А. Ф. Лубин, Ю. А. Гончан, А. Ю. Афанасьев

Бифункциональность в досудебном производстве уголовного процесса

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.13

ББК 67.411

Л82

Авторы:

Лубин А. Ф., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, профессор кафедры криминалистики Нижегородской академии МВД России, профессор кафедры судебной экспертизы ННГУ им. Н. И. Лобачевского;

Гончан Ю. А., кандидат юридических наук, доцент;

Афанасьев А. Ю., кандидат юридических наук, начальник кафедры криминалистики Нижегородской академии МВД России, доцент кафедры судебной экспертизы ННГУ им. Н. И. Лобачевского.

Рецензенты:

Тарасов А. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права и процесса Уфимского университета науки и технологий;

Бородинова Т. Г., доктор юридических наук, доцент, заведующая кафедрой уголовно- процессуального права Северо-Кавказского филиала Российского государственного университета правосудия.

Данная книга продолжает серию публикаций, посвященных проблемам исследования двух базовых функций уголовного процесса – доказывания и принятия решений. На основе методологической и уголовно-процессуальной характеристики предлагается бифункциональная модель досудебного производства в рамках двух стадий уголовного процесса – возбуждения уголовного дела и предварительного расследования.

Законодательство приведено по состоянию на 11 ноября 2022 г.

Работа будет полезна студентам, курсантам (слушателям), аспирантам (адъюнктам), научно-педагогическим работникам, сотрудникам правоохранительных органов, практикующим юристам.

УДК 343.13

ББК 67.411

© Лубин А. Ф., Афанасьев А. Ю., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ПРЕДИСЛОВИЕ

Пожалуй, имеется несколько положений, которые в совокупности характеризуют актуальность темы данной монографии:

1) дальнейшее развитие теории и практики уголовного процесса требует новых идей методологического уровня, реализация которых существенным образом изменяет ключевые категории и понятия (например, представление о цели уголовного процесса, о его функциональной системе, принципе бифункциональности и др.);

2) исторически сложилось, что изменения концептуального характера более всего необходимы именно в досудебном производстве, поскольку необходимо выбирать: либо сложившаяся национальная система уголовного судопроизводства должна укрепляться, либо англо-саксонская модель будет расширять свое влияние;

3) досудебное производство российского уголовного процесса нуждается в определенной «модернизации» за счет нового принципа бифункциональности, когда становится ясной избыточность многих теоретических построений, когда виден дефицит того, что можно называть здравым смыслом и прагматизмом;

4) тема монографического исследования сформулирована, на наш взгляд, вполне компромиссно с точки зрения насущных потребностей теоретического порядка и прикладного значения: с одной стороны, охватывается проблематика, входящая в одно из основных научных течений парадигмального характера (meinstrim), а с другой — тесно связана с практическими процедурами уголовно-процессуального доказывания и принятия решений.

Функциональный аспект — новый методологический инструмент теории уголовного процесса. Сообразно этому подходу, анализ начинается не с признания определенных правовых норм и институтов, а с формулирования определенной цели и промежуточных задач, при разрешении которых эта цель может быть достигнута. Иначе говоря, не функция рождает задачу, а наоборот — осознанное и детальное понимание цели и задач вызывает к жизни функционирование. При этом одна и та же функция может решать несколько сходных задач различными способами.

Полагаем, что функциональный анализ позволяет:

1) преодолеть «размытость» уголовного процесса и структурировать его в целях решения основной задачи — справедливо решить правовой спор на основе системы доказательств;

2) выявить пробелы нормативной базы правоотношений в досудебном производстве, которые являются содержанием базовых функций;

3) сформулировать практически полезные выводы и рекомендации.

Поэтому функциональный анализ уголовного процесса служит как научно-теоретическим, так и практико-прикладным целям, способствует более глубокому пониманию и оценке норм и институтов собственного национального уголовно-процессуального права.

В порядке самокритики: порой авторов «заносит». Тогда рядом с принципиальным и солидным положением «сожительствует» нечто вроде банальности. Например, формулируется единство функции доказывания для сторон защиты и обвинения (это принципиально!), но и тут же утверждается, что оба вида деятельности являются «порождаемыми» от более общей «порождающей» структуры — структуры человеческой деятельности вообще (кто бы сомневался!).

Оставшиеся в живых авторы считают своим долгом заявить о существенном вкладе в подготовку этой монографии кандидата юридических наук, доцента, члена Союза писателей России Ю. А. Гончана1.

Глава 1. ИСХОДНЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ ИССЛЕДОВАНИЯ

1.1. Функциональный подход в научных исследованиях

В области философии и социологии понятие «функция» трактуется как «способ поведения, присущий какому-либо объекту и способствующий сохранению существования этого объекта или той системы, в которую он входит в качестве элемента»2. Поскольку далеко не каждый объект способен производить функциональные (поведенческие) следствия, то функция не может характеризовать абсолютно все объекты, а лишь такие, которые являются достаточно сложными системами. Более того, системами, способными к самосохранению, то есть направленно организованными системами. Высшую их разновидность составляют целенаправленно организованные системы, например, система права, система юридического процесса. При исследовании таких систем функциональный подход, оказывается, быть может, самым необходимым способом познания.

Функция (лат. functio — исполнение) — обязанность, круг деятельности. Синоним функции — «занятие»3. «Функция — это существование, мыслимое нами в действии»4. В социальных системах — по С. И. Ожегову — «функция — это есть полномочия»5. Позднее С. И. Ожегов определял функцию как обязанность, круг деятельности6.

С точки зрения так называемой теории общества, то, что можно называть функцией, выражает фундаментальные потребности людей. Этих взглядов в античности придерживались Платон, Эпикур и его последователи, в частности, Лукреций, Карнеад, римские юристы Гай, Ульпиан и др. «Объединение людей образует настоящее Существо, крепкое или слабое в зависимости от того, насколько регулярно его органы выполняют порученные им функции»7. Здесь функция представляется как онтологическая категория («естественный закон»). Мы читаем у Т. Гоббса: «Закон естественный и закон моральный называют обычно еще и божественным»8.

Известно, что понятие структуры является центральным в научном познании, несмотря на множественность точек зрения9. Возникло собирательное название комплекса направлений научного анализа в истории, психологии и социологии — структурализм. Это — методологический подход, в котором обнаруживается стремление к обнаружению и эксплицитному (англ. explicit — явному, открыто выраженному) описанию структуры исследуемых объектов. Свойства объектов порождаются его структурой. Разные свойства объекта взаимосвязаны. Существование материи без структуры невозможно, поскольку такая материя никак не проявляется и не имеет никаких свойств. Поэтому познание структуры — ключ к познанию объекта10.

Следовательно, структура — это некая «застывшая» реальность. Реальность в снятом виде. Функционалисты заметили этот недостаток и сделали вывод, что «железный» структурализм не позволяет привести в движение всю систему структурных элементов. Каждый элемент структуры строится независимо от других и разрабатывается самостоятельно. При таком подходе не получается «сцепления» всех частей, которые бы складывались в целостную картину восприятия явления11.

Такие проекции строятся с учетом гегелевских положений: «непроявляющейся сущности нет в действительности»; «что человек делает, таков он и есть»; «по делам их — судите о них»; «человек не что иное, как ряд его поступков»12. Таким образом, «классики-структуралисты» гораздо большее внимание уделяют статическому (элементному) аспекту исследовательской модели деятельности, а «функционалисты» — ее динамике. И все же не могут быть оценены как противоречивые два пути исследования: либо детальный анализ структурных элементов и последующее понимание связей между ними, либо изучение связей и получение за счет этого представлений об элементах. В силу этого выделение структурных элементов затруднено, определенность их в известной мере условна.

Еще в середине позапрошлого века известный французский философ и социолог Огюст Конт высказывался в том смысле, что в любом исследовании доминируют два подхода: статический — для объяснения элементов; и динамический — для предвидения отношений между ними и дальнейшего развития13.

Следующий период развития функционального подхода в научных исследованиях отождествляется с именами Т. Парсонса, Р. Мертона и их последователей. Парсонс настаивал на важности различия между структурными и функциональными категориями. Первые, по его мнению, дают возможность понять общество в его статическом, равновесном состоянии, вторые — рассматривают общество с точки зрения динамики, изменения. Парсонс выделяет четыре функции:

1) самосохранения (точнее, сохранения форм);

2) интеграции;

3) достижения целей;

4) адаптации.

Все функции подчинены главным образом поддержанию состояния равновесия системы, сохранению ее гомеостазиса.

В целях систематизации основных идей функционализма Мертон выдвигает понятия: 1) «функциональные требования системы»; 2) «функциональная альтернатива»; 3) «функциональный эквивалент»; 4) «функциональный заменитель»14.

Существует обширная литература по критике функционального подхода как в его «мертоновской», так и в «парсоновской» форме. При этом отчетливо выделяются четыре основных направления критики: 1) фиксируется крайняя абстрактность и умозрительность теоретических построений; 2) отмечается пренебрежение к историческому анализу развития социальных систем; 3) указывается на идеалистическое понимание общественной жизни; 4) обозначается неспособность решить проблему социальных изменений и связанную с этим склонность к политическому консерватизму.

П. А. Сорокин разбирает непоследовательность мертоновского употребления основных понятий функционализма. Центральная идея функционализма — мысль о взаимосвязи и взаимозависимости — не содержит в себе чего-либо специфического с точки зрения социологии и других общественных дисциплин. Определение функции как благоприятного последствия для сохранения системы рассматривается им как оценочное, субъективное, телеологическое, претенциозное и невыполнимое15.

Марксистская критика вскрывает также гносеологические и классовые корни этого направления в западной социологии. Ч. Миллс подвергает основательной критике схоластические концепции современных американских функционалистов, отмечая их надуманность, методологическое бесплодие, отрыв от реальных проблем современного общественного развития16.

Некоторые западные специалисты по системологии и социологии (N. Luhmann, A. Giddens, C. G. Hempel, A. L. Stinchkombe и др.) говорят об эпохе «неофункционализма». Его характерные особенности усматривают в том, что «теперь термин «функционализм» не указывает на нечто четко определенное: некий набор понятий, метод, модель или какую-нибудь идеологию. Скорее он указывает на традицию»17.

Эта критика, на наш взгляд, полезна уже хотя бы потому, что она выявляет многие трудности, которые в противном случае оставались бы невысказанными и нерассмотренными в открытой дискуссии.

Функциональный анализ получил известность в практике развитых индустриальных стран в 1947 году, когда он рассматривался как технология анализа желаемых функций для конструирования (проектирования) и совершенствования продукта. С тех пор область его применения расширилась и включает не только конструирование и совершенствование материально-вещественных продуктов («хардвер»), но и процессы и операции, включая обслуживание и косвенные управленческие действия («софтвер»)18.

Функциональный подход (именно как методологическое направление) хорошо представлен в американской ветви психологии. Обостренная чувствительность к возможности использовать достижения психологии на практике всегда была характерна для исследователей-бихевиористов США. Р. Вудвортс видел задачи нового направления в том, чтобы «дать возможно более точные ответы на вопросы: «Что люди делают?» и «Почему они это делают?»19.

Не случайно академик П. К. Анохин, создавая предпосылки для систематического обсуждения «функциональных систем», пользуется аппаратом, более адекватным для структурного анализа. Вместо термина «структура» ученый использовал слово «архитектура» (иногда — «архитектоника»). Получалось: «функциональная архитектура»20.

Теория функциональной системы П. К. Анохина опиралась на результаты опытов и теоретических оформлений И. П. Павлова, А. А. Ухтомского и их учеников. Поскольку П. К. Анохин ввел в качестве решающего фактора «приспособительный эффект», то специфическим образом появилось содержание, выходящее за пределы натуральных отношений частей целого внутри целого и отношений частей или целого с компонентами окружающей среды или с их аналогами организма, иными организмами.

Под функциональными системами П. К. Анохин понимал динамичные, саморегулирующиеся организации, деятельность всех составных частей которых способствует получению жизненно важных для организма приспособительных результатов. Если схема «процесса» предполагает только понимание содержания (далеко не всегда), то функциональная схема предполагает анализ этого содержания21.

«Все функциональные системы, — писал П. К. Анохин, — независимо от уровня своей организации и от количества составляющих их компонентов, имеют принципиально одну и ту же функциональную архитектуру, в которой результат является доминирующим фактором, стабилизирующим организацию систем»22. Автор выражал это же положение и таким образом: «Архитектура функциональной системы у человека та же, что и у комара, но различно их содержание»23.

По В. Н. Мясищеву, функции — «центральные звенья деятельности». Оба автора сходятся в том, что понятие функции шире чисто физиологического понятия. В известных пределах функции и явления независимы друг от друга. Не все изменения явления влекут за собой изменения функций24.

Заметим, что современная трактовка термина «функция» имеет в виду не только математическое, медицинское, биологическое его значения, но и более широкий и менее строгий социальный смысл. Во всяком случае, функциональный подход является одним из основных методологических подходов в современном обществоведении. «Его сущность состоит в выделении элементов социального взаимодействия, подлежащих исследованию и определению их места и значения (функции) в некоторой связи, качественная определенность которой делает необходимым ее системное рассмотрение»25.

Относительно чего функционален объект анализа: для своей внутренней структуры или для окружающей среды? Или функция рождает орган, или все обстоит как раз наоборот?26 Объяснительная сила функционального подхода была не очень высока. Отсюда происходили тавтологии типа: все, что функционально, существует потому, что все существующее функционально27.

Функция определяется и как взаимосвязь, детерминирующая порядок включения части в целое28. В целостной структуре одна функция работает внутри другой. Они, если можно так выразиться, «вложены» одна в другую. Функция в системном понимании — это «такое соотношение части к целому, при котором само существование или какой-либо вид проявления части обеспечивает существование или какую-либо форму проявления целого»29. Функция — это свойство объекта и форма существования системы30. Под функциями понимаются внутренние свойства, системы, приводящие к достижению целей31. Функциональное представление — это, прежде всего, представление о содержании и взаимозависимости функций.

В юридической науке функциональный подход, по-видимому, был обусловлен задачами системного анализа феномена «государство», а затем и для системного понимания права. Примерно в один и тот же исторический период в разных юридических школах (французской, немецкой, австрийской и российской) появляются результаты структурно-функционального подхода32.

Функциональный метод познания государственно-правовых феноменов широко использовался в советской юридической науке. Государство и право — взаимосвязанные элементы единой функциональной системы «в целях получения общего результата». По мнению В. Н. Жимирова, «сущность функционального метода познания правовых явлений заключается в выделении элементов социального взаимодействия, подлежащих исследованию и определению их места и значения в некоторой связи, качественная определенность которой делает необходимым ее системное рассмотрение. Данный метод является одним из основных практически во всех социальных науках и, соответственно, занимает важнейшее место в методологии теории государства и права»33.

Функциональный подход — это глубинный взгляд на исследуемое явление. «Функциональный подход неотделим от смены «техники» мышления»34.

Функционализм — методологический принцип системного анализа, основывающийся на вычленении исследуемого объекта в качестве целого; разложении его на факторы и переменные, в целях функциональных зависимостей, как между самими переменными, так и между переменными и целым. По своему содержанию функционализм ориентирован на раскрытие механизмов и законов социального целого. При этом необходимо уяснить, в чем именно состоит специфическое воздействие именно этого фактора и каковы присущие ему механизмы воздействия.

В связи с этим возникает вопрос о типах связи между частью и целым, о степени вариабильности рассматриваемых систем в зависимости от жесткости или гибкости связей различного рода. Определив некие базовые функции объекта, далее методологически оправданно закрепить за ними некоторые закономерности взаимного соединения. На этой второй стадии моделирующей деятельности исследователя, по словам Р. Барта, «разыгрывается не что иное, как своего рода борьба против случайности»35. Это то, что позволяет объекту исследования не выглядеть результатом чистой казуальности. Функции должны проявляться как «сквозные» закономерности. Поэтому естественно необходимо убедиться в том, что каждая функция в полной мере отвечает этому требованию. Для этого и применяется функциональный анализ.

В настоящее время функциональный подход — один из основных методологических подходов в современном обществоведении, что явилось несомненным достижением современной науки. Он дает возможность перейти от понятия морфологии — строения объекта — к понятию организации его. Отсюда — через функции — возможность более углубленного понимания закономерностей предметного содержания объекта исследования. При этом, как полагают даже некоторые структуралисты, объект воссоздается таким образом, «чтобы в подобной реконструкции обнаружились правила функционирования («функции») этого объекта»36. Потому не случайно возникла и оказалась очень устойчивой аналогия между обществом и организмом.

Научный, естественный аспект той или иной функции не должен противопоставляться с ее нормативной стороной. Иначе говоря, в одной и той же функции может воедино сходиться научное, нормативное (юридическое) и естественное (природное, онтологическое) начало. Ж.-Ж. Руссо выразился следующим образом: «Мы можем вполне ясно сказать относительно этого закона (естественного. — Авт.) только вот что: чтобы он был законом, нужно не только, чтобы воля того, на кого он налагает обязательство, могла сознательно ему подчиниться; но, кроме того, чтобы он был естественным, нужно, чтобы он говорил голосом самой природы»37. В таких «счастливых» ситуациях функции служат основой устойчивости общественной системы.

Р. К. Мертон отмечал: «Функциональный анализ является как самым перспективным, так, по-видимому, и наименее систематизированным направлением среди современных научных теорий. Развиваясь одновременно на многих интеллектуальных фронтах, он рос скорее вширь, чем вглубь… Как и все схемы интерпретации, функциональный анализ основывается на тройственном союзе теории, метода и фактов. Из этих трех союзников метод, несомненно, является самым слабым. Многие крупные исследователи, работающие в области функционального анализа, занимались созданием его теоретических положений, равно как и прояснением его основных категорий; некоторые обращались к фактам, имеющим прямое отношение к функциональной теоретической схеме; и лишь очень немногие высказывались по вопросу о том, как должен осуществляться функциональный анализ»38.

На наш взгляд, функциональный анализ уместен тогда, когда ведется не только поиск корреляций между зависимыми или между независимыми переменными (факторам деятельности), но исследуется то, что влияет на характеристики этих переменных и каким образом на них влиять. Это — поистине глобальная проблема39. Так или иначе, поиск частного метода, на базе которого можно построить общую теорию, является характерной методологической установкой. Собственно, так должно быть и с научным методом, поскольку теория и метод органически связаны и взаимообусловлены. Например, отдельные теоретические положения и принципы, относительно метода исследования, могут стать исходными для развертывания на его основе целой системы теоретических положений, впоследствии превращающихся в развитую теорию40.

Исходя из сказанного к числу основных методологических особенностей — они же могут служить постулатами или императивами — функционального подхода в научных исследованиях, на наш взгляд, относятся:

1) закономерность появления, развития и отмирания функций (постулат функциональной необходимости — функция является атрибутом системы);

2) полезность результата функционирования для жизнедеятельности конкретной системы (постулат взаимосвязи функции с целью);

3) согласованность функций (постулат функционального единства);

4) одна и та же система может выполнять различные функции, а одна и та же функция может выполняться различными системами (теорема Мертона);

5) функциональные системы не состоят из людей, но люди участвуют в функциональных системах (функциональная структура не связана с конкретными индивидами, важны позиции людей в системе);

6) функции есть то, что исполняется структурными элементами системы (постулат структурного функционализма);

7) функциональная система ориентируется либо на события окружающей среды, либо на внутренние проблемы, используя при этом либо актуальные (наличные) средства, либо средства, связанные со стратегией и долговременной перспективой (теорема Т. Парсонса).

Представляется, что каждая из названных методологических особенностей функционального подхода носит атрибутивный характер.

1.2. Функциональное единство юридического процесса

Наличие и влияние парадигмы есть отражение стабильного состояния «нормальной» науки. Стабильность науки — важнейшее ее свойство, иначе приходилось бы начинать все заново. Парадигма ускоряет науку за счет того, что каждый новый исследователь принимает какие-то ее основы без доказательств и идет дальше с того места, где остановился его предшественник41. Речь идет о преемственности и научной традиции относительно крупных идей.

В случае фундаментальной идеи единства юридического процесса такого не произошло. Произошло рождение «пульсара» — источника энергии, который с определенной периодичностью не дает забывать о себе. Периодичность пульсации зависит от многих факторов, связанных с официальной идеологической и политической доктриной, очередной юридической реформы, а также конкретной ситуации, сложившейся в том или ином отраслевом процессе. Например, когда представители отраслевого процесса выступают инициаторами очередной научной дискуссии pro и cоntra единства юридического процесса.

Процессуальным нормам, по словам Ю. А. Тихомирова, «явно не повезло в отечественном правоведении, их недооценка приводит и в современный период к слабой развитости процессуальных норм внутри закона и соответствующих отраслей законодательства»42.

Действительно, палитра решительных мнений по этому поводу разнообразна43. По мнению С. С. Алексеева, попытка объединения под рубрикой «процесс» процедур функционирования всех государственных органов обедняет, обескровливает эту содержательную категорию. Объединение всех юридических процедур (и правоприменения, и правотворчества, и правоохраны) в едином понятии юридического процесса выхолостит само понятие44.

Другими словами, но та же суть выражена Н. А. Чечиной, которая полагает, что концепция юридического процесса означает, по существу, «умаление значения процессуального права», «нивелирование норм права с простыми процедурными правилами», «отказ от принятых теорией критериев разграничения отраслей права»45.

Т. Е. Абова в этой же связи указывает, что применение термина «процесс» к любой организационной деятельности по реализации прав «стирает грань между разноплановыми категориями и не помогает совершенствованию системы гарантий субъективных прав». Для уяснения сущности процесса и процессуальных отношений, как полагает Т. Е. Абова, «первостепенное значение имеет учение о формах реализации норм права»46.

Круг сторонников категории «юридический процесс» столь же широк и нет недостатка в ярких суждениях. Так, по мнению П. Е. Недбайло, «процессуальная форма присуща любой деятельности по применению правовых норм»47. Л. М. Явич считал, что «процессуальные нормы регулируют также процесс применения гипотез и диспозиций», а не только санкций материальных норм. Этот автор обосновывал наличие в системе советского права «единой процессуальной отрасли права, призванной разрешать единую задачу регулирования отношений по применению юридических норм»48.

«Юридический процесс — это специфическая организационная форма правоприменения юрисдикционными органами не диспозиций, а санкций материального права, не регулятивных, а охранительных материально-правовых предписаний, взятая в единстве с осуществлением заинтересованными лицами своего права обращения за защитой нарушенных прав и интересов, законности и правопорядка»49.

К. С. Юдельсон пытался примирить обе позиции. Согласно его точке зрения, «нормативные акты, регулирующие деятельность отдельных юрисдикционных органов, отличаясь значительной дифференциацией, недостаточно унифицированы. Унификация необходима на основе незыблемых общеправовых и отраслевых (процессуально-правовых) принципов… Отсюда важные научные проблемы: в плане общей теории права устранить разногласия относительно состава общеправовых принципов, их понимании и классификации, в плане отраслевых наук добиться единства в определении принципов процессуального права, на основе тех и других обратиться к унификации нормативных процессуальных актов; на основе принципов отрасли права и соответствующего института определить степень дифференциации нормативных праворегулирующих актов»50.

Н. И. Краснов и И. А. Иконицкая предлагают «исходить из общеизвестного положения К. Маркса о том, что процесс — это форма жизни закона. Каждая отрасль материального права содержит определенное количество норм. Чтобы эти нормы «жили», т. е. чтобы содержащиеся в них права и обязанности субъектов были фактически реализованы, необходимо произвести специальные, установленные законом процессуальные действия»51.

Е. П. Шикин подытожил в том смысле, что «общая теория не имеет пока ответа, что такое «юридический процесс» вообще». И предложил дефиницию: «Юридический процесс — это все то, что регулируется процессуальными нормами права. Процессуальное право, как «инструкция» по применению права материального, законодательно закрепляет структуру юридического процесса, виды его процедур, необходимые стадии (этапы), гарантии и т. д.»52.

Итак, если начинать отсчет с работы В. А. Рязановского (1920), идея единства юридического процесса с переменным успехом пытается стать идеей парадигмального уровня53. По мнению А. А. Павлушиной, «открытие» трудов В. А. Рязановского стало открытием научного наследия основоположников единства процессуальной теории»54. Как написал автор предисловия современного издания «Единства процесса» М. К. Треушников: «Ее содержание (научной статьи, ставшей книгой — Авт.) было неизвестно нескольким поколениям российских юристов, включая представителей правовой науки, юридической практики, студенчества»55.

Можно предположить, что ясность идеи В. А. Рязановского и ее оснований была «перекрыта» тремя положениями, которые, на первый взгляд, кажутся независимыми друг от друга: 1) судебное право суть юридическая наука (И. В. Михайловский, 1908); 2) процесс представляет собой юридическую науку (Н. Н. Розин, 1910); 3) процесс имеет единую процессуальную теорию (В. Н. Протасов, 1991; Е. Г. Лукьянова, 2003; А. А. Павлушина, 2005).

Полагаем, что налицо — мнимая альтернатива.

Объединяют, на наш взгляд, эти положения одно и то же стремление, во-первых, уклониться от резкой критики, например, того, что гражданский процесс основан на частно-исковой форме производства, а уголовный и административный, главным образом, на публичной. Во-вторых, смягчить то главное отличие, которое состоит в том, что в уголовном процессе всегда есть предмет правового спора, а в иных — зачастую — «простое производство» (например, по выдаче пособий). В-третьих, достигается некий компромисс, поскольку идея единства все же остается:

1) все процессы находятся в рамках единого судебного права и решают (в целом) задачи правосудия56;

2) частные теоретические положения отдельных процессов образуют (или могут образовать) общую (общеправовую) теорию и самостоятельную юридическую науку57. Именно так: спасение идеи единства юридического процесса, по мнению В. Н. Протасова, находится в рамках единой теории. Получается, что нет смысла спорить о предмете, задачах и формах практической деятельности, когда речь идет о теории. Для общепроцессуальной теории это не принципиальный момент. Для теории важен общий предмет исследования58.

По-видимому, не является принципиальным и то обстоятельство, что при таком подходе «смешивается судебное право и право процессуальное, а последнее с юридическим процессом, который, в свою очередь, подменяется словосочетанием «юрисдикционный процесс»59.

За счет такого компромисса действительно снижается острота критики, ибо найдена формула, устраивающая многих: основой единства юридического процесса может быть признана лишь его теория60. Более того, в глазах довольно большого числа исследователей обсуждаемая проблема не относится к числу актуальных. «Несмотря на полученное признание у части научной общественности и активную разработку темы в литературе, представляется спорным, что «осмысление единства процессуальных форм» имеет прикладное значение в праве»61.

А. А. Павлушина отметила парадоксальный факт: «Наибольший вклад в развитие общепроцессуального знания внесли открытые противники общей теории процесса или ученые, считавшие себя таковыми. Общие категории процессуальной теории, например, иск как притязание, предъявленное суду, стороны, доказательства, их оценка, свойства и классификации и т. д., разрабатывались с позиций их общности авторами судебного права»62. Другие общие понятия (установление факта, правовая квалификация и др.) разрабатывались авторами теории правоприменения63.

Получается, что авторы «Теории юридического процесса» действовали по «остаточному принципу»: в качестве фундаментальной основы для единства четырех «официальных процессов» (гражданского, административного, арбитражного и уголовного) «остались» следующие «совпадающие» категории: 1) процессуальные производства; 2) процессуальные стадии; 3) процессуальные режимы; 4) процессуальные формы; 5) процессуальные средства64.

Такой подход в теории права именуется «оценочным»65. На наш взгляд, можно сказать точнее: по существу такой подход носит формальный характер66. Если отбросить «заклинание» в виде слова «процессуальный», то в сухом остатке окажутся универсальные единицы анализа любой деятельности: «средства», «формы», «стадии», «режимы»… Такую основу для единства юридического процесса некоторые исследователи вообще не принимают, поскольку «для отыскания общего используются внешние неглубинные черты»67.

Разделяя по сути «оценочный» подход, но дополнительные и более глубокие общности единства юридического процесса нашла А. А. Павлушина. По ее мнению, «ими являются принципы, например, состязательности-следственности, законности, гласности-тайности, устности-письменности, участия общественности или принцип администрирования, надлежащей подведомственности-подсудности, предсказуемости процессуальных действий, коллегиальности-единоличности и т. д.». Автор уточняет: «Принцип — есть лишь преобладание одного или другого из парных начал-категорий, как наиболее общих характеристик любого вида процесса и основных составляющих его общей теории»68.

Слово «принцип» в русском языке употребляется в трех основных значениях: первый — основное, исходное положение какой-либо теории, учения; руководящая идея, основное правило деятельности; второй — внутреннее убеждение, взгляд на вещи, определяющие норму поведения; третий — основа устройства, действия какого либо механизма, прибора, установки69.

Суть не в том, что подобная многозначность слова «принцип» влечет неоднозначныое его понимание в юридической науке. Проблема гораздо сложнее, поскольку, по нашему мнению, правомерны только такие принципы, которые:

1) концептуально совпадают с целеполаганием юридического процесса;

2) для функций юридического процесса принципы выполняют инструментальную роль.

При всем многообразии существующих взглядов на принципы процесса, их условно возможно объединить в два концептуальных подхода: правовой и деятельностный. Правда, авторы, зачастую, выбирают третье — и правовой, и деятельностный (смешанный). Сущность правового подхода вытекает из его названия, поскольку относит принцип процесса к правовому принципу. В его рамках понятие принципа процесса отождествляется с правилами судопроизводства, руководящими нормативными требованиями, лежащими в основе всей системы норм уголовно-процессуального права и регулируемого им порядка судебной и прокурорской деятельности70. Таким образом, правовые принципы процесса оказываются лишь принципами отрасли права и не характеризуют само отраслевое производство, и не являются его началами.

А. Х. Гольмстен писал: «… принцип в собственном смысле, как начало руководящее, так сказать, извне приходящее — начало скорее искусства, деятельности, нравственности и т. п., чем науки. Принцип в этом смысле нечто весьма изменчивое; он касается явлений, насколько они поддаются внешнему влиянию, изменению; явления переделываются на известный лад, даже создаются ради принципа, то есть явление приводится в соответствии с известной общей мыслью. Естественный закон тоже можно назвать принципом, это тоже общая мысль, проходящая через ряд явлений, но она не извне прикладывается к ним, а заключается в постоянном их соотношении. Закон сам себе прокладывает путь»71.

«Принципы, — отмечает В. Т. Томин, — вырабатываются не законодателем. Законодатель получает их в готовом виде. Принципы вырабатываются наукой. Абстрагирование общих положений из объективной реальности — это функция научного мышления …После того, как принцип закреплен в законе, его воздействие на право и практическую деятельность усиливается»72.

Сторонники принципа-идеи, не закрепленной в законе, не указывают пути и средства их воздействия. Так, например, И. Ф. Демидов пишет: «… свое регулирующее воздействие на правоприменительную практику могут оказывать и такие правовые идеи-принципы, которые не закреплены в процессуальном законе. Более того, процессуальные действия и отношения определяются идеями-принципами деятельности, которые не являются правовыми и специфическими для уголовного процесса (гуманизм, справедливость). Эти общесоциальные принципы либо совсем не закрепляются в тексте процессуальных законов в виде адекватных терминов и словесных формулировок, либо получают в них лишь частичное проявление»73.

Применительно к юридическому процессу, правомерно высказать гипотезу:

1) только такой принцип имеет право на существование, который прямым образом относится к той или иной функции юридического процесса;

2) каждый принцип должен формулироваться как условие эффективного функционирования юридического процесса.

Справедливо писал С. А. Муромцев: «Нельзя смешивать закон с юридическим принципом. Формула закона — это отношение, установленное не человеком, но природою… Юридический принцип выражает собой явление истории права, или точнее, некоторую совокупность исторических юридических явлений. Юридический принцип служит формулою, которая определяет так или иначе известную группу правовых отношений и соответствующих им правовых постановлений. …Юридический принцип указывает на то, что должно быть; закон — на то, что есть в силу свойств человека, общества, мира»74.

Только «держась друг за друга», функции и принципы юридического процесса еще способны выдержать ежеминутный идеологический и экономический натиск внешней среды, которая готова не пощадить многовековую эволюцию любого отраслевого процесса.

Таким образом, звучат призывы увидеть основу единства юридического процесса в совпадающих категориях, понятиях и принципах.

Но не прозвучал призыв дополнить «оценочный» подход функциональным анализом. Его результаты, на наш взгляд, могут укрепить единство юридического процесса за счет функциональности правоотношений его участников. Действительно, в рамках проблем единого юридического процесса известна работа только А. В. Погодина. Автор отмечал, что «институциональная, процессуальная, государственная деятельность — существенное завоевание сил демократии и прогресса». Далее А. В. Погодин указывал: «Теоретическое знание о процессуальных правоотношениях допустимо интерпретировать как категорию права»75.

Термином «juris vinculum» римские юристы называли «юридические узы», «правовые связи»76. Юридические связи «человек — человек», связи между персонально определенными субъектами, обеспечивают процессуальное функционирование любой отраслевой системы права. Безусловно, в рамках общей теории права категория «функция» не остается без внимания. Но, начиная с вышедших одновременно (1970 г.) фундаментальных работ Н. В. Черноголовкина «Теория функций социалистического государства» и Т. Н. Радько «Основные функции социалистического права», почти каждый автор отмечает, что в отечественной юридической науке «вплоть до настоящего времени не выработано единого подхода к пониманию сущности и содержания феномена «функции государства и права»77. В то же время утверждается, что функциональный подход «является одним из основных методологических подходов практически во всех социальных науках и соответственно занимает важное место в теории государства и права»78.

Однако многие авторы не считают категорию «функция» достаточно значимой и потому вообще исключают из содержания учебников и учебных пособий79. Другие теоретики ограничиваются лишь кратким обзором представлений о функциональном подходе80. Так или иначе, есть резон понять, что есть «общепринятые взгляды» на категорию «функция права».

Полагаем, что авторский выбор зависит от факторов и критериев методологического порядка. Общепринято понимать, что функция права — это: 1) социальное назначение права81; 2) направление правового воздействия на общественные отношения82; 3) то и другое вместе взятое83.

Так, В. В. Лазарев утверждает: «Понятие «функции права» должно охватывать одновременно как назначение права, так и вытекающие из этого направления его воздействия на общественные отношения. Раскрывая содержание какой-либо функции права, необходимо постоянно иметь в виду связь назначения права с направлениями его воздействия и наоборот»84.

По мнению В. П. Реутова, «в условиях появившихся возможностей расширения методологической базы юридических исследований получил «права гражданства» функционально-структурный метод, частично использовавшийся и ранее для анализа некоторых правовых явлений. Но применительно к правовым исследованиям в целом он не был, как представляется, в должной мере востребован». И далее автор пишет: «Впервые в науке предпринята попытка сформулировать общие закономерности соотношения функций и структур в праве, в частности, сделан вывод о том, что функции явления в целом, а не отдельных его элементов определяют структуру явления. Предпринята попытка проследить это на примере всей правовой системы, системы права, отдельных ее структурных подразделений, правовой и, в частности, правоприменительной практики»85.

Полагаем, что продолжает оставаться актуальным анализ функций права и правовой системы, исследование процесса функционирования права и его влияния на структуру правового регулирования и права, юридической практики и некоторых других правовых явлений. Речь, в частности, идет о некоторых выводных положениях функционального анализа:

— во-первых, следует выделять функции правовой системы (правового воздействия) и функции права (правового регулирования);

— во-вторых, система функций права и правовой системы складывается из глобальной (управленческой, стабилизирующей) функции, дифференцирующейся по сферам общественной жизни на экономическую, политическую, социальную, функцию в сфере духовной жизни (по отношению к другим объектам следует выделить также регулятивную и охранительную функции, экологическую, воспитательную, познавательную, информационную);

— в-третьих, среди всех факторов функциональная характеристика права при анализе его структуры должна играть решающую роль (каждому уровню функций соответствует определенная структура, но имеются известные пределы для конкретизации);

— в четвертых, функциональный подход поможет создать общеправовой классификатор отраслей права и законодательства, максимально приближенный к признанным отраслям и учитывающий новые тенденции в развитии права;

— в-пятых, что особенно важно, на уровне отраслей права сохраняются общие закономерности соотношения функций и структур (изменения, прошедшие и происходящие в структуре отраслей права, в первую очередь связаны с изменениями в функциях соответствующих отраслей).

Причем эти изменения касаются как экономических, социальных, политических функций, так и функции регулятивной и охранительной. Изменение в функциях, появление новых правоотношений приводят к изменениям в структуре отрасли. Влияние других факторов носит дополнительный, вспомогательный характер86.

Рискнем высказать свою гипотезу: именно правоотношения являются содержанием функций. Причем это содержание задается самими функциями. В этом смысле процессуальные отношения подразделяются на функциональные и не функциональные правоотношения.

Первый признак (условие) функциональности процессуальных правоотношений в юридическом процессе состоит в том, что его участники объективно вступают в только такие правоотношения, которые направлены на удовлетворение процессуальных интересов. Здесь, безусловно, существует общий интерес для всех участников процесса — решить правовой спор. На наш взгляд, не утратило своей значимости утверждение Н. Н. Розина: «Под процессом или судопроизводством в его широкой теоретической обрисовке, разумеется взаимоотношение прав и обязанностей определенных субъектов, именно сторон и суда, имеющее своей задачей разрешение правового спора»87. По-видимому, в такой постановке имеется интерес и у суда, а не только у сторон. Иначе говоря, целеполагание — решение правового спора — актуализирует функции, содержание которых являются правоотношения.

В юридическом процессе, как разновидности социальной технологии, функции «делают» правоотношения целесообразными, а правоотношения реализуют функции. Если функционирование юридического процесса связано с целью решить правовой спор, то правоотношения есть средство достижения целей88. Полагаем, что не имеет принципиального значения, являются ли правоотношения непосредственными или опосредованными, кратковременными или длительными, простыми или сложными.

Второй признак (условие) функциональности процессуальных правоотношений состоит в полезности их результата для отдельных участников процесса. В. А. Новицкий пишет: «Рассматривая философско-юридические особенности процессуального доказывания, необходимо ориентироваться на тот желаемый и возможный результат, к которому мы стремимся, прибегая к защите своего права или законного интереса в процессуальном порядке. Таким результатом или, выражаясь «процессуальным языком», целью познания суда и доказывания всех лиц, участвующих в деле, в идеале или обобщенном понимании является установление истины»89.

По-видимому, не исключается ситуация, когда все участники процесса, кроме суда, могут считать, что истина не установлена, а полученный результат «вреден». Он по тем или иным причинам не совпал с субъективными целями участников. Но — объективно — сама жизнедеятельность и востребованность обществом и государством юридического процесса вряд ли пострадает от этого несовпадения. Степень взаимосвязи функции — через правоотношения — с целью процесса является, быть может, центральным фактором получения результата — «конечного итога, развязки, исхода дела»90.

Третий признак (условие) функциональности процессуальных правоотношений состоит в согласованности функций юридического процесса. Если мы точно знаем «пружину» целеустремленного функционирования, т. е. знаем «почему», то можем подойти к вопросу «как». Но сразу же возникает проблема выделения и классификации функций юридического процесса. В общеправовой теории функции выделены: 1) эвристическая функция теории государства и права; 2) онтологическая функция; 3) гносеологическая функция; 4) идеологическая функция; 5) практически-организационная функция; 6) политико-управленческая функция; 7) прогностическая функция91.

Этот перечень не является исчерпывающим. Тот же В. А. Новицкий называет еще множество функций: функция определения предмета доказывания, «функция совести», аффективно-коммуникативная и др.92 Существуют и другие предложения: правоприменение «выражает такую последовательную и строгую разъединенность, которая ориентирована на … выполнение в основном правообеспечительной функции»93.

Складывается весьма проблемная ситуация. Если вспомнить, что «общая теория не имеет пока ответа, что такое «юридический процесс» вообще», то может ли быть однозначный ответ, какие функции он выполняет?

В порядке центральной гипотезы сформулируем предложение: в юридическом процессе базовыми (основными) функциями являются функции доказывания и принятия процессуальных решений. Между этими функциями должно быть согласование по объему и содержанию правоотношений участников процесса. Во-первых, правоотношения относительно функции доказывания не могут «опережать» по времени правоотношения по поводу принятия процессуальных решений. Во-вторых, результативность доказывания детерминирует обоснованность и справедливость решений управомоченного органа.

Четвертый признак (условие) функциональности процессуальных правоотношений состоит в том, что эти правоотношения не состоят из людей, но люди участвуют в правоотношениях. Речь идет о компетентности участников процесса и их активности в доказывании и принятии решений (в том числе диспозитивных).

Е. Б. Мизулина, полагаем, несколько «демонизирует» технологию «производства виновных или преступников»94. Роль субъективного права в такой «социальной технологии», на наш взгляд, занижена. Субъект, находясь «в цепях и веригах» правоотношений, все же не теряет два составных элемента субъективного права: «волю» и «интерес». Г. Еллинек писал: «Субъективное право есть признанная и защищаемая правовым порядком волевая мощь человека, направленная на какое-либо благо или интерес»95. Изолированно стоящий носитель права — немыслимое понятие.

Безусловно, «человеческий фактор» влияет на функциональность процессуальных отношений. Восприятие и оценка одной и той же ситуации, одних и тех же доказательств, одних и тех же процессуальных решений происходит по-разному. Даже в одной и той же «команде» интерпретация доказательств и процессуальных решений происходит на нескольких уровнях, с нескольких точек зрения. Если учитывать равенство сторон, например, в доказывании, то ситуация вполне типичная для любого юридического процесса96.

Пятый признак (условие) функциональности правоотношений в юридическом процессе формулируется кратко: функции есть то, что исполняют участники юридического процесса. «Собственно функция права — это реализация его социального назначения». Далее В. В. Лазарев отмечает «Функция — это «свечение» сущности права в общественных отношениях, но в то же время, будучи проявлением имманентных свойств сущности, функция не сводится к ним и не является простой их «проекцией»97. Такой взгляд предполагает некую ревизию на взаимное соответствие функций и обеспечивающих их правоотношений. Правоотношения, не работающие на ту или иную функцию юридического процесса, следует считать «избыточными», «лишними».

В порядке выводных суждений, можно сформулировать следующие тезисы:

1. Существует явная тенденция не только реанимации идеи единого юридического процесса, но и заметны теоретические и методологические усилия («точки роста»), направленные на развитие данной концепции.

2. Расширение фундаментальных и поисковых исследований в рамках единого юридического процесса происходит индуктивным и дедуктивным образом: как за счет общеправовой теории, так и за счет частных теоретических положений отдельных процессов.

3. Не отрицая имеющихся предложений, предлагаются более содержательные и более глубинные черты единства юридического процесса:

1) процессуальные правоотношения;

2) функции юридического процесса.

4. Функциональность правоотношений участников юридического процесса поддерживается единым целеполаганием — решением правового спора. Иначе говоря, юридический процесс есть юридическое отношение, имеющее целью решение правового спора.

5. При анализе структуры юридического процесса его функциональная характеристика должна играть решающую роль среди всех факторов (каждому уровню функций соответствует определенная структура, но имеются известные пределы для конкретизации).

6. Функциональный подход не только создает важную общность юридического процесса, но конструирует общеправовой классификатор отраслей права и законодательства, максимально приближенный к признанным отраслям и учитывающий новые тенденции в развитии права.

7. Процессуальные правоотношения являются содержанием функций, которое задается самими функциями. Потому правомерно процессуальные отношения подразделять на функциональные и не функциональные («избыточные») правоотношения.

Вряд ли нужно удивляться, если мы обнаружим, что все процессуальные кодексы мира, несмотря на, казалось бы, существенные различия по стадиям и принципам, сходны по функциям. Может быть, именно функции постепенно (эволюционно) отсекают все лишнее в каждом национальном судопроизводстве, и тогда проявляется закономерность к интеграции процессуальных систем мира.

1.3. Юридический процесс как технология

Возможно, что для весьма значительного количества ученых проблемы единого юридического процесса не относятся к числу актуальных. При этом чаще всего используется «сильный» аргумент: вряд ли данные проблемы имеют прикладное значение в праве. Упор на «ножницы» между тем, что мы знаем о юридическом процессе, и тем, что надо знать, — явно утилитарная позиция. Она отбрасывает столь мощную тень, в которой становится почти незаметным внутринаучный разрыв между тем, как мы добываем (вырабатываем) такое знание, и тем, как надо это делать. Последнее, надо заметить, есть средство для первого.

Методологическое расхождение между «служебной» (читай — прикладной) и «основной» задачами юриспруденции неизбежно приводит к тупиковой познавательной ситуации в науке: если все юридические исследования закономерностей «служебного» типа будут заморожены, то последующие «основные» направления исследований выродятся в мертвую схоластику. И наоборот: уже сейчас в юридической науке ощутим недостаток выводных знаний о закономерностях юридического процесса. Такое положение объясняется тем, что внутринаучная рефлексия — теория и методология обще-процессуальной науки вообще, а также исследовательская инфраструктура судебных инноваций, по нашему мнению, слабо развиты.

Неполный характер теоретических построений, например, уголовного судопроизводства проявляется в том, что существующая доктрина доказывания весьма непоследовательно экстраполирует всеобщую структуру деятельности: цель — средство — процесс — результат98. Так, насколько нам известно, нет исследований, в которых детально прослеживалась бы адекватность соотношений уголовно-процессуальных средств и достигаемая цель этими средствами99.

Внутринаучная рефлексия — это и есть методология науки100. В известном смысле получается обращение процессуального познания на самого себя. Накапливается то, что можно назвать внутренним опытом юридического процесса. Как писал И. А. Галаган: «Концепция общего юридического процесса не знает аналогов в истории мировой правовой науки». Далее автор продолжил: «Нигилизм отдельных авторов в отношении к проблемам общего юридического процесса неприемлем и потому, что он противоречит творческому духу самой науки, призванной открывать новые закономерности и тенденции общественных и иных явлений, к которым относится и право. Отказ от концепции общего юридического процесса, от разработки его проблем, а также фактическое игнорирование уже проведенных исследований в общетеоретическом и отраслевых аспектах не могут обогатить советскую правовую науку, являются тормозом ее развития»101.

По мнению А. А. Павлушиной, «развитие теории юридического процесса, имея в виду школу В. М. Горшенева, так и концепцию, научное направление В. Н. Карташова, происходило путем накопления и обогащения системы представлений о юридическом процессе, а потому растянуто во времени и датируется 1970–1980-ми годами, которые смело можно назвать периодом возрождения интереса к процессу и активного его исследования»102. Ранее А. А. Павлушина весьма подробно прослеживала появление «общих руководящих принципов» построения процессуально-процедурных форм103.

Зачастую инициаторами развития «общего конструкта» юридического процесса выступают чаще всего ученые-административисты104. Гораздо реже в качестве инициаторов единства проявляют себя представители «традиционных» процессов — гражданского105 и уголовного106. Как отметил Ю. А. Тихомиров, именно вокруг подотраслей семьи административного права группируется все «содружество» отраслей публичного права. Именно у них концепция общего юридического процесса, как правило. находит поддержку. Она, очевидно, ощущается как необходимая теоретическая база для формирования и развития процессуальной части этих отраслей, которые очень часто недоразвита и плохо систематизирована107. С подачи этих «возмутителей спокойствия», как правило, начинается очередная дискуссия относительно общностей юридического процесса и отраслевых различий.

Нужно особо подчеркнуть, что такой «провокации» не было со стороны Е. Б. Мизулиной — специалиста по уголовному процессу, но такое предположение вполне можно сделать. По словам автора, в 2001 г. был принят УПК РФ, «основанный на технологическом подходе к уголовному процессу»108. Поэтому правомерен вопрос, не может ли технологическая теория (технологический подход) уголовного процесса послужить платформой для единства юридического процесса в целом?

Е. Б. Мизулина использует «метод» «социальной технологии», «социальной инженерии» по К. Попперу, на работы которого она ссылается. Карл Р. Поппер, между прочим, писал: «Диалектики говорят, что противоречия плодотворны и способствуют прогрессу, и мы согласились, что в каком-то смысле это верно. Верно, однако, только до тех пор, пока мы полны решимости не терпеть противоречий и изменять любую теорию, которая их содержит, — другими словами — никогда не мириться с противоречиями»109.

Конечно, нужно учитывать, что «ни одна теория никогда не согласуется со всеми известными в своей области фактами, однако не всегда следует порицать ее за это. Факты формируются прежней идеологией, и столкновение теории с фактами может быть показателем прогресса и первой попыткой обнаружить принципы, неявно содержащиеся в привычных понятиях наблюдениях»110.

Правомерность использования «технологического подхода» к юридическому процессу представляется очевидным, хотя бы потому, что любой подход, в том числе и процессуальный, всегда полидисциплинарен. В то же время нужно оговориться: технологический подход, строго говоря, является, конечно, условным термином, поскольку это не какой-то «особый» метод познания. При всяком научном подходе могут «сходиться» методы и средства многих наук. Но каждая наука «имеет право» на свой взгляд, на свой аспект анализа.

«Социальная инженерия (англ. social engineering) — совокупность подходов прикладных социальных наук, или прикладной социологии, ориентированной на целенаправленное изменение организационных структур, определяющих человеческое поведение и обеспечивающих контроль за ним»111. Иначе говоря, делается попытка тиражирования, распространения «технологической теории» в целом на юридический процесс. Здесь нужно сформулировать несколько принципиальных положений, которые, в известной мере, устраняют противоречия в технологическом подходе.

Во-первых, если технологию юридического процесса взять в субъек­тивном аспекте ее возникновения, указывая при этом на субъекта, деятельного носителя, то в этом случае можно говорить о попытке процессуалистов выработать некую философию своей сферы деятельности.

Во-вторых, если же брать технологию юридического процесса в объективном аспекте ее возникновения, имея в виду при этом самый предмет, с которым мы имеем дело, то такую попытку можно рассматривать как совокупность усилий ученых-юристов осмысливать социальную технологию серьезно, как предмет дисциплинарных рефлексий. Обе попытки не противоречивы. В одном случае следует говорить о технологическом процессе, в другом — о процессуальной технологии.

Первое выражение указывает на то, что юристы используют принципы механики для объяснения юридического процесса, являющегося как бы «мощной машиной» (Дж. Беркли). Строго говоря, первым человеком, возродившим технологическую философию (или философию технологии?), был не Карл Поппер, а английский химик Роберт Бойль. Затем его идеи подхватил И. Ньютон, который замечает, что понятие «механика» лишь ошибочно замыкали на изделия человеческих рук, а он, Ньютон, использует ее для исследования «сил природы» и «дедуцирования движения планет, комет, луны и моря». Он ведь действительно был уверен в том, что «сможет выводить все явления природы логически из принципов механики».

В XVIII и XIX вв. отмечается, однако, борьба между различными смысловыми ассоциациями этой базовой метафоры. «Механисты», одобряя и принимая этот метод, распространяют его с природы на общество. «Романтики» отвергают справедливость такого расширительного толкования механицистского принципа, ссылаясь на различие контекстов.

В XVII–XVIII вв. механицизм охватывал все научное мировоззрение, согласно которому развитие природы и общества объяснялось универсальными законами механической формы движения. Исторически возникновение и распространение механицизма было связано с тогдашними достижениями классической механики. Так, в сочинениях известного английского философа и социолога Г. Спенсера (1820–1903) относительно общества повсеместно употреблялись выражения типа: «органический агрегат», «общественный агрегат» и пр.112

Как ни парадоксально, но и современное расширение сферы применения термина «технология» вызвано, на наш взгляд, достижениями познания в социальной форме движения материи. «Полицейская технология», «технология преступной деятельности», «технология криминалистического анализа — эти термины вошли в энциклопедии и словари113. Терминологический ряд может быть свободно продолжен: «информационная технология», «технология преподавания», «технология скульптуры», «технология власти» и т. д.114

Вряд ли кто сомневается: главное достижение западной цивилизации — это самоограничение государства. Гражданин уже не «безгласная овца в человеческом стаде, а равноправная с государством держава». Государство осознало свою ответственность перед гражданином, а гражданин — свои права в отношении государства. Государство не дарует суд, а предоставляет по первому требованию. Запад первым внедрил новую цивилизационную технологию в свой юридический процесс. Состязательность не упала с неба. Это завоевание. И как пишет А. В. Смирнов, Запад сам и пострадал от этого. С ним перестали считаться. Чтобы стать многополярным, мир должен признать универсальность. «Это не дело вкуса, а условие выживания»115.

Спрос на технологию «писаного разума» — универсальное римское право — непреходящ. А все началось с технологического чуда — юридической революции Солона и Клисфена. А. В. Смирнов отмечает: «Это было время отпочкования от общего «восточного» ствола универсального «азиатского способа производства… Это был VI век до н. э. Но не будем забывать костры инквизиции, якобинские гильотины, гулаги и концлагеря. Свобода постепенно прибывает»116. «История свободы — это история процессуальных гарантий» (Гегель).

Общий поток «технологического развития духа» не исключает никаких форм. Они все исторически оправданы. Когда это необходимо, то появляется инквизиционный элемент, когда нужда отпадает, то он уходит с главной сцены. Путь технологических изменений — это медленное перерождение розыскных элементов в смешанные процедуры, а затем — в состязательные. Морфологический тип всегда предполагает наличие архетипа. Это вектор технологических реформ117.

Имея в виду только уголовный процессе, Е. Б. Мизулина сформулировал ряд условий, которые необходимо учитывать при использовании социальной технологии в юридическом процессе:

1) «технология не имеет цели, она имеет результат, наступающий независимо от того, какие цели преследуют участник (участники) того или иного производственного цикла;

2) она способна воспроизводить определенный ожидаемый результат, который не может быть получен с помощью иной технологии;

3) в силу самой социальной природы технологии неизбежны нежелательные последствия (т. е. не укладывающиеся в стандарты ожидаемого результата) ее использования;

4) применение такой технологии допустимо только при наличии определенной системы принципов и стандартов, которые позволяют не допустить наступление нежелательных последствий»118.

Действительно, проблема целеполагания в юридическом процессе далека от разрешения. Не действует формула: «Цель — идеальное, мысленное предвосхищение результата деятельности. В качестве непосредственного мотива направляет и регулирует человеческую деятельность»119. И здесь наблюдается противоречие. С одной стороны, технологическая теория «слепа» к цели, но, с другой стороны, каким образом возможно запрограммировать ожидаемый результат технологии?

Понятно, что национальная система юридического процесса не возникает по «злому умыслу». Юридические реформы происходят тогда, когда уходит эпоха. Юридический процесс не герб. И даже не гимн. Например, прошлый УПК РСФСР, хотя и отменен, но действующий УПК РФ еще в его плену, ибо прошлое время не кончилось. Духовное обновление человечества идет не столь быстро, как техническое переоснащение человечества. Человеческая память — продукт биологической и социальной эволюции, а традиции прежних поколений тяготеют «как кошмар, над умами живых». Как бы там ни было, эволюционные изменения юридического процесса всегда имеют целеполагание, связанное с попыткой изменения технологического результата.

С

...