В. В. Хилюта

Виды умысла в уголовном праве

Вопросы квалификации

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.236

ББК 67.408

Х35

Авторы:

Хилюта В. В., доктор юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Гродненского государственного университета имени Янки Купалы, научный редактор ООО «АкварельМедиа».

Рецензенты:

Борков В. Н., доктор юридических наук, доцент, начальник кафедры уголовного права Омской академии Министерства внутренних дел Российской Федерации;

Ковальчук А. В., кандидат юридических наук, доцент, заместитель начальника кафедры уголовного права Академии Министерства внутренних дел Республики Беларусь.

В работе рассматриваются основные проблемы уголовного права России и Беларуси, связанные с квалификацией умышленных деяний. Раскрываются основные черты умышленной формы вины, исследуются ее интеллектуальный и волевой компоненты.

Особое внимание уделяется не только разграничению прямого и косвенного умысла, но и характеристике иных видов умысла: конкретизированному и неконкретизированному, альтернативному, общему и специальному, заранее обдуманному, внезапно возникшему и аффектированному. Детальным образом анализируется правоприменительная практика, приводятся основные правила квалификации преступлений при установлении умышленной формы вины и конкретного вида умысла.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июня 2023г.

Монография адресована специалистам в области уголовного права, а также научнопрактическим работникам.

УДК 343.236

ББК 67.408

© Хилюта В. В., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ВВЕДЕНИЕ

Вопросы квалификации противоправных деяний по субъективной стороне состава преступления всегда представляли известную сложность. И связано это обстоятельство не столько с различной интерпретацией признаков субъективной стороны состава преступления, сколько с нетождественным пониманием вины и виновности в уголовном праве.

В настоящей работе значительное внимание уделено описанию признаков умышленной формы вины, характеристике ее признаков, уяснению интеллектуального и волевого элементов умысла и его разновидностей. Помимо прямого и косвенного умысла, существуют и иные его виды (определенный, неопределенный, альтернативный; общий, специальный; заранее обдуманный, внезапно возникший, аффектированный), хотя законодателем они специально и не выделяются. Тем не менее понимание содержательной стороны различных видов умысла имеет огромное значение для практики уголовно-правовой квалификации противоправных деяний, толкования признаков конкретного состава преступления.

По этой причине настоящая работа в большей степени носит не доктринальный, а практико-ориентированный характер, поскольку в ней раскрываются различные аспекты понимания прямого и косвенного умысла, их содержательных и отличительных признаков, значение деления умысла на различные виды. Автор настоящей работы на основе анализа судебно-следственной практики России и Беларуси стремился показать специфику уголовно-правовой оценки умышленных противоправных деяний, роль судейского (и не только) усмотрения в вопросе правового значения таких видов умысла, как определенный (конкретизированный) и неопределенный (неконкретизированный), отличия альтернативного умысла от неопределенного, значения общего и специального видов умысла при квалификации преступлений и т. д.

Ввиду того что понимание сути данных видов умысла в науке уголовного права и правоприменительной практике носит неоднозначный и далеко не завершенный характер с точки зрения алгоритма квалификации деяний, основная задача настоящего исследования сводилась к тому, чтобы предложить некие типизированные стандарты, правила квалификации умышленных преступлений, и на этой основе сделать в будущем следующий шаг: предложить правоприменителю «руководство к действию», а законодателю — почву для последующего синхронного шага по формулированию общих положений о вине в уголовном праве и описанию признаков умышленной формы вины (наряду с неосторожностью) в тексте уголовного закона.

Поэтому настоящая работа — это своеобразный повод для анализа и обсуждения злободневных вопросов понимания сути умышленной формы вины в уголовном праве и напоминание о том, что уголовное право с практической точки зрения нуждается в типизированных и единых правилах квалификации преступлений (как частных, так и общих).

Глава 1. УМЫСЕЛ И ЕГО ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ КВАЛИФИКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

1. Законодательное описание видов умысла содержит только уголовный закон, причем последний делит умысел на две разновидности (прямой и косвенный), исходя из характера предвидения (совсем не очевидного признака) и воли лица (преступного намерения). Так, в ст. 25 УК РФ говорится о том, что следует считать преступлением, которое совершается умышленно, а именно: преступлением, совершенным умышленно, признается деяние, совершенное с прямым или косвенным умыслом.

Преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления.

Преступление признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично.

Итак, при умышленной форме вины характерной особенностью обоих видов умысла является то, что лицо осознает общественную опасность самого деяния и предвидит общественно опасные последствия от своих действий.

Сознание общественно опасного характера совершаемого деяния (действия или бездействия) и предвидение общественно опасных последствий характеризуют процессы в сфере сознания человека. Они образуют интеллектуальный элемент умысла. Желание, сознательное допущение и безразличное отношение к таким последствиям определяют волевую сторону психической деятельности человека. Они составляют волевой элемент умысла1.

Таблица 1

Описание умышленной формы вины по УК РФ

Виды умысла	Осознание	Предвидение	Желание
Прямой умысел	Лицо осознает общественную опасность своих действий (бездействия)	Лицо предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий	Лицо желает наступления общественно опасных последствий
Косвенный умысел	Лицо осознает общественную опасность своих действий (бездействия)	Лицо предвидит возможность наступления общественно опасных последствий	Лицо не желает, но сознательно допускает наступление общественно опасных последствий или относится к ним безразлично

Законодательное описание умышленной формы вины в уголовном праве Республики Беларусь несколько иное. Во-первых, согласно ст. 21 УК РБ вина представляет собой психическое отношение лица к совершаемому общественно опасному деянию, выраженное в форме умысла или неосторожности. Во-вторых, как и по УК РФ, умышленное преступление может быть выражено в форме умысла и неосторожности, однако основное отличие умышленной от неосторожной формы вины видится белорусскому законодателю только в волевом компоненте вины.

Преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо, его совершившее, сознавало общественную опасность своего действия или бездействия, предвидело их общественно опасные последствия и желало их наступления.

Преступление признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо, его совершившее, сознавало общественную опасность своего действия или бездействия, предвидело их общественно опасные последствия, не желало, но сознательно допускало наступление этих последствий либо относилось к ним безразлично.

Таблица 2

Описание умышленной формы вины по УК Беларуси

Виды умысла	Осознание	Предвидение	Желание
Прямой умысел	Лицо осознает общественную опасность своего действия или бездействия	Лицо предвидит общественно опасные последствия от своего действия или бездействия	Лицо желает наступления общественно опасных последствий
Косвенный умысел	Лицо осознает общественную опасность своего действия или бездействия	Лицо предвидит общественно опасные последствия от своего действия или бездействия	Лицо не желает, но сознательно допускает наступление общественно опасных последствий или относится к ним безразлично

Таким образом, если в Российской Федерации предвидение неизбежности преступных последствий несовместимо с допущением их наступления, так как волевое отношение лица в отношении последствий своего деяния ближе к желанию их наступления, то в Республике Беларусь совсем все не так. И на сей счет указывается, что представление о том, что виновный желает наступления общественно опасных последствий только потому, что предвидит их неизбежность, противоречит действительности. Правоприменительной практике известны случаи, когда по обстоятельствам дела очевидно, что последствия деяния лежат за рамками интересов виновного, не приносят ему выгоды, совершенно ему безразличны. Однако безразличие к наступлению последствий (пусть и неизбежных) не адекватно желанию их наступления2.

Тем не менее описание умышленной формы вины через формулу сознание — предвидение — желание требует установления смысла указанных категорий и их отражения в практике правоприменения. Достаточно спорным выглядит решение российского законодателя на предмет установления различий в прямом и косвенном умысле посредством их дифференциации через характер предвидения и желания. Психологический механизм описания умышленной формы вины указывает на то, что он должен базироваться на отношении лица к ожидаемым последствиям, а не характеризовать степень вероятности их наступления.

Следует также указать, что в формальных составах преступления умысел определяется иным: умысел определяется не к общественно опасным последствиям, а к деянию. Так, в ч. 2 ст. 24 УК РБ сказано, что «преступление признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало общественно опасный характер своего действия или бездействия и желало его совершить»3.

2. В теории уголовного права, помимо прямого и косвенного умысла, выделяются и иные разновидности умышленной формы вины (иные виды умысла). Хотя уголовное законодательство не предусматривает таких разновидностей, деление видов умысла имеет существенное значение для квалификации преступлений. Однако в данном случае, наверное, правильнее все же говорить не об иных видах умысла, поскольку они конкретизируют прямой и косвенный умысел, а о некой форме разновидности (классификации) в рамках прямого и косвенного умысла.

Классификация иных видов умысла может проводиться по различным основаниям. Но данные виды умысла базируются на особенностях психического отношения лица к совершаемому им противоправному деянию, существуют непременно в границах прямого и косвенного умысла и нисколько не заменяют их. Как справедливо подчеркивается в уголовно-правовой литературе, «деление умысла на подвиды, основанное на учении об особенностях психического отношения виновного при совершении умышленных преступлений, позволяет более точно индивидуализировать психическое отношение субъекта к совершаемому деянию, определить степень его вины, индивидуализировать наказание»4. Более того, правильное установление указанных видов умысла имеет существенное значение для квалификации преступления и привлечения лица к уголовной ответственности.

Общую характеристику иных видов умысла схематично можно представить следующим образом.

Таблица 3

Характеристика иных видов умысла

По характеру содержания, степени определенности предвидения последствий	Определенный (конкретизированный)	Лицо предвидит конкретный преступный результат и его последствия. Воля виновного направлена на достижение этого результата (точно определенного вида и размера).
	Неопределенный (неконкретизированный)	Лицо нечетко предвидит определенные последствия. Оно точно не желает достижения конкретного преступного результата, но осознает опасность своих действий и желает причинения вреда «вообще», хотя это лицо и не может конкретизировать степень тяжести возможных преступных последствий.
	Альтернативный	Лицо предвидит и в равной мере желает (или сознательно допускает) причинение вреда одному из двух охраняемых объектов преступления или одного из двух (трех и т. д.) конкретизированных последствий.
По ситуации и времени (условиям) возникновения	Заранее обдуманный	Намерение совершить преступление возникает заблаговременно. Лицо намеревается совершить преступление заранее, составляет его план, способы совершения и сокрытия преступления, обдумывает его последствия и реализацию. Обычно имеется разрыв во времени между возникновением умысла и его достижением.
	Внезапно возникший	Намерение совершить преступление возникает спонтанно, ситуативно и формируется под влиянием сложившейся обстановки (как ответная реакция). Зачастую такое намерение сразу же приводится виновным в исполнение.
	Аффектированный	Данный умысел возникает внезапно, когда лицо находится в состоянии аффекта и реализуется тотчас же.
По характеру направленности	Общий	Лицо совершает различные действия, направленные на достижение общего преступного результата.
	Специальный	Лицо совершает преступление, руководствуясь специальным мотивом или целью.

Глава 2. ОСНОВНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИНТЕРПРЕТАЦИИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНО-ВОЛЕВЫХ ПРИЗНАКОВ УМЫШЛЕННОЙ ФОРМЫ ВИНЫ

2.1. Сознание общественной опасности деяния (действия или бездействия)

1. Уголовный закон в описании умышленной формы вины определяет, что лицо должно осознавать общественную опасность своих действий (бездействия). Сознание общественной опасности деяния (действия или бездействия) означает понимание его фактического содержания и общественного значения. Здесь сознание представляет собой человеческую способность к воспроизведению действительности в мышлении. В этом аспекте осознание как интеллектуальный компонент вины представляет собой мыслительный процесс, протекающий в сознании человека и заключающийся в понимании им основных и социально значимых характеристик (свойств) совершаемого деяния и наступивших в результате этого деяния последствий5.

Таким образом, в данном случае лицо, совершая умышленное преступление, сознает два аспекта: а) фактические обстоятельства, из которых складывается общественно опасное деяние; б) общественно опасный характер совершаемого деяния. Это указывает на то, что лицо должно понимать обстоятельство, как к указанному деянию относятся другие люди, общество, государство. Лицо понимает фактические обстоятельства совершаемого им деяния, их социальную значимость и противопоставляет свое отношение к деянию и это же отношение со стороны других. Здесь элемент осознания общественной опасности пересекается с понятием вменяемости лица, так как одним из условий вменяемости является то, что лицо «не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия)».

Как отмечается в правовой литературе, осознание — единственный элемент психологического содержания вины, который объединяет прямой и косвенный умысел в единую умышленную форму вины. Именно по этой причине общее определение умысла можно сформулировать как осознанное, намеренное совершение преступления. Предвидение, желание, сознательное допущение и безразличное отношение имеют по отношению к осознанию производный, вторичный характер6. Осознание как таковое предопределяет умышленный характер вины. Это первый аспект осознания.

2. Второй аспект связан с вопросом осознания противоправности деяния. И в этой связи зачастую подымается вопрос о том, должен ли субъект, помимо осознания общественной опасности совершаемого деяния, осознавать еще и противоправность. По этому поводу нередко указывается, что осознание общественной опасности не означает вовсе, что лицо должно задумываться над общественной опасностью своего деяния. Для наличия этого признака достаточно, что лицо сознает фактические обстоятельства своего посягательства и что это деяние причинило или по своему содержанию и направленности могло причинить существенный вред охраняемым уголовным законом интересам. Эти обстоятельства могут сознаваться практически любым здравомыслящим лицом. Замена этого признака умысла на сознание лицом противоправности своего деяния, как отмечает И. О. Грунтов, может причинить только вред7 или породить коллапс в правоприменительной практике. В такой ситуации лицо, сознающее, что причиняет существенный вред каким-либо интересам, в свое оправдание может всегда ссылаться на незнание закона. Поэтому осознание общественной опасности деяния (действия или бездействия) обычно предполагает и осознание противоправности (запрещенности) деяния, то есть сознание противоправности означает и то, что совершаемое виновным деяние противоречит нормам установленного правопорядка.

Можно сказать и иначе, то есть рассматривать противоправность как деяние, в принципе противоречащее сложившемуся правопорядку. Иными словами, осознавая, что определенным поступком нарушается некая норма закона в общем смысле (в абстракции), лицо осознает вместе с этим и противоправность своего деяния. Однако требовать от этого лица полного знания запрещенности деяния не следует8.

Действительно, в настоящее время осознание противоправности совершенного деяния не входит в формулу интеллектуального компонента вины. Презумпция знания закона является фактической, но не юридической, и в такой ситуации эта презумпция входит в противоречие с принципом субъективного вменения. В этой связи законодателем не решен вопрос об ошибке в уголовно-правовом запрете. Сознание противоправности включает в себя понимание преступного характера своих действий, их запрещенности. Однако в таком ключе сознание противоправности не особо отличается от сознания общественной опасности, поскольку для осознания противоправности требуется лишь понимание социальной сущности своего деяния.

По этой причине нередко констатируется, что осознание общественной опасности охватывает собой и осознание противоправности, потому как лицо осознает социальную вредность своего поступка и предвидит его значимые последствия, а также это же лицо понимает запрещенность своего поведения и возможность наступления юридических последствий.

По приговору суда Х. признана виновной в незаконном перемещении через таможенную границу Евразийского экономического союза в крупном размере наличных денежных средств. В апелляционной жалобе обвиняемая Х. просит об отмене приговора суда и о прекращении производства по уголовному делу по основанию несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Х. также высказывает несогласие с приговором суда и полагает, что представленные в качестве доказательств аудио- и видеозаписи следования ее к «зеленому» коридору, нахождения в нем, общения с инспектором таможенной службы, проведения таможенного досмотра не устанавливают фактические обстоятельства дела в части наличия в ее действиях состава инкриминируемого ей деяния. Указывает о легальности происхождения денежных средств, а также о предъявлении всех имеющейся у нее вещей и денежных средств работнику национального аэропорта — свидетелю Б. с целью разъяснения ее дальнейших действий, от которого каких-либо указаний не поступило. При этом она неоднократно после обнаружения денежных средств предлагала таможенным работникам пройти все необходимые процедуры декларирования перемещаемых денежных средств, что указывает об отсутствии у нее умысла на совершение преступления, равно как и то обстоятельство, что она в соответствии с действующим законодательством не уплачивала бы какие-либо платежи или сборы за имевшиеся при ней денежные средства при таможенном декларировании, что оставлено без внимания суда. Обосновывает свои действия по недопониманию требований таможенного законодательства также своим психоэмоциональным состоянием. Указывает, что сообщение ею недостоверных сведений о сумме перемещаемых денежных средств связано со спонтанностью происходящего, целями личной безопасности и защиты личных границ, отсутствием опыта декларирования, размышлениями о предстоящих расходах.

Рассмотрев уголовное дело и обсудив апелляционную жалобу, судебная коллегия приходит к следующему. Виновность обвиняемой Х. в совершении инкриминируемого преступления, за которое она осуждена, при обстоятельствах, установленных судом в приговоре, основана на совокупности доказательств, признанных судом достоверными. Ставить под сомнение имеющуюся в приговоре оценку доказательств оснований не имеется. Так, в соответствии со ст. 338 ТК ЕАЭС при проведении таможенного контроля в зависимости от объектов таможенного контроля таможенные органы вправе в соответствии с настоящим Кодексом применять меры, обеспечивающие проведение таможенного контроля, в том числе проводить устный опрос. В целях получения сведений, имеющих значение для проведения таможенного контроля, должностные лица таможенных органов вправе проводить устный опрос физических лиц, их представителей, а также лиц, являющихся представителями организаций, без оформления результатов опроса (ТК ЕАЭС). Согласно показаниям свидетеля С. при осуществлении ею таможенного контроля была остановлена Х., фактически прошедшая через «зеленый» коридор. При проведении ею (С.) опроса обвиняемая заявила об отсутствии товаров, подлежащих декларированию, и наличии денежных средств в сумме 9000 долларов США. Вместе с тем при проведении в «красном» коридоре таможенного досмотра из находящейся в сумке косметички Х. были извлечены денежные средства в сумме 30 000 долларов США, из внутреннего кармана сумки еще 1960 долларов США, о чем был составлен соответствующий акт. Эти показания свидетеля С. подтверждены видеозаписью с видеорегистратора, протоколом ее осмотра и докладной запиской, где зафиксированы и отражены соответственно аналогичные данные, данными протокола осмотра места происшествия, в соответствии с которым на досмотровой стойке в зоне таможенного контроля здания Национального аэропорта Минска обнаружены 31 960 долларов США. Обвиняемая Х. как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании не отрицала обстоятельств, при которых у нее в отсутствие заполненной ею декларации были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 31 960 долларов США. Таким образом, в судебном заседании было достоверно установлено, что обвиняемая Х. незаконно переместила через таможенную границу Евразийского экономического союза в крупном размере наличные денежные средства в общей сумме 31 960 долларов США. Доводы, приведенные обвиняемой в апелляционной жалобе, аналогичные ее позиции в судебном заседании, об отсутствии умысла на незаконное перемещение через таможенную границу Евразийского экономического союза денежных средств судом первой инстанции проверены, обоснованно отвергнуты установленными по делу фактическими обстоятельствами.

Из показаний свидетеля Б. усматривается, что в его обязанности входит досмотр пассажиров на предмет наличия при них вещей и предметов, запрещенных к провозу воздушным транспортом, которыми денежные средства не являются. Свидетель С. показала об отсутствии со стороны Х. каких-либо обращений с целью разъяснения ей особенностей процедуры декларирования денежных средств. Из исследованной в судебном заседании видеозаписи с видеорегистратора видно, что посторонние лица при остановке и первичном опросе Х. инспектором С. отсутствуют. Из содержания сведений РУП «Национальный аэропорт Минск» следует, что голосовое информирование пассажиров о порядке перемещения товаров через таможенную границу ЕАЭС осуществляется на русском языке каждые 2 часа круглосуточно, на английском языке — каждые 3 часа круглосуточно. Из исследованных в судебном заседании материалов уголовного дела также следует, что Х. в РПТО «Аэропорт Минск-2» уже заполняла пассажирскую таможенную декларацию с указанием в ней сведений и стоимости провозимого товара. В этой же декларации Х. указала и удостоверила своей подписью отсутствие иностранной валюты, дорожных чеков в сумме, превышающей 10 000 долларов США. При таких обстоятельствах доводы жалобы на отсутствие разъяснений и указаний со стороны свидетеля Б. о процедуре таможенного оформления денежных средств, что и не входило в его обязанности, неполноте его допроса, а также на недопонимание требований таможенного законодательства, в том числе ввиду своего психоэмоционального состояния, отсутствие опыта декларирования, на сообщение недостоверных данных ввиду беспокойства за личную безопасность и иные обстоятельства обоснованными признать нельзя. Кроме того, доводы Х. об отсутствии умысла на совершение преступления ввиду незнания таможенного законодательства при прохождении таможенных процедур не является основанием для освобождения от уголовной ответственности. Согласно пп. 2, 3 ст. 257 Таможенного кодекса ЕАЭС применение системы двойного коридора предусматривает самостоятельный выбор физическим лицом, следующим через таможенную границу Союза, соответствующего коридора («зеленого» или «красного») для совершения (несовершения) таможенный операций, связанных с таможенным декларированием товаров для личного пользования. Пересечение физически лицом линии входа (въезда) в «зеленый» коридор является заявлением физического лица об отсутствии товаров, подлежащих таможенному декларированию. Вопреки доводам жалобы вывод суда о сокрытии Х. денежных средств является верным.

Как было установлено, у Х. в косметичке и в кармане женской сумки обнаружена валюта в долларах США в крупном размере, она была остановлена в «зеленом» коридоре и на вопрос, имеются ли у нее товары и денежные средства, подлежащие обязательному декларированию, заявила об отсутствии таковых, в связи с чем в отношении нее были инициированы процедуры таможенного контроля. Кроме того, Х. ничто не мешало заявить об ошибочности нахождения в «зеленом» коридоре сразу, указав о наличии у нее денежных средств, подлежащих таможенному декларированию. Однако она сделала это лишь при осуществлении таможенного контроля. Согласно показаниям свидетеля С. процедура таможенного досмотра в отношении пассажиров, убывающих с территории Таможенного союза ЕАЭС, проводится выборочно, в связи с чем в отношении Х., заявившей о наличии всего лишь 9000 долларов США, могла такая процедура не проводится, что позволило бы ей незаконно вывезти денежные средства в крупном размере.

Легальность происхождения денежных средств установлена материалами уголовного дела и не влияет на квалификацию содеянного Х. Сообщение обвиняемой сотруднику таможни при производстве таможенного контроля о наличии денежных средств, которые она предлагала впоследствии задекларировать, относится к обнаружению товаров, подлежащих декларированию, при применении форм таможенного контроля. Деяние, предусмотренное частью 2 настоящей статьи, признается совершенным в крупном размере, если сумма перемещаемых наличных денежных средств, в том числе в международных почтовых отправлениях, и (или) стоимость перемещаемых денежных инструментов, в том числе в международных почтовых отправлениях, превышают двукратный размер суммы наличных денежных средств и (или) стоимости дорожных чеков, разрешенных Таможенным кодексом Евразийского экономического союза к перемещению без таможенного декларирования в письменной форме. Обвиняемая Х. осуществила незаконное перемещение через таможенную границу ЕАЭС наличных денежных средств в размере 31 960 долларов США. Таким образом, доводы жалобы обвиняемой Х. о незначительности незадекларированной ею суммы являются необоснованными9.

Тем не менее здесь есть один момент, на который следует обратить внимание. Говоря о сознании лицом противоправности деяния вовсе не требуется, чтобы это лицо осознавало факт преступности совершаемого им акта (поведения). Лицо должно осознавать содержание самого поведения и его неправомерность. По этой причине заслуживает внимание предложение А. И. Бойко осознание противоправности связывать с деятельностью специальных субъектов преступления, когда их деятельность основывается на знании специальных правил. Его предложение буквально сводится к формулированию следующей нормы в тексте УК: «Вина как обязательное условие уголовной ответственности предполагает осознание лицом, совершившим запрещенное настоящим Кодексом деяние, общественной опасности своего деяния и предвидение его последствий. Знание предписаний и запретов других законов и подзаконных нормативных актов обязательно лишь для ограниченного круга преступлений, совершаемых лицами в сфере профессиональной деятельности и при условии надлежащей регламентации их труда»10.

Отчасти такой подход можно найти сегодня и в правоприменительной практике. Например, в п. 16 постановления Пленума Верховного суда Республики Беларусь от 18 декабря 2003 г. № 13 «О применении судами законодательства об ответственности за правонарушения против экологической безопасности, окружающей среды и порядка природопользования» разъясняется, что «ответственность по ч. 2 ст. 281 или ч. 2 ст. 282 УК за незаконную добычу рыбы или других водных животных, занесенных в Красную книгу Республики Беларусь, а также зверей и птиц, на которых охота полностью запрещена, наступает лишь в том случае, когда виновный, завладевая ими, осознает, что эта рыба, другие водные животные, звери и птицы находятся под особой охраной. Осуществляя незаконную охоту на территории заповедника, национального парка, заказника, на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, где установлен контрольно-пропускной режим, лицо должно осознавать, что совершает незаконные действия в пределах этих территорий (ч. 2 ст. 282 УК)».

Таким образом, когда в рассматриваемой нами ситуации применительно к понятию противоправности используют известную римскую формулу: «незнание закона не освобождает от ответственности»11, ее не следует толковать буквально. Потому как здесь всегда будет возникать следующий вопрос: что должен осознавать правонарушитель и преступник? Проиллюстрируем эту проблему на примере административно-деликтного законодательства.

3. Итак, вина и виновность являются ключевыми признаками преступления и состава преступления как институционального образования. Однако понимание их сущности и отражение в законе не всегда идентично тому смысловому предназначению, которое нередко вкладывается в объем данного понятия. Понятие вины характерно как для определения сущности преступления, так и для понимания признаков состава преступления. Более того, вина как характерный признак присуща и административному правонарушению. Но сравнительное исследование данных институтов в уголовном и административно-деликтном праве выявило их нетождественное понимание, что определенным образом сказывается на вопросе привлечения лиц, допустивших деликт, к административной или уголовной ответственности.

Так, сегодня ст. 2.1 КоАП РБ предусматривает, что «административным правонарушением признается противоправное виновное деяние (действие или бездействие) физического лица, а равно противоправное деяние юридического лица, за совершение которого установлена административная ответственность». То есть ключевой момент административного правонарушения состоит в противоправности осуществляемого деяния, иначе говоря, его запрещенности, а не в общественной опасности (вредоносности) совершенного деяния — правонарушения. Буквально это сегодня означает, что общественная опасность деяния присуща уголовному преступлению, а не административному правонарушению.

Такое положение дел прямым образом сказывается и на понимании вины. Согласно ст. 2.3 КоАП РБ вина — это психическое отношение физического лица к совершенному им противоправному деянию, выраженное в форме умысла или неосторожности. Виновным в совершении административного правонарушения может быть признано только вменяемое физическое лицо. При этом административное правонарушение признается совершенным «умышленно, если физическое лицо, его совершившее, сознавало противоправность своего деяния, предвидело его вредные последствия и желало или сознательно допускало наступление этих последствий, либо относилось к ним безразлично». Такое понимание вины, в принципе, можно объяснить именно тем, что если закон определяет противоправность в качестве одного из признаков правонарушения, то, соответственно, лицо, совершая деяние, должно осознавать то, что оно запрещено законом.

Основное отличие в данном случае вины в административном правонарушении от вины как признака субъективной стороны состава преступления заключается в том, что физическое лицо (в отношении юридических лиц вообще действует принцип объективного вменения) при совершении административного правонарушения должно осознавать не общественную опасность (вредоносность) своего деяния, а именно противоправность. Именно на этом обстоятельстве сегодня сделан акцент в КоАП. Что же это означает: осознание противоправности административного правонарушения и имеется ли принципиальное отличие от осознания вредоносности совершаемого лицом деяния?

Если исходить из того, что противоправность есть запрещенность административного правонарушения, состав которого прописан в КоАП, то первый вывод напрашивается сам за себя. Физическое лицо должно осознавать то, что деяние, которое оно совершает, прямым образом запрещено в КоАП. Но здесь и возникает вопрос, а если лицо не знает о том, что совершаемое им деяние является правонарушением, как тогда быть?

Отметим, что в одном из обобщений по делам об экономических правонарушениях Генеральная прокуратура Республики Беларусь применительно к такому преступлению, как нарушение правил о сделках с драгоценными металлами и камнями (ст. 223 УК РБ), по этому поводу прямо указала, что нередко основаниями к отказу в возбуждении уголовных дел правоприменителями указывалась «неосведомленность покупателей о необходимости оттисков государственных клейм». Вместе с тем, как указала Генеральная прокуратура Республики Беларусь, по такого рода делам законодатель не включает осознание противоправности в определение умысла (ст. 22 УК РБ). «Осознание противоправности деяния не является обязательным, поскольку совершение умышленного преступления возможно без знания его запрещенности уголовным законом, что следует принимать во внимание при принятии решений об отказе в возбуждении уголовных дел по такому основанию»12. Тем самым было отмечено, что для осознания противоправности характерно знание запрещенности определенного поведения законом.

Если данный постулат переложить на сферу административного судопроизводства, то вытекает довольно-таки парадоксальная картина, хотя она вовсе не отвечает существующей реальности. Грубо говоря, если следовать логике Генеральной прокуратуры, то оказывается, что если указан признак противоправности, тогда лицо должно знать о запрещенности того или иного поведения, т. е. осознавать то, что совершаемое им деяние прописано в качестве правонарушения в норме законе (КоАП или УК). В принципе, в обоснование данного суждения можно привести пример, когда именно таким образом исходил правоприменитель, давая оценку противоправности поведения физического лица.

По постановлению судьи ИП Б. признан виновным в самовольном строительстве. В жалобе представитель ИП Б. — адвокат Ч. — указала, что судом допущены односторонность и необъективное исследование обстоятельств административного правонарушения. Вина ИП Б. в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 21.12 КоАП 2003 г., в ходе судебного следствия не установлена. Проверив материалы дела, обсудив жалобу, судья пришел к выводу, что постановление подлежит отмене по следующим основаниям. В силу норм ст. 3.2, ч. 6 ст. 4.2 КоАП 2003 г. административным правонарушением, совершенным умышленно, признается противоправное деяние, совершенное с прямым или косвенным умыслом. Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Указанные требования закона при рассмотрении дела об административном правонарушении выполнены не в полном объеме. Так, основным обстоятельством, подлежащим доказыванию по делу, являлась необходимость получения ИП Б. в органах государственного строительного надзора разрешения на производство строительно-монтажных работ на момент начала строительства объекта «Строительство объекта административно-торгового назначения по ул. К. в г. Б. Реконструкция». Вместе с тем мотивировочная часть постановления суда не содержит соответствующего правового обоснования обязанности ИП Б. получить указанное разрешение Госстройнадзора на момент начала строительства в 2013 году. Из письма инспекции Госстройнадзора по области от 18 июля 2016 г. также невозможно установить, какими требованиями законодательства руководствовался названный орган, делая вывод о том, что работы, предусмотренные проектно-сметной документацией, затрагивают несущие способности конструкций. Представитель инспекции судом не допрошен. Помимо этого, класс сложности объекта определен по СТБ 2331–2015, который на момент начала строительства утвержден не был, а законодательство, регулирующее порядок получения в органах Госстройнадзора разрешения на производство строительно-монтажных работ, действовавшее на тот же момент, судом не проанализировано. Главным архитектором проекта К. в подтверждение своей позиции о том, что проект не затрагивает несущих способностей конструкций здания, представлено заключение ИП О. «Техническое обследование строительных конструкций здания по ул. К. в г. Б.», а также подробная аргументированная справка по всем элементам перекрытий, стенам и фундаменту здания. Вместе с тем в судебном заседании К. и главный инженер проекта П. допрошены поверхностно, по какой причине их прежние выводы оказались неправильными, какой нормативный акт они применили неверно, не выяснено. При этом убедительных доводов, по которым судом опровергнуты первоначальные выводы главного архитектора и главного инженера проекта, в постановлении не приведено. Субъективная сторона правонарушения, предусмотренного ст. 21.12 КоАП 2003 г., характеризуется только умышленной формой вины. ИП Б. последовательно утверждал, что право проектирования и строительства объекта по ул. К. в г. Б. он приобрел по результатам аукциона, получил всю необходимую разрешительную документацию. Был разработан строительный проект, на объекте осуществлялся авторский и технический надзор, строительство велось на выделенном земельном участке без отступления от проектной документации. За получением разрешения Госстройнадзора он не обращался, так как оно для работ, предусмотренных проектной документацией, не требуется. Согласно письму проектной организации прохождение государственной экспертизы проекта необязательно. Объект принят в эксплуатацию и функционирует. Вина ИП Б. в самовольном строительстве судом обоснована лишь его функцией заказчика в строительстве объекта, не принявшего всех мер по соблюдению норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность. Однако такой вывод суда основан на неполном исследовании обстоятельств правонарушения и должным образом не мотивирован. Каких-либо достоверных данных о том, что ИП Б. сознавал противоправность своего деяния, предвидел его вредные последствия и желал их наступления либо не желал, но сознательно допускал наступление этих последствий либо относился к ним безразлично, материалы дела не содержат. Не дано оценки судом в постановлении факту принятия объекта по ул. К. в г. Б. в эксплуатацию в 2014 году. По какой причине приемочной комиссией, в составе которой находился представитель управления архитектуры и градостроительства горисполкома, не выявлено несоответствие утвержденной проектной и разрешительной документации, судом не выяснено. Не допрашивались судом и представители организации, осуществлявшей технический надзор на данном объекте строительства. При таких обстоятельствах постановление судьи нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене, а дело — направлению на новое рассмотрение.

Таким образом, можно сделать вывод, что если лицо не осознает противоправности своего поведения (если следовать буквальному прочтению нормы закона), то ответственность за совершение умышленного правонарушения должна исключаться. Однако так ли обстоит все на самом деле и действительно ли закон требует осознания лицом противоправности своего деяния в том строгом смысле, что, совершая умышленное правонарушение, физическое лицо должно достоверно знать о том, что существует подобного рода запрет, и он не вправе учинять то или иное действие в обход существующего запрета?

Все-таки когда мы ведем речь об осознании противоправности деяния и осознании его общественной опасности (вредоносности), то понятия эти весьма различны. Стоит напомнить, что в административно-деликтном праве закреплена психологическая концепция вины, суть которой сводится к тому, что физическое лицо должно осознавать не столько вредоносность своего деяния, а главным образом его запрещенность. То есть лицо не просто должно понимать фактическое содержание и значение совершаемого им деяния, социальную опасность своего поведения, но и то, что за такое деяние (а не за какое-либо другое) установлена административная ответственность. Наверное, такое положение дел связано с тем, что не всякое общественно опасное (вредоносное) деяние является противоправным13. Здесь действует пресловутая аксиома: «незнание закона не освобождает от ответственности». Однако вряд ли в наши дни она остается с гносеологической точки зрения такой же незыблемой и априори верной, как во времена Древнего Рима14.

Ведь если взять ряд запретов, существующих в сфере рынка ценных бумаг и банковской деятельности, налогообложения, предпринимательской деятельности, таможенного регулирования, экологической безопасности, использования топливно-энергетических ресурсов, архитектурной и градостроительной деятельности и т. д., то речь будет идти непременно о нарушении специальных правил. Полагаем, что знание данных правил и есть обязательное условие наступления административной ответственности. Поэтому лицо должно обязательно знать подобные правила, если мы ставим вопрос о привлечении его к административной ответственности за их нарушение.

В данной ситуации появляется обоснованное сомнение в справедливости постулата о незнании закона как обстоятельстве, не освобождающем от ответственности. И как отмечает Н. Г. Иванов, «субъект, не наделенный полномочиями и императивами, свидетельствующими о необходимости его ознакомления со специальными правилами поведения, вполне может не знать об их существовании»15. Следовательно, в таком случае нельзя вменять в вину фактическое незнание правил, когда на данное лицо не была возложена обязанность объективного долженствования, т. е. знать эти правила.

В чем же принципиальное отличие тогда в характере осознания противоправности и общественной опасности (вредоносности) совершенного деяния (действия или бездействия)? С одной стороны, осознание общественной опасности (вредоносности) совершенного деяния предполагает, что лицо, его учиняющее, понимает социально-опасный характер своего поведения, его фактические последствия, причиняемый вред и т. д. С другой стороны, осознание общественной опасности также характеризует социально-упречное поведение других лиц к совершаемому поступку, его негативную и отрицательную оценку со стороны общества. То есть оценка акту человеческого поведения может даваться как самим лицом, его совершающим, так и обществом в целом16. Однако факт осознания совершаемого деяния не может замыкаться на самом лице, его учинившем.

С. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 3171 УК РБ. Так, являясь лицом, ранее привлеченным к административной ответственности за управление транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения, С. отказался от прохождения в установленном порядке проверки (освидетельствования) на предмет определения состояния алкогольного опьянения либо состояния, вызванного потреблением наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов, токсических или других одурманивающих веществ. Допрошенный в судебном заседании обвиняемый С., не отрицая обстоятельств дела, вину в совершении инкриминируемого ему преступления фактически не признал и показал, что 09.02.2018 около 03:00, будучи за рулем автомобиля марки «Ленд Ровер» с признаками алкогольного опьянения, не отреагировал на требование сотрудника ДПС ОГАИ РУВД остановиться. После того, как был задержан, отказался проходить освидетельствование, поскольку был сильно взволнован, а также не был обеспечен защитником. При этом, будучи привлеченным к административной ответственности за управление транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения 06.02.2018, ему не было известно о том, что за повторное совершение аналогичного правонарушения, а равно за отказ от прохождения в установленном порядке проверки (освидетельствования) на предмет определения состояния алкогольного опьянения либо состояния, вызванного потреблением наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов, токсических или других одурманивающих веществ в течение года, предусмотрена уголовная ответственность. Признавая С. виновным в совершении преступления, установленного ст. 3171 УК, суд указал, что показания обвиняемого С. о том, что ему не было разъяснено, что управление транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения в течение года после наложения административного взыскания за совершение аналогичного правонарушения, а равно отказ от прохождения в установленном порядке проверки (освидетельствования) на предмет определения состояния алкогольного опьянения, влекут уголовную ответственность, не влияют на вывод суда о его виновности, поскольку, будучи привлеченным к административной ответственности за управление транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения 06.02.2018, С. должен был осознавать противоправность своих действий и впредь не допускать подобного. Кроме того, в своей жалобе на указанное постановление С. оспаривал только размер административного взыскания, а не свою виновность.

Такое положение вещей (а вышеприведенный пример прямо свидетельствует об этом) породило в уголовном праве постулат, согласно которому по любому уголовному делу констатируется презумпция сознания общественной опасности и необходимости доказывания только социальной значимости отдельных фактов. Сознание противоправности в наши дни не требуется, иначе, как отмечают некоторые криминалисты, это означало бы, что к ответственности можно привлечь только то лицо, которое досконально знает закон. Соблюдение на практике этого требования «вызвало бы неосновательное освобождение от уголовной ответственности лиц, которые, сознавая общественно опасный характер своего деяния, впоследствии сослались на незнание уголовного закона»17.

Однако конкретные уголовные дела в этой части ставят под сомнение данный тезис, потому как в ряде ситуаций физические лица вполне осознают вредоносность совершаемых ими деяний, но их поведение не расценивается именно как преступление (или покушение на него) потому, что данные лица не осознавали противоправность своего деяния, заблуждались в оценке преступности совершаемого деяния. И хотя сегодня осознание противоправности не требуется в интеллектуальном компоненте вины, Верховный Суд Республики Беларусь по ряду дел фактически ссылается на данный признак, указывая тем самым, что если лицо не осознает противоправность, то это и не является преступлением (или покушением на преступление).

Органом уголовного преследования Б. обвинялся в том, что он без цели сбыта незаконно приобрел особо опасное психотропное вещество QCBL(N)-2201 массой 3 г, часть которого потребил, а 2,0104 г хранил и перевозил до момента задержания. Принимая решение об оправдании Б., суд указал, что по состоянию на 30 декабря 2013 г. данное вещество не было включено в Республиканский перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих государственному контролю в Республике Беларусь, в связи с чем у Б. отсутствовал прямой умысел на незаконный оборот психотропных веществ и он не мог быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 328 УК Республики Беларусь (далее — УК РБ). Органы прокуратуры оспаривая принятые решения полагали, что в данном случае имеет место покушение на совершение преступление. Однако Верховный Суд Республики Беларусь не согласился с этим доводом и указал, что оснований для привлечения Б. к уголовной ответственности за приобретение, хранение и перевозку вещества, не включенного в указанный перечень во время совершения им деяния, у суда не имелось. Внесение вещества в Республиканский перечень наркотических средств на момент производства экспертизы на выводы суда не влияет, поскольку в данном случае закон обратной силы не имеет. В соответствии с ч. 1 ст. 14 УК покушением на преступление признаются умышленное действие или бездействие лица, непосредственно направленные на его совершение, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Субъективная сторона деяния, предусмотренного ст. 328 УК, характеризуется виной в форме прямого умысла, при котором виновный должен сознавать общественную опасность своего действия, предвидеть общественно опасные последствия и желать их наступления. В судебном заседании установлено, что Б. приобрел указанное в приговоре вещество растительного происхождения до момента включения его в Республиканский перечень наркотических средств, в силу чего деяние общественно опасным не являлось. Поэтому доводы протеста о наличии у Б. умысла на незаконный оборот психотропных веществ и покушении на их приобретение, хранение и перевозку являются несостоятельными. Являются необоснованными и доводы протеста о нарушении судом п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26 марта 2003 г. № 1. В данном пункте внимание судов обращено на необходимость квалифицировать как покушение на незаконное приобретение психотропных веществ, включенных в Республиканский перечень наркотических средств, действия приобретателя, которому под видом таких веществ сбывались путем мошенничества иные вещества. Исходя из изложенного, выводы суда о невиновности Б. соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, с чем обоснованно согласились суды апелляционной и надзорной инстанций18.

Фактически в данном примере произошла констатация того, что если лицо не осознавало противоправность своего деяния (именно покушения на совершение преступления), то оно и не может быть привлечено к уголовной ответственности, хотя такое лицо в полной мере осознавало общественную опасность своего поведения и желало совершить незаконные действия с наркотическими веществами.

Однако реальность административного судопроизводства говорит об обратном. Сегодня никто из правоприменителей фактически не ссылается на то обстоятельство, что физическое лицо не может быть привлечено к административной ответственности на том основании, что оно не знало правовой нормы и таком случае не может наступить административная ответственность. Очевидно, что таким образом противоправность в административно-деликтном праве никто не толкует. Тогда возникает естественный вопрос: каким же образом следует понимать осознание противоправности административного правонарушения?

В духе поставленного вопроса вполне понятно, что если рассматривать противоправность исключительно как понимание установленного запрета и его осознания (правонарушитель должен знать о существовании определенной нормы), то это ни к чему хорошему не приведет и породит коллапс существующей системы (потому как все будут утверждать, что они не знали закон). Речь, скорее, должна идти о том, что правонарушитель осознает и понимает негативный характер своих действий. Но если именно так ставить вопрос, то это уже не осознание противоправности в чистом виде. Здесь больше крен смещается в сторону того, что правонарушитель осознает вредоносность своих действий. А вредоносность деяния не является признаком административного правонарушения. В этом и состоит суть проблемы.

Более того, общественная опасность (вредоносность) и противоправность не тождественные понятия, они соотносятся между собой как содержание и форма. Поэтому если исключить из понимания административного правонарушения указание на то, что оно лишено вредоносности, то тогда получается, что само определение административного правонарушения лишено содержательной части и указывает лишь на его формальную определенность — противоправность. Однако государство не может обязать своих граждан знать все законы. Следовательно, противоправность не может существовать без содержательного компонента в определении правонарушения — вредоносности деяния. Поэтому физическое лицо при совершении административного правонарушения должно осознавать не только его запрещенность, но и вредоносность своего поведения, его антисоциальное значение для интересов различных субъектов.

Таким образом, с теоретической точки зрения сегодня правоприменитель оказался в замкнутом круге. Если определение административного правонарушения не знает такого признака как «вредоносность», то очевидно, что этот признак и не может появиться в характеристике интеллектуального компонента вины административного правонарушения. Как тогда можно осознавать вредоносность деяния, если определение административного правонарушения не содержит в себе этого признака? Есть только указание на противоправность, но вряд ли сегодня найдется хоть одно физическое лицо, которое бы знало все существующие запреты. Поэтому в чистом виде осознавать противоправность в ряде ситуаций попросту невозможно.

При этом когда мы говорим об осознании противоправности, то само осознание характеризуется знанием и отношением. Причем именно отношение выражает сущность осознания, отношение своего поведения к другим ценностям, их противопоставление. Следовательно, если мы подчеркиваем то, что при осознании противоправности лицо должность знать сущность установленного запрета (или его наличие), то этого явно недостаточно. Лицо не просто должно знать фактические признаки своего деяния, но и понимать социальную значимость осуществляемого деяния (своего поведения). Иначе характеристика «осознание противоправности деяния» будет пониматься различными субъектами правоприменительной деятельности по-разному.

Я. признан виновным в том, что 21 февраля 2015 г. в период с 12:00 до 18:00 на затоке реки с помощью разрешенного орудия рыболовства — одной зимней удочки — самовольно изъял восемь особей рыбца обыкновенного (сырти), занесенного в Красную книгу Республики Беларусь, лов которого запрещен, и причинил ущерб в сумме 38 880 000 рублей. Рыбец обыкновенный (сырть) относится к видам рыбы, включенным в Красную книгу Республики Беларусь, добыча которой запрещена Правилами ведения рыболовного хозяйства и рыболовства. Суд пришел к выводу, что Я. осуществил добычу рыбца обыкновенного (сырти) с косвенным умыслом — сознавая противоправность своего деяния, предвидел вредные последствия, не желал, но сознательно допускал их наступление. В то же время суд указал, что Я. не принял надлежащих мер для идентификации словленной им рыбы, то есть без должных и достаточных оснований полагал, что она не относится к видам, включенным в Красную книгу, и, не будучи в этом убежденным, не выпустил словленную рыбу в рыболовные угодья в живом виде. Тем самым судом допущены противоречия в выводах относительно формы вины Я., что имеет существенное значение для квалификации его действий. Судом также не была дана оценка постановлению об отказе в возбуждении уголовного дела от 23 марта 2015 г. в отношении Я. по ч. 2 ст. 281 УК, согласно которому в действиях последнего отсутствует субъективная сторона указанного состава преступления. Изложенное свидетельствует, что привлечение Я. к административной ответственности по ч. 2 ст. 15.8 КоАП основано на поверхностном одностороннем исследовании доказательств и является преждевременным. Вышестоящая судебная инстанция указала, что постановление суда подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение, в ходе которого надлежит устранить указанные недостатки и, в зависимости от установленного, принять законное и обоснованное решение.

Таким образом, осознание противоправности административного правонарушения предполагает, что лицо должно знать не только сам запрет, но и его содержательную часть в плане знания нормативных предписаний, содержащихся в иных отраслях права, а не только в административно-деликтном19. То есть в данном примере лицо должно было не предполагать, а точно знать, что тот или иной вид рыбы, им пойманный, занесен в Красную книгу и рыба, которую лицо поймало, является именно таковой. В этом и заключается суть противоправности.

Однако заметим ввиду неясности самого нормативного предписания о том, что же конкретно должно осознавать лицо, и о какой противоправности следует вести речь, данная правовая характеристика интеллектуального компонента вины может толковаться по-разному, и объем понятия «осознание противоправности» может правоприменителем как расширяться, так и сужаться. Приведем в этом отношении два примера.

Постановлением районного суда прекращено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4, 8 ст. 2.4 и ч. 1 ст. 15.37 КоАП, в отношении Ш. в связи с отсутствием в деянии состава административного правонарушения. Председателем областного суда постановление отменено, исходя из следующего. Согласно протоколу об административном правонарушении Ш. 10 октября 2015 г. в период времени с 8 до 17 часов в охотничьих угодьях Учреждения СОХ «Л» вблизи дер. П., являясь должностным лицом — егерем Учреждения СОХ «Л» и руководителем охоты, организовал охоту К. без надлежащего на то разрешения. В судебном заседании Ш., признавая свою вину в правонарушении частично, указал на отсутствие у него умысла на организацию незаконной охоты. Вместе с тем осталось без внимания суда, что перед началом охоты Ш. как руководитель охоты обязан был проверить наличие у охотников документов, предусмотренных в п. 110 Правил ведения охотничьего хозяйства и охоты, утвержденных Указом Президента Республики Беларусь от 05.12.2013 № 551, и не допустить к охоте К. без уплаты госпошлины, то есть с недействительным государственным удостоверением на право охоты, что следует из ч. 1 п. 98 данных Правил. В своих объяснениях Ш. не отрицал, что не проверил наличие всех необходимых документов у охотника и допустил того к участию в охоте с недействительным государственным удостоверением на право охоты. Тем самым Ш. сознавал противоправность своего деяния и предвидел его вредные последствия, что не получило должной оценки суда.

В другом случае толкование понятию «осознание противоправности деяния» было дано иное, причем оно даже не было конкретизировано.

Дело об административном правонарушении в отношении С. по ч. 1 ст. 15.37 КоАП прекращено за отсутствием в деянии состава административного правонарушения. В вину С. вменялась организация незаконной охоты по недействительным охотничьим путевкам охотников Б. и К. В силу требований ч. 4 ст. 2.4 КоАП организатором признается физическое лицо, организовавшее совершение административного правонарушения или руководившее его совершением. Судьей правильно установлено, что С. руководителем охоты не являлся, в охоте с вышеназванными охотниками участия не принимал. Он, как представитель пользователя охотничьих угодий — РОС РГОО БООР — осуществил выписку путевок охотникам. При этом, как следует из материалов дела, охотники во время охоты находились в границах разрешенной для охоты на водоплавающую птицу территории в охотничьих угодьях охотдачи. Вопреки доводам жалобы судья пришел к выводу о том, что неуказание С. в охотничьих путевках конкретных разрешенных зон охоты не влечет за собой ответственность по ч. 1 ст. 15.37 КоАП. Доводы жалобы начальника инспекции о том, что, выдавая недействительные документы на право охоты, С. осознавал противоправность своих действий, предвидел возможность наступления вредных последствий, но отнесся к ним безразлично, то есть совершил вмененное ему по протоколу административное правонарушение, отвергаются как необоснованные.

Таким образом, если сегодня сознание противоправности деяния, т. е. его формально-юридического аспекта, не является обязательным условием для констатации наличия вины в действиях лица в уголовном праве, то в административно-деликтном праве понятию «осознание противоправности» придается совсем иной смысл, который не сводится сугубо к знанию лицом существующего запрета. Осознание противоправности в административном праве, по сути, рассматривается в широком понимании и толкуется правоприменителем, исходя из того, что физическое лицо, совершая правонарушение, осознает вредоносный характер своего деяния, и такое же осознание противоправности осуществляемых им действий присутствует у других субъектов правоотношений.

2.2. Предвидение общественно опасных последствий

1. Сознание общественной опасности предполагает и осознание наступления общественно опасных последствий, т. е. то, что лицо осознает и предвидит те последствия, которые наступят в результате совершения им определенного деяния. В этом аспекте осознание и предвидение в структуре интеллектуального компонента вины разделены условно. Предвидению всегда предшествует сознание, и именно сознание предопределяет то, что может предвидеть лицо и формировать желаемый результат.

Предвидение — это отражение в сознании лица, совершающего преступление, тех событий, которые произойдут в будущем, и здесь предвидением виновного лица охватывается в общих чертах тот вред, который наступит от совершенного им деяния20. Поэтому можно сказать, что предвидение является сущностной характеристикой сознательной деятельности человека21.

Тем не менее как на уровне уголовного закона, так и в доктрине уголовного права отмечается, что прямой умысел отличается от косвенного тем, что в первом случае лицо предвидит возможность или неизбежность наступления общественной опасных последствий (прямой умысел), а во втором случае — только их возможность (косвенный умысел). Это означает то, что при косвенном умысле невозможно предвидение неизбежности наступления общественно опасных последствий. Кроме того, указывается, что предвидение возможности наступления общественно опасных последствий при косвенном умысле имеет иной характер, то есть если при прямом умысле виновный предвидит возможность как большую степень вероятности наступления общественно опасных последствий, то при косвенном умысле он предвидит меньшую, хотя со значительной степенью вероятности, реальную возможность наступления общественно опасных последствий22. В качестве иллюстрации приводится следующий пример.

Р., поджигая дом своего недруга, действовал с прямым умыслом, предвидя причинение крупного материального ущерба. Его не остановило то, что в доме находилась престарелая мать хозяина дома. Р. допускал, что она может погибнуть, но в то же время полагал, что, возможно, ей удастся выбраться. Женщина погибла. В отношении ее смерти Р. действовал с косвенным умыслом23.

Однако возникает вопрос: как в подобной ситуации определить, предвидит ли виновный большую или меньшую степень вероятности наступления общественно опасных последствий? Поджигая дом и осознавая то, что в доме находится человек, он, конечно же, предвидит наступление общественно опасных последствий от своих действий. Но они возможны или неизбежны? И если в этом случае ведут речь только о том, что виновный предвидит вероятность наступления таких последствий, то можно ли ее измерить и определить как большую или меньшую? Очевидно, что даже если и можно, то это настолько субъективно, что не подлежит обсуждению. Нам неизвестны такие критерии большей или меньшей степени вероятности наступления общественно опасных последствий. Они, конечно же, могут зависеть от конкретных обстоятельств дела, но если мы ведем речь о косвенном умысле, исходя из предложенного примера, то установить его можно только на основании волевого компонента вины, т. е. желания виновного лица.

Если лицо предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий при прямом умысле, то указание на возможность больше характеризует безразличное отношение лица к факту наступления последствий (элемент неопределенности), что свойственно законодательной модели косвенного умысла сегодня. С другой стороны, и сама неизбежность может свидетельствовать о том, что лицо сознательно допускает наступление неких последствий. Это означает то, что указанные признаки, строго говоря, не могут быть отличительными критериями разграничения прямого и косвенного умысла, так как в любой неизбежности сокрыта доля возможности (вероятности), в связи с чем неизбежное, по мнению виновного, последствие может не наступить вовсе. По этой причине, как полагает Н. Г. Иванов, «неизбежность наступления результата заключена не в субъективных свойствах человека, а в объективных обстоятельствах, поэтому предвидение возможности наступления последствий есть понятие более широкое с точки зрения субъективной стороны состава преступления»24.

Законодательная формула прямого умысла, указывающая на то, что лицо предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий, допускает альтернативу, когда лицо может предвидеть только возможность либо только неизбежность наступления преступных последствий (а равно все вместе). Таким образом, можно констатировать, что в случае покушения на совершение преступления с прямым умыслом возможна ситуация, когда лицо предвидит неизбежность или только возможность наступления общественно опасных преступных последствий. Это буквально означает то, что покушение на совершение преступления с прямым умыслом будет иметь место и тогда, когда лицо предвидит возможность наступления последствий. Если же обратиться к законодательной формуле косвенного умысла, то мы увидим, что именно при косвенном умысле лицо предвидит только лишь возможность наступления общественно опасных последствий, хотя доктрина уголовного права отрицает ситуацию, когда покушение на совершение преступления может иметь место с косвенным умыслом.

В этой ситуации возникает еще один закономерный вопрос: почему тогда невозможно покушение на преступление с косвенным умыслом, если такое возможно при прямом умысле, когда лицо также предвидит возможность наступления общественно опасных последствий? При одинаковой возможности предвидения наступления общественно опасных последствий основной критерий отличия прямого умысла от косвенного лежит все-таки в волевом компоненте вины. Выходит тогда, что если именно волевой компонент вины позволяет определить надлежащий критерий отличия прямого умысла от косвенного и тем самым ответить на вопрос о том, почему покушение невозможно с косвенным умыслом, то, следовательно, интеллектуальный компонент вины не имеет принципиального значения при решении вопроса об отличии прямого умысла от косвенного.

Поэтому, когда зачастую косвенный умысел характеризуется как эвентуальный, то это накладывает свой отпечаток на характеристику критериев их различия. И то, что понимается под эвентуальным умыслом, не идентично тому, что следует понимать под умыслом косвенным. Все дело в том, что эвентуальность означает возможность, и, следовательно, она затрагивает интеллектуальную сторону рассматриваемого вида умысла (когда лицо предвидит возможность наступления вредного последствия), тогда как косвенность или индиректность, является выразителем волевого аспекта вины (субъективная воля лишь косвенно направлена на противоправный результат). Следовательно, поскольку эвентуальность представляет собой признак, выражающий только интеллектуальный момент, а косвенность — волевой момент вины, то можно резюмировать, что этим видом умысла в действующем УК РФ представлен эвентуально-косвенный умысел, но никак не косвенный умысел.

Когда данный вид умысла именуется в последней вариации, это свидетельствует о том, что в качестве ориентира дефиниции выступают основные аспекты вины (интеллектуальный и волевой) не одновременно, а раздельно. Определяя же его как эвентуально-косвенный умысел, вышеупомянутые аспекты можно считать унифицированными25. Соответственно, если эвентуальный умысел отражает интеллектуальный компонент вины, а косвенный — волевой, то в этой ситуации следует определиться, что брать за основу, а когда фактически мы руководствуемся обоими критериями, то это не дает должного эффекта, потому как нет целостной пропорции, которая бы характеризовала основу, а не совмещала в себе взаимоисключающие критерии.

Представим себе, что один из бизнесменов решил устранить своего конкурента и с этой целью он подложил взрывчатку в автомобиль. И по замыслу с утра бизнесмен должен был сесть за руль автомобиля и произойти взрыв. Однако в это время вместе с бизнесменом в автомобиль сели его жена и сын. Преступник, конечно, не желал их смерти, но сознательно допускал. Взрыв произошел, но никто не пострадал. В отношении своего конкурента — бизнесмена — виновный действовал с прямым умыслом на убийство, а вот в отношении иных лиц — с косвенным, потому как допускал, что с потерпевшим могут быть иные лица, и смерти их не желал, но относился к этому факту безразлично.

Тем не менее применительно к покушению на убийство супруги и сына бизнесмена мы не можем сказать о том, что лицо действовало с косвенным умыслом. Теория уголовного права отрицает покушение с косвенным умыслом. Но законодательная формула прямого умысла (ст. 25 УК РФ) указывает на то, что лицо предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий. В рассматриваемом примере виновный предвидел возможность наступления общественно опасных последствий. Означает ли это, что таким образом мы сможем сказать о том, что в данном случае виновный действовал именно с прямым умыслом? Ведь он предвидел возможность наступления общественно опасных последствий и желал их.

Складывается парадоксальная ситуация, когда мы расщепляем одно деяние применительно к разным лицам и тем последствиям, которые охватывались умыслом лица. Очевидно, что не характер предвидения здесь играет ключевую роль, а волевой критерий вины.

Представим себе, что определенное лицо выбрасывает другого во время пьяной ссоры с 20-го этажа многоэтажного дома. Очевидно, что это лицо предвидит наступление общественно опасных последствий и, более того, в таком случае желает именно смерти. Но если в этой же ситуации происходит выброс со 2-го этажа, то можно ли ответить однозначно на вопрос о том, предвидел ли виновный возможность или неизбежность наступления определенных последствий. Все зависит в данном случае от ряда дополнительных обстоятельств. Например, куда именно должен был упасть потерпевший: на асфальт, песок, кустарник и т. д. И если в этом случае мы констатируем наличие косвенного умысла, то возникает следующий вопрос. Представим себе, что потерпевшему вообще не были причинены в этой ситуации никакие телесные повреждения. Тогда при утверждении о том, что имел место косвенный умысел, можем ли мы такие действия рассматривать как покушение на совершение преступления? И на какое именно?

Тем не менее желание наступления определенных преступных последствий нельзя считать проявлением воли, которая всегда направлена на достижение преступного результата. Желание есть лишь переживание потребности в чем-либо, но не воля. В этом отношении желание является частью не умысла, а психических процессов, ему предшествующих26. Большинство умышленных преступлений имеют целевой характер, поэтому побочные цели (сама цель не порождает результат) нельзя увязывать с характером предвидения (возможности или неизбежности). С другой стороны, волевой компонент вины никак не отражает мотив и цель совершения преступления, как степень желания преступного результата. Однако установление реальных мотивов и целей совершения преступления может дать ответ на вопрос о том, что именно желало лицо и к чему оно стремилось.

Вопрос о сознательном допущении определенных последствий при косвенном умысле поднимает проблему о том, отличим ли тогда косвенный умысел от неопределенного (неконкретизированного) умысла, когда лицо также сознательно допускает наступление определенных последствий, но точно не может сказать, какие именно последствия должны наступить.

Приведем в этом отношению ситуацию, которую описывает А. В. Наумов. Так, лицо из мести ночью поджигает дом потерпевшего в отсутствие последнего, заведомо зная, что в нем находятся престарелые родители потерпевшего. При этом виновный может даже надеяться на то, что старики не сгорят в огне, а спасутся. Но если эта надежда не связана с расчетом на реальные конкретные обстоятельства, способные предотвратить наступление преступных последствий, налицо волевой момент косвенного умысла в виде сознательного допущения наступления смерти потерпевших. В этих случаях лицо рассчитывает на какую-либо случайность (благодаря которой смерть потерпевших может и не наступить). Однако надеяться на авось значит ни на что не надеяться. Следовательно, в случае наступления смерти потерпевших содеянное, кроме умышленного уничтожения имущества путем поджога (ч. 2 ст. 167 УК РФ), должно быть квалифицировано и как убийство при отягчающих обстоятельствах (п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ), совершенное с косвенным умыслом27.

Приведем еще один пример, когда прямой и косвенный умысел могут сочетаться. Например, преступник раздевает беспомощного пьяного потерпевшего (в этом случае имеет место грабеж, и умысел будет прямой) и оставляет его на морозе без одежды, в результате чего потерпевший погибает от переохлаждения (имеет место убийство с косвенным умыслом). Однако представим себе, что в первом и во втором случае потерпевшие остались живы (например, сразу же приехала пожарная и потушила пожар, престарелые не пострадали; ограбленному потерпевшему была оказана помощь случайным прохожим, и ему также не были причинены какие-либо телесные повреждения). Возникает вопрос: как квалифицировать такое деяние? Ведь если мы говорим о том, что имел место косвенный умысел, то покушения с косвенным умыслом быть не может, и об этом отчетливо говорит существующая доктрина уголовного права.

Даже если допустить вариант покушения на совершения преступления в обозначенных ситуациях, то следующий вопрос будет состоять в том, на какое именно преступление могло быть покушение (на убийство, причинение тяжких телесных повреждений28 и т. д.)?

Представляется, что здесь важна цель совершения деяния. Определить необходимо, в чем она состояла. И именно от ответа на данный вопрос можно предложить различные варианты квалификации рассматриваемых действий. Однако безразличное отношение к возможности наступления определенных (побочных) последствий от целенаправленных действий виновного характеризуют именно косвенный умысел. И эта ситуация мало чем отличается от сознательного допущения последствий. Оценка же возможности наступления преступных последствий основывается не на количественных, а на качественных показателях — реальности и конкретности29.

Например, пьяный хулиган, умышленно открыв беспорядочную стрельбу из ружья на остановке автобуса, убил двух человек и ранил одного. Умысла на убийство у него не было, однако безразличное отношение к наступившим последствиям свидетельствует об особом эгоизме, черствости виновного, полном равнодушии к интересам других людей, общества в целом30. Такое деяние расценивается как убийство с косвенным умыслом. Однако если такой хулиган ни в кого не попал, то мы не оцениваем его деяние как покушение на убийство, а говорим об оконченном хулиганстве, так как покушения с косвенным умыслом быть не может. По крайней мере, так говорит доктрина уголовного права.

Описание же прямого и косвенного умысла по действующему УК РФ непременно расширяет рамки первого и сужает сферу действия второго — косвенного умысла. Это говорит о том, что лицо, сознающее общественно опасный характер своего деяния и предвидевшее неизбежность наступления общественно опасных последствий, должно привлекаться к уголовной ответственности за причинение вреда исключительно с прямым умыслом, при этом независимо от того, какое намерение было у этого лица, желало ли оно наступления опасных последствий. То есть можно сказать, что тот, кто предвидит неизбежность наступления общественно опасных последствий, должно и желать их наступления. Однако так бывает не всегда.

Тем не менее такая обрисовка субъективной стороны, содержащаяся в уголовном законе (ст. 25 УК РФ), позволяет утверждать о том, что содержание волевого признака определяется исходя из содержания интеллектуального признака умысла31. И при такой постановке вопроса намерение лица может не устанавливаться вовсе. Достаточно констатировать, что лицо предвидело неизбежность наступления общественно опасных последствий. Однако эта модель умысла подменяет смысл психологических понятий в концепцию вины. Вышеизложенное свидетельствует о том, что понимание интеллектуального компонента вины неодинаково в уголовном и административном законодательстве. Более того, наличие двойных критериев в части отличия прямого умысла от косвенного в уголовном праве нивелирует волевой компонент вины, так как желание всегда подменяется предвидением, что непременно расширяет границы прямого умысла.

2. Итак, в теории уголовного права вопрос об отграничении преступных деяний по субъективной стороне состава преступления является одним из самых сложных, но тем не менее ключевым в деле уяснения природы и сути преступления. Проблема поиска оптимальных критериев между умыслом и неосторожностью, а равно размежеванием видов вины продолжает занимать львиную долю научных исследований и практических рекомендаций по квалификации преступлений. Данный вопрос является актуальным и для преступлений против интересов службы, а равно хищений.

В последнее время судебная практика испытывает немалые сложности при отграничении хищений чужого имущества, совершаемых должностным лицом с использованием своих служебных полномочий и должностных злоупотреблений (злоупотребление властью или служебными полномочиями, превышение власти или служебных полномочий и т. д.).

В этой связи есть резон привести ряд уголовных дел, где на уровне высших правоприменительных органов республики не было достигнуто единства в понимании критериев разграничения должностных злоупотреблений по субъективным признакам и определения совокупности преступлений.

Д. признан виновным в получении взятки должностным лицом, занимающим ответственное положение, в злоупотреблении властью или служебными полномочиями, совершенном из корыстной и иной личной заинтересованности, повлекшими причинение существенного вреда государственным и общественным интересам, а также в хищении путем злоупотребления служебными полномочиями. В Верховный Суд Республики Беларусь заместителем генерального прокурора принесен протест, в котором не оспаривалась обоснованность осуждения Д. по ч. 3 ст. 430 и ч. 2 ст. 424 УК, но поставлен вопрос об отмене судебных решений в части осуждения Д. по ч. 1 ст. 210 УК с прекращением производства по делу за отсутствием состава преступления и назначении ему по совокупности преступлений основного наказания в виде лишения свободы на срок шесть лет шесть месяцев. В обоснование такой просьбы в протесте указано, что действия Д. неверно квалифицированы по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 424 и ч. 1 ст. 210 УК, так как охватывались составом одной ч. 2 ст. 424 УК. При этом действия Д., связанные с получением премии за декабрь 2017 г. и вознаграждения по итогам 2017 года, необоснованно расценены судом как хищение, поскольку их получение напрямую не зависело от выполнения возглавляемым Д. подразделением показателя социально-экономического развития в виде опережения темпа роста производительности труда над темпами роста заработной платы. Решение о начислении премии и вознаграждения не входило в компетенцию Д. Свои служебные полномочия при определении их размера он не использовал. Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда от 28.07.2020 протест оставлен без удовлетворения по следующим основаниям. Согласно п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21.12.2001 № 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества» хищение путем злоупотребления служебными полномочиями (ст. 210 УК) характеризуется использованием должностным лицом своих служебных полномочий для завладения имуществом или приобретения права на него. Разновидностями такого хищения могут являться умышленное незаконное получение должностным лицом средств в качестве премий, надбавок к заработной плате, а также пенсий, пособий и других выплат. Судом установлено, что Д., работая начальником главного управления горисполкома (далее — ГУ), из корыстной и иной личной заинтересованности отдал заведомо незаконные указания подчиненным ему работникам отдела финансового анализа и цен заключить с субъектами хозяйствования, по отношению к которым ГУ осуществляло управленческие функции и владельческий надзор, дополнительные соглашения к договорам возмездного оказания услуг, предусматривающие существенное увеличение размера оплаты оказываемых услуг за ноябрь и декабрь 2017 года без реального увеличения объема таких услуг, подписал эти соглашения сам и организовал их подписание руководителями субъектов хозяйствования. В результате его действий начисленная выручка ГУ увеличилась на 112 240 руб., что привело к росту показателя рентабельности продаж с 4,1 до 7% и явилось условием для освобождения ГУ с 01.01.2017 по 31.12.2017 от перечисления в бюджет города 25% арендной платы, полученной от сдачи в аренду (субаренду) недвижимого имущества, находящегося в собственности города и закрепленного на праве оперативного управления за ГУ. Указанные действия повлекли причинение существенного вреда государственным и общественным интересам в виде неосновательного сбережения ГУ денежных средств в размере 25% арендной платы, что составило 3 993 556,54 руб., утраты доверия, подрыва деловой репутации и авторитета ГУ. Совершая указанные действия, Д. также имел умысел на хищение денежных средств. С учетом необоснованного увеличения размера выручки ГУ была произведена корректировка данных о выполнении ГУ задания по опережению темпов роста производительности труда над темпами роста заработной платы за январь — декабрь 2017 года, что нашло отражение в приложении 8 к письмам о согласовании премирования руководителя и его вознаграждения, представленным ГУ в адрес горисполкома. Исходя из этих писем, Д. были необоснованно начислены и выплачены премия по результатам финансово-хозяйственной деятельности ГУ за декабрь 2017 года в сумме 1 109,68 руб. и вознаграждение по итогам работы за 2017 год в сумме 860,88 руб. Факты незаконного получения Д. названных сумм премии и вознаграждения в протесте не оспаривались. В п. 9 Положения об условиях оплаты труда начальника ГУ горисполкома, действовавшего в период совершения Д. указанных действий, перечислены основания, по которым начальнику ГУ не производились начисление и выплата премии и вознаграждения по итогам работы за год. Одним из таких оснований являлось несоблюдение опережающих темпов роста производительности труда над темпами роста заработной платы. Ввиду невыполнения ГУ этого показателя, как следует из показаний свидетелей — сотруднико

...