А. А. Петров, Е. Ю. Тихонравов

Пробелы и коллизии в праве

Учебное пособие

Издание второе, переработанное и дополненное

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

П30

Авторы:

Петров А. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права юридического института Сибирского федерального университета — часть II;

Тихонравов Е. Ю., кандидат юридических наук, доцент кафедры истории государства и права юридического института Сибирского федерального университета — часть I.

Рецензенты:

Семитко А. П., доктор юридических наук, профессор, декан юридического факультета Гуманитарного университета (г. Екатеринбург), приглашенный профессор университета Париж-10;

Михайлов А. М., кандидат юридических наук, мл. научный сотрудник сектора истории государства и права и политических учений Института государства и права РАН.

В учебном пособии проанализированы пробелы и коллизии в праве, рассмотрены методы их преодоления и устранения. Также сформулировано несколько заданий, которые могут быть использованы в учебном процессе преподавателями и студентами – будущими юристами.

Законодательство приведено по состоянию на февраль 2019 г.

Пособие адресовано всем, кто интересуется проблемами юриспруденции. Оно, в частности, будет полезно юристам, а также лицам, приобретающим юридическое образование.

УДК 340.1

ББК 67.0

© Петров А. А., Тихонравов Е. Ю., 2016

© Петров А. А., Тихонравов Е. Ю., 2019, с изменениями

© ООО «Проспект», 2019

Часть I1. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ

Раздел 1. Пробелы в праве: их признаки и причины возникновения

Прежде всего признаком пробела в праве выступает отсутствие правовых норм для регулирования определенных общественных отношений. Вдобавок для юридической лакуны2 характерно желание суверенной власти регламентировать такими правилами пробельные случаи.

Именно эти два признака определяют любой пробел в праве. Отдельные виды юридических лакун, а также соответствующие им дефиниции раскрыты в третьем разделе настоящего пособия.

Пробелы в праве являются атрибутом правовой системы каждого государства. Причина этого проста. Предназначенные для грядущей реализации правила права неизбежно формулируются суверенной властью в неведении относительно характера некоторых будущих ситуаций, с которыми столкнется государство. Отсюда в процессе правотворчества невозможно предусмотреть все случаи, которые потребуют юридической регламентации в будущем.

По словам К. Ларенца и К.-В. Канариса, упомянутая закономерность правового регулирования известна юриспруденции давно3. Действительно, как отмечал еще римский юрист Сальвий Юлиан, «ни законы, ни сенатусконсульты не могут быть написаны таким образом, чтобы они обнимали все случаи, которые когда-либо произойдут»4.

Подобные идеи возможно обнаружить в работах многих других зарубежных и отечественных правоведов. Например, как писал Г. Харт, «не стоит придерживаться концепции, пусть даже как идеальной, о таком детальном праве, в котором вопрос о применимости нормы к возникшей ситуации всегда решается заранее… Если бы мы жили в мире, который мог бы быть описан только ограниченным числом признаков, сочетания которых были бы нам все известны, то мы могли бы предварительно урегулировать все возможные вопросы. Мы могли бы издавать законы, применение которых никогда не вызывало бы затруднений. Все было бы известно заранее, и каждая ситуация разрешалась бы уже созданной для нее нормой. Этот мир подходил бы для “механической” юриспруденции. Но… у законодателей нет возможности предвидеть все вероятные комбинации обстоятельств, которые будущее нам готовит»5.

Аналогичной точки зрения придерживался ряд отечественных специалистов. Скажем, Н. Г. Чернышевский считал, что «даже самый относительно совершенный юридический закон… изначально обречен на содержание пробелов и противоречий, поскольку не может и не должен в момент своего появления предвидеть тех жизненных отношений, которые только зарождаются и проявят себя в полной мере впоследствии»6.

Подобную аргументацию учитывал в своих работах и Л. С. Явич. Он подчеркивал «неизбежность пробельности правовых систем по причине постоянного развития общественных отношений и невозможности заранее предвидеть все конкретные жизненные ситуации»7.

В. С. Панов отстаивал иную точку зрения. Он заявлял: «Можно ли сказать, что наш советский законодатель не в состоянии предвидеть, какая норма потребуется завтра? На наш взгляд, нельзя»8. Правда, это цитированное суждение В. С. Панов оставил без обоснования.

Другой правовед — П. С. Дагель — предпринял попытку аргументированно доказать возможность построения беспробельной системы права. Суть его доводов такова: «… иногда возникают противоречия между правовыми нормами и отражаемыми в них потребностями общества. При этом возможны различные случаи. Право либо “забегает вперед” (в случаях, когда устанавливаются нормы, к которым общество не подготовлено материально или идеологически), либо противоречит закономерностям развития общества (если они неправильно поняты законодателем), либо — и это бывает наиболее часто — отстает от развивающихся общественных отношений, и тогда возникают пробелы в их регулировании.

Противоречия данного вида… не лежат на поверхности. Для их вскрытия требуется глубокий анализ практики применения и социальной эффективности правовых норм (в частности, путем использования методов конкретно-социальных исследований). В условиях социалистического общества они отнюдь не являются неизбежными, так как научный подход к изданию правовых норм и своевременное внесение в них необходимых изменений способны предупредить их появление»9.

История продемонстрировала частичную некорректность суждений П. С. Дагеля, сформулированных в последнем предложении предыдущего абзаца. Как известно, «научный подход к изданию правовых норм и своевременное внесение в них необходимых изменений» оказались не в состоянии предупредить образование юридических лакун «в условиях социалистического общества» в такой мере, чтобы эти пробелы перестали являться неизбежными.

Неспособность законодателя предвосхищать будущее называется объективным основанием появления пробелов в праве10. Существуют также субъективные причины. Они связаны «с деятельностью самого законодателя и выражаются либо в допущенных им ошибках, либо в его преднамеренных действиях»11. В последнем случае, между прочим, подразумевается целесообразность «временного сохранения пробелов, когда законодателю приходится иметь дело с недостаточно разработанными вопросами, которые могут быть решены приемлемым образом лишь на основе накопления опыта, развертывания практики»12.

Раздел 2. Теории беспробельности права

Несмотря на наличие объективных и субъективных причин возникновения юридических лакун, некоторые правоведы отстаивали точку зрения о невозможности существования указанных пробелов. При этом упомянутые юристы использовали неодинаковые по своему содержанию доводы, что привело к формулированию нескольких теорий беспробельности права.

2.1. Теория беспробельности права юриспруденции понятий

Одна из отмеченных теорий была разработана в рамках доктрины юриспруденции понятий, также именуемой концептуализмом и концептуальной юриспруденцией. Для понимания выработанной здесь теории беспробельности права требуется кратко проанализировать это учение.

По утверждению Г. Канторовича, «отцом концептуальной юрис­пруденции»13 является Ф. К. Савиньи, значительная часть науч­ной работы которого была посвящена римскому праву. В своих трудах Ф. К. Савиньи уделил большое внимание сочетанию исторического и системного методов14. Первый из двух названных способов был нацелен на установление фундаментальных юридических принципов15. Их надлежало обнаружить в «историческом измерении права»16, ибо право «являлось результатом исторического развития»17. Второй же метод позволял «посредством выявленных принципов построить подлинно научную систему»18 права. Она придавала «представленному путем исторических исследований материалу… надлежащую научную форму»19.

Тем не менее, по утверждению М. Раймана, системный подход Ф. К. Савиньи остался «незавершенным как с точки зрения масштаба, так и исполнения системной программы… Идеальный правопорядок»20 все еще не был достигнут. Для осуществления этого устремления «метод Ф. К. Савиньи нуждался в усовершенствовании, а система должна была состоять из базовых понятий права и демонстрировать их всеобщую органическую связность»21.

Чтобы достичь поставленной цели, последователи упомянутого немецкого юриста «превратили его системный подход в “юриспруденцию понятий”, или концептуальную юриспруденцию. Здесь они предприняли попытку выделить основные юридические понятия в их чистоте, упорядочить их логически и создать правовую систему, которая была бы беспробельной и самовосполняющейся»22. Одним из выдающихся концептуалистов стал Г. Ф. Пухта.

Соответствующие взгляды этого правоведа могут быть представлены посредством следующей цитаты из его труда «Курс институций». «Задача науки [права], — писал Г. Ф. Пухта, — состоит в осмыслении норм права в их системной взаимосвязи как элементов, которые обусловливают и порождают друг друга»23. Таким образом определяется происхождение «каждого юридического правила вплоть до его принципа, а также обеспечивается возможность перехода от принципов к самым нижним уровням права»24. В процессе данного уяснения «обнаруживаются скрытые в духе национального права юридические предписания»25. Причем они не проявляются «ни в непосредственном сознании и действиях людей, ни в изречениях законодателя. Эти нормы становятся очевидными лишь как результат научной дедукции»26.

Анализируя приведенные воззрения, М. Райман отметил, что Г. Ф. Пухта «в своих работах приступил к созданию всеобъемлющей системы понятий позитивного права… Из самых абстрактных понятий он выводил все более детальные и таким образом создал пирамиду понятий, где все части были логически взаимосвязаны»27.

Вдобавок М. Райман констатировал важное отличие обсуждаемых идей Г. Ф. Пухты от теоретических представлений Ф. К. Савиньи. Эта разница состоит в следующем. Согласно Г. Ф. Пухте, «правовая система способна генерировать новое право»28. Такую возможность он именовал «генеалогией понятий»29.

К изложенным теоретическим воззрениям Г. Ф. Пухты обратились многие юристы Германии второй половины XIX в., которые желали создать современное, отвечающее новым потребностям право30. Некоторые из них, называемые романистами, или пандектистами, считали возможным достичь поставленную цель путем применения методов концептуальной юриспруденции к пандектам.

М. Райман описал эту деятельность следующим образом. Применяя «концептуальный метод к пандектам… романисты создали науку пандектного права. Из пандектов они выводили основополагающие понятия — лицо, собственность, обязательство, договор, деликт, наследование — и использовали их для построения современной и пригодной на практике системы права»31. При этом работающему в рамках последней правоприменителю предписывалось в своей деятельности руководствоваться лишь юридическими аргументами. Действительно, по замечанию видного представителя пандектизма Б. Виндшайда, «этические, политические или экономические соображения как таковые не являются делом юриста»32.

Важным результатом работы пандектистов стало Германское гражданское уложение 1896 г.33 Как заметил М. Райман, этот кодекс «воплотил в себе идеалы науки пандектного права в своей концептуальной точности, системной согласованности и логической последовательности»34.

Не удивительно, что Германское гражданское уложение 1896 г., по мысли разрабатывавших его специалистов, должно было обладать способностью «генерировать новое право». Так, из оказавшихся в распоряжении А. В. Завадского протоколов второго заседания комиссии для выработки проекта гражданского уложения от 6 октября 1881 г. становится ясно следующее. Составляющие ее юристы считали, «что ГГУ должно в случае надобности восполняться из него самого, из содержащейся в нем правовой системы. Оно содержит в себе не мертвую массу только рядом друг с другом поставленных правовых положений, но органическую совокупность внутренне связанных норм. Лежащие в основе их принципы носят в себе зародыш дальнейшего развития»35. Причем судебное «решение не может браться из таких моментов, которые лежат вне положительного права. Фактическая природа соответственного отношения должна быть установлена, и отношение подведено под ту норму, которая вытекает с логической последовательностью из общих принципов, лежащих в основе положительного права и познанной природы данного факта в его особенности»36.

На только что изложенные идеи разработчиков Германского гражданского уложения 1896 г. обращали внимание и другие исследователи. Скажем, Д. Е. Хергет и С. Воллейс писали: «Все, что судья должен был знать о гражданском праве, содержалось в ГГУ или могло быть выведено прямо из кодекса или из концепций, выраженных в его нормах. Закон… посредством своего органического единства предусматривал ответ на каждое возможное дело, с которым мог столкнуться судья»37.

Задание

Теория беспробельности права юриспруденции понятий подверглась критике со стороны представителей так называемой школы свободного права (см., например: Штейнберг И. З. Что такое «движение свободного права»? // Закон и судья. М., 1914; Herget J. E., Wallace S. (1987). The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism. Virginia Law Review, 73, 399–455; Завадский А. В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М., 2008. С. 90–144). Изучите эту критику, а затем сформируйте собственную точку зрения о теории беспробельности права юриспруденции понятий.

2.2. Теория беспробельности права Г. Кельзена

Другую теорию беспробельности права сформулировал Г. Кельзен. Этот юрист утверждал, что правопорядок, т. е. система юридических правил, упорядочивает проявления жизнедеятельности людей двумя путями: положительно и негативно. В первом случае имеется в виду создание суверенной властью юридических норм, которые либо предписывают, либо запрещают конкретное поведение, либо его разрешают путем предоставления человеческим индивидуумам и коллективам субъективных юридических прав, гарантированных идентичными обязанностями38.

Во втором случае речь идет о совокупности поступков, в отношении которых право вообще не содержит никаких правил. Отсюда эти деяния оказываются разрешенными. Но такая свобода поведения людей предоставляется им суверенной властью уже не позитивным правовым регулированием, а негативным39.

Опираясь на эти рассуждения, Г. Кельзен пришел к следующему выводу. Правопорядок «всегда может быть применен судом… даже если он не содержит, по мнению суда, общей нормы, позитивно регулирующей поведение ответчика или обвиняемого, иными словами, когда правовой порядок не содержит общей нормы, устанавливающей для ответчика или обвиняемого обязанность поведения, которую он согласно иску частно

...