сфере толкователей содержания ст. 48 КоБС появились соответствующие своеобразные точки зрения. Так, М. В. Матерова констатировала, что по Кодексу 1969 г. привлечение в процесс второго ответчика стало невозможным, так как теперь одного факта происхождения ребенка от ответчика недостаточно — необходимы факты совместного проживания и ведения общего хозяйства до рождения ребенка или другие обстоятельства, перечисленные в ст. 16 Основ (ст. 48 КоБС РСФСР)195.

Как отмечает А. М. Нечаева, любое из указанных в ст. 48 условий можно было трактовать более мягко или, наоборот, жестче, однако высшие судебные инстанции склонялись к последнему варианту. Кроме того, отнюдь не все женщины воспользовались возможностью установления отцовства. Например, экономически независимые женщины нередко стремились к исключительному материнству, не желая вмешательства в судьбу ребенка биологического отца. Для многих женщин, продолжает автор, не менее важным оказывалось соображение о будущей несвязанности ребенка, достигшего совершеннолетия, обязательствами перед мужчиной, почему-либо не внушающим доверия196.

Глава 8 Кодекса, несмотря на свое название («Права и обязанности родителей по воспитанию детей»), прежде всего была ориентирована на последнюю конструкцию: «Родители обязаны воспитывать своих детей…» (ч. 1 ст. 52)197. Первая же конструкция появилась во внутренних взаимоотношениях («Родители пользуются равными правами…» — ч. 2 ст. 54) либо — с третьими лицами («Родители вправе требовать возврата детей…» — ч. 1 ст. 58). Противоречива редакция нормы ч. 1 ст. 56: «Родитель, проживающий отдельно от детей, имеет право общаться с ними и обязан принимать участие в их воспитании». На наш взгляд, нужно иметь богатую фантазию, чтобы представить себе ситуацию подобного взаимодействия права и обязанности.

Споры о порядке участия отдельно проживающего родителя в воспитании ребенка разрешались органами опеки и попечительства, в судебном же порядке — в случаях неподчинения родителей решению указанных органов (ч. 3–4 ст. 56)198. Кодекс официально закрепил право деда и бабушки общаться со своими несовершеннолетними внуками (ст. 57). О других близких родственниках или иных родственниках речи не было.

Более детально регламентировалось лишение родительских прав (ст. 59–62). Содержательно расширенный институт отобрания ребенка от родителей оказался юридически неопределенным: суд вправе отобрать ребенка независимо от лишения родительских прав, если оставление его в семье представляет опасность (ст. 64). Впрочем, с помощью толкования высших судебных инстанций и научных комментариев можно было прийти к нескольким заключениям: 1) лишение родительских прав — мера семейно-правовой ответственности; 2) отобрание без лишения прав — мера защиты («оперативная санкция»), применяемая при наличии объективных причин (болезненное состояние родителей, стечение тяжелых обстоятельств и т. д.), в том числе в связи с недееспособностью; 3) отобрание может рассматриваться и в качестве возможного этапа при лишении прав199, то есть как мера ответственности.

Некоторые изменения произошли в подходе об установлении перечня вопросов, которые обязан разрешить суд в бракоразводном процессе. Если по Кодексу 1926 г. долженствование было весьма обширным (в том числе место проживания ребенка, его алиментирование, раздел общесупружеского имущества — ст. 22), то в соответствии с нормой ст. 34 КоБС 1969 г. долженствование ориентировалось только на указанные вопросы о ребенке. (Так или иначе, но оба кодекса заложили основу для коллизии семейного и гражданско-процессуального законодательства, допустив обязанность суда без иска заинтересованного лица решать вопросы, прямо не связанные с делом о расторжении брака200.)

Определенной (пусть скорее внешней, чем сущностной) деидеологизации подвергся институт усыновления: требования к кандидатам стали формально-юридическими, хотя административная практика на уровне сбора и анализа официальных материалов могла и должна была опираться и на информацию о личностных качествах заявителей. Перечень условий о согласии на усыновление субъектов семейного права, последствия усыновления в основном были унаследованы из Кодекса 1926 г. Новеллой явилась дифференциация последствий несоблюдения условий усыновления: либо признание его недействительным (подложность документов, несоответствие усыновителей предъявляемым законом требованиям, фиктивность усыновления — ст. 112 КоБС), либо отмена (по иным основаниям — ст. 100, 103, 104, 113, 114, 115 КоБС). Норма ст. 113 непосредственным образом связывала удовлетворение иска об отмене усыновления с интересами ребенка («…если это не противоречит интересам усыновленного»). Институт недействительности усыновления указанной прямой связи не устанавливал. Однако поскольку норма была ситуационной, по смыслу предполагала судебное усмотрение, то систематическое толкование позволяло опираться на указанное правило ст. 113.

В отличие от последующей (современной) позиции законодателя институт опеки и попечительства КоБС, во-первых, был внутренне присущ семейному закону, во-вторых, ориентирован на несовершеннолетних детей, отсекая, впрочем, лишь часть информации о попечении над взрослыми в пространство гражданского права. При этом представляется, что оба варианта попечения рассматривались в качестве формы семейной заботы и потому гармонично присутствовали в КоБС. Ранее мы отмечали особенность Кодекса 1926 г.: весьма подробную регламентацию относительно сделок с имуществом подопечного. В КоБС правила имели обобщенный характер, однако адресовались они широкому кругу лиц (ст. 133) — опекуну (попечителю), их супругам, близким родственникам и отдельно — родителям. Достаточно дифференцированно прописывались варианты прекращения рассматриваемых отношений: от освобождения от статуса опекуна в связи с возвращением ребенка родителям, его усыновлением, передачей в детское учреждение либо по личной просьбе до отстранения от попечительства по виновным основаниям, а при использовании опеки в корыстных целях — с информированием об обнаруженных фактах прокурора с целью привлечения виновных к уголовной ответственности (ст. 124 УК РСФСР).

В последующем в КоБС, разумеется, вносились изменения, однако они не имели принципиального характера. Относительная стабильность семейного законодательства, как и всякого другого российского, «взорвалась» ГК РФ 1994 г. и СК РФ 1995 г., введенного в действие с 1 марта 1996 г. А с ним взбаламутилось и пространство семейно-правовой доктрины: проблемы, находившиеся в неразрешенном, хотя и дискуссионном «осадке», перемешались с новыми, рожденными принципиальной модификацией политического и экономического энергетических полей. Однако с начала 20-х гг. XXI в. стала формироваться (хотя и не без противоречий201) тенденция, ориентирующая законодателя и правоприменителя на защиту традиционных семейных ценностей (см. конституционные поправки 2020 г. и их толкование в доктрине)202.

Рекомендуемая литература

1. Антокольская М. В. Семейное право. М., 1997.

2. Боровиковский А. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892.

3. Босанац М. Внебрачная семья. М., 1981.

4. Ворожейкин Е. М. Семейное право как самостоятельная отрасль права // Советское государство и право. 1967. С. 29–37.

5. Загоровский А. И. Курс семейного права. Одесса, 1909.

6. Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 2. М.: Статут, 1997.

7. Нечаева А. М. Ребенок и общество // Социально-юридическая тетрадь. 2012. № 2. С. 5–27.

8. Нечаева А. М. Россия и ее дети (ребенок, закон, государство). М.: ИГПАН, 2000.

9. Нечаева А. М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт, 2007.

10. Нижник Н. С. Правовое регулирование семейно-брачных отношений в русской истории. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006.

11. Пушкарева Н. Л. Частная жизнь русской женщины: невеста, жена, любовница (X – начало XIX в.). М.: Ладомир, 1997.

12. Рясенцев В. А. Семейное право. М., 1967.

13. Свердлов Г. М. Советское семейное право. М.: Госюриздат, 1958.

14. Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010.

15. Тарусина Н. Н. Одинокое материнство как социально-правовое явление // Журнал российского права. 2022. Т. 26. № 7. С. 68–84.

16. Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009.

17. Тарусина Н. Н. Семейные ценности под эгидой права: новое в традиции и традиция в новом // Lex Russica. 2023. Т. 76. № 1. С. 33–52.

18. Темникова Н. А. Защита личных прав ребенка по семейному праву России. Омск, 2010.

19. Чечот Д. М. Брак, семья, закон. Л., 1984.

20. Шершеневич Г. Ф. Учебникъ русского гражданского права. Казань, 1905.

Контрольные вопросы и вопросы для дискуссии

1. Продемонстрируйте основные элементы института родительской (отцовской) власти над детьми.

2. Обсудите тенденции развития законодательства о правовом статусе детей, рожденных вне брака (по периодам).

3. Сравните российское (советское) законодательство об основаниях возникновения правоотношений между родителями и детьми 1917, 1926, 1944 и 1968 (69) г.

Глава 2. РЕБЕНОК КАК СУБЪЕКТ ПРАВА. ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ РЕБЕНКА КАК ПРЕДПОСЫЛКА ЕГО ПРАВОВОГО СТАТУСА

2.1. Введение в проблему

В наше время перед российским законодателем все усложняется и актуализируется задача по усилению и систематизации юридических форм и способов, обеспечивающих потребность российского общества (или, по крайней мере, его большинства) в самосохранении и разумной эволюции. Сформированная законодателем в рамках означенной цели нормативность права переводится (или должна переводиться) — как самими обладателями субъективных прав и юридических обязанностей, так и правоприменителями — в разумную, справедливую упорядоченность конкретных общественных отношений. Среди них архизначимое место занимает проблема социального и правового статуса ребенка, его взаимодействия с родителями, обращенные внутрь семьи, а также ориентированные и в публичную сферу. Очевидно, что благополучие указанной группы граждан занимает в головах и сердцах законодателя и правоприменителя, в их целеполагании особое место, ибо оное благополучие является одной из основ выживания общества и государства. При этом детей указанные вершители их юридических и фактических судеб безосновательно (внутренне противоречиво) считают недееспособными или дееспособными в столь малой степени, что не ждут от них значимого долженствования, ответственного подхода к реализации предоставленных прав (и уж тем более — исполнения юридических обязанностей), а родителей и иных попечителей — не только носителями прав по их воспитанию и обязанностей по заботе о них, но и, соответственно, «восполнителями» недееспособности детей и ограничителями их правовых возможностей. В принципе, это соответствует сущности родительско-детских правоотношений. Однако подобное замещение воли ребенка не только далеко не всегда оправданно с психологической и педагогической точек зрения, но и не соответствует букве и/или духу закона и даже противоречит ему203.

Вокруг и внутри детства все более и более накапливаются точки кипения: суррогатный ребенок как предмет притязания и спора; эксперименты по поводу идентификации ребенка, включая фантазии родителей об имени и матчестве (а в иных землях — и о смене пола); сохранение тайны происхождения при применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) и усыновлении/удочерении — в противоходе с правом ребенка знать своих родителей; судебное установление/оспаривание отцовства как фактор разрушения сложившейся семьи — при игнорировании позиции самого ребенка; гендерные различия при реализации прав родителей, однополое родительство, возникшее в том числе при смене пола одним из родителей в браке или после его расторжения (прекращения)204; неопределенность трактовки права ребенка на семейную жизнь и корреспондирующие ему права на семейную жизнь других лиц (понимаемые либо слишком узко, либо, напротив, необоснованно широко); споры о месте жительства ребенка и участии в его воспитании при раздельном проживании родителей (доходящие до уровня открытой агрессии матери и отца, задевающей своим обоюдоострым оружием объект спора); право ребенка на информацию, участие в общественно-политических акциях и ограничения означенных возможностей в его же интересах и т. д.

Следует констатировать, что перечисленная проблематика на данном этапе научных исследований системно в доктрине не представлена, хотя, разумеется, в той или иной мере она (проблематика) в них присутствует, нередко — в весьма ярком и оригинальном либо вполне разумном прочтении. Задача доктрины, законодательства и правоприменения по систематизации данных информационных потоков и формулированию соответствующих правовых позиций относится к числу чрезвычайно актуальных и фундаментальных. Она, разумеется, не может быть реализована одномоментно и в рамках одного-двух исследований, даже и обобщающего характера. Но решать ее необходимо, шаг за шагом, что, на наш взгляд, в доктрине вполне осознается205.

2.2. Об определении понятия «ребенок»

В теории права нет единства о том, кто же из субъектов относится к такой особенной категории, как ребенок, а в законодательстве решение этого вопроса избыточно упрощено: ребенком является лицо, не достигшее совершеннолетия (ст. 54 Семейного кодекса Российской Федерации206 (далее — СК РФ)). В действительности законодатель, объявляя ребенком всякое лицо, не достигшее 18-летнего возраста, игнорирует ряд юридически значимых обстоятельств: вступление в брак является предпосылкой досрочного «правового взросления» гражданина (ч. 2 ст. 21 Гражданского кодекса Российской Федерации207 (далее — ГК РФ); ч. 2 ст. 120 СК РФ); внебрачное 16-летнее материнство и отцовство предполагает самостоятельное осуществление родительских прав и обязанностей и также существенно корректирует (или должно корректировать) статус таких несовершеннолетних граждан208; с некоторыми оговорками можно признать факт досрочного достижения «взрослости» и у эмансипированного гражданина (ст. 27 ГК РФ). Все это требует и уточнения, и дефиниции, и систематизации (в том числе коррекции) указанных благоприобретенных элементов правового статуса — как в контексте дефиниции, так и конструкции правосубъектности (дееспособности). Причем неточность дефиниции в доктрине критикуется достаточно давно, однако ни в одном законопроекте ее корректировка не предлагается. Между тем последняя может быть осуществлена тремя альтернативными способами: либо указанием на исключения, предусмотренные федеральным законодательством, согласно которым несовершеннолетний гражданин досрочно (ранее 18 лет) выбывает из обсуждаемого статуса, либо прямой ориентировкой на вступление в брак и приобретение полной дееспособности по другим основаниям209, либо подключением специального критерия, с помощью которого ребенок определяется как «лицо, в отношении которого законные представители обязаны осуществлять воспитание и попечение»210. Правомочны все три варианта, так как они вполне явным образом корректирует дефиницию ребенка211.

2.3. О правосубъектности ребенка

Среди актуальных и значимых предпосылок систематизации информационного пространства вокруг ребенка — проблема выстраивания хотя бы относительно адекватной конструкции его правосубъектности как предпосылки восприятия ребенка в качестве активного субъекта права (хотя и под «крышей» специальных ограничений), формирования его правового статуса и создания разумных условий реализации его возможностей на основе сочетания любви, уважения достоинства и должного спроса.

Содержание и значение конструкции правосубъектности (особенно в контексте взаимосвязи ее пассивного и активного компонентов — правоспособности и дееспособности), с одной стороны, имеет классическое наполнение, однако, с другой стороны, изобилует неопределенностью, коллизионностью и пробельностью. Последнее наблюдается как в рамках межотраслевого взаимодействия, так и внутри каждой отрасли и даже института, в том числе, а может быть и в особенности, в семейно-правовой сфере.

Ее неочевидность начинает выстраиваться с вопроса о моменте возникновения212: казалось бы, положение о начале правосубъектного бытия (в образе правоспособности) одновременно с актом рождения относится к аксиоматичным. Тем не менее оно подвергается не только доктринальному, но и юридико-прикладному сомнению (причем последнему даже в большей степени). Кроме известной ссылки на положения Декларации прав ребенка, подтвержденной в преамбуле Конвенции о правах ребенка213, о необходимости защиты детей как до, так и после рождения, а также аналогичных заявлений в конституционном и отраслевом законодательстве ряда стран214, прямым или опосредованным образом, если не права, то интересы насцитуруса, охраняются нормами российского гражданского закона о возмещении ущерба и наследовании (ст. 1088 и 1116 ГК РФ), уголовного закона — посредством угрозы усиленной ответственности за убийство беременной женщины (ст. 105 Уголовного кодекса Российской Федерации215 (далее — УК РФ), немалым числом предписаний трудового и социально-обеспечительного права (о льготировании и защите прав женщины в означенном состоянии — ст. 64, 93, 96 Трудового кодекса Российской Федерации216 (далее — ТК РФ) и др.), нормами СК РФ (ст. 17, ч. 3 ст. 48, ст. 89–90 СК РФ — об охране интересов женщины и будущего ребенка посредством ограничения права мужа на расторжение брака, предоставления возможности подачи заявления об отцовстве до рождения ребенка, возникновения алиментных обязательств в пользу будущей матери и др.). Все это как бы формирует «законодательный намек» о допущении явления «предправоспособности» («квазиправоспособности») неродившегося ребенка, преобразующейся в форму своего классического существования с его появлением на свет217. Однако подобное предположение, в отличие от некоторых зарубежных доктринальных и нормативно-правовых версий, российской юриспруденцией (а соответственно — и цивилистикой) все же не поддерживается (ст. 17 Конституции Российской Федерации, ст. 17 ГК РФ: правоспособность возникает с момента рождения). Данная позиция подтверждается и судебной практикой, в том числе актами Конституционного Суда РФ. Однако это отнюдь не исключает охраны интересов насцитуруса и реализации права родившегося ребенка, основанного на данном интересе, даже в рамках решения по таким специальным вопросам, как возмещение морального вреда. Так, Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 2 марта 2023 г. № 7-П218 отметил, что подобное возмещение вполне возможно (в том числе в системном истолковании с возмещением материального вреда ребенку, зачатому при жизни его будущего кормильца), не требует неких особенных доказательств (сравнительно с другими субъектами обсуждаемого права), а причинение морального вреда такому ребенку во всяком случае должно предполагаться (п. 5, 6).

Образ конструкции правосубъектности (и дееспособности как ее динамо-машины) весьма изменчив и содержательно неустойчив. Так, например, в доктринах конституционного, трудового, административного и уголовного права либо всецело царствует, либо доминирует концепция неразделенной правосубъектности (хотя неполная дееспособность или вменяемость и влияют на «жизнестойкость» соответствующего правоотношения)219. При этом их цифровые границы различаются (в конституционном праве — 14 и 16 лет, трудовом — 14, 16, с допущением снижения (для особых случаев)220, административном — 16, медицинском — 15, уголовном — 14, но с индивидуализацией когнитивно-эмоциональной характеристики несовершеннолетнего, влияющей на применение к нему мер уголовной ответственности, а также актуализацией доктринальной дискуссии о 12-летнем возрастном барьере221). И они недостаточно сбалансированны. Это, конечно, не означает ожидания непременно одинаковых решений о возрастных композициях, но все же не исключает большей осмысленности означенных различий. Гражданско-процессуальный закон еще более неопределенно дифференцирует как дееспособность, так и статус несовершеннолетних участников процесса: норма ст. 37 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации222 (далее — ГПК РФ) лишь фиксирует допуск к участию в деле с 14-летнего возраста (на основе прямого указания материального закона) и ничего не сообщает о младших детях; и это при том, что они могут привлекаться в процесс на различных его стадиях для выявления их позиции (не в качестве же «говорящих кукол» они там присутствуют…). Подобные недомолвки законодателя в доктрине анализируются и справедливо критикуются223. В сфере образования цифровые обозначения в основном принципиально отсутствуют и заменяются другими критериями — категоризацией обучающихся: младший и старший дошкольный возраст, учащиеся младших и старших классов. При этом все категории детей обязаны соблюдать устав воспитательного/образовательного учреждения, иные локальные акты, а старшеклассники еще и подлежат дисциплинарной ответственности за то или иное девиантное поведение, в том числе за неисполнение указанных обязанностей (ст. 43 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»224 (далее — ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»)). Напротив, в сфере гражданского права внутренняя дифференциация правосубъектности осуществлена достаточно явственно — как с точки зрения «цифры» (возраста) — 6225, 14, 16 лет, так и содержания (ст. 26–28 ГК РФ) и, на наш взгляд, может приниматься в качестве модельного (хотя и не императивного) решения для других отраслей права226.

В гораздо более занимательном виде являются нам доктринальные предположения и законодательные решения о правосубъектности, особенно ее пассионарной (деятельной) части — дееспособности, в пространстве семейного права227. Так, и в дальней, и в ближней истории данные юридические конструкции даже не упоминались в ключевых учебниках по семейному праву228 (в противоход аналогичным источникам по гражданскому праву, в которых не только анализировались сущность и проявление правоспособности и дееспособности субъектов, но и имелись рассуждения, как мы уже отмечали, об охране интересов насцитуруса, впрочем, с выводом об отсутствии у него даже и зачатков правоспособности). Это объясняется прежде всего тем, что в семейном праве (как дочернем от гражданского права образовании) длительное время использовался понятийный ряд права классической цивилистики (материнской отрасли). Кроме того, до включения в СК РФ главы о правах детей, несмотря на постоянное внимание к идее о необходимости охраны и защиты их прав и интересов, данные особые субъекты рассматривались скорее как объекты государственной заботы, в том числе через призму соответствующих прав и обязанностей их родителей и других законных воспитателей, нежели в качестве пассионарных субъектов. Дети присутствовали в прежнем законодательстве опосредованно, через конструкцию «интересы ребенка» (кои подлежали особой охране и защите), и статус их опекунов/попечителей (родители, усыновители, приемные родители и др.), а также статус иных лиц, призванных законом к обеспечению, охране и защите прав детей (сотрудники органов опеки и попечительства, различных детских учреждений, медицинских служб, прокуратуры, внутренних дел, суда, наконец, уполномоченные по правам человека, правам ребенка229 и др.).

Однако и в настоящее время конструкция семейной правосубъектности испытывает на себе доктринальное давление со стороны классической цивилистики. Особенно остро это проявилось в пореформенный период, когда вернуло себе популярность, пусть и относительную, сомнение в самостоятельности семейного права (М. В. Антокольская и др.)230. В его рамках были заявлены идеи об общецивилистической сущности правосубъектности (прежде всего его работающей части — дееспособности). Однако даже и под означенной «крышей» представители данного взгляда на семейное право не только констатировали факты прямого воздействия гражданско-правовой дееспособности на судьбу семейных правоотношений, но и обнаруживали очевидные особенности проявления ее семейно-правового аналога231. Действительно, таковые проявления и наличествуют, и облечены нередко в оригинальные формы — с противоречивым, как мы уже отметили ранее, содержанием. Так, с одной стороны, в отличие от ГК РФ, в СК РФ нижняя точка «мини-дееспособности» (например, те же шесть лет) не зафиксирована. И это, на наш взгляд, разумно, так как в семейно-правовой сфере в статусе ребенка абсолютно доминируют права и интересы личного, а не имущественного характера. В этом смысле более уместна аналогия с образовательным законодательством, в котором ключевой целью и основным понятием, как и в семейно-правовых институтах родительства и детства, является надлежащее обучение и воспитание (ст. 2 ФЗ «Об образовании в Российской Федерации», ст. 54 и 63 СК РФ) и в котором, как мы уже отметили, отсутствуют формальные возрастные градации. Однако, с другой стороны, несмотря на то, что в СК РФ объявлено положение об учете мнения ребенка по вопросам, затрагивающим его интересы (ст. 57), независимо от возраста (но на основе оценки индивидуальных характеристик малолетнего гражданина), в кодексе нет ни единого слова о «зачатках» его дееспособности. Более того, они не обозначены и для несовершеннолетнего с 10 и 14 (15, 16) лет. Между тем в первом случае ребенку предоставлено право на официальное выражение своей позиции в форме согласия/несогласия на ряд семейно-правовых актов (ст. 57 СК РФ): не в бессознательном же с юридической точки зрения состоянии он реализует данное право (а возможно, и «правообязанность»)232… Во втором случае он, по сути, приобретает усеченный статус взрослого лица — по вопросам самостоятельной судебной защиты (ст. 56 СК РФ, хотя и не без коллизионности с нормами ст. 24, 49, 70, 73 СК РФ)233, заключения брака (по региональному законодательству — ст. 13 СК РФ), внебрачного родительства (ст. 62 СК РФ). Небезынтересен также вопрос о том, на основании какого «витка» дееспособности несовершеннолетний 14–17 лет инициирует вопрос о снижении ему брачного возраста для вступления в конкретный брак?.. С 14 лет допускается самостоятельное обращение в суд с иском об установлении собственного отцовства. С 16 лет несовершеннолетний приобретает также полный статус родителя в отношении своего внебрачного ребенка (ст. 62 СК РФ). При этом он и в этих случаях остается вне охвата своих возможностей с помощью обсуждаемой официально зафиксированной конструкции дееспособности. Применение же к данным ситуациям положения о частичной гражданской дееспособности (ст. 26 ГК РФ) возможно лишь на уровне анекдота — при сравнении прав авторства в цивилистическом смысле и прав авторства в отношении зачатого и родившегося малыша, носителя генотипа, производного от родительского (чем не авторство?..).

Все перечисленные иллюстрации свидетельствуют не столько о доктринальной «пустыне» в пространстве конструкции семейной правосубъектности (правоспособности и дееспособности, особенно последней) — дискурс в ней присутствует, сколько об очевидном пробеле в семейной нормативистике и ее внутренней коллизионности по данному вопросу. Полагаем, что в общей части СК РФ следует закрепить некоторый набор положений о семейной дееспособности, взяв за основу образцы ГК РФ, но с учетом специфики жизнедеятельности семейных правоотношений: без указания возраста — о возможностях малолетнего ребенка высказывать свое мнение, об элементах дееспособности по достижении 10 лет, о значительных дееспособных композициях с 14 и 16 (15) лет. При этом в доктрине предстоит обсудить обоснованность законодательного решения о 10-летнем возрасте как точке запуска правила о даче согласия на совершение значимых семейно-правовых актов, так как данные психологии об уровне когнитивных способностей детей этой возрастной группы не вполне подтверждают подобную позицию законодателя (в частности, высказываются более надежные, обоснованные предположения о 12-летнем барьере)234, а аргументы об акселерации несовершеннолетних не находят очевидного подтверждения235.

Наиболее дискуссионным (хотя, казалось бы, и предыдущие дискурсы отнюдь не относятся к группе флегматичных рассуждений) является вопрос о допустимости для ребенка различных типов семейно-правового долженствования. Несмотря на отрицание подобного — как на уровне даже и современной доктрины, за редким исключением, так и на уровне семейного законодательства — ростки идеи о принадлежности детей к категории обязанных лиц появились еще в классической цивилистике 60-х гг. прошлого века. О. С. Иоффе, анализируя особенности родительско-детских правоотношений, подчеркивал, что упоминание в семейном законе прав родителей по отношению к детям само по себе свидетельствует о возложении на детей обязанностей, им корреспондирующих, по подчинению правомерному, отвечающему целям воспитания воздействию со стороны родителей236. Автор не развил эту идею в качестве одной из композиций правосубъектности (дееспособности) и семейно-правового статуса ребенка. Но этого и не следовало от него ожидать: О. С. Иоффе был представителем ленинградской цивилистической школы, которая исповедовала идею включенности семейного права в право гражданское в качестве подотрасли (и, кстати, продолжают следовать заданным курсом), а, следовательно, гражданско-правовая конструкция дееспособности во всем своем классическом изяществе была призвана принимать под свою «крышу» и субъектов семейного права. Кроме того, в ту пору в семейном законе фигура ребенка и не выделялась в качестве своеобразного юридического суверена, с зачатками пассионарности: до СК РФ в кодексах содержался акцент на соответствии действий законных воспитателей интересам детей (что, конечно, составлял и составляет ключ к их семейному поведению) и указание на некоторые их права, но без системы, без явного осознания суверенности детской субъектности.

Одним из немногих, кто подхватил означенную идею, был Е. М. Ворожейкин. И это не составляло случайности, так как именно данный ученый сформулировал основы для фиксации самостоятельного статуса семейного права в цивилистической семье и первым системно исследовал особенности семейных правоотношений. В частности, автор подчеркивал архиважность юридически закрепленной ответной реакции детей на воспитательное воздействие родителей, ибо ее отсутствие поощряет избирательное отношение детей к воспитательным мерам — вследствие эгоистических, ложно понимаемых интересов и потребностей237. Однако состыковки данной предполагаемой конструкции с общесемейным доктринальным и нормативным блоком семейно-правовой дееспособности (тем более дееспособности ребенка как особого субъекта семейного права и семейных правоотношений) не только не произошло, но и не было заявлено. На необходимость фиксации обязанности детей уважать своих родителей справедливо и обоснованно указывала также Н. М. Ершова238. В последующем, несмотря на отдельные «вбросы» в доктрину соображений о необходимости внедрения в семейный закон «детской обязанности» (Н. Н. Тарусина, А. М. Рабец, А. А. Елисеева и др.)239, соответствующие контраргументы продолжали доминировать. В частности, среди них наиболее значимыми являлись (и являются) два: ребенок не обладает дееспособностью; закрепление за ним обязанности не может быть подкреплено мерами ответственности, то есть будет декларативным, поэтому следует ограничиться ожиданиями соотнесения поведения детей и воспитательного воздействия родителей и других лиц на уровне норм этики, а не права (А. М. Нечаева и др.)240. Более того, возложение на детей рассматриваемой юридической обязанности иной раз квалифицируется как «нелепость»241. Заметьте, «нелепость», сформулированная классиками цивилистики — О. С. Иоффе и Е. М. Ворожейкиным…

А теперь — по существу контраргументов. Первое: требование учета мнения ребенка по семейно-правовым вопросам, затрагивающим его интересы (в том числе до 10 лет), и тем более — его согласия на совершение ряда семейно-правовых актов (с 10 лет) уже с очевидностью свидетельствует о частичной его дееспособности, хотя и не заявляемой семейным законом; достижение возраста 14 лет значительно усиливает (как мы уже отмечали ранее) ее содержание. Второе: декларативный характер конструкции обязанности отнюдь не является единственным примером: нормы ст. 1 СК РФ активно призывают к взаимоуважению членов семьи и к другому этически окрашенному их поведению, а норма ст. 31 СК РФ призывает к аналогичному взаимодействию супругов; при этом разрушение данных нравственных основ не ведет к применению ни мер ответственности, ни других санкций — супруги в этом случае вольны как расторгнуть свой брак, так и сохранять его в христианском многотерпении…242 Третье: конструкция детской обязанности уважать своих родителей и других законных воспитателей давно признана юридически значимой в немалом числе зарубежных законов о семье — Германии, Польше, Чехии, КНР и др .243 Конечно, можно возразить, что в настоящее время в большинстве европейских стран семейное законодательство принимает экзотические формы, совершенно не приемлемые для российского общества. Однако тонкость заключается в том, что обсуждаемая конструкция появилась там в период поклонения традиционным семейным ценностям, а в Болгарии, например, она была закреплена еще во времена ее принадлежности к социалистическому лагерю244.

В последнее время данная тема актуализировалась по нескольким причинам. Во-первых, как и предсказывали классики, дети, вооруженные разнообразной информацией, особенно «цифровым знанием» (что, конечно, первые предвидеть не могли, однако данное знание лишь добавило остроты в проблему) об отсутствии у них обязанности подчиняться решениям родителей, могут не только «обороняться» от их воспитательного воздействия, но и переходить в «наступление» — со ссылкой на свои юридически закрепленные права и свободы. Это, наконец, насторожило и общественность, и главное — законодателей. Во-вторых, об актуализации проблемы свидетельствует, на наш взгляд, закрепление в конституционной поправке ч. 4 ст. 67¹ положения о необходимости воспитания у детей патриотизма, гражданственности и уважения к старшим245. Полагаем, что Российское государство и общество ожидают от детей в ответ на данное конституционное положение, реализуемое законными воспитателями, долженствования в этом вопросе, а не «свободной дискуссии», в том числе на основе подсказанной из Интернета идеи о принадлежности ребенка к «клубу человека мира», а не в качестве пассионарного члена российской семьи.

Заключая размышления об общих положениях о правовом статусе и правосубъектности несовершеннолетних, констатируем давно назревшую потребность внедрения в ткань семейного закона корректировок и дополнений: о дефиниции понятия «ребенок», его дееспособности в целом, особенностях ее проявления в различных семейно-правовых институтах, элементах содержания семейно-правового статуса. Придавая конструкции дееспособности (как динамо-машины правосубъектности и статуса) завершенный вид, а также отвечая насущным потребностям публичного порядка, полагаем совершенно необходимым (в числе соратников по идее) ввести в СК РФ конструкцию обязанности детей уважать старших, в том числе своих родителей и других законных воспитателей, помогать им в вопросах жизнедеятельности семьи, подчиняться их правомерным решениям. От злоупотреблений же в означенной сфере семейного бытия, как известно, детей должно защищать всем комплексом юридических возможностей, включая право ребенка на самостоятельную защиту от данных злоупотреблений. При этом совершенно очевидно, что означенные задачи являются частью общей стратегии систематизации и оптимизации содержания правосубъектности и правового статуса ребенка в общеправовом смысле (конституционно-правового, в сферах образования, труда, охраны здоровья, социальной поддержки, различных видов ответственности и т. д.). Гармония, достаточная результативность в этом вопросе, конечно, недостижимы, но стремление к ним составляет одну из чрезвычайно важных целей правового регулирования нашего семейного бытия, как и в целом общественного.

Рекомендуемая литература

1. Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010.

2. Величкова О. И. О понятии «ребенок» в свете положений Семейного кодекса РФ и Конвенции о правах ребенка // Материалы международной научно-практической конференции «Семейное право на рубеже ХХ–ХХI веков: к 20-летию Конвенции ООН о правах ребенка». Казань: КФУ, 2011. С. 149–152.

3. Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972.

4. Гражданское право. Т. 3 / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 2007.

5. Елисеева А. А. О совершенствовании семейного законодательства в области правового регулирования личных неимущественных отношений // Журнал российского права. 2010. № 3. С. 82–89.

6. Иванчин А. В. Юридико-психологические аспекты определения возраста, с которого наступает уголовная ответственность / А. В. Иванчин, Л. О. Кулева, Ф. Х. Наурбиева // Вестник ЯрГУ. Серия Гуманитарные науки. 2022. Т. 16. № 4. С. 612–623.

7. Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. М.: Городец, 2006.

8. Ионова Д. Ю. Актуальные проблемы судебной защиты прав несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет / Д. Ю. Ионова, С. К. Казиханова // Законы России: опыт, анализ, практика. 2021. № 8. С. 42–48.

9. Иоффе О. С. Советское гражданское право. Т. 3. М., 1965.

10. Леканова Е. Е. Дефиниция понятия «ребенок»: подходы, их критерии, достоинства и недостатки // Социально-юридическая тетрадь. 2018. № 8. С. 28–37.

11. Летова Н. В. Семейный статус ребенка: проблемы теории и практики. М.: Проспект, 2018.

12. Лушников А. М. Трудовое право / А. М. Лушников, М. В. Лушникова. М.: Проспект, 2021.

13. Матвеева Н. А. Институт обязанностей ребенка в законодательстве зарубежных стран // Семейное и жилищное право. 2020. № 6. С. 25–28.

14. Нечаева А. М. Семейное право. М.: Юристъ, 2006.

15. Рабец А. М. Проблемы укрепления нравственных начал в нормах о личных неимущественных правах и обязанностях родителей и детей // Научные труды РАЮН. М., 2003. № 3. С. 161–163.

16. Современное биомедицинское право: учебник / Г. Б. Романовский [и др.]. М.: Проспект, 2023.

17. Тарусина Н. Н. Возраст как юридический факт в сфере семьи: соблазны и условность цифры // Lex Russica (Русский закон). 2022. Т. 75. № 10. С. 17–32.

18. Тарусина Н. Н. Права детей / Н. Н. Тарусина, О. И. Сочнева. М.: Проспект, 2018.

19. Тарусина Н. Н. Правосубъектность ребенка: актуализация возможностей и их ограничения / Н. Н. Тарусина, Е. В. Конева, С. В. Симонова // Правоприменение. 2023. Т. 7. № 1. С. 155–164.

20. Тарусина Н. Н. Семейное право. М.: Проспект, 2001.

21. Тарусина Н. Н. Семейные ценности под эгидой права: новое в традиции и традиция в новом // Lex Russica (Русский закон). 2023. Т. 76. № 1 (194). С. 33–52.

22. Темникова Н. А. Понятие и классификация семейных личных неимущественных прав ребенка // Вестник Омского университета. Серия: Право. 2010. № 2 (23). С. 82–89.

Контрольные вопросы и вопросы для дискуссии

1. Почему определение понятия «ребенок» в ст. 54 СК РФ не соответствует законодательству и юридической практике? Какой из трех предложенных в главе 1 вариантов определения является, на ваш взгляд, верным?

2. Как соотносятся конструкции «правосубъектность ребенка», «правоспособность ребенка», «дееспособность ребенка», «правовой статус ребенка»?

3. В чем, на ваш взгляд, причины дифференциации возраста наступления (увеличения объема) дееспособности в различных отраслях российского законодательства?

4. Какие возрастные «точки» являются предпочтительными для возникновения (увеличения объема) дееспособности несовершеннолетних: 5, 6, 7, 10, 11, 12, 14, 15, 16 лет? И для каких правовых ситуаций?

5. В чем особенности правового статуса неродившегося ребенка (насцитуруса)? Почему законодатели тех или иных государств либо признают, либо не признают за ним правоспособность?

6. Почему в российском законодательстве об образовании предусмотрены обязанности обучающихся соблюдать устав учреждения, его внутренний распорядок, выполнять требования учебного плана, уважать других обучающихся, а также педагогов и сотрудников, а для школьников старших классов (начиная с 5-го) установлена дисциплинарная ответственность за несоблюдение данных обязанностей, в семейном же законодательстве о конструкции обязанности детей даже не упоминается?

7. Имеет ли юридический смысл и усматривается ли прикладное значение обособления правового статуса несовершеннолетних с 14 лет с универсализацией по отраслям (предоставление права на определенные виды политической деятельности, на информацию того или иного типа, труд, брак, родительство, административную и судебную защиту; возложение юридических обязанностей, в том числе юридической ответственности всех видов, в пределах закрепленных прав и обязанностей)?

...