А. А. Волос

Трансформация теории принципов гражданского права в современных условиях цифровизации общества

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347:004

ББК 67.404:32.81

В68

Автор:

Волос А. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент департамента частного права факультета права НИУ «Высшая школа экономики».

Рецензенты:

Ефимова Л. Г., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Кулаков В. В., доктор юридических наук, профессор, ректор Российского государственного университета правосудия.

В рамках настоящего исследования поставлена цель – предложить авторскую оригинальную концепцию понимания принципов гражданского права. Предложенная концепция отразит общетеоретическое представление о происхождении, сущности, системе принципов гражданского права, а также позволит сформулировать концептуальные положения, раскрывающие в своей совокупности процесс трансформации теории принципов гражданского права в современных условиях цифровизации общества. Сформированная авторская концепция будет иметь не только теоретическое значение. На ее основе будут подготовлены предложения по совершенствованию действующего законодательства, прежде всего в сфере использования цифровых технологий, а также проекты постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Законодательство приведено по состоянию на 1 мая 2023 г.

Для научных и практических работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, а также всех интересующихся проблемами гражданского права, цифрового права и развития цифровой экономики.

УДК 347:004

ББК 67.404:32.81

© Волос А. А., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ВВЕДЕНИЕ

Принципы гражданского права — одна из тех категорий, которые традиционно находятся в центре внимания целого ряда ученых. Интерес к принципам вызван не столько субъективным выбором отдельных цивилистов, сколько осознанием того уникального значения, которое несут в себе принципы, определяя в конечном итоге все гражданское право, все его институты и нормы. Тем самым понимание как в целом гражданского права, так и его отдельных правовых положений невозможно без обращения к принципам, основным началам.

Проанализировав существующие цивилистические представления о принципах гражданского права, нельзя не отметить тот факт, что основные начала гражданского права изучены достаточно подробно. При этом, как ни странно, многие проблемы данной сферы не были разрешены. Между исследователями ведутся споры о сущности, отличительных признаках принципов гражданского права, существовании принципов отдельных подотраслей и институтов права, возможности применения принципов судами и иными правоприменительными органами.

В такой непростой научной ситуации, когда при большом количестве фундаментальных работ теоретические и практические проблемы не разрешены, принципологии необходим новый подход к исследованию, который помог бы нетрадиционно посмотреть на вопросы принципов гражданского права. Безусловно, такой подход должен опираться на современные достижения цивилистической доктрины, ее последние наработки1.

Ситуация усложняется тем, что в настоящее время происходят глобальные изменения во всех сферах общественной жизни. Эти изменения связаны с масштабным внедрением цифровых технологий. Подобные явления наиболее значимы и явно прослеживаются в сфере экономического оборота, так как затрагивают межгосударственные и государственные интересы, а также интересы крупных и средних предпринимателей, ведущих свою деятельность на наднациональном уровне.

Внедрение и активное использование цифровых технологий в экономике предусмотрено различными правовыми актами, в частности Стратегией развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы (утв. Указом Президента РФ от 9 мая 2017 года № 203). В настоящий момент происходит формирование правовой базы для регулирования таких отношений. Ряд федеральных законов и подзаконных актов приняты, некоторые находятся на стадии разработки. При этом нельзя не отметить, что нередко правотворческая деятельность отмечается бессистемностью, что выражается, в частности, в отсутствии ясных и четких целей принятия законопроектов. Нередко принятые акты противоречат друг другу либо для реального их использования на практике требуются дополнительные действия правотворческих органов. Так, правила о цифровых правах после их появления в ГК РФ (ст. 141.1) определенное время не могли быть использованы на практике, так как в специальных законах не было указаний на цифровые права, хотя сами цифровые права, как указано в соответствующей статье, должны быть названы в законы. Получается, что какое-то время нормы ст. 141.1 ГК РФ были «мертвыми». Такие проблемы в правотворческой деятельности нередко вызваны тем, что при подготовке проекта нормативно-правового акта игнорируются принципы и концептуальные основы частного права.

Одной из существенных проблем в связи со сказанным является вопрос об использовании концептуальных основ и классических принципов гражданского права при регулировании отношений, имеющих определенные «цифровые» характеристики и особенности. Действительно, принципы добросовестности, юридического равенства субъектов экономического оборота, судебной защиты гражданских права и другие по своему содержанию не в полной мере подходят под новые реалии, сформированные современными технологиями. Компьютерные программы, решающие задачи на основе алгоритмов, не всегда могут быть подвергнуты вмешательству, в том числе и судебному. Тем самым значимость и применимость концептуальных основ частного права должна быть подвергнута дискуссии.

Таким образом в рамках настоящего исследования поставлена цель: предложить авторскую оригинальную концепцию понимания принципов гражданского права. Предложенная концепция отразит общетеоретическое представление о происхождении, сущности, системе принципов гражданского права, а также позволит сформулировать концептуальные положения, раскрывающие в своей совокупности процесс трансформации теории принципов гражданского права в современных условиях цифровизации общества.

Сформированная авторская концепция будет иметь не только теоретическое значение. На ее основе будут сформированы предложения по совершенствованию действующего законодательства, прежде всего в сфере использования цифровых технологий, а также проекты Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Хочется выразить искреннюю надежду, что предложенная на суд читателей монография станет основой для дальнейших научных дискуссий по вопросам теории принципов гражданского права, а также по проблемам, связанным с использованием цифровых технологий в праве. Автор с удовольствием выслушает любые замечания и предложения, которые возникнут у читателей.

Глава 1. ОСНОВЫ ТЕОРИИ ПРИНЦИПОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

1.1. Методологические основы исследования принципов гражданского права

Принципы гражданского права часто привлекали внимание ученых. Особая теоретическая и практическая роль принципов в совокупности с неоднозначным определением их сущности, системы, соотношения с методом правового регулирования детерминировали проведение дискуссий на предложенную тему. Однако в настоящее время в связи с развитием процессов цифровизации общества заявленные вопросы обрели новую значимость. Основные проблемные аспекты этой тематики могут быть сведены к установлению роли принципов гражданского права для регулирования отношений, осложненных использованием субъектами различных цифровых технологий. Решение предложенной задачи должно опираться на научно обоснованную методологию, которая в данной ситуации будет обладать определенной спецификой.

Традиционно принципы гражданского права рассматриваются как наиболее стабильные и устойчивые категории, которые лишь в исключительных случаях подвержены изменениям. С одной стороны, подобное понимание обосновано, так как принципы отражают фундаментальные тенденции развития, важнейшие свойства гражданского права, выступают первоосновой отрасли. Не удивительно, что существенная трансформация принципов может быть вызвана лишь кардинальными изменениями политической и социально-экономической ситуации в государстве. Например, подобная картина наблюдалась в отечественном частном праве в конце XX века.

Между тем современное развитие законодательства, практики его применения, а также цивилистической доктрины наглядно свидетельствует о том, что принципы гражданского права являются динамичным явлением, способным к саморазвитию, восприятию внешне происходящих объективно обусловленных процессов.

Необходимо отметить, что методология исследования принципов гражданского права — один из непростых вопросов современной цивилистики, что подтверждается мнениями авторитетных авторов, изучающих интересующую нас проблематику2. Одним из аспектов его разрешения может стать подробное осмысление наиболее значимых тенденций развития учения об указанной категории в современный период3.

1.1.1. Экономический анализ права

В связи с усложнением экономического оборота и возникновением реальных отношений, прямо законом не урегулированных, увеличивается спрос на обращение к правовым принципам. Такая ситуация характерна и для сферы использования цифровых технологий. Понять принципы гражданского права с точки зрения реальных экономических отношений может помочь такой особый методологический подход, как экономический анализ права. Рассмотрим в самых общих чертах его роль для исследования заявленного вопроса.

Экономический анализ права преследует две основные цели. Первая цель: фиксация закономерностей во взаимодействии права и экономики (прогнозирование влияния правовых норм на деятельность субъектов; выявление и описание экономических предпосылок правовых реформ; изучение тех экономических реалий, которые право пытается урегулировать). Вторая цель: выработка конкретных предложений по изменению права с точки зрения сугубо экономических целей4.

Возникнув в США, доктрина «Law and Economics»5 во многом основана на ценностях и базовых принципах, характерных именно для англо-саксонского права6. Возникает проблема, в какой мере применим подобный подход для изучения юридических категорий в континентальной правовой системе. В последнем случае судья выполняет лишь роль правоприменителя, толкователя норм права. При этом толкование должно осуществляться в строгом соответствии с законом без какой-либо ссылки на неюридические, в том числе экономические и политические, аргументы. Поэтому нельзя не признать, что методы экономического анализа права играют незначительную роль в правовой науке в немецкоговорящих странах в отличие от США7. Не многим более отличается ситуация в других европейских государствах, в том числе и России.

Автор настоящих строк предлагает не преувеличивать значение экономического анализа права, а также полностью не умалять его. Экономический анализ права — это один из методологических подходов, который должен использоваться в совокупности с другими. Во многом можно согласиться с мнением о том, что экономический анализ права не может быть альтернативой или направляющей силой права, но нельзя не признать ценность комплексных исследований и значимость взаимодействия права и экономики8.

Экономический анализ права — специфический научный подход, на основании которого можно предложить определенные решения. Так, он может быть эффективен при оценке рациональности поведения участников гражданских правоотношений9. Из практики предложим следующий пример. Согласно ст. 110 Устава железнодорожного транспорта РФ в случае задержки отправления пассажира перевозчик уплачивает штраф в размере 3% стоимости проезда за каждый час просрочки, но не более чем в размере стоимости проезда. При стоимости билета на поезд Саратов — Москва в 3000 рублей и задержки отправления поезда на один час такой штраф составляет 90 рублей. При этом гражданин должен либо лично подать соответствующую претензию, либо отправить ее заказным письмом. Учитывая временные и материальные затраты, рациональный участник гражданских отношений откажется от написания подобной претензии и, соответственно, получения указанных 90 рублей. По статистике так поступает абсолютное большинство пассажиров, что практически полностью нивелирует цель и смысл гражданско-правовой ответственности железнодорожного перевозчика. Решение проблемы на основании экономических методов видится во внедрении в указанную сферу технических средств, например смарт-контрактов, обеспечивающих автоматический перевод денежных средств со счета перевозчика на счет пассажира при задержке отправления поезда.

Отметим, что итоговые выводы любого исследования должны производиться при использовании совокупности научных методов и подходов. Недопустимо строить какие-либо правовые теории лишь на экономическом анализе права, который не в полной мере охватывает ценности, базовые для права (справедливость, обеспечение обороны и безопасности государства и общества, гарантия прав и свобод человека и гражданина). Проиллюстрируем сказанное на примере.

С точки зрения экономического анализа права предлагается оригинальное обоснование необходимости защиты слабой стороны в гражданском правоотношении. Если условия договора с монополистом («сильным» субъектом) будут излишне обременительными для «слабых сторон», то такая ситуация приведет к неэффективно низкому уровню договорной деятельности, что негативно скажется на всей экономике10. Вместе с тем принцип защиты слабой стороны гражданского правоотношения, который достаточно последовательно реализуется в праве стран континентальной Европы и России, по мнению ряда ученых, «выглядит сомнительным с точки зрения экономического анализа права»11.

Таким образом, обоснование необходимости защиты слабой стороны исключительно с позиции экономического анализа права не представляется абсолютно убедительным. Экономическая теория в данной ситуации должна дополнять, развивать основополагающие начала права (законность, справедливость, равенство граждан, их права на достойное существование), на основании которых и возник принцип защиты слабой стороны.

Говоря об экономическом анализе принципов гражданского права, нельзя не признать правильность выводов Л. В. Санниковой и Ю. С. Харитоновой о том, что «его применение в цивилистических исследованиях сопряжено с существенными сложностями, обусловленными необходимостью применения экономических методов, которыми не владеют юристы»12. Подобные исследования может проводить только ученый, который обладает специальными знаниями и навыками13. Добавим, что сама теория экономического анализа права не единообразна. Ее первичным тезисом является постулат о фундаментальности экономической эффективности, которая в свою очередь определяется одним из четырех способов14. Какой из этих способов следует применять, единства в науке нет.

Автор настоящих строк не претендует на всестороннее изучение принципов гражданского права с позиции экономического анализа права. Для этого необходимо специальное монографическое исследование. В рамках цели данной работы следует предложить отдельные перспективные направления исследования принципов гражданского права на основании экономического анализа права, а также ряд выводов, которые в связи с этим получены.

Первое: определение спроса на принципы гражданского права.

Рассмотрение правовых категорий через экономические законы и термины является новеллой, привнесенной экономическим анализом права. Так, право может быть рассмотрено в соответствии с экономическими постулатами о спросе и предложении15. «Величина спроса на право, точно так же как и при спросе на любое иное благо или товар, снижается с увеличением объема его потребления в общем объеме потребления в сравнении с прочими благами»16.

Экономический анализ права позволяет установить, что в сферах, где участники особенно нуждаются в правовом регулировании, часто отсутствуют реальные запросы на право и правоприменительные проблемы. При этом «с ростом числа случаев обращения к праву… ценность права и его цена для обращающегося к нему лица (величина издержек) по факту сокращается с каждым последующим случаем»17.

Применительно к тематике настоящего исследования следует отметить рост спроса на правовое регулирование отношений, связанных со смарт-контрактами, и, более того, спроса на применение принципов гражданского права к таким отношениям.

В связи с концепцией правового регулирования цифровой экономики, принятой на государственной уровне, требуются изменения гражданского законодательства в части определения автоматизированных договоров как формы исполнения обязательств. При этом в будущем возможно закрепление в законе понятия смарт-контрактов. Однако смарт-контракт не является какой-либо новой правовой конструкцией, которая противоречила бы всем имеющимся принципам договорного права и нормам об отдельных договорах. Смарт-контракт — это особая форма договора, а также совокупность специфических порядков и способов заключения договора, осуществления прав и исполнения обязанностей сторон, прекращения договорных отношений. Принципы гражданского права остаются актуальным и необходимым инструментом, который может быть использован и в законодательной, и в правоприменительной деятельности при решении юридических проблем, возникающих в связи с использованием смарт-контрактов.

Из всего сказанного следует, что ввиду возникновения реальных общественных отношений, связанных со смарт-контрактами, возникает спрос на их правовое регулирование, однако вместе с этим конкретного предложения (правового регулирования) не имеется. Предельная полезность правового регулирования отношений, связанных со смарт-контрактами, велика ввиду низкого числа случаев обращения к праву в данной сфере (практически полное отсутствие в России судебной практики по интересующему нас вопросу). То есть в рассматриваемой сфере спрос на правовое регулирование велик не только в силу отсутствия предложения, но и ввиду высокой предельной полезности такого правового регулирования.

Тем самым существует экономическая необходимость в применении принципов гражданского права к отношениям, связанных со смарт-контрактами. При этом принципы гражданского права в связи со смарт-контрактами наполняются особым содержанием, которое требует самостоятельного изучения.

Второе: установление содержания и толкование принципов гражданского права.

Установление содержания принципов гражданского права и их правильное толкование является важным для надлежащего правоприменения. Механизм использования экономического анализа права следует рассматривать с двух сторон. Во-первых, возможно применение экономического анализа для толкования отдельных принципов гражданского права (свободы договора, добросовестности и других). Во-вторых, учитывая системность принципов гражданского права, актуальность приобретает экономический анализ самой системы принципов гражданского права, который мог бы учитывать взаимозависимость и взаимообусловленность отдельных принципов. Такой подход в целом соответствует и правоприменительной направленности: Верховный Суд РФ указал, что положения гражданского законодательства подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства18. Таким образом, принципы должны применяться в системе, правильное понимание норм гражданского права возможно лишь в их взаимосвязи именно с самой системой принципов, а не с отдельными началами гражданского законодательства.

Экономический анализ может эффективно использоваться, например, при толковании принципа обеспечения восстановления нарушенных прав. Так, одним из важнейших направлений экономического анализа договор права является установление ущерба, нанесенного нарушившим договор субъектом19.

Экономический анализ права позволяет не просто установить конкретный размер причиненного ущерба, но и определить, насколько этот ущерб является объективным, не возник ли он вследствие специальных действий потерпевшего. Принцип обеспечения восстановления нарушенных прав может быть истолкован с позиции экономического анализа права также и в системе с другими принципами. В вопросе возмещения вреда, в том числе при определении его размера, должна учитываться недобросовестность заявителя20. Это означает возможность установления факта злоупотребления правом со стороны потерпевшего, связанного с намеренным увеличением своих убытков.

Другой пример, который в разных вариантах приводится во многих работах по экономическому анализу права: если издержки от мер по исполнению законодательства будут выше, чем размер ответственности, то субъекты при прочих равных условиях будут платить штрафы, но не соблюдать законодательство21. Такая ситуация нередка для тех сфер, в которых высоки расходы, связанные с применением мер по соблюдению законодательства, в частности, в области охраны окружающей среды.

При толковании принципа восстановления нарушенного права следует учитывать правило: восстановление нарушенного права должно приводить не только к возмещению гражданам и юридическим лицам реального ущерба и морального вреда, но и к тому, чтобы нарушение норм экологического законодательства стало невыгодно с экономической точки зрения. Подобная мысль может стать основной для формирования практики по определению размера компенсации морального вреда, которая в настоящий момент зачастую не отражает направленности на разрешение приведенных задач.

Третье: установление экономических оснований ограничения принципов гражданского права.

Традиционным является вопрос о рассмотрении экономических оснований принципа свободы договора. При этом нередко игнорируется, что для каждого принципа гражданского права существуют законодательно установленные ограничения, и некоторые из них вызваны экономическими причинами. Это относится, в частности, к принципам юридического равенства сторон и автономии воли субъектов.

Проиллюстрируем сказанное на примере фундаментального начала наследственного права — свободы завещания. Чаще всего ее ограничения вызваны социальными причинами и предполагают установление обязательной доли для наиболее близких наследодателю лиц. Однако экономические основания свободы завещания также прослеживаются. К примеру, в ряде стран ограничение свободы завещания связано с отдельными наиболее значимыми для экономики объектами прав. Например, в ЮАР ограничено право завещателя разделить между наследниками земли сельскохозяйственного назначения, а также акции предприятий, занимающихся деятельностью по переработке минералов22.

В некоторых странах Европы до момента смерти наследодателя допускается оформление отказа наследника от обязательной доли после получения «обязательным» наследником подарка от завещателя23. Тем самым становится понятной экономическая суть ограничения свободы завещания, чего нельзя сказать о российском законодательстве, по которому ближайший родственник, будучи обязательным наследником, может получить большое количество дорогостоящих подарков от наследодателя при его жизни, а затем еще и нивелировать его последнюю волю путем частичного признания завещания недействительным.

Четвертое: установление экономических предпосылок принципов гражданского права.

Каждый принцип гражданского права существует на основании определенных экономических предпосылок. При отсутствии таковых аксиологическое значение принципа гражданского права станет сомнительным и следует ставить вопрос о том, действительно ли рассматриваемая категория является принципом гражданского права. Вместе с тем нельзя забывать, что любой принцип права имеет под собой не только экономические, но и социальные и политические предпосылки, удельный вес которых может для конкретного принципа оказаться выше.

В работах отдельных авторов достаточно подробно проанализированы экономические предпосылки принципа свободы договора, но малопонятно экономическое значение иных цивилистических принципов. В частности, в 2012 г. при внесении в гражданское законодательство принципа добросовестности указывалось на его необходимость для развития отечественной экономики. В чем оно конкретно выражается, не до конца ясно.

При определении добросовестности вполне может применяться экономический анализ права. Благодаря доктрине добросовестности возможно выявление ожиданий и мотивов недобросовестной стороны договора. Поскольку в договорах нередко встречается неравномерное распределение обязанностей между субъектами, «более слабая сторона может потребовать некоторой защиты от более сильных сторон»24.

Экономический анализ права позволяет строить доказательственную базу существования тех или иных принципов гражданского права, которые прямо законодательством не предусмотрены, но вытекают из его смысла и используются на практике. Например, среди принципов исполнения обязательств выделяется принцип экономичности исполнения, в соответствии с которым должник должен выбирать наиболее разумный, экономный способ исполнения; сторонам следует стремиться осуществлять свои права и обязанности наиболее выгодным друг другу образом. Указанная категория применительно к обязательственному праву является одним из проявлений принципа добросовестности и иных общих норм, находит свое отражение в отдельных положениях ГК РФ. Действительно, если обязанность исполнена должником с необоснованными для кредитора и третьих лиц издержками, то в большинстве случаев такте действия следует признать недобросовестными.

Экономический анализ права позволяет установить и некоторые критерии принципа экономичности исполнения обязательства, которые должны использоваться правоприменителем в качестве элементов принципа добросовестности. Среди них исполнение обязательства с наименьшими материальными, временными, организационными затратами, недопущение волокиты, необязательных согласований при оформлении документов. Принцип экономичности следует использовать не только в правоприменительной, но и в правотворческой деятельности. Правовые акты, регулирующие обязательственные отношения, должны создавать такой правовой механизм, который обеспечивал бы наиболее разумный и быстрый способ исполнения.

Таким образом, экономический анализ права следует рассматривать лишь как один из методов исследования правовых конструкций, в том числе принципов гражданского права. При этом окончательные выводы любого цивилистического исследования должны строиться на основании совокупности методов исследования. В рамках цели настоящей работы следует предложить перспективные направления исследования принципов гражданского права: определение спроса на принципы гражданского права, установление содержания и толкование принципов гражданского права, установление экономических оснований ограничения принципов гражданского права, установление экономических предпосылок принципов гражданского права.

1.1.2. Методологические особенности, обусловленные цифровизацией общества

Как отмечено выше, при выборе методологии исследования принципов гражданского права следует учитывать их значимые характеристики (системность принципов, межотраслевые связи, влияние судебной практики, международного права и зарубежного законодательства, появление новых принципов, наличие ограничений действия принципов). Вместе с тем раскрыть некоторые из предложенных аспектов будет практически невозможно, так как, например, судебная практика по вопросу применения принципов гражданского права к «цифровым отношениям» еще не сложилась. Отсутствует и системность законодательства в данной сфере, оно только начинает формироваться.

Правда, есть мнение, что анализ правовых конструкций в цифровой среде не корректен ввиду того, что отсутствуют законодательные предписания, регулирующие фактические отношения в digital-среде25. Следует предположить из этого, пока нет системного регулирования «в digital-среде», то и о принципах как таковых говорить рано.

Согласиться с подобным утверждением очень сложно по различным причинам. Во-первых, отсутствие правового регулирования и специальных норм никогда не рассматривалось в качестве основания неприменения общих норм и принципов. Наоборот, даже презюмируется возможность использования аналогии закона и аналогии права. Следовательно, невозможно отказаться от принципов гражданского права только лишь по той причине, что юридически значимые отношения складываются в цифровой среде.

Во-вторых, принципы гражданского права имеют в своем базисе правотворческое значение. Процесс формирования законодательства, регулирующего «цифровые отношения», в любом случае должен опираться на научно обоснованную систему принципов. Иной подход приведет к нежизнеспособной системе правовых норм. Таким образом, в любом случае следует признать значимость и особую роль принципов гражданского права в условиях цифровизации общества как для толкования действующих норм (особенно в ситуации пробельности законодательства), так и для правотворческой деятельности в этой сфере.

В связи со сказанным актуальность заявленной темы исследования вызвана еще одним моментом. Принципы права — основа любой отрасли права и даже одно из оснований выделения группы правовых норм в самостоятельную отрасль, наряду с предметом и методом. Есть даже вполне логичный и практикообоснованный подход, согласно которому принципы первичны по отношению к предмету и методу отрасли права, тем самым предопределяют их26.

Таким образом, если удастся доказать, что существующие принципы гражданского права в ситуации возникновения новых отношений, связанных с использованием цифровых средств, не могут быть реализованы, а должны быть сформированы новые принципы (как вариант, качественно и структурно отличающиеся от принятых сегодня), то это могло бы стать серьезным аргументом для выделения цифрового права в самостоятельную отрасль права. Не удивительно, впрочем, что уже предпринимаются попытки описания цифрового права как комплексной отрасли права27. Здесь уместно привести мнение Б. М. Гонгало, который небезосновательно подчеркивает, что «совокупность норм различной отраслевой природы, предназначенных для регулирования функционально или иным образом связанных между собой отношений, не может образовывать отрасль права»28. Правда, тогда все равно без ответа остается вопрос о критериях образования отрасли права.

Автор настоящей работы исходит из гипотезы, что цифровое право в России на сегодня не является ни отраслью права, ни даже отраслью законодательства. Действующие сейчас и планируемые к принятию правовые акты, регулирующие отношения с использованием цифровых технологий, не предопределяют создание новой системы, а являются лишь механизмом по реализации в отраслевом законодательстве правил, регулирующих субъективное право на цифровизацию. Кроме того, принимаемые акты направлены на установление определенных гарантий субъектам по поводу возможности применения цифровых средств. Главным аргументом такого вывода является то, что принципы гражданского права остаются актуальным и необходимым инструментом, который может быть использован и в законодательной, и в правоприменительной деятельности при решении юридических проблем, возникающих в связи с использованием цифровых технологий. При этом принципы гражданского права в данной ситуации наполняются особым содержанием, которое требует самостоятельного изучения. Для доказательства указанной гипотезы следует провести комплексное исследование, которое будет описаться на особые методологические приемы, важнейшие характеристики которых следует свести к следующему.

Изучение эмпирического материала. Ведутся дискуссии по поводу применения эмпирических приемов и средств в юридических исследованиях, прежде всего, в связи с тем, является ли это особым уровнем методологии или типом исследовательских средств, объединенных в систему метода юридической науки29. Однако, очевидно, что для юриспруденции подходами, связанными с изучением эмпирического материала, могут выступать методики обобщения правоприменительной практики30. Практически во всех цивилистических исследованиях в том или ином формате производятся анализ и обобщение судебной или иной правоприменительной практики.

Говоря об изучении принципов гражданского права в условиях цифровизации общества, приходится признавать, что опробованные приемы не могут в полной мере работать, хотя бы потому, что судебная практика еще не сформирована. По отдельным делам есть решения, но они не представляют собой какую-либо систему и сильно разнятся как в плане обоснования, так и по непосредственным выводам. Правда, есть и положительные примеры, когда суды встали на путь толкования законодательства с учетом принципов гражданского права. К примеру, суд кассационной инстанции отменил решения нижестоящих судов, решивших, что отношения по поводу криптовалюты не могут быть объектом гражданско-правового регулирования. Кассация отметила, что на «момент возникновения спорных правоотношений цифровая валюта де-факто существовала, имела некую экономическую ценность, с ней могли совершаться операции по покупке, продаже, обмену, в том числе на вещи, лицами, имеющими материальный интерес в таких операциях». Кроме того, сделан акцент на диспозитивности гражданско-правового регулирования, открытости перечня объектов по ст. 128 ГК РФ и возможности применения аналогии закона и аналогии права31. К сожалению, чаще суды все-таки отказывают в признании за криптовалютой статуса объекта гражданских прав, что представляется необоснованным, исходя из принципов гражданско-правового регулирования, которые предполагают, что то, что прямо не запрещено, разрешено.

В такой ситуации есть риск, что изучение принципов гражданского права в условиях цифровизации общества будет происходить без учета реально складывающейся практики, что может привести к формированию практико-необоснованных выводов. Есть другой вариант, который более предпочтителен: в качестве эмпирической базы исследования использовать материалы деловой практики. В результате могут быть выявлены противоречия, а также осуществлено прогнозирование возможного поведения законодателя и правоприменителя. Так, суд принял решение о том, что отношения между самозанятым водителем и ООО «Яндекс» по поводу использования специального сервиса «Яндекс-Такси» не являются трудовыми32. Данный вывод может вызывать определенные споры по поводу обоснования, но в любом случае предопределяет необходимость эмпирического анализа, связанного с обобщением практики использования различных сервисов и приложений на предмет отношения к гражданскому или трудовому законодательству. Сформированные выводы могли бы стать основной для совершенствования законодательства и практики.

Таким образом, при изучении принципов гражданского права в условиях цифровизации общества есть необходимость и перспективы применения эмпирических приемов и средств исследования, однако акцент в приведенной ситуации должен быть смещен с судебной и правоприменительной практики к деловому обороту и юридическому анализу последствий от использования различных технических средств, сервисов и приложений.

Метод моделирования. Данный метод становится все более популярным в цивилистических работах. Уже складываются определенные общие правила по поводу процесса исследования и формулировки выводов33. В самом общем виде правовое моделирование включает в себя «построение правовой модели; сравнение построенной модели и фактического правового явления; прогнозирование перспектив развития правового явления на основе построенной модели»34. Разумеется, в конкретном научном исследовании могут быть дополнительные этапы, например, установление реальности существования предложенной модели.

При изучении проблем правового регулирования отношений, связанных с использованием вновь возникающих технических и цифровых средств, такой метод может стать уникальным средством ввиду практически полного отсутствия правоприменительной практики и слабого законодательного регулирования при огромной вариативности деловой практики и быстро растущего числа разнообразных цифровых решений для всех сфер жизни общества.

Так, определенная трансформация в связи с цифровизацией общества должна произойти по отношению к принципу свободы завещания. Рассмотрим ситуацию, когда гражданин имеет цифровой актив и хочет распорядится им на случай смерти. Может быть создана модель общественного отношения по поводу составления такого завещания, принятия наследства, потенциального спора между наследниками. При сравнении построенной модели с фактическими правовыми явлениями выявляется множество проблем, которые могут реально возникнуть на практике, в частности, по поводу формы такого завещания; невозможности его совершения на онлайн-платформах, что рационально в ситуации наследования цифровых активов; нерешенности вопроса о правовом режиме ряда объектов, в частности, криптовалюты, аккаунтов в компьютерных играх и социальных сетях. Тем самым может быть осуществлено прогнозирование перспектив развития правового явления на основе построенной модели. Рекомендации в приведенном примере могут быть в том, чтобы с учетом государственной политики либо прямо ограничить свободу завещания по поводу «цифровых» объектов, либо расширить ее, например, в плане возможности составления завещания на блокчейне применительно к криптовалюте.

Сравнительно-правовой метод. Изучение иностранных подходов, а также практики, складывающейся в мировом гражданском обороте, может быть полезным для отечественной цивилистики. Иностранное право не может оказывать решающего воздействия на процесс формирования права в России. Обращение к нему способно помочь разрешить какие-либо частные проблемы теории и практики, предложить пути совершенствования законодательства. Однако главной задачей сравнительно-правового исследования видится более глубокое понимание отечественного права, что касается, в том числе, и принципов гражданского права России.

В ситуации регулирования отношений, возникающих в связи с применением цифровых технологий, следует отметить, что законодательство, теория и практика в разных странах формируются совершенно различным образом. Каких-либо единых подходов здесь не выработано. Поэтому задачей сравнительно-правового метода могло бы быть выявление законодательных решений, возможно, с последующей группировкой, а также анализ результатов применения норм права. В частности, принцип свободы договора на сегодня проявляется в возможности использования сторонами технических средств (абз. 2 ст. 309 ГК РФ). Среди таких средств — смарт-контракт, по поводу которого законодательные и правоприменительные органы различных стран выработали некоторые модели к регулированию35. По нашему мнению, можно условно выделить три законодательных подхода к смарт-контрактам: полное отсутствие норм о них, «косвенное» и «прямое» регулирование. «Косвенное» регулирование (применяются нормы схожих правовых институтов) видится наиболее эффективным, так как гарантирует регулирование «на перспективу» в отличие от казуального регулирования смарт-контрактов, являющихся лишь одной, но вряд ли последней из современных цифровых технологий. Есть, правда, предположение, что смарт-контракт (компьютерный код) сам может определить применимое право, которое наиболее подходит к конкретной ситуации36. Однако на данный момент подобный подход вызывает сомнения в плане возможности реальной реализации на практике.

Применительно к сравнительно-правовому методу хотелось бы добавить еще один момент. Ряд ученых при изучении цивилистических категорий делают упор на связь российского частного права с правопорядком германского типа. Из этого делаются выводы о необходимости существенного ограничения или даже принципиальной невозможности использования опыта стран англо-саксонской правовой семьи. Сказанное касается, в том числе, и особенностей правового регулирования гражданского оборота в ситуации цифровизации общества37. Возможно, поэтому и делаются достаточно спорные выводы, к примеру, о том, что без законодательного решения проблемы регулирования отношений в информационной системе нельзя говорить о применении к таким отношениям правил об имущественных правах38. Такой вывод, как представляется, противоречит принципам гражданского права, в частности, принципу свободы договора и диспозитивности правового регулирования. Не говоря уже о том, что перечень имущества и имущественных прав по смыслу ст. 128 ГК РФ является открытым.

В настоящий момент пока не стоит говорить о приоритете «немецкого» или «континентального» похода к регулированию «цифровых» отношений по нескольким основаниям. Во-первых, «внутри» стран континентальной правовой семьи регулирование отношений, осложненных использованием цифровых технологий, уже складывается по-разному, единого понимания здесь нет. Во-вторых, любые подходы должны быть апробированы практикой. В ситуации возникновения «цифровых» отношений пока не известно, будет ли это новое регулирование или на основании имеющегося законодательства будут выработаны практико-ориентированные выводы, например, высшими судебными органами разных стран.

Экономический анализа права. Возможность использования данного подхода в российской цивилистике крайне спорна. С другой стороны, при экономическом анализе права «конструкции частного права (собственность, договор, деликт и т. п.) рассматриваются как лучший выбор, как эффективное решение, обеспечивающее наилучшее использование ресурсов общества»39. То есть при экономическом анализе права в определенной степени раскрываются ценность и значение частного права, что следует учитывать в научных изысканиях.

В действительности экономический анализ права следует рассматривать лишь как один из методов исследования правовых явлений, в том числе принципов гражданского права. Окончательные выводы должны строиться на основании совокупности методов, однако экономический анализ права может быть уникальным приемом при формировании отдельных актуальных для теории и практики выводов. Например, с точки зрения принципа свободы договора стороны могут выбирать различные способы заключения соглашения, в том числе с использованием технологии смарт-контракта. Однако экономически далеко не во всех случаях он будет эффективен. При этом смарт-контракты могут привести к улучшению экономического и правового положения потребителя в отдельных договорных отношениях. В качестве примера можно привести договор страхования. Сервис автоматически приведет в исполнение такой договор, как только произойдет необходимое условие. Потребитель будет защищен от отказа страховой компании производить выплату40.

Другой пример использование названного подхода — корпоративные отношения. Так, в трудах ученых разных стран мира рассматривалось правовое значение технологии блокчейна для целей осуществления корпоративных прав. В целом к основным преимуществам технологии блокчейн для целей голосования участников юридического лица обычно относят большую скорость, а также прозрачность и точность самой процедуры. Кроме того, при использовании блокчейна происходит снижение ошибок и издержек, отмечается большая точность голосования и легитимность решений, повышение прозрачности равных условий для конкуренции между корпоративными заинтересованными сторонами41. Имеются и другие преимущества смарт-контрактов и технологии блокчейн для корпоративного управления, многие из которых подробно расписаны в экономической литературе и трудах по менеджменту.

На сегодня в мире (в том числе в России) существуют серьезные юридические риски, связанные с использованием блокчейна для целей корпоративного права. Их минимизация возможна путем совершенствования законодательства, международных актов, а также дачи научно обоснованных рекомендаций юристам, работающих в данной сфере. Исследование указанных рисков и предложения по правовому регулированию в любом случае должны учитывать экономическую составляющую технологии «блокчейн» в корпоративном управлении. В противном случае результаты могут быть неэффективными и не достигнуть своих целей.

Межотраслевой подход. Автором настоящих строк неоднократно доказывалось, что понять принципы гражданского права, в частности, диспозитивности, юридического равенства сторон, возможно лишь при проведении сопоставления данных явлений с аналогичными категориями других отраслей права (семейного, гражданского процессуального, финансового, уголовно-процессуального, трудового и т. п.). Трудно спорить с тем, что между различными правовыми отраслями действует взаимная зависимость, обусловленность и общность42. Соответственно изучение какого-либо явления в полном отрыве от схожих категорий других отраслей права приведет к результатам, которые нельзя будет признать всесторонне обоснованными.

Ученые предлагают ряд правил применения межотраслевого метода в цивилистических исследованиях. В частности, возможным алгоритмом может быть следующий: «1) установление вида межотраслевой связи; 2) определение формы межотраслевого взаимодействия (субсидиарное, совместное (паритетное) или коллизионное); 3) оценка эффективности межотраслевого правового регулирования; 4) предложение направлений гармонизации межотраслевого правового регулирования»43.

В процессе цифровизации общества проявляются самые разные ситуации, в которых наглядно демонстрируются межотраслевые связи гражданского права с иными отраслями отечественного права. Например, современные технологии идентификации человека, использующие биометрию, могут быть использованы как в публично-правовых, так и в частноправовых целях. При этом пока публичное право находится впереди как в плане практики использования таких идентификаторов, так и в правовом регулировании. К примеру, работниками МВД России разрабатываются самые разные способы идентификации личности, в частности, не только по отпечаткам пальцев или радужной оболочке глаз, но и татуировкам, шрамам44, рисунку вен ладони45 и многим иным данным. Некоторые из таких способов вполне могли бы быть использованы в частноправовых отношениях для идентификации участников сделки, субъектов исполнения обязательств и т. п.46. В перспективе возможность идентификации личности должна снизить нагрузку на нотариусов, особенно в плане составления завещания, которые, как минимум, применительно к цифровым активам, должны заключаться не только в традиционной нотариальной форме.

Говоря о принципах гражданского права, снова приведем пример с регулированием оборота криптовалют в России. ГК РФ не указывает прямо такой объект гражданских прав, ввиду чего возникли дискуссии по поводу его легализации. Однако уже имеется определенная практика признания преступлением ряда действий с криптовалютой. Так, она может выступать предметом легализации (отмывания) денежных средств, приобретенных преступным путем47. На сегодня предложено сразу несколько законопроектов по поводу криптовалюты, важнейшей целью многих из них является налоговое регулирование, так как важнейшей проблемой является то, что «у налоговых органов отсутствует информация об открытых российскими юридическими лицами и гражданами Российской Федерации криптовалютных кошельках и осуществляемых операциях по ним»48. К сожалению, о важности частноправового регулирования и презюмировании цели наиболее эффективной защиты прав и законных интересов участников гражданского оборота говорится не всегда.

С учетом межотраслевого метода исследования в данной ситуации необходимо выявить принципы регулирования отношений по поводу криптовалюты с позиции различных отраслей права. При этом учитывать, что гражданское законодательства строится на основе диспозитивности, свободы договора, равенства участников отношений. Здесь может быть сформирована форма межотраслевого взаимодействия, после чего только предложены механизмы правового регулирования отношений по поводу криптовалют. При этом такое регулирование не может строится только на основании таких целей, как необходимость противодействия легализации денежных средств или целесообразность сбора налогов.

...