О. С. Гузеева

Проблемы теории конституционализации уголовного права

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.2/.7

ББК 67.408

Г93

Рецензенты:
Бабаев М. М., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, главный научный сотрудник Центра исследований проблем правосудия Российского государственного университета правосудия;
Пикуров Н. И., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Университета прокуратуры Российской Федерации.

В монографии исследуются проблемы конституционализации уголовного права как процесса конкретизации в уголовно-правовых нормах конституционных принципов регулирования уголовно-правовых отношений. Формируются основы конституционной концепции преступления и наказания, в рамках которой исследованы и определены перспективы развития теоретического понимания и нормативного отражения признаков противоправности и общественной опасности преступления, пропорциональности и соразмерности наказания.

Законодательство приведено по состоянию на 17 февраля 2021 г.

Адресуется специалистам в области уголовного права.

УДК 343.2/.7

ББК 67.408

© Гузеева О. С., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Развитие и применение уголовного законодательства, которое по своей природе является крайним средством реагирования государства на общественно опасное поведение, должно осуществляться на основе строгого соблюдения конституционных стандартов, определяющих содержание прав человека и пределы действий государства по их ограничению в интересах обеспечения безопасности значимых социальных ценностей. Будучи подтвержденным Конституционным Судом РФ, это требование призвано определять содержание правотворческой и правоприменительной практики, выступая одновременно условием и показателем качества уголовного закона. Его последовательное выполнение предполагает не только теоретическое уяснение и раскрытие содержания конституционных принципов регулирования уголовно-правовых отношений, но и воплощение в реальных правовых отношениях, а также постоянный мониторинг текущей работы законодательных и судебных органов на предмет соблюдения конституционных стандартов и наличие эффективно действующего механизма выявления и устранения любых отклонений от него.

Для обозначения целостного комплекса вопросов, связанных с организацией процесса реализации конституционных начал в отраслевом правовом регулировании, характеристики и оценки его результатов в правовой доктрине используется термин «конституционализация права».

Конституционализация уголовного права, будучи сама по себе важным правовым процессом, обеспечивающим условия легитимации отрасли, призвана решить ряд текущих проблем, обсуждение которых позволяет специалистам делать вывод о кризисном состоянии уголовного права: гарантировать соблюдение системных начал уголовно-правового регулирования, исключить внутриотраслевые и межотраслевые противоречия уголовного закона, обеспечить дозированное, минимально необходимое для безопасного функционирования общества применение уголовно-правовых средств, способствовать повышению уровня правовой определенности уголовного закона, преодолеть противоречия правотворческого и правоприменительного уровней реализации уголовно-правовой политики, служить препятствием на пути неоправданного ограничения прав и свобод человека, раскрыть гуманитарный и гуманистический потенциал уголовного права,

При всей непреходящей ценности феномена конституционализации уголовного права приходится с сожалением констатировать, что он еще не в полной мере приобрел статус приоритетного направления научных исследований: опубликовано откровенно мало научных работ, посвященных этой теме, не разработан и не исследован механизм конституционализации уголовного права, в целом не сложился устойчивый научный дискурс, связанный с обсуждением вопросов соответствия уголовного закона основным конституционным началам регулирования уголовно-правовых отношений.

Между тем к сегодняшнему дню накоплен богатый опыт конституционной экспертизы отдельных положений уголовного закона Конституционным Судом РФ, на нормативном и правоприменительном уровне определено значение Конституции РФ, международных актов гуманитарного права, решений органов конституционной и международной юстиции для формирования и применения уголовно-правовых норм. Этот опыт требует анализа, обобщения, систематизации, создает надежный эмпирический фундамент необходимых теоретических исследований.

Представляется с учетом сказанного, что исследование целостного комплекса проблем, связанных с воплощением в уголовно-правовых нормах и институтах принципов и ценностей Конституции, должно стать актуальной задачей правовой уголовно-правовой науки на современном этапе ее развития. Конституционализация уголовного права должна стать центром уголовно-политических и уголовно-правовых дискуссий, основой научного и широкого общественного диалога о состоянии и перспективах уголовно-правового регулирования.

Развитие конституционных положений в уголовном законе и соответствие уголовно-правовых норм предписаниям Конституции страны в той или иной степени всегда привлекали внимание отечественных специалистов. Но только в 2006 г. состоявшийся в МГУ им. М. В. Ломоносова I Всероссийский конгресс по уголовному праву, посвященный конституционным основам отрасли, возвел проблему конституционализации уголовно-правовых норм в ранг самостоятельной и актуальной темы1. Состоявшееся здесь обсуждение выявило целый ряд значимых, но по преимуществу частных вопросов, к тому же пути и механизмы их решения были по большей части лишь обозначены в качестве перспективы. В качестве глобальной темы проблема инструментального раскрытия нормативного предписания ч. 2 ст. 1 УК РФ о том, что уголовный кодекс основывается на Конституции РФ, была сформулирована А. Э. Жалинским в 2009 г.2 Однако за прошедшее время опубликованы лишь две монографические работы, которые могут претендовать на статус обобщающих научных исследований конституционализации уголовного права, — С. А. Антипова и А. В. Елинского3.

Анализ показывает, что основные усилия специалистов сосредоточены по преимуществу на изучении, безусловно, важных, но отдельных, частных аспектов отраслевой конституционализации уголовного права. Связь Конституции РФ и уголовно-правового регулирования исследуется в аспекте понимания предмета и метода уголовного права (Н. В. Генрих), пределов осуществления права государства на наказание (Т. Г. Понятовская), источников уголовного права (К. В. Ображиев), его межотраслевых связей (Н. И. Пикуров), криминализации (Ю. Е. Пудовочкин), а также некоторых уголовно-правовых институтов и конструкций, например, административной преюдиции (Н. А. Лопашенко), освобождения от уголовной ответственности (А. В. Ендольцева), ответственности за экономические преступления (Г. А. Русанов) и др. Такой подход к организации научных исследований, вне сомнений, способствует решению текущих проблем уголовно-правового регулирования, сосредотачивая внимание на наиболее проблемных его участках. Однако нельзя не признать, что он реализуется, с одной стороны, несистемно, а с другой стороны — в определенном теоретическом вакууме, связанном с отсутствием общей теории конституционализации уголовного права. Ее построение предполагает необходимость разработки таких недостаточно и неполно изученных в науке вопросов, как понятие и механизм конституционализации уголовного права, конституционный статус государства и личности как субъектов уголовно-правовых отношений, конституционные требования к конструированию и применению двух базовых, фундаментальных институтов уголовного права — преступления и наказания. Потребность в их обсуждении и разработке на этой основе общих подходов к конституционализации уголовного права служит дополнительным фактором, актуализирующим выбор темы исследования и определяющим его основные направления.

Глава 1.
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИИ УГОЛОВНОГО ПРАВА

§ 1. Конституционализация уголовного права как процесс: общие замечания

Принятие Конституции Российской Федерации в 1993 г. ознаменовало собой начало нового этапа в развитии правовой системы страны. При этом одной из базовых, ведущих его характеристик, вне сомнений, надо признать отчетливую тенденцию конституционализации всех правовых институтов, а также придание конституционного характера всем правотворческим и правоприменительным процессам и явлениям. Тенденция эта задана основополагающими предписаниями о роли Конституции в правовой системе страны. Согласно Конституции РФ, Россия есть правовое государство (ч. 1 ст. 1); Конституция РФ имеет верховенство на всей территории России (ч. 2 ст. 4); Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории России; законы и иные правовые акты, принимаемые в РФ, не должны противоречить Конституции РФ (ч. 1 ст. 15). В ответ на эти основополагающие положения едва ли не все нормативные правовые акты России закрепляют в ряду первых своих предписаний тезис о том, что они основываются на Конституции страны. Уголовный кодекс РФ в этом отношении не является исключением. В ч. 2 ст. 1 УК РФ закреплено: «Настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права».

Такое двустороннее (как в самой Конституции, так и в УК РФ) признание Конституции основой отраслевого законодательства отражает важный политико-правовой консенсус многонационального народа РФ как единственного источника власти в стране (ч. 1 ст. 3 Конституции РФ) и федерального законодателя как эксклюзивного субъекта уголовно-правового нормотворчества (п. «о» ч. 1 ст. 71 Конституции РФ). Но консенсус этот следует рассматривать не как итог развития правовых отношений в стране, а как исходную и вместе с тем финальную точку в конструировании, применении, проверке и оценке уголовного закона. Базирование уголовно-правовых норм и практики их применения на предписаниях Конституции РФ должно мыслиться в качестве идеальной ситуации, обеспечивающей легитимность уголовно-правовых запретов. Но идеальной не в смысле идеалистически недостижимой и выступающей лишь в качестве цели развития права, а идеальной в смысле самым надлежащим образом воплощаемой в правовой реальности. Этот процесс воплощения, утверждения, закрепления и развития конституционных начал в уголовном праве в самом первом приближении и может быть назван конституционализацией отрасли.

Приступая к его непосредственному анализу, считаем важным отметить, что при всей безусловной новизне концепции конституционализации уголовного права проблематика, составляющая суть ее, не является для отечественной правовой науки чем-то совершенно неизвестным. Корни этой проблемы с определенной уверенностью можно усматривать в известном теоретическом споре о соотношении права и закона, который для российской правовой традиции, по преимуществу выдержанной в русле нормативизма, имеет большое значение. Как известно, впервые наиболее полно и зрело соответствующие рассуждения были оформлены в либертарной концепции права В. С. Нерсесянца, который последовательно различал право и закон, противопоставляя произвольные, субъективно-властные веления суверена объективным, выражающим сущность права решениям4. И хотя сам В. С. Нерсесянц не считал свою теорию естественно-правовой, специалисты вполне обоснованно, на наш взгляд, полагают, что его идеи являются современным прочтением теории естественного права5. Однако при том, что дискуссии на тему соотношения естественного и позитивного права, права и закона в теории права ведутся достаточно давно, отраслевая уголовно-правовая наука, по большому счету, оказалась к ним равнодушной. Едва ли не единственная попытка сформулировать правовые основы уголовного закона с прямым использованием термина «естественное уголовное право» осталась, по большому счету, незавершенной и не получила должного развития6.

Между тем, как верно отмечается в литературе, «провозглашение Российской Федерации правовым государством означает не просто признание верховенства права и законодательства над какими-либо иными постулатами и догмами идеологического, религиозного и иного характера, способными подрывать установленный законодательством правопорядок, а доминирование идеи права как социальной ценности в обществе, без преувеличения, конечно же, его роли и абсолютизации, во избежание иной крайности — правового идеализма»7.

Допускаемые нами параллели между приданием уголовному закону правового характера и конституционализацией уголовного права, даже отождествление этих процессов, основаны на признании безоговорочно правового характера самой Конституции. Как верно пишет В. И. Крусс, «для правового суждения базового, основополагающего порядка условие легитимности логически дезавуируется, легитимность же вырастает для уровня выражения (снятия) народного суверенитета». И далее: «Современная национальная Конституция (Конституция РФ, в частности) есть безоговорочное право как таковое; право, призванное обеспечивать все актуализируемые жизнью общественные отношения в нормативном упорядочении отношений и разрешении социальных конфликтов»8. Если Конституция и есть «право», то конституционализация и придание правового характера уголовному закону суть один и тот же процесс.

Такое понимание призвано предостеречь от подчеркнуто формального и потому уже поверхностного взгляда на проблему соотношения УК РФ и Конституции РФ как на проблему соотношения иерархически соподчиненных нормативных правовых актов, имеющих тем не менее принципиально различную предметную сферу регулирования. Роль Конституции не сводится к восполнению пробелов в отраслевом регулировании (в силу наличия у нее всеохватывающего объекта правовой регламентации) и разрешению правовых коллизий (в силу обладания высшей юридической силой). Она, несомненно, богаче содержательно и принципиально важнее сущностно. Роль эта состоит в правовой легитимации уголовного закона и основанной на нем правоприменительной практики. Отсюда и суть процесса конституционализации определяется не как обеспечение соответствия нижестоящего в иерархии закона вышестоящему закону, а как обеспечение соответствия закона праву9.

Такой взгляд с необходимостью предполагает обращение к вопросам правопонимания и уяснению сути самого феномена права. Не имея целью детально исследовать этот вопрос, согласимся с распространенным и в основе своей верным определением, согласно которому право являет собой меру свободы, равенства, справедливости и ответственности; оно есть «математика свободы», нормы, справедливо определяющие меру свободы на основе равенства10.

В социально-политических, социально-экономических, социально-психологических отношениях, составляющих сферу действия права, такая «математика» означает прежде всего баланс интересов участников общественной жизни, при котором в рамках, наличных у общества, полноценная реализация возможностей одних субъектов обеспечивается без ущемления прав иных лиц, равно как допускаемые в государстве правоограничения подчиняются этой же идее обеспечения справедливого баланса интересов участников правового конфликта.

Не случайно в современной науке цель конституционализации отраслей права и законодательства определяется как достижение состояния оптимальной обеспеченности основных прав, свобод и обязанностей человека и гражданина в стратегически выверенном (взвешенном) балансе всех конституционных ценностей11, как «оптимальный баланс конституционных прав и обязанностей между всеми субъектами правопользования»12.

С точки зрения исследуемой нами отраслевой проблематики цель конституционализации уголовного права (не артикулированная по сегодняшний день в литературе) может быть конкретизирована. По нашему убеждению, она заключается в последовательном и развернутом воплощении в тексте уголовного закона, прежде всего предписаний ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, согласно которой «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». В теоретической интерпретации можно уверенно утверждать, что цель конституционализации уголовного права состоит в достижении оптимального баланса ценностей свободы и безопасности в процессе противодействия преступности.

Соответственно, сама конституционализация должна пониматься как весьма широкое явление подлинной юридизации уголовно-правовых отношений и вызванных преступлением социальных конфликтов13. При этом важно, что в имеющихся определениях конституционализация не рассматривается как некая разовая акция или процесс, завершающийся раз и навсегда данным результатом. Она есть:

– соответствующий национальной конституционной модели суверенный процесс институционального и нормативного усовершенствования (развития, обновления) государства и права14, «перманентный процесс надлежащего качественного объективирования и оформления национальной правовой материи во всех конституционно признанных и допустимых для нее первичных (спекулятивно-умозрительных) и вторичных (материально-письменных) формах15;

– динамичное правовое развитие социально-экономических процессов на основе и в соответствии с ценностями современного конституционализма16;

– продолжающийся процесс конкретизации начал, освоения конституционных ценностей и норм в действующем законодательстве17.

Взгляд на конституционализацию как на процесс предполагает ее оценку как минимум с двух сторон.

Во-первых, в силу «живого характера» Конституции, в силу содержательной трансформации некоторых ее положений, теоретически допустимой и оправданной динамикой социальных отношений, в силу потенциально неисключенной трансформации самого текста Конституции сверка отраслевого (в частности, уголовного) законодательства с конституционными стандартами будет продолжаться до тех пор, пока существует УК РФ и Конституция как эталон для его оценки18. Условно этот процесс можно обозначить в качестве эволюционной (исторически обусловленной) конституционализации.

Во-вторых, сама сверка положений уголовного законодательства с Конституцией и воплощения положений Конституции в УК РФ также может быть рассматриваема как некий процесс, который, опять же условно, может быть назван содержательной, актуальной конституционализацией. Представляется, что в первом случае конституционализация в большей степени составляет предмет интереса конституционного права, а также специалистов в области истории права, правовой антропологии и правовой культурологии. Во втором случае проблематика конституционализации уголовного закона может рассматриваться как предмет совместного анализа конституционалистов и криминалистов, и именно в этом аспекте (по преимуществу) процесс конституционализации уголовного закона будет рассмотрен нами далее.

Представляется, что оптимальному познанию конституционализации уголовного права как процесса будет способствовать применение методологических возможностей структурно-функционального анализа, ибо фундаментальные вопросы, что, кто и как конституционализирует в сфере уголовного права, остаются на сегодняшний день в отраслевой науке принципиально неисследованными.

Надо признать, что в области конституционного права эти вопросы также не получили развернутого анализа и в любом случае не имеют однозначного решения. Тем не менее здесь высказаны весьма важные тезисы, отталкиваясь от которых, процесс конституционализации уголовного права можно рассматривать как относительно самостоятельное направление отраслевой конституционализации в единстве образующих его, порой специфичных, структурных и функциональных характеристик.

Так, в конституционно-правовой науке объект конституционализации описывается как полисоставный и многоохватный феномен. В. И. Крусс признает таковыми все компоненты правовой системы общества: правовое сознание, систему права, юридические практики19. О. Н. Шупицкая вслед за ним отмечает, что понятие конституционализации права распространяется не только на законодательство, но и на юридическую практику, правовое сознание и правовую культуру20. Не оспаривая этих суждений, признаем, что применительно к проблематике конституционализации уголовного права они требуют некоторых ограничений и уточнений. Должно быть очевидно, что правовая культура и правовое сознание, как не имеющие отраслевой специфики феномены, не могут быть предметом специальной деятельности по конституционализации уголовного права. Другое дело — законодательство и юридическая практика. Их намеренная конституционализация обеспечит не только правовой характер уголовно-правовой деятельности, но и содержательное наполнение социально-психологических и культурологических компонентов права.

Однако в понимании уголовного законодательства и уголовно-правовой практики в нашей отраслевой науке, как известно, также нет единого подхода. Не углубляясь на данном этапе исследования в детальное обсуждение этих вопросов, обозначим лишь кратко свою исходную позицию по данному вопросу.

Во-первых, выразим солидарность с теми специалистами, которые, трактуя понятие «уголовное законодательство», не ограничивают его объем исключительно УК РФ, но признают полиисточниковый характер отрасли уголовного права21. В принципе, любой источник уголовного права (что бы под ним ни понимать), поскольку он по определению содержит отраслевые правовые нормы, должен отражать, поддерживать и развивать конституционные установления, имеющие отношение к вопросам уголовно-правового регулирования. Некоторые теоретические сложности могут возникнуть в связи с тем, однако, что не все источники уголовного права могут подлежать конституционному нормоконтролю со стороны Конституционного Суда РФ как одного из главных субъектов конституционализации права22, тогда как вопрос о проверке законности иных источников, напротив, не может быть разрешен в общем судебном порядке и требует обязательного обращения в Конституционный Суд РФ23. Проблема эта, разумеется, в большей степени касается компетенции Конституционного Суда РФ, которая, кстати, существенно расширилась после фундаментальных изменений самой Конституции РФ и Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» в 2020 г.24 Применительно к нашей теме полагаем достаточным указать, что в любом случае, даже если какой-то источник уголовного права не может составлять предмет конституционного обжалования сам по себе, он по причине наличия прямой нормативной связи непосредственно с текстом УК РФ (который только и определяет преступность и наказуемость общественно опасных деяний) может быть вовлечен в орбиту конституционной оценки, поскольку предопределяет практику применения самого уголовного закона, проверка конституционности которого, в свою очередь, не может быть осуществлена без учета смысла, приданного ему иным источником уголовного права. Таким образом, можем констатировать, что объектом конституционализации в сфере уголовного права могут и должны выступать все без исключения отраслевые источники, что, однако, не исключает различий и особенностей в самом механизме их конституционализации.

Во-вторых, что касается юридической практики в области уголовного права (или уголовно-правовой практики). Заметим, что само это понятие и скрывающийся за ним феномен относятся к числу совершенно малоразработанных в науке, хотя и имеет большой эвристический потенциал. Касаясь его лишь косвенно, в связи с темой настоящего исследования, заметим, что в отраслевом аспекте конституционализация уголовно-правовой практики требует существенно ограничительного толкования.

Юридическая практика в области уголовного права, как известно, может быть правотворческой и правоприменительной. Субъекты, компетенция, процедуры и результат их деятельности в каждой из этих практических сфер должны соответствовать конституционным установлениям и принципам. При этом очевидно, что из сферы анализа специалистов в области уголовного права, акцентирующих внимание на проблемах отраслевой конституционализации, некоторые важные аспекты юридической практики исключаются.

Так, исключается проблематика конституционализации парламента, судов и органов правоприменения как ключевых субъектов юридической практики25, несмотря на принципиальную важность их легитимности для обеспечения режима конституционной законности в уголовно-правовых отношениях.

Далее: результаты практики в виде нормативных текстов и правоприменительных решений имеют различное отношение к предмету конституционализации. Если первые относятся к нему напрямую, составляя элемент системы источников уголовного права, то вторые, по нашему представлению, априори не могут быть предметом конституционализации, но способны лишь воплощать в себе отраженные в источниках уголовного права конституционные идеи и принципы.

И еще один момент, связанный с процедурой. Общеизвестно, что материальное и процессуальное уголовное право самым тесным образом взаимосвязаны, а практика, собственно, и представляет собой процессуально оформленное бытие материально-правовых норм, их единое воплощение в реальности. С этой точки зрения расчленить применение собственно уголовно-правовой и уголовно-процессуальной нормы крайне сложно, если возможно в принципе, а само право в социологическом смысле предстает как результат применения к тем или иным общественным отношениям всего комплекса нормативных предписаний, посвященных упорядочению этого отношения. Вероятно, учитывая этот момент, В. И. Крусс пишет, что «одной из предпосылок конституционализации является отказ от… признания необходимости внутреннего разделения систем права на отрасли». И далее: «Характер современного права принципиально не согласуется с таким представлением, во многом изжитым в иностранной юридической науке. Критерии отраслевой классификации, сложившиеся в результате дискуссий 30—50-х годов, нуждаются в переоценке и не могут служить препятствием для конституционализации. Следствие конституционализации — формирование конституционной, однородной по своему качеству материи, которая нуждается в унификации. При таком подходе вместо умозрительного отраслевого размежевания речь идет уже о конкретизации и актуализации конституционного должного»; «в конституционализации праву нужно избавиться от сдавливающих и деформирующих пут формальной определенности, превращающей материальные нормы в жупел, а процессуальные — в мертвый инструментарий. Важнейшими первичными элементами системы права поэтому должны утвердиться не нормы (в строгом значении логической структуры), а принципы, ценности, интересы, цели»26.

Оценивая эти высказывания, надо с одной стороны признать их правоту. Не случайно, проверяя конституционность тех или иных положений уголовного закона, Конституционный Суд РФ, как правило, смотрит на них в единстве с предписаниями процессуального закона, устанавливающими порядок применения норм УК РФ, а также в единстве с предписаниями иных отраслей права, определяющими в ряде случаев содержание уголовно-правового запрета. Однако с другой стороны это не дает, на наш взгляд, оснований для жесткой критики устоявшегося отраслевого деления национального права (да и вывод об отказе иностранных государств от отраслевизации права представляется не вполне правильным). Между необходимостью всесторонней оценки конституционности уголовного права и отраслевым делением права нет принципиальных противоречий. Более того, в инструментальном плане оно полезно, поскольку позволяет точечно, адресно выявлять конституционные дефекты в том или ином конкретном нормативном акте, в том числе разграничивать вопросы конституционности материально-правовых оснований уголовно-правового запрета и процедуры его реализации.

С учетом изложенного можно констатировать, что феномен уголовно-правовой практики как элемент объекта конституционализации уголовного права в отраслевых исследованиях вполне отчетливо ограничивается, исключая из своего объема институциональные и процедурные характеристики практики и оставляя лишь ее результаты в виде содержания, толкования и смысла созданных парламентом и примененных судом в том или ином конкретном деле уголовно-правовых норм.

Отсюда можно сделать первый обобщенный вывод о том, что с точки зрения организации отраслевого, уголовно-правового исследования проблемы конституционализации уголовного права объектом конституционализации могут выступать лишь сами уголовно-правовые нормы, выраженные в источниках права и примененные (или подлежащие применению) судом.

Здесь важно уточнить, что речь идет об объекте конституционализации как объекте реального, фактического процесса. Оценивать конституционность уголовно-правовых норм и практик можно, безусловно, отвлеченно от той или иной реальной ситуации. Но такая оценка будет подчеркнуто теоретической, результаты ее будут иметь лишь доктринальное значение, мало отражаясь в практике. С позиции совершенствования правовой системы важнее смотреть на конституционализацию как на реальный процесс, близкий по своему характеру правовому регулированию. И здесь объектом конституционализации будет выступать именно реальная, фактическая ситуация.

Такое понимание объекта предопределяет решение взаимосвязанных вопросов, связанных с установлением круга субъектов и форм конституционализации уголовного права.

Полагаем самоочевидным тот факт, что конституционализация уголовно-правовых норм и практик требует в предварительном порядке, чтобы подлежащие отражению в них конституционные нормы, принципы, ценности, смыслы были, во-первых, названы, а во-вторых, содержательно развернуты и облечены в вербальные конструкты. Но тут возникает принципиальный вопрос: кто наделен правом интерпретации конституционных норм в разрезе регулирования тех или иных отраслевых (в частности, уголовно-правовых) отношений? Он особенно важен в связи с тем, что уголовное законодательство находится в ведении федерального законодателя (парламента), а применение уголовного закона, равно как и иных источников уголовного права, а также Конституции РФ в силу ее прямого действия — в компетенции суда.

Парламент по определению должен реализовывать в принимаемых им нормативных правовых актах конституционные идеи. Это вытекает из его конституционного предназначения и правила всеобщности действия Конституции страны. Тезис этот подтверждается и конституционными презумпциями деятельности парламента, в частности:

– презумпцией конституционности положений федерального законодательства27,

– презумпцией, в силу которой любой официально-властный акт уполномоченного публично-правового субъекта отвечает требованиям законности28,

– презумпцией добросовестности и разумности действий конституционных органов29,

– презумпцией добросовестности законодателя и его приверженности общим правовым принципам30.

В силу этого уже на этапе разработки и принятия уголовно-правовых норм вопрос об их соответствии Конституции РФ должен быть не просто поставлен, но и всесторонне проанализирован. Отсюда надо признать, что парламент есть субъект, ответственный за конституционный характер уголовно-правовых норм, иными словами — субъект конституционализации отрасли уголовного права.

Согласимся в этой связи с О. Н. Шупицкой, которая отмечает, что конституционализация законодательства на этапе его создания призвана решить несколько задач. Во-первых, это правильное понимание законодателем конституционных принципов и норм, которые должны ложиться в основу издаваемых текстов нормативных правовых актов. Во-вторых, это строгое соблюдение конституционно-правовых принципов и норм при создании нормативных правовых актов. В-третьих, это раскрытие в принимаемых нормативных правовых актах потенциала конституционно-правовых принципов и норм. В-четвертых, это достижение согласованности и соподчиненности конституционно обусловленной системы источников права, совершенствование форм и способов законотворчества, обеспечение его научности31.

Другое дело, что в силу различных причин (изучение которых выходит за пределы нашего анализа и составляет предмет самостоятельного исследования32) результат деятельности парламента не отражает, не полностью или ошибочно отражает конституционные идеи уголовного права. В подобной ситуации, вне зависимости от того, применяется или не применяется на практике уголовный закон, создается реальная угроза конституционному правопорядку в виде наличия нормы, потенциально неконституционной.

Теоретически и практически существует возможность исключить такую норму из правовой системы страны до момента, когда возникнет потребность или возможность ее применения. Речь идет, в частности, об институте предварительного конституционного контроля парламентских актов. Пример функционирования подобного института демонстрирует правовая система Республики Беларусь. Согласно ст. 116 Конституции Республики Беларусь и в соответствии с главой 14 Закона Республики Беларусь от 8.01.2014 № 124-З «О конституционном судопроизводстве»33, Конституционный Суд Беларуси наделен правом проверки конституционности законов, принятых Парламентом Республики Беларусь, в порядке обязательного предварительного контроля. При этом, что важно, проверка конституционности закона, принятого Парламентом Республики Беларусь, в порядке обязательного предварительного контроля не препятствует проверке конституционности этого закона в порядке последующего контроля после вступления его в силу.

Белорусские специалисты признают, что, осуществляя предварительный конституционный контроль законов, принятых Парламентом, Конституционный Суд не только предупреждает появление в законодательстве норм, противоречащих Основному Закону государства и вступающих в коллизию с иными нормативными правовыми актами, но также излагает правовые позиции, имеющие своей целью выявление конституционно-правового смысла положений рассмотренных законов с точки зрения норм и принципов Конституции, что способствует в дальнейшем единообразному пониманию и применению истолкованных нормативных предписаний34.

В России, как известно, до 2020 г. Конституционный Суд был лишен возможности осуществлять предварительный конституционный контроль. Согласно Закону «О Конституционном Суде Российской Федерации»35, он проверял конституционность уголовных законов лишь в двух ситуациях: по жалобам граждан, если он фактически применен в том или ином конкретном деле; или по запросам судов, если он подлежит применению при разрешении дела. Таким образом, в отечественной правовой системе была реализована концепция «последующего конституционного контроля», что не исключало существования «в спящем виде» неконституционных уголовно-правовых норм. Считалось, что до тех пор, пока не возникнет необходимость их применения или же они не будут применены, угроза конституционному порядку существует лишь абстрактно, в потенциальном виде, в силу отмеченных выше презумпций добросовестности и конституционности парламента.

Однако в 2020 г. ситуация была принципиально изменена. Федеральный конституционный закон от 9.11.2020 № 5-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации»», конкретизируя предписания обновленной Конституции РФ, не только расширил спектр нормативных актов, которые могут быть непосредственно рассмотрены в Конституционном Суде на предмет соответствия Конституции России, но и установил правило, согласно которому Суд среди прочего получил полномочия по запросу Президента РФ проверять конституционность проектов федеральных конституционных законов и федеральных законов, а также законов, принятых в порядке, предусмотренном ч. 2 и 3 ст. 107 и ч. 2 ст. 108 Конституции РФ, до их подписания Президентом РФ.

Такое решение законодателя еще не было апробировано на практике, да и в науке не сложилось его детального понимания и оценки. С одной стороны, безусловно, оно создает дополнительные и важные гарантии конституционной законности, подчеркивает конституционную роль Президента РФ в качестве «гаранта Конституции». С другой стороны, оно втягивает и Президента, и Конституционный Суд в законодательный процесс, что создает новую конфигурацию воплощения принципа разделения властей; и кроме того, корректирует представления о самом Конституционном Суде РФ как органе правосудия, рассматривающем споры о Конституции РФ. Как бы то ни было, оформившееся решение дает все основания включить Президента РФ в круг субъектов конституционализации права, в том числе и уголовного.

Не обсуждая достоинств и недостатков различных моделей организации конституционной юстиции, заметим, что в любом случае абстрактный конституционный контроль не предопределяет конституционности всей последующей правоприменительной практики, связанной с воплощением предписаний закона, прошедшего предварительную конституционную экспертизу.

В ситуации, связанной с фактическим применением потенциально неконституционной уголовно-правовой нормы (независимо от того, была или не была она предметом проверки на этапе законодательного процесса), на страже конституционного порядка стоит судебная система. Согласно ч. 1 ст. 120 Конституции РФ, судьи подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону, а сама Конституция, как уже отмечалось, имеет прямое действие. Однако в силу особенностей строения судебной системы возникает непростой с теоретической точки зрения вопрос, какие именно суды и в какой форме выступают и могут ли выступать субъектами конституционализации уголовного права. С одной стороны, в Российской Федерации провозглашен принцип единства судебной системы, которая обеспечивается в том числе посредством применения всеми судами Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ (ст. 3 Закона «О судебной системе Российской Федерации»36); но с другой стороны — решение вопросов о конституционности того или иного акта исключительная прерогатива Конституционного Суда РФ.

Отсюда в правовой науке применительно к конституционализации правовой системы через деятельность судов сформировалось два основных подхода. Некоторые специалисты признают две формы конституционализации права: через призму деятельности Конституционного Суда РФ посредством его решений и посредством прямого действия Конституции РФ либо же только посредством проверочной практики Конституционного Суда РФ. Другие же субъектом конституционализации признают только Конституционный Суд РФ. Причем, как показывает анализ, вторая позиция является наиболее распространенной.

«Единственным безоговорочно легитимным субъектом конституционализации национальной правовой системы страны выступает Конституционный Суд РФ, результаты деятельности которого определяют актуальное «приращение» материи позитивного права и решающим образом обеспечивают необходимое для целей правового регулирования ее оформление», — пишет В. И. Крусс37. «Не может (не вправе) кто-либо кроме Конституционного Суда РФ, решать либо «предрешать» вопрос о конституционности тех или иных правовых установлений, содержание которых всегда предопределено на конституционном уровне»38.

Конституционализация законотворчества осуществляется в процессе деятельности Конституционного Cуда, который, устанавливая связи между конституционными принципами и нормам и законодательными предписаниями различных отраслей права, не только осуществляет жесткий контроль за конституционностью принимаемых нормативных правовых актов, но и корректирует конституционное развитие государства», — вторит ему О. Н. Шупицкая39. Н. С. Бондарь и А. С. Углов заключают, что конституционализация осуществляется преимущественно сквозь призму воздействия конституционного правосудия на законодательство и все сферы общественной жизни, их конституционной юридизации40.

К этому же выводу приходят наши отраслевые специалисты Л. В. Головко41 и А. В. Елинский. Последний связывает конституционализацию уголовного права с выполнением конкретных решений, принятых Конституционным Судом РФ и обеспечением соответствия УК РФ общим требованиям, которые в этих решениях сформулированы42.

Признавая качество представленных авторами аргументов, нельзя не заметить, что при таком подходе не учитываются упомянутые предписания о прямом действии Конституции РФ, а также цели уголовного судопроизводства, обозначенные в ст. 6 УПК РФ. Здесь указано: «1. Уголовное судопроизводство имеет своим назначением: 1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; 2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. 2. Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию». Защита прав и свобод человека, таким образом, составляет главное назначение, цель деятельности судов при разрешении уголовных дел. И руководствуются суды в достижении этой цели в первую очередь предписаниями Конституции страны. Применяя тот или иной закон, суд дает ему развернутое толкование, в том числе системное и аксиологическое, определяя взаимосвязь с иными, в том числе конституционными, нормами и выявляя не только буквальное, но и ценностное содержание нормы, ее конституционное назначение. Тем самым суд очевидным образом включается в число субъектов конституционализации уголовного права, и его решение в силу презумпции добросовестности и разумности действий конституционных органов должно по определению соответствовать конституционным стандартам.

Ограничивая круг субъектов конституционализации права исключительно Конституционным Судом РФ, исследователи, как представляется, не вполне учитывают содержание самого процесса конституционализации. Суть его в том, чтобы принимаемый уголовный закон и его применение в конкретном деле соответствовали конституционным нормам и ценностям. Следовательно, и парламент, и суды общей юрисдикции ответственны за обеспечение конституционного содержания уголовного права. Другое дело, что презумпции добросовестности, разумности, конституционности, соответствия общим принципам права в деятельности и парламента, и судов являются опровержимыми, поскольку в процессе их функционирования могут возникать явления, получившие в науке определение «конституционной деформации». Их справедливо обозначают как недостаток правового регулирования, толкования и применения нормативных правовых актов, приводящий к нарушению или угрозе нарушения конституционных принципов и ценностей43.

«Это обстоятельство, — замечает В. И. Крусс, — не колеблет положений и следствий презумпций конституционности законотворчества, законодательства и легального создания иных вторичных источников права. Однако оно ведет к необходимой актуализации негативных (исправительных, корректирующих) форм конституционализации систем права и законодательства, осуществляемой посредством практик конституционной юстиции при различных версиях участия иных публично-властных лиц»44.

Констатировать наличие конституционных деформаций и опровергнуть изложенные презумпции в исследуемой нами части функционирования государственных органов может только Конституционный Суд РФ. Правом же на сомнение обладают: с одной стороны суды общей юрисдикции, ставя вопрос о конституционности уголовного закона, подлежащего применению; а с другой стороны — граждане, жалуясь на неконституционный характер примененного к ним уголовного закона.

В итоге создается в целом вполне стройная, логическая схема, соответствующая общим принципам теории разделения властей и современным представлениям о равновеликом статусе человека и государства в их публично-правовых отношениях. Суды сдерживают возможность применения принятых парламентом уголовно-правовых норм, которые, по их мнению, не обладают конституционными свойствами, а граждане оспаривают конституционность результатов деятельности государственных органов, принявших и применивших в конкретном деле уголовно-правовые нормы, по их мнению, не соответствующие Конституции страны.

Решающее слово в этих спорах, как было отмечено, принадлежит Конституционному Суду РФ. Но это вовсе не снимает с парламента и судов общей юрисдикции обязанности уяснять конституционный смысл создаваемых и применяемых уголовно-правовых норм, не лишает их статуса субъектов конституционализации уголовного права. Напротив, можно утверждать, что эти органы выступают первичными субъектами конституционализации, тогда как ошибки их деятельности устраняются органом конституционного правосудия.

В зависимости от уровня субъекта конституционализации уголовного права можно выделить две ее основные формы. Первичные субъекты осуществляют так называемую перспективную конституционализацию, используя конституционные принципы и нормы для регулирования тех или иных общественных отношений, создавая и применяя в том числе уголовно-правовые нормы. Конституционный Суд РФ наделен эксклюзивными полномочиями в осуществлении ретроспективной конституционализации уже продекларированной правовой материи посредством конституционной юстиции.

Это, разумеется, не умаляет роли и значения Конституционного Суда РФ, не сводит его исключительно к проверочной инстанции. Помимо того, Суд наделен правом предварительной проверки конституционности проекта закона, формулируя конституционно-правовые положения, связанные с фабулой конкретного разбирательства, Конституционный Суд РФ дает такое толкование конституционных норм и выявляет такой конституционный смысл уголовно-правовых предписаний, который не только сохраняет свое значение для всех иных аналогичных дел (как уже рассмотренных, так и находящихся в стадии рассмотрения и тех, что только будут рассматриваться), но обладает по сути своей правоустановительным значением. Речь идет о том, что правовые позиции, сформулированные Конституционным Судом РФ, выступают ориентиром в правотворчестве и правоприменении. Их значение выходит за рамки казуса, ставшего предметом рассмотрения, а сами позиции распространяются на все аналогичные случаи, т. е. на нормативные правовые акты, содержащие подобные положения, по которым была принята правовая позиция, а также на вновь принимаемые нормативные акты, содержащие подобные положения45.

В этом специфика конституционализации уголовного права (и иных отраслей), осуществляемой Конституционным Судом РФ. Она, будучи инициированной в ретроспективном отношении, задает направление будущим, потенциально возможным уголовно-правовым нормам, формирует конституционное мировоззрение и правопонимание, необходимые для создания, а равно толкования и оценки действующих (но не проверенных Конституционным Судом РФ) норм. Позиции Конституционного Суда РФ наполняют интеллектуальное и правовое пространство необходимой информацией, восприятие содержания которой является обязанностью субъектов правотворчества и правоприменения, которые, в свою очередь, призваны привести в соответствие с мнением Конституционного Суда РФ свою актуальную и потенциальную деятельность.

Этот правоустанавливающий и формирующий правопонимание аспект деятельности Конституционного Суда РФ при всей его важности и значимости тем не менее остается по большей части на уровне теоретической констатации. Установленные Конституционным Судом РФ конституционные дефекты непосредственно уголовно-правовой нормы или смысла, приданного ей правоприменительной практикой, в соответствии с законодательством, должны быть устранены. Устранение это носит, если допустимо так выразиться, точечный характер: законодатель обязан внести изменения в уголовный закон, а суды призваны в дальнейшем толковать уголовно-правовую норму в том смысле и значении, которое ей придал Конституционный Суд РФ. Но такая точечная корректировка не может гарантировать того, что, осуществляя правотворческую или правоприменительную деятельность, государственные органы в иных ситуациях будут соблюдать общие принципы и правила, сформулированные или непосредственно вытекающие из решения Конституционного Суда РФ.

Пожалуй, единичным, но весьма ярким примером такой ситуации может служить практика применения ст. 188 УК РФ, которая до 7.12.2011 предусматривала ответственность за контрабанду. Для того чтобы изменить подход правоприменителя к методике определения суммы перемещаемых через границу предметов, потребовалось два постановления Конституционного Суда РФ: одно было посвящено вопросам исчисления суммы перемещаемых денежных средств46, другое — порядку определения стоимости перемещаемых товаров47. При том что подход, который использовал Конституционный Суд РФ в толковании положений ст. 188 УК РФ, был, в принципе, идентичным и состоял в том, что при оценке суммы перемещаемых денежных средств и стоимости перемещаемого товара следует исключать объемы денег и товаров, разрешенных к ввозу в страну без декларирования.

Решений Конституционного Суда РФ, в которых применительно к одной и той же или различным уголовно-правовым нормам было бы констатировано неоднократное допущение законодателем или правоприменителем одних и тех же конституционных дефектов, практически нет. Однако это не исключает потенциальной возможности самой такой ситуации (достаточные основания для такого предположения дает анализ современных научных публикаций по проблемам уголовной политики и качества уголовного законодательства). В этой связи небезыинтересна позиция белорусского государства, которое закрепило в своем конституционном законодательстве возможность осуществления Конституционным Судом: а) производства по делу о даче по предложению Президента заключения о наличии фактов систематического или грубого нарушения палатами Национального собрания Республики Беларусь Конституции Республики Беларусь; б) проверки конституционности определенных главой государства направлений нормотворческой деятельности и правоприменительной практики судов, правоохранительных и иных государственных органов. Такой подход, как отмечалось, не в полной мере соответствует российскому варианту реализации принципа разделения властей, но сам по себе представляет интерес как попытка поставить заслон на пути опасной практики принятия парламентом неконституционных нормативных правовых актов, не прибегая к процедуре роспуска парламента и избегая политических кризисов. В российской системе при отсутствии таких конституционных возможностей гарантом конституционализации остается авторитет и юридическая сила решений Конституционного Суда РФ и добросовестность субъектов правотворчества и правоприменения.

Парламент, суды общей юрисдикции и Конституционный Суд РФ в общем деле обеспечения правового, конституционного характера уголовного законодательства и практики его применения выполняют каждый свою роль, предопределенную функциональным назначением государственного органа и его компетенцией. Механизм конституционализации уголовного права в каждом из этих сегментов весьма специ­фичен. Представляется, что в процессе его анализа необходимо четко дифференцировать два основных направления. Первое (назовем его условно институциональное) предполагает изучение тех приемов и способов, при помощи которых субъекты конституционализации (парламент, суды общей юрисдикции и Конституционный Суд РФ) обеспечивают воплощение в уголовном праве норм и ценностей Конституции страны. Второе (его также условно можно назвать содержательным) предполагает анализ влияния конституционных положений на уголовно-правовые предписания и уголовно-правовые отношения. Каждое из них требует отдельного рассмотрения и станет по необходимости предметом исследования в рамках последующих разделов работы.

Пока же представляется возможным тезисно обозначить следующие основные выводы проведенного исследования общих вопросов конституционализации уголовного права:

– конституционализация уголовного права представляет собой подверженный динамичному влиянию эволюции общества, государства, права и конституционных ценностей процесс воплощения в уголовном праве актуальных конституционных стандартов взаимоотношения государства и личности в сфере регулирования уголовно-правовых отношений;

– цель конституционализации уголовного права состоит в достижении оптимального баланса ценностей свободы и безопасности в процессе противодействия преступности;

– объектом отраслевой конституционализации выступают уголовно-правовые нормы, выраженные в источниках права и примененные (или подлежащие применению) судом;

– система субъектов конституционализации включает в себя парламент и суды общей юрисдикции, осуществляющие перспективную конституционализацию отрасли, и Конституционный Суд РФ, осуществляющий ретроспективную конституционализацию;

– общий механизм конституционализации, предопределенный принципом разделения властей, презумпцией добросовестности действий государственных органов и современными представлениями о взаимоотношениях личности и государства, предполагает, что суды сдерживают возможность применения принятых парламентом уголовно-правовых норм, которые, по их мнению, не обладают конституционными свойствами, а граждане оспаривают конституционность результатов деятельности государственных органов, принявших и применивших в конкретном деле уголовно-правовые нормы, по их мнению, не соответствующие Конституции страны.

§ 2.Механизм конституционализации уголовного права: институциональный аспект

На институциональном уровне каждый из субъектов конституционализации уголовного права (парламент, суды общей юрисдикции, Конституционный Суд РФ) выполняет задачи воплощения в уголовном праве конституционных стандартов своими специфическими способами и средствами.

Парламент — первичный субъект конституционализации, качество работы которого во многом предопределяет, насколько точно и полно в уголовно-правовых нормах будут воплощены конституционные ценности. Оставляя в стороне вопросы, связанные с легитимностью самого парламента, обратимся к вопросу, какими средствами в процессе его законотворческой деятельности обеспечивается конституционализация уголовного права.

Исходные посылки к этому определены п. «в», «о» ч. 1 ст. 71, п. «ж» ч. 1 ст. 103, ст. 104—107 Конституции РФ, а также Регламентом Государственной Думы Федерального Собрания РФ48 и Регламентом Совета Федерации Федерального Собрания РФ49, которые устанавливают порядок принятия федеральных законов.

Анализ этих документов показывает, что решение основной задачи по обеспечению соответствия принимаемого уголовного закона Конституции РФ возлагается на Государственную Думу, которая, собственно, и принимает уголовные законы. Достигается эта задача посредством выполнения следующих требований к организации законотворческого процесса:

– при внесении законопроекта уголовно-правового содержания в Государственную Думу субъектом (субъектами) права законодательной инициативы должны быть представлены среди прочего: а) пояснительная записка к законопроекту, содержащая предмет законодательного регулирования и изложение концепции предлагаемого законопроекта, а также мотивированное обоснование необходимости принятия или одобрения законопроекта; б) официальные отзывы Правительства РФ и Верховного Суда РФ;

– профильный комитет должен определить соответствие законопроекта требованиям ст. 104 Конституции РФ и ст. 105 Регламента Государственной Думы, а также имеет возможность направить законопроект и материалы к нему в комитеты, комиссии и фракции, Президенту РФ, в Совет Федерации, Правительство РФ, Счетную палату РФ, Общественную палату, а также в Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ по вопросам их ведения для подготовки и представления отзывов, предложений и замечаний, а также в другие организации для подготовки отзывов, предложений и замечаний и проведения научной экспертизы;

– Правовое управление Аппарата Государственной Думы осуществляет правовую экспертизу законопроекта (на всех стадиях его прохождения) на соответствие Конституции РФ, федеральным конституционным законам, федеральным законам, основным отраслевым законодательным актам и готовит заключение, в котором должен быть дан ответ на вопрос, соответствует или не соответствует законопроект Конституции РФ;

– ответственный комитет вправе проводить независимую экспертизу поправок к законам на соответствие Конституции РФ и федеральным конституционным законам.

Надо вместе с тем признать, что в сопровождающих законодательную деятельность документах анализ законопроектов с точки зрения их соответствия Конституции страны в части провозглашенных начал регулирования уголовно-правовых отношений встречается не часто. Анализ заключений комитетов Государственной Думы по проектам законов уголовно-правового характера (было изучено при подготовке работы 116 документов50) показывает, что только в 14 % случаев ответственным комитетом в заключении на законопроект, представленный к первому чтению, была сделана ссылка на положения Конституции РФ или решения Конституционного Суда РФ. При этом во всех случаях таким заключением комитета было рекомендовано отклонить законопроект.

Так, например, законодатели указывали:

– «Недопустимо введение в УК РФ ответственности за геноцид какой-либо отдельной, выделенной по национальному признаку группы. Данные введения будут противоречить Конституции Российской Федерации и вызовут общественный резонанс, международную критику»51;

– «Предлагаемые законопроектом санкции за заведомо ложное сообщение об акте терроризма соизмеримы наказаниям, предусмотренным за более общественно опасные деяния, такие как убийство (105 УК РФ), террористический акт (205 УК РФ) или бандитизм (209 УК РФ), что не соответствует принципу справедливости, закрепленному в статье 6 УК РФ, на необходимость соблюдения которого неоднократно обращал внимание Конституционный Суд Российской Федерации»52;

– «Установление единого запрета применения условно-досрочного освобождения от отбывания наказания к лицам, совершившим разные по степени тяжести преступления, не соответствует уголовно-правовому принципу справедливости и прямо противоречит правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (постановление от 26.11.2002 № 16-П и определения от 4.11.2004 № 342-О, 11.07.2006 № 406-О, 04.12.2007 № 957-О-О и др.), согласно которой ч. 3 ст. 50 Конституции Российской Федерации закрепляет право каждого осужденного за преступление обращаться с просьбой о помиловании или о смягчении наказания»53.

В ситуациях, когда законопроект профильным комитетом поддерживался, ссылка на конституционные положения и принципы в заключениях отсутствовала. Соответствие законопроекта Конституции молчаливо подразумевалось или презюмировалось.

После принятия закона Государственной Думой конституционный фильтр парламента не перестает функционировать. Совет Федерации выступает дополнительной, проверочной инстанцией в деле конституционализации уголовного права. Вместе с тем важно обратить внимание, что, согласно положениям ст. 106 Конституции РФ, законы по вопросам уголовно-правового регулирования в принципе не подлежат обязательному рассмотрению в Совете Федерации. Потому их одобрение верхней палатой парламента осуществляется на основании заключения профильного комитета, которое среди прочего должно отражать оценку политико-правовых и социально-экономических последствий реализации федерального закона (ст. 106 Регламента) и учитывать позицию Правового управления Аппарата Совета Федерации по рассматриваемому федеральному закону (ст. 105 Регламента). Изучение заключений профильных комитетов и Правового управления Аппарата Совета Федерации (было исследовано 80 документов) показывает, однако, что они редко содержат углубленный анализ вопроса о соответствии текста принятого Государственной Думой уголовного закона положениям Конституции. Основной массив документов содержит ритуальное заключение: «Рассматриваемый Федеральный закон соответствует Конституции Российской Федерации и не подлежит обязательному рассмотрению в Совете Федерации, так как не затрагивает вопросы, предусмотренные статьей 106 Конституции Российской Федерации»54 или его вариацию: «Федеральный закон соответствует Конституции Российской Федерации, в том числе положениям о правах и свободах человека и гражданина, и согласуется с системой федерального законодательства»55. Такие выводы содержатся даже в заключениях на законы, которыми в УК РФ были введены ст. 212.1 об ответственности за неоднократное нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования, ст. 159.4 об ответственности за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности и которые впоследствии стали предметом пристальной оценки в Конституционном Суде РФ с выявлением заложенного в них неконституционного содержания. В редких случаях, когда у Совета Федерации возникают некоторые сомнения в конституционности закона, последствия этих сомнений не выходят за пределы простой констатации. Так, например, в одном из заключений комитета указано: «Вводимая статья 200.3 УК РФ представляет собой по сути криминализованный состав правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ… Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, «уголовное законодательство является по своей правовой природе крайним (исключительным) средством, с помощью которого государство реагирует на факты противоправного поведения в целях охраны общественных отношений, если она не может быть обеспечена должным образом только с помощью правовых норм иной отраслевой принадлежности» (постановление от 27.05.2008 № 8-П). При этом данных о невозможности (или затруднении) защиты нарушенных прав и интересов участников правоотношений в сфере долевого строительства иными способами, кроме уголовного преследования, не приводится»56. Несмотря на это, Комитет рекомендовал одобрить этот закон.

Оценка деятельности парламента по обеспечению соответствия принимаемых им уголовных законов конституционным ценностям позволяет заключить, что при всей неоспоримой важности этого компонента законотворческого процесса ему уделяется в организационном и содержательном отношении явно недостаточно внимание. Единственное средство, прямо закрепленное в Регламентах палат Федерального Собрания, которое призвано ответить на вопрос о конституционности уголовного закона, — правовая экспертиза законопроекта или закона. Однако проведение этой экспертизы, возложенное на Правовые управления палат, по нашему убеждению, не может быть признано ни удовлетворительным (тем более учитывая, что ее проведение по внесенным в Государственную Думу законопроекта не является всегда обязательным), ни достаточно обеспеченным. Основная причина для такой оценки заключается в отсутствии универсальной методики такой экспертизы, причем с акцентом на выявление конституционности нормативного правового акта. В отличие от проведения антикоррупционной экспертизы, организационно-методические основы проведения которой закреплены на нормативном уровне57, проведение правовой экспертизы, ее цели, средства, формы, приемы, методики все еще остаются и неурегулированными, и малоисследованными. Лишь применительно к правовой экспертизе нормативных правовых актов субъектов Федерации Министерством юстиции РФ разработаны соответствующие рекомендации58. Что касается правовой экспертизы проектов федеральных законов, то в настоящее время в практике Правового управления Аппарата Государственной Думы используется лишь внутренний документ, разработанный сотрудниками самого Аппарата — технологические карты на основные виды выполняемых работ59.

Согласно этому документу, при оценке законопроекта к первому и второму чтению среди прочего проверяется соответствие законопроекта Конституции РФ, в том числе: ст. 10 — о самостоятельности органов государственной власти; ст. 19 — о соблюдении принципа равенства граждан; ст. 27 — о праве на свободу передвижения, выбора места жительства; ст. 35 — о праве иметь имущество в собственности; ст. 37 — о запрете принудительного труда; ст. 55 — о запрещении издавать законы, отменяющие или умаляющие права граждан; проверяется также соответствие законопроекта актам толкования Конституции РФ, содержащимся в решениях Конституционного Суда РФ, и соответствие законопроекта общепризнанным нормам и принципам международного права и международным договорам РФ, в том числе проверяется соответствие законопроекта стандартам Совета Европы и решениям Европейского суда по правам человека.

Такой уровень регулирования экспертной работы по конституционализации права не отвечает стоящим перед ней задачам. В науке уже давно аргументирована необходимость принятия Федерального закона (его названия вариативны: «О правовой экспертизе нормативных правых актов и их проектов в Российской Федерации»60, «Об экспертизе законодательства в Российской Федерации»61, «Об экспертной законопроектной деятельности в Российской Федерации»62, «О правовой экспертизе»63), в котором необходимо закрепить понятие правовой экспертизы нормативных правовых актов и их проектов, принципы ее проведения, виды и объекты экспертизы, ее субъектов, правовой статус экспертов (права, обязанности и ответственность), общие для всех нормативных правовых актов и их проектов правила, основы методики проведения правовой экспертизы, единые критерии оценки акта, требования к экспертному заключению, его юридическую силу, меры по приведению проекта нормативного правового акта, нормативного правового акта в соответствие с действующим законодательством, предпринимаемые по результатам осуществления правовой экспертизы.

Всецело присоединяясь к этим предложениям, напомним лишь два немаловажных организационных обстоятельства.

Во-первых, принятие и последующая реализация этого закона должны быть надлежащим образом обеспечены в кадровом отношении. Правовая экспертиза уголовно-правовых законопроектов требует от экспертов глубоких и специальных юридических познаний в области конституционного и уголовного права, криминологии и уголовной политики, международного и гуманитарного права. В связи с чем проблематика кадрового обеспечения аппаратной деятельности парламента должна рассматриваться как один из важнейших компонентов работы по улучшению качества законодательства в стране. При необходимости (а по сути всегда) профессионализм в проведении экспертизы должен достигаться посредством включения в экспертную работу специалистов из области науки уголовного права.

И второе. Проведение правовой экспертизы законопроекта нельзя воспринимать как однозначное решение о его конституционности. Эксперт не вторгается в компетенцию Конституционного Суда России и не осуществляет официальное толкование конституционных норм64. Он лишь соотносит текст законопроекта с теми конституционно-правовыми позициями, которые к данному моменту уже выработаны органами конституционной юстиции и внедрены в правовую систему страны. Иными словами, его деятельность по большому счету аналитически-констатирующая. Эксперт не может предвидеть ни динамики в официальном толковании конституционным норм, ни возможной специфики в практике применения создаваемых уголовно-правовых предписаний. Это, разумеется, не снимает с него необходимости просчитывать риски в реализации законопроекта, но в известной степени избавляет от ответственности за последующую неконституционную интерпретацию оцениваемого им законопроекта.

Работа парламента по обеспечению конституционализации законов сегодня, как уже было отмечено, существенно дополняется работой Президента РФ, который наделяется правом на сомнение в конституционности принятого закона (в том числе, разумеется, и уголовного) и может обратиться в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке его конституционности до момента подписания и обнародования.

После положительной оценки законопроекта и принятия того или иного уголовно-правового закона ответственность за реализацию в нем конституционных начал несет уже иной субъект, в нашем случае — суды общей юрисдикции, рассматривающие уголовные дела.

Суд — важнейший в правовом государстве орган, призванный воплощать идеалы права и конституционные ценности в конкретных правовых ситуациях, которые становятся предметом судебного разбирательства. Рассматривая механизм и процесс конституционализации уголовно-правовых отношений на уровне судов, надо учитывать два обстоятельства.

Во-первых, в силу инстанционного строения судебной системы вопросы конституционализации решаются в судах на всех стадиях прохождения уголовного дела: в первой инстанции, в апелляции, в кассации, при рассмотрении дела по новым или вновь открывшимся обстоятельствам. Тем самым создаются надежные гарантии защиты конституционных прав граждан, включающие проверку и перепроверку правильности применения уголовного закона, включая правильность истолкования его положений на предмет соответствия Конституции РФ.

Во-вторых, в силу принципа единства судебной системы и единства задач, решаемых судом на каждой стадии уголовного процесса, воплощение конституционного смысла уголовно-правовых норм при их применении обеспечивается на каждой стадии процесса едиными способами и средствами.

В современной практике существует два основных способа обеспечения конституционализации уголовного права судами: прямое действие Конституции РФ и осуществление запроса в Конституционный Суд РФ о проверке конституционности положений УК РФ. Рассмотрим их подробней.

Напомним общеизвестное: Конституция РФ — нормативный правовой акт прямого действия, в силу чего применяется всеми судебными (и иными правоприменительными) органами при рассмотрении любых дел непосредственно.

Эта формула, прямо вытекающая из текста Конституции РФ, тем не менее вызывает серьезные дискуссии в отраслевой науке65 и существенно эволюционировала в правотолковательной практике Верховного Суда РФ (причем эволюция эта, как представляется, осталось малооцененной представителями научного сообщества).

Речь идет о постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»66 и о тех кардинальных изменениях, которые были в него внесены в 2013 г.

Напомним, что первоначальная редакция документа предусматривала возможность прямого и непосредственного применения судами норм Конституции РФ в случаях:

а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

б) когда суд придет к выводу, что федеральный закон, действовавший на территории РФ до вступления в силу Конституции РФ, противоречит ей;

в) когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции РФ, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции.

В 2013 г. эти положения были существенно пересмотрены. Согласно позиции высшей судебной инстанции, суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в частности:

а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

б) когда Конституционным Судом Российской Федерации выявлен пробел в правовом регулировании либо когда пробел образовался в связи с признанием не соответствующими Конституции нормативного правового акта или его отдельных положений с учетом порядка, сроков и особенностей исполнения решения Конституционного Суда Российской Федерации, если они в нем указаны.

Из текста постановления, таким образом, было исключено указание на возможность прямого применения судами общей юрисдикции норм Конституции РФ в случае, если, по мнению суда, подлежащий применению закон (в частности, уголовный) противоречит конституционным установлениям. Такая трансформация стала во многом ответом на постановление Конституционного Суда РФ от 16.06.1998 № 19-П, специально посвященного вопросам толкования норм Конституции РФ о ее прямого действия67.

В этом документе Конституционный Суд РФ сформулировал следующие принципиальные позиции:

– требование о непосредственном применении Конституции РФ обращено ко всем судам, которые в соответствии с гл. 7 Конституции РФ независимо осуществляют судебную власть в пределах своей компетенции и в формах судопроизводства, установленных данной главой;

– Конституция РФ не предполагает проверку судами общей юрисдикции конституционности федеральных законов, правомочием по проверке конституционности указанных нормативных актов наделен только Конституционный Суд РФ;

– выводы судов общей юрисдикции о неконституционности закона не могут сами по себе послужить основанием для его официального признания не соответствующим Конституции РФ и утрачивающим юридическую силу; в аспекте взаимодействия судов различных видов юрисдикции и разграничения их компетенции по выявлению неконституционных законов исключение последних из числа действующих актов является совокупным результатом реализации с одной стороны обязанности общих судов поставить вопрос о конституционности закона перед Конституционным Судом Российской Федерации, а с другой обязанности последнего окончательно разрешить этот вопрос;

– предусмотренное ч. 4 ст. 125 Конституции РФ обращение судов общей юрисдикции в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности примененного или подлежащего применению в конкретном деле закона, если суд приходит к выводу о несоответствии закона Конституции РФ, не может рассматриваться только как его право суд обязан обратиться с таким запросом, чтобы не соответствующий Конституции РФ акт был лишен юридической силы в конституционно установленном порядке, что исключило бы его дальнейшее применение;

– обязанность судов в случаях, если они приходят к выводу о неконституционности закона, для официального подтверждения его неконституционности обращаться в Конституционный Суд РФ не ограничивает непосредственное применение ими Конституции РФ, которое призвано обеспечивать реализацию конституционных норм прежде всего при отсутствии их законодательной конкретизации.

Таким образом, Конституционный Суд РФ, а вслед за ним и Верховный Суд РФ существенным образом ограничили сферу прямого применения судами общей юрисдикции Конституции РФ при рассмотрении уголовных дел68. Таковое возможно, по сути, лишь в случаях, когда речь идет о нормах Конституции РФ, не требующих для своего применения конкретизации в отраслевом уголовном законодательстве. Таких норм по очевидным причинам в тексте Конституции РФ крайне немного. К ним уверенно можно отнести положения, закрепленные, в частности, в ч. 3 ст. 6 (гражданин РФ не может быть лишен своего гражданства); ч. 4 ст. 15 (если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора); ч. 1 ст. 19 (все равны перед законом и судом), ст. 49 (каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда; неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого); ч. 1 ст. 50 (никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление); ч. 1 ст. 51 (никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга), ст. 54 (закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет; никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением; если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон); ч. 1 ст. 61 (гражданин РФ не может быть выслан за пределы РФ или выдан другому государству); ч. 2 ст. 62 (в РФ не допускается выдача другим государствам лиц, преследуемых за политические убеждения, а также за действия (или бездействие), не признаваемые в РФ преступлением).

Не станем вступать сейчас в дискуссию относительно того, являются ли эти нормы собственно уголовно-правовыми или конституционно-правовыми. Отметим одно: они могут быть применены судами РФ непосредственно при разрешении уголовных дел. Другое дело, что действующий УК РФ во многом воспроизводит и развивает эти конституционные предписания, в силу чего потребность в прямом действии Конституции РФ и в непосредственной ссылке на нее в судебных решениях утрачивает актуальность и значимость.

Решения высших судов страны не перечеркивают самой идеи прямого действия Конституции страны в регулировании уголовно-правовых отношений, которая со всей наглядностью проявляет себя на переломных этапах в жизни государства, когда происходит либо смена самой Конституции (при сохранении положений о ее прямом действии), либо отраслевого кодифицированного нормативного акта69. Примером может служить в данном случае:

– постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации»70, определившее особенности судебного контроля над ограничением прав граждан на жилище, на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений;

– постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг»71 (в ред. до 2001 г.), которое закрепило правило, согласно которому «при обсуждении вопроса о назначении наказания лицам, виновным в изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг, судам необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 20 Конституции Российской Федерации применение смертной казни в качестве исключительной меры наказания допускается лишь за особо тяжкие преступления против жизни и, следовательно, она не может быть назначена за преступление, предусмотренное ст. 87 УК РСФСР»;

– решения, вынесенные по конкретным уголовным делам, рассматривавшимся в период после принятия Конституции РФ, но до трансформации под ее воздействием предписаний уголовного законодательства (в частности, дела об ответственности за недоносительство, совершенное супругами72).

В современной практике, когда вопросы противоречия между УК РФ и Конституцией РФ не являются столь очевидными, практика судов также пестрит обращениями к конституционным нормам для разрешения конкретных правоприменительных ситуаций. Весьма востребованной, в частности, конституционной нормой выступает ч. 1 ст. 61 Конституции, не допускающая выдачу иностранным государствам граждан РФ, обвиняемых в совершении преступлений. Непосредственно обращаются суды к положениям Конституции РФ при определении содержания бланкетной части уголовно-правовых норм (например, в ст. 278 УК РФ, предусматривающей ответственность за «действия, направленные на насильственный захват власти или насильственное удержание власти в нарушение Конституции Российской Федерации, а равно направленные на насильственное изменение конституционного строя Российской Федерации»; при квалификации должностных преступлений с применением примечания к ст. 285 УК РФ, согласно которому «под лицами, занимающими государственные должности Российской Федерации… понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов»; при исключении ответственности за незаконное пересечение Государственной границы РФ в соответствии с примечанием к ст. 322 УК РФ, согласно которому «действие настоящей статьи не распространяется на случаи прибытия в Российскую Федерацию с нарушением правил пересечения Государственной границы Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства для использования права политического убежища в соответствии с Конституцией Российской Федерации, если в действиях этих лиц не содержится иного состава преступления»).

Таким образом, можно заключить, что непосредственное применение судами Конституции РФ, пусть и в несколько ограниченном масштабе, сохраняет свое значение в деле конституционализации уголовно-правовых отношений и выступает своего рода «страховочным механизмом» в ситуациях критической трансформации отраслевого законодательства. В относительно спокойном, стабильном правовом пространстве потребность в таком прямом действии Конституции страны сокращается ввиду повышения качества уголовного законодательства.

Однако и в таких условиях значение судов общей юрисдикции в качестве агентов конституционализации уголовного права не снижается. За судами остается закрепленная на уровне обязанности необходимость воздерживаться от применения закона, вызывающего сомнения в конституционности, и обращаться в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке соответствия его Конституции РФ.

В случае неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции подлежащий применению по конкретному делу закон, суд обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о конституционности этого закона. Такой запрос, в соответствии со ст. 101 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», может быть сделан судом любой инстанции и в любой стадии рассмотрения дела.

Надо признать, что суды не часто ставят перед органом конституционной юстиции вопрос о конституционности уголовного закона. Обращение к электронной базе данных, содержащей решения Конституционного Суда РФ на официальном сайте этого органа в сети «Интернет», показывает, что за период с 1993 по 2019 гг. Конституционный Суд РФ вынес всего 25 решений (включая отказные определения) по запросам судов общей юрисдикции и ни одного решения по запросу Верховного Суда РФ в порядке ч. 4 ст. 125 Конституции РФ (в то время как по жалобам граждан РФ — 2039 решений).

Такая ситуация может быть оценена амбивалентно. С одной стороны это может свидетельствовать о конституционном качестве уголовного закона и убежденности судов в его соответствии конституционным стандартам прав человека и безопасности. С другой стороны это дает основания для постановки вопроса, насколько укоренено в правосознании представителей судейского корпуса позитивистское правопонимание, насколько владеют приемами и навыками конституционного толкования и конституционной оценки уголовного закона, насколько они готовы к свободной оценке уголовно-правовых норм и оспариванию презумпции их конституционности, насколько жестко связаны запретом аналогии в уголовном праве, ограничивающем возможности распространения выработанных Конституционным Судом РФ позиций в отношении одних уголовно-правовых норм на иные нормы.

Не станем на страницах настоящей работы вступать в обсуждение этих сложнейших тем. Отметим лишь, что ответы на эти вопросы предполагают прежде всего формирование надлежащего, отвечающего современным представлениям о сущности права правопонимания у всех представителей судейского корпуса. Как верно пишет В. И. Крусс, «судье недостаточно быть «только» юридически грамотным и добросовестным лицом в механизме публичной власти. Ему требуется достоверная конституционно-правовая образованность, основанием которой выступают не дидактические познания в области законодательства… а нечто иное и гораздо большее: та степень интеллектуально-нравственной причастности к философии права и конституционализма, без которых судья заведомо не сможет — при выработке и принятии своих правосудных решений — руководствоваться буквой и духом национальной конституции как акта прямого действия, актами и положениями международного права прав человека, которые затрагивает его акт правосудия73.

Наряду с этим свою лепту в оптимизацию механизма конституционализации уголовного права на уровне функционирования судов общей юрисдикции должна внести юридическая наука, разработав и предложив правоприменителю некую методику конституционной оценки уголовно-правовых норм, которую можно и нужно использовать в рамках конкретного процесса; методику, которая включала бы в себя определенный список вопросов, ответы на которые могут сформировать у судьи сомнение в конституционности закона, подлежащего применению, и обратиться в установленном порядке в Конституционный Суд РФ.

Конституционный Суд РФ выступает единственным субъектом, уполномоченным Конституцией РФ, делать вывод о соответствии уголовного закона конституционным нормам и ценностям. За период с 1993 по 2019 гг. Конституционный Суд РФ вынес 2137 решений по обращениям о проверке конституционности УК РФ. Оценивая уголовно-правовое предписание, Конституционный Суд учитывает смысл, придаваемый рассматриваемому нормативному акту сложившейся судебной практикой, и его место в системе права. Таким образом он выражает свое отношение как к позиции законодателя, так и к пониманию нормы правоприменителем.

Детальное исследование вопроса о работе Конституционного Суда РФ, разумеется, не может составить предмет нашего анализа. В интересующем нас отраслевом аспекте отметим лишь несколько значимых позиций.

Согласно Закону «О Конституционном Суде Российской Федерации», проверка положений принятого и действующего уголовного законодательства на предмет соответствия его Конституции РФ возможна в двух ситуациях:

а) по жалобе гражданина РФ или иных лиц на нарушение их конституционных прав и свобод, той или иной нормой УК РФ, примененной в конкретном деле, при условии, что исчерпаны все внутригосударственные средства судебной защиты (ст. 97 Закона),

б) по запросу суда, если он придет к выводу о несоответствии Конституции РФ предписаний уголовного закона, подлежащего применению им в конкретном деле (ст. 101 Закона).

Исходя из этого и с учетом внесенных в названные статьи Закона изменений можно констатировать:

во-первых, допуская запрос судов о проверке конституционности уголовного закона лишь «подлежащего применению» (а не примененного, как предполагалось в первоначальной редакции Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»), законодатель подтвердил недопустимость применения судами законов, которые вызывают сомнение в их конституционности, и в то же время признал, что граждане могут самостоятельно оспаривать конституционность уголовного закона лишь в случае, если система судов общей юрисдикции, по их мнению, не выполнила своего предназначения по защите конституционных ценностей;

во-вторых, не связывая запрос судов с проверкой факта нарушения уголовным законом лишь конституционных прав и свобод человека, законодатель существенно расширил возможности судов по обеспечению конституционализации уголовного права. Суд может ставить вопрос о конституционности уголовно-правовой нормы вне зависимости от того, нарушаются ли ею права и свободы граждан. Как показывает анализ 25 решений Конституционного Суда РФ, вынесенных по запросам судов, в них ставился вопрос о соответствии положений УК РФ ст. 19 Конституции РФ (56 % ссылок в запросах), ст. 15, 54, 55 (по 20 %), ст. 49 (16 %), ст. 50, 52 (по 12 %), ст. 1, 4, 45 (по 8 %), а также Преамбуле Конституции, ст. 2, 6, 17, 18, 22, 37, 38, 46, 47, 76, 118, 120 (по 4 %).

По итогам рассмотрения дела о проверке конституционности положений уголовного закона Конституционный Суд РФ принимает аргументированное постановление или определение. Любое решение Конституционного Суда РФ в рассматриваемой части является окончательным и не подлежащим обжалованию. В соответствии с Законом «О Конституционном Суде Российской Федерации» (ст. 79), решение Конституционного Суда РФ действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Положения УК РФ, признанные неконституционными, утрачивают силу; решения судов, основанные на них, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях. Юридическая сила постановления Конституционного Суда РФ о признании уголовно-правовой нормы неконституционной не может быть преодолена повторным принятием этого же нормативного предписания.

При анализе механизма конституционализации уголовного права посредством решений Конституционного Суда РФ необходимо принимать во внимание и содержание, и вид принимаемого Судом решения. По итогам конституционного разбирательства Суд принимает одно из следующих постановлений: о признании их соответствующими Конституции РФ; о признании их соответствующими Конституции РФ в данном Конституционным Судом РФ истолковании; о признании их не соответствующими Конституции РФ. Наряду с этим в практике Конституционного Суда РФ оформился особый вид решений — «определения с позитивным содержанием» (информационная база решений Конституционного Суда РФ по соответствующему запросу выдает 23 определения с позитивным содержанием). В литературе отмечается, что необходимость их принятия возникает в случаях, когда оспаривается не то же самое нормативное положение, по которому вынесено решение Конституционного Суда РФ (в таких случаях принимается обычное отказное определение), а аналогичное ему, т. е. такое, которое регулирует сходные отношения в соответствующей сфере общественной жизни74. Как заявляет В. Д. Зорькин, несмотря на то свой отказной характер , «нельзя утверждать, что в «определении с позитивным содержанием» отсутствует ответ на вопрос, соответствует ли закон Конституции. Ответ на него дан путем распространения позиции уже по ранее состоявшемуся решению Конституционного Суда по другому делу. И в том, уже рассмотренном, деле был дан ответ на вопрос, конституционен ли закон… Фактически позитивное определение напоминает о прежнем подходе Суда к подобной проблеме75.

Вместе с тем анализ показывает, что некоторые определения с позитивным содержанием не просто распространяют ранее сформулированную правовую позицию Конституционного Суда РФ на иные аналогичные ситуации, но по сути своей выявляют конституционно-правовой смысл оспариваемого уголовно-правового предписания без проведения специального конституционно-правового разбирательства.

Принимая такое определение, Конституционный Суд РФ «обязывает государство и общество учитывать данное в определении конституционно-правовое истолкование обжалуемой нормы, исключая любое иное в правоприменительной практике, что, в свою очередь, обусловливает согласно данному толкованию применение иных норм, содержащих аналогичные положения»76. Так, например, в своих определениях Конституционный Суд РФ констатировал: «Положения статьи 79 УК РФ по своему конституционно-правовому смыслу не препятствуют применению условно-досрочного освобождения от наказания в отношении лиц, которым назначенное по приговору суда наказание в виде смертной казни было в порядке помилования заменено на лишение свободы»77; при применении ст. 310 УК РФ на правоприменителя «возлагается обязанность учитывать не только сам факт разглашения данных предварительного расследования, но и существо разглашенных данных, их соотношение с интересами предварительного расследования и (или) правами и законными интересами участников уголовного судопроизводства, которым причинен вред или которые находятся под угрозой причинения вреда, с тем чтобы оценить исходя из конкретных условий времени, места и обстановки совершения деяния характер и степень его общественной опасности»78.

Таким образом, можно утверждать, что конституционализация уголовного права осуществляется Конституционным Судом РФ либо непосредственно в постановлении при разрешении вопроса о конституционности уголовно-правовой нормы по существу, либо опосредованно путем толкования уголовно-правовой нормы в определении с аргументацией на основе ранее сформулированных правовых позиций.

В каждом решении Конституционного Суда РФ обосновывается правовая позиция по вопросу о соответствии нормы уголовного закона и придаваемого ей правоприменительной практикой смысла конституционным нормам и принципам.

Однако, пожалуй, только два вида решений — о полном, категорическом соответствии или, напротив, несоответствии закона Конституции — не вызывает проблем с их пониманием, толкованием и применением. При этом таких решений крайне немного. Один из наиболее ярких примеров — решение по вопросу о проверке конституционности ст. 64 УК РСФСР (1960), предусматривавшей ответственность за измену Родине79. Здесь Конституционный Суд РФ четко и недвусмысленно констатировал: признать положение п. «а» ст. 64 УК РСФСР, квалифицирующее бегство за границу или отказ возвратиться из-за границы как форму измены Родине, не соответствующим Конституции РФ; признать положение п. «а» ст. 64 УК РСФСР, квалифицирующее выдачу государственной или военной тайны иностранному государству, а равно оказание иностранному государству помощи в проведении враждебной деятельности против РФ как форму измены Родине, соответствующим Конституции РФ. В силу решений подобного рода те или иные предписания УК РФ признаются либо недействующими, либо соответствующими ценностям Конституции, что влечет прогнозируемые и установленные законом последствия как в части законотворчества, так и в части правоприменения — для всех рассматриваемых или уже рассмотренных уголовных дел.

Основной массив решений Конституционного Суда РФ содержит выводы хотя и однозначные, но не столь категоричные. Это решения, в которых Суд признает уголовно-правовую норму (либо в целом, либо в некоторой части, либо в определенном истолковании, которое ей придается правоприменительной практикой) конституционной либо неконституционной, выявляя при этом конституционный смысл оцениваемого уголовно-правового предписания. Так, например, Конституционный Суд РФ признал ст. 159.4 УК РФ конституционной в той мере, в какой ее положения имеют целью отграничение уголовно наказуемых деяний от собственно предпринимательской деятельности, исключение возможности разрешения гражданско-правовых споров посредством уголовного преследования, создание механизма защиты добросовестных предпринимателей от необоснованного привлечения к уголовной ответственности, конкретизацию регулирования уголовной ответственности за совершение субъектами предпринимательской деятельности противоправных мошеннических действий, равно как и исключение возможности ухода виновных лиц от уголовной ответственности под прикрытием гражданско-правовой сделки. Но в то же время признал эту же норму неконституционной в той мере, в какой ее положения устанавливают за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, несоразмерное его общественной опасности наказание80. В другом постановлении Конституционный Суд РФ признал ст. 212.1 УК РФ не противоречащей Конституции РФ, но при этом дал ей такое конституционно-правовое истолкование, которое, по сути, блокирует возможность ее применения в том буквальном виде, в каком она сформулирована в тексте уголовного закона81.

Решения такого рода весьма специфичны. Они не исключают сами по себе дефектной нормы из УК РФ, а ряде случае даже не проводят их конституционно-правовой дисквалификации. Их исполнение не предполагает с необходимостью ни исключения статьи из УК РФ, ни внесения в нее изменений (достаточно, к примеру, указать, что инициативы депутатов Государственной Думы внести на рассмотрение законопроекты об исключении ст. 212.1 УК РФ или изменении ст. 282 УК РФ фактически блокировались профильным комитетом на том основании, что сами по себе эти нормы признаны соответствующими Конституции РФ Конституционным Судом РФ). Однако такие решения наполняют уголовный закон смыслом и духом, который должен быть воспринят прежде всего судами общей юрисдикции, рассматривающими уголовные дела, в которых применяется или предполагается применение соответствующей уголовно-правовой нормы. Последствие таких решений — это изменение практики толкования и применения уголовно-правовой нормы.

И еще на одну разновидность решений Конституционного Суда РФ надо обратить внимание. Они касаются не просто той или иной отдельной статьи уголовного закона, а «взаимосвязанных положений» уголовного и иного законодательства, толкование и применение которых в той или иной конкретной ситуации нарушает конституционные установления. Так, например, Суд признал не соответствующими Конституции РФ взаимосвязанные положения ч. 1 ст. 10 УК РФ, ч. 2 ст. 24, ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 133 и ст. 212 УПК РФ в той мере, в какой они лишают лицо, уголовное преследование которого прекращено на досудебной стадии уголовного судопроизводства вследствие принятия нового уголовного закона, устраняющего преступность и наказуемость инкриминируемого ему деяния, возможности обжалования в судебном порядке законности и обоснованности вынесенных в ходе осуществления уголовного преследования этого лица актов органов дознания и предварительного следствия, в том числе фиксирующих выдвинутые подозрение, обвинение в инкриминируемом ему деянии, применение мер процессуального принуждения в ходе производства по уголовному делу, а в случае установления их незаконности и необоснованности — возможности признания за ним права на реабилитацию82. Как видим, в иных аспектах своего функционирования, обсуждение которых не затребовано в обращении, ст. 10 УК РФ не проверяется здесь на конституционность, ее соответствие Конституции РФ презюмируется. Но в одном, строго определенном отношении и в строго определенной ситуации истолкование этой статьи правоприменительными органами признается неконституционным.

Оценка содержания и видов представленных решений позволяет заключить, что конституционализация уголовного права посредством деятельности Конституционного Суда РФ осуществляется двояко: либо путем корректировки непосредственно текста уголовного закона, либо путем изменения сложившегося на практике понимания уголовно-правовой нормы. В первом случае дефектная уголовно-правовая норма либо признается недействующей самим постановлением Конституционного Суда РФ, либо же ее корректировка возлагается Конституционным Судом РФ на парламент. Во втором случае решение Конституционного Суда РФ может не содержать посланий организационного характера парламенту, но ориентировано на принципиальное изменение в толковании и применении уголовно-правовой нормы.

Изложенное позволяет сформулировать на данном этапе исследования несколько промежуточных выводов:

– с институциональной точки зрения механизм конституционализации уголовного права представляет собой систему взаимосвязанных и дополняющих друг друга способов и средств воплощения в уголовно-правовых нормах и практике их применения конституционных ценностей, дифференцированных в зависимости от функциональной принадлежности и компетенции субъектов конституционализации;

– этот механизм включает в себя: проведение правовой (в т. ч. на предмет соответствия Конституции РФ) экспертизы проектов уголовных законов в Государственной Думе, проведение правовой экспертизы принятых уголовных законов в Совете Федерации, толкование уголовных законов на предмет их соответствия Конституции РФ судами общей юрисдикции, запрет на применение сомнительных с точки зрения суда уголовных законов и обращение в Конституционный Суд с запросом о его конституционной оценке, проверку конституционности уголовного закона в Конституционном Суде РФ и исполнение его решений законодателем и правоприменителем;

– совершенствование институционального механизма конституционализации уголовного права требует надлежащего нормативного регулирования правовой экспертизы уголовных законов на этапе их принятия и разработки эффективной методики такой экспертизы; обобщения и систематизации правовых позиций Конституционного Суда РФ по вопросам конституционности уголовного закона; формирование современного, конституционно-ориентированного правопонимания у всех представителей судейского корпуса, развитие навыков применения уголовного закона в его истолковании, данном Конституционным Судом РФ.

§ 3. Воплощение конституционных положений в уголовном праве: функциональный аспект

Механизм конституционализации уголовного права, как отмечалось ранее, необходимо рассматривать не только с внешней, институциональной стороны, но и с содержательной, внутренней точки зрения. В последнем случае речь идет о познании того, каким образом конституционные нормы и ценности непосредственно влияют на уголовно-правовые нормы и уголовно-правовые отношения. Процесс этого влияния, в свою очередь, также может быть проанализирован с разных позиций. Оставляя для последующего самостоятельного исследования вопрос о содержании конституционных начал уголовно-правового регулирования, в рамках настоящего параграфа сосредоточим внимание на изучении функциональных характеристик конституционализации уголовного права.

Поскольку конституционализация уголовного права есть не что иное, как воплощение конституционных идей и предписаний в уголовном праве, ее справедливо рассматривать одновременно в качестве процесса и итога реализации конституционных норм. В теории конституционного права проблема реализации Конституции РФ рассматривается как одна из ведущих, при этом вполне закономерно, что для ее решения наука предлагает целый ряд различающихся позиций. Некоторые специалисты проецируют на область конституционно-правовых отношений теоретические наработки о четырех формах реализации правовых норм — использования, исполнения, соблюдения и применения83; другие утверждают, что реализация конституционных норм осуществляется посредством лишь соблюдения, исполнения и применения84; третьи называют два способа — основным (главным) способом реализации конституционных норм называют «соблюдение», а особым, специальным способом их реализации — «применение»85; иные указывают на исполнение как на единственную форму реализации норм Конституции86.

В нашу задачу, разумеется, не может входить глобальное обсуждение этого большого вопроса. В целях достижения поставленных в исследовании задач представляется, в его решении необходимо отталкиваться прежде всего от содержания и вида конституционных норм, которые имеют отношение к проблематике уголовно-правового регулирования. Более того, в формулировке теоретических выводов полагаем возможным отталкиваться от авторитетного мнения Б. С. Эбзеева, который пишет, что между формами реализации конституционных норм в принципе нельзя провести четкую грань и что по большому счету конституционные нормы осуществляются либо путем активного (исполнение), либо путем пассивного (соблюдение) поведения субъектов конституционных отношений87.

Таковыми субъектами, среди прочих, выступают человек и государство в лице его органов (в частности, парламента и суда). Несложно заметить, что в данном случае имеет место частичное совпадение круга субъектов конституционно-правовых отношений и отношений уголовно-правовых (если понимать под ними вслед за Н. Ф. Кузнецовой отношения в сфере законодательной и правоприменительной деятельности88). Следовательно, субъекты уголовного права и при создании, и при соблюдении, и при применении уголовно-правовых норм обязаны одновременно реализовывать и нормы Конституции РФ. Формы реализации конституционных норм субъектами уголовного права определяются содержанием обращенных к ним конституционных предписаний.

Обращение непосредственно к тексту Конституции РФ позволяет установить следующее. В сфере уголовно-правовых отношений гражданам адресованы три группы предписаний Конституции РФ.

Во-первых, обязывающие нормы:

– общее обязывающее предписание ч. 2 ст. 15 Конституции, согласно которому граждане обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы РФ;

– и ряд конкретизирующих его обязывающих предписаний о том, что каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы (ст. 57), сохранять природу и окружающую среду (ст. 58), о том, что граждане РФ обязаны защищать Отечество (ч. 1 ст. 59).

Во-вторых, запретительные положения: о запрете захвата власти (ч. 4 ст. 3), запрете создания и деятельности общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение основ конституционного строя и нарушение целостности Российской Федерации, подрыв безопасности государства, создание вооруженных формирований, разжигание социальной, расовой, национальной и религиозной розни (ч. 5 ст. 13); о том, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17); о том, что никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц (ст. 25); о том, что никто не может быть принужден к определению и указанию своей национальной принадлежности (ст. 26); о том, что не допускаются пропаганда или агитация, возбуждающие социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду, запрещается пропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства (ч. 2 ст. 28); о том, что никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них (ч. 3 ст. 28); о том, что никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем (ч. 2 ст. 30); о том, что не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34); о том, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда (ч. 3 ст. 35); о том, что никто не может быть произвольно лишен жилища (ч. 1 ст. 40).

В-третьих, гражданам адресованы управомочивающие положения Конституции РФ, имеющие отношение к сфере уголовного права, как общего порядка — о том, что каждый гражданин Российской Федерации обладает на ее территории всеми правами и свободами (ч. 2 ст. 6), о том, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45); так и вполне конкретные, касающиеся охраны достоинства личности и запрета пыток (ч. 2 ст. 21), определяющие особенности ареста (ч. 2 ст. 22), права на судебную защиту и обращения в межгосударственные органы по защиты прав и свобод человека (ст. 46, 47), презумпции невиновности и толкования сомнений (ст. 49), гарантий от повторного осуждения (ч. 1 ст. 50), права на возмещение вреда, причиненного преступлением (ст. 52) и незаконными действиями государственных органов (ст. 53).

Соответственно, можно утверждать, что реализация конституционных положений в сфере уголовного права гражданами Российской Федерации осуществляется посредством любой из классически выделяемых в теории права форм: исполнение, соблюдение, использование.

Эти же формы реализации, а также применение норм Конституции РФ присущи государству как субъекту уголовно-правовых отношений89. В частности, согласно Конституции РФ:

– государство обязано: признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина (ст. 2); защищать равным образом частную, государственную, муниципальную и иные формы собственности (ч. 2 ст. 8); гарантировать равенство прав и свобод человека и гражданина (ч. 2 ст. 19); обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы (ч. 2 ст. 24); обеспечить потерпевшим доступ к правосудию и компенсировать ущерб (ст. 52);

– государству запрещено: устанавливать какую-либо идеологию или религию в качестве государственной или обязательной (ч. 2 ст. 12, ч. 1 ст. 14); лишать лицо имущества иначе как по решению суда (ч. 3 ст. 35); использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 49); издавать законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина (ч. 2 ст. 55);

– государство имеет право: устанавливать смертную казнь в качестве исключительной меры наказания (ч. 2 ст. 20); осуществлять арест, заключение под стражу и содержание под стражей на основании судебного решения (ч. 2 ст. 22); ограничивать права и свободы человека и гражданина федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55);

– государство применяет: Конституцию РФ на всей территории РФ (ч. 1 ст. 15), только опубликованные нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина (ч. 3 ст. 15); новый закон, если после совершения правонарушения ответственность за него была устранена или смягчена (ч. 2 ст. 54); международные договоры РФ, если ими установлены иные правила, чем предусмотрены законом (ч. 4 ст. 15).

Вместе с тем важно отметить, что реализация конституционных норм в сфере уголовного права (впрочем, как и в любой иной области общественных отношений) в известной степени затрудняется максимально обобщенным, вплоть до абстрактного, уровнем изложения большей части конституционных положений. Лишь крайне ограниченное число конституционных норм могут быть реализованы прямо, непосредственно, без установления дополнительных, детализирующих правовых предписаний (например, ч. 2 ст. 54 Конституции РФ). Основной массив конституционных норм содержит лишь исходные начала регулирования уголовно-правовых отношений, уставные, программирующие предписания. Обращенные к человеку, они требуют детализации на уровне отраслевого законодательства; обращенные к государству, они требуют своего воплощения в законе. Не случайно в литературе отмечается, что «многие конституционно-правовые нормы в своей реализации связаны не с возникновением конкретных правоотношений, а с особого вида отношениями общего характера»90, что без конкретизации и развития общих конституционных положений в законодательных актах Основной Закон не может выполнять целого ряда своих собственно правовых функций91. Специалисты по конституционному праву говорят даже о существовании особой, присущей только нормам Конституции, форме реализации права — «установление», «общее нормирование»92.

В этой связи насущной потребностью, одновременно предпосылкой и содержанием конституционализации уголовного права является перевод общих конституционных установлений на уголовно-правовой язык, их уголовно-правовая инструментализация. Осуществляется она на каждом из уровней уголовно-правового регулирования, как на нормативном (правовом), так и на индивидуальном93. «Общество заинтересовано не только в создании законодательной модели отношений между государством и преступниками, но, главное, в том, чтобы эта модель была реализована в жизни, на уровне конкретных правоотношений, возникающих между государством, прежде всего судом и конкретным лицом, которое совершило преступление»94.

Как следствие, конституционализация уголовного права может рассматриваться как процесс двухстадийный: на первой стадии в процессе реализации конституционных норм создается уголовное законодательство, на второй — соответствующий Конституции уголовный закон применяется для регулирования конкретных правоотношений.

Такое понимание конституционализации в теоретическом отношении заставляет обратить внимание на следующие аспекты:

– активным и ответственным субъектом конституционализации уголовного права, с учетом публично-правового характера отрасли, конституционных норм, определяющих компетенцию государственных органов, конституционных начал, определяющих в целом содержание государственной политики и правового регулирования, выступают государственные органы: парламент и суды. В ст. 15 Конституции РФ на этот счет прямо предписано: законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ, а органы государственной власти обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы;

– воплощение (мы предпочитаем использовать этот термин как обобщающий и нейтральный) конституционных положений в уголовном праве должно осуществляться на каждом уровне его проявления: и на уровне текста уголовного закона, и на уровне его применения. При этом очевидно, что с функциональной точки зрения конституционализация уголовного права на этих уровнях происходит различным образом. Если оставить в стороне вопросы, связанные с формированием конституционного правопонимания у парламентариев и судей, то можно утверждать, что конституционализация уголовного права на уровне регулирования индивидуальных правоотношений (на уровне правоприменения) предполагает использование механизмов прямого действия Конституции РФ и запрет (до разрешения вопроса Конституционным Судом РФ) на применение уголовных законов, конституционность которых вызывает сомнение. На уровне же создания моделей уголовно-правовых отношений, т. е. на уровне законотворчества, конституционализация требует иного механизма, обеспечивающего отражение в тексте уголовного закона конституционных идей, принципов и указаний;

– граждане, будучи субъектами и уголовно-правовых, и конституционно-правовых отношений, объективно имеют крайне ограниченный (хотя от этого и не менее значимый) спектр возможностей участвовать в конституционализации уголовного права. Их участие является по преимуществу косвенным: на уровне законотворчества через процедуры формирования парламента, институт референдума и законодательных инициатив, на уровне правоприменения через конституционное обжалование примененных к ним уголовных законов. В последнем случае, что важно, инициированная гражданами проверка конституционности индивидуального уголовно-правового регулирования может привести к уточнению или пересмотру обобщенной модели такого регулирования на уровне уголовно-правовой нормы.

Заметно слабое участие граждан в процессе конституционализации уголовного права вполне объяснимо спецификой самого этого процесса. Есть основания утверждать, что с функциональной точки зрения конституционализация представляет собой деятельность уполномоченных субъектов (парламента и судов) по применению норм Конституции РФ для регулирования уголовно-правовых отношений на нормативном и индивидуальном уровне. Как и любая правоприменительная деятельность, она требует особого субъектного состава и специальных форм. Специфика состоит в том, что применение норм Конституции на различных уровнях уголовно-правового регулирования имеет различные формы. Если на уровне регулирования индивидуальных уголовно-правовых отношений применение Конституции РФ не отличается от применения иных нормативных правовых актов (она действует либо непосредственно, либо через системы иерархии источников уголовного права), то на уровне нормативного регулирования формой применения Конституции РФ уверенно можно назвать законотворчество как властную деятельность парламента по реализации конституционных стандартов в уголовном законодательстве.

Поскольку текст уголовного закона выступает основой функционирования отрасли уголовного права, именно воплощение конституционных идей в УК РФ является базовой, исходной точкой в решении фундаментальной задачи конституционализации отрасли.

Это обстоятельство подводит к необходимости обсудить вопрос о соотношении конституционных и уголовно-правовых норм и о юридико-техническом механизме воплощения требований Конституции РФ в уголовном законе.

В юридической литературе он решается порой весьма неоднозначно. Так, например, А. А. Титова пишет: «Конституционно-правовая норма определяется как исходное, учредительное предписание общего характера, устанавливающее отправные начала системного построения права, государственного и общественного строя, определяющее основы правового статуса личности и иные базовые, фундаментальные составляющие правовой системы. Все иные нормы российского права выступают как специальные по отношению к положениям Конституции, они должны быть производны и выводимы из них»95. Иное по звучанию, но близкое по духу, решение предложено А. А. Авакьяном, который выделяет основные нормы, содержащие ключевое правило, и дополнительные нормы, необходимые для реализации основной; «основная норма предопределяет появление дополнительных норм и линию регулирования в них общественных отношений»96.

Однако применительно к нашей теме согласиться с таким подходом вряд ли возможно. Оценка соотношения правовых норм как общих и специальных, основных и дополнительных может быть справедливой при одном принципиальном допущении: что речь идет о правовых нормах одной отрасли права, имеющих единую природу. В нашем же случае решается вопрос о соотношении норм различной отраслевой принадлежности.

В связи с этим стоит заметить, что в литературе высказано мнение, согласно которому ряд норм Конституции РФ (в частности, ч. 2 ст. 20, ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 50, ч. 2 ст. 63) в своем содержании имеют исключительно уголовно-правовые предписания, будучи конституционными лишь по форме97. Если отталкиваться от этой позиции, то соотношение норм Конституции РФ и УК РФ действительно можно рассматривать с точки зрения соотношения общих и специальных, основных и дополнительных норм. Однако представляется, что исходная посылка таких рассуждений все же упречна. При ее последовательном развертывании можно прийти к выводу, что Конституция РФ являет собой комплексный нормативный акт, содержащий конгломерат предписаний самой разной отраслевой природы, что принципиально не верно, поскольку способно привести к выводу об отсутствии у Конституции самостоятельного предмета правового регулирования. Гораздо больше теоретических оснований согласиться с мнением З. А. Незнамовой о том, что Конституция не предусматривает уголовно-правовых норм98. Все нормы Конституции РФ по своей природе и назначению являются конституционно-правовыми. Другое дело, что они имеют значение для уголовно-правового регулирования. Но «иметь уголовно-правовое значение» и «быть уголовно-правовыми» — это разные характеристики правовых норм.

Следовательно, вопрос о соотношении уголовно-правовых и конституционных норм должен решаться иначе. Сегодня можно констатировать определенное согласие в отраслевой науке относительно нескольких исходных позиций в его решении:

– Конституция есть юридическая база уголовного законодательства, имеющая первостепенное значение для его развития99;

– нормы уголовного права, как и любой другой отрасли, находятся в отношении подчинения нормам конституционного права100;

– каждая уголовно-правовая норма и каждое уголовно-правовое решение должны быть конституционными101.

Однако юридико-технические средства и приемы конституционализации уголовного закона все еще в должной степени не исследованы. Как верно пишет А. Э. Жалинский, применительно к УК РФ отсутствует инструментальное раскрытие понятийного оборота «основывается на Конституции Российской Федерации», не выявлены содержание и связь абстрактных конституционных норм с уголовным законом, не разработаны критерии признания уголовного закона основывающимся на Конституции102.

Нельзя сказать, что наука вовсе обходит стороной исследование этих проблем. Хотя в некоторых случаях, даже в специальных публикациях, теоретические аспекты взаимодействия Конституции и отраслевого законодательства не раскрываются103. Однако сформулированные здесь положения и выводы крайне противоречивы, неполны и потому как минимум недостаточны, что предопределяет дополнительное и углубленное исследование проблемы.

Специалисты в целом верно отмечают, что в функциональном отношении все отрасли права (в том числе и уголовное) призваны предусмотреть и обеспечить надежный инструментарий реализации конституционных норм, что предопределено и объясняется ведущим положением, которое занимает Конституция страны104. Вместе с тем способы и приемы такой реализации, механизм воплощения в уголовном законе конституционных положений определяются в науке различным образом. В частности, указывается, что конституционализация уголовного права обеспечивается такими средствами, как:

– конструирование прямых запретов и закрепление базовых ценностей, подлежащих правовой охране, отражение их в гипотезах, диспозициях и в санкциях норм отраслевого законодательства105;

– использование бланкетного приема конструирования правовых норм, при котором в конституционных нормах содержится ссылка на уголовное законодательство, а в уголовном законе ссылка на нормы Конституции РФ или конституционно-правовые термины106;

– рецепция, состоящая в воспроизведении в законодательстве ключевых положений Основного Закона107, или их «адаптированном дублировании»108;

– имплементация, т. е. законодательная деятельность, осуществляемая в целях реализации в нормах уголовного права обязательных правовых требований к их содержанию, установленных в нормах Конституции РФ109;

– конкретизация конституционных требований в уголовном законодательстве как закономерная деятельность государственных и иных уполномоченных органов по переводу абстрактного содержания юридических норм на более конкретный уровень посредством операции ограничения понятий, результаты которой фиксируются в правовых актах110.

Характерной особенностью исследований юридико-технических приемов и средств конституционализации уголовного права выступает тот факт, что авторы относительно произвольно, а порой и без достаточных теоретических оснований сосредотачивают внимание на каком-либо одном из них, отталкиваются от тех или иных известных доктринальных посылок и развивают их в своих интересах, мало опираясь при этом на какой-либо эмпирический фундамент.

Такой подход к организации исследований и, соответственно, к их выводам, не может быть поддержан в полной мере. Его корректировке, по нашему мнению, должно служить обращение к реальной практике конституционного анализа уголовно-правовых предписаний, официальной и авторитетной оценке соотношения уголовного законодательства и Конституции. Богатый материал для этого дает опыт функционирования Конституционного Суда РФ. При подготовке настоящей работы методом сплошного изучения было проанализировано 95 решений Конституционного Суда по вопросу о возможности рассмотрения жалоб граждан на нарушение их прав предписаниями УК РФ (отказные определения). Практически в каждом из них при обсуждении поставленной проблемы Конституционный Суд РФ использовал для обоснования своей позиции такие слова и обороты, которые позволяют вполне четко зафиксировать позицию Суда по вопросу о юридико-технических аспектах соотношения УК РФ и Конституции страны.

В частности, Конституционный Суд РФ указывал, что:

– нормы уголовного закона (например, ст. 199, 330 УК РФ) призваны обеспечить исполнение конституционной обязанности гражданами РФ111;

– нормы уголовного закона (например, ст. 80 УК РФ) обеспечивают осуществление закрепленных в Конституции РФ прав граждан112;

– введение уголовной ответственности (например, за деяния, предусмотренные гл. 18 УК РФ) предопределено конституционной обязанностью государства защищать достоинство человека, его права и свободы, обеспечивать права потерпевших от преступления и компенсацию причиненного им ущерба, а также гарантировать надлежащий порядок осуществления правосудия113;

– содержание норм уголовного закона свободно определяется законодателем с учетом конституционных ограничений114, Конституция РФ не содержит обязанности устанавливать уголовную ответственность за любое нарушение прав граждан115;

– нормы уголовного закона (например, ст. 226.1 УК РФ) подчиняются конституционным целям установления правовых ограничений116 и дифференциации уголовной ответственности, а также иным требованиям, предъявляемым к ним Конституцией РФ117;

– установление уголовно-правового регулирования (например, в ст. 64, 96 УК РФ) конкретизирует в уголовном законе конституционные начала справедливости и гуманности и направлено на уменьшение уголовной репрессии до необходимого минимума принудительных мер, обеспечивающих достижение целей наказания118;

– статьи уголовного закона (например, ст. 10 УК РФ) развивают положения Конституции РФ119, направлены на реализацию и обеспечение конституционных принципов (законности, справедливости, гуманизма)120;

– установление в уголовном законе ответственности (например, за преступления, связанные с оборотом сильнодействующих или ядовитых веществ, а также с оборотом порнографической продукции) согласуется с положением Конституции РФ о допустимости ограничения прав и свобод человека и гражданина, и с международными обязательствами РФ121;

– нормы уголовного закона (например, ст. 242 УК РФ) не умаляют конституционного принципа презумпции невиновности122;

– норма уголовного закона не может нарушать конституционных прав граждан123.

Анализ сформулированных Конституционным Судом РФ суждений и оценок позволяет сделать несколько выводов.

Во-первых, в механизме конституционализации уголовного права следует вполне отчетливо различать сами действия законодателя по воплощению в уголовном законе конституционных положений (внешний аспект проблемы) и соотношение уголовно-правовых и конституционно-правовых норм (внутренний аспект). В силу чего сам по себе факт реализации законодателем конституционных норм о создании того или иного уголовного закона еще не гарантирует конституционности самого уголовного закона.

Во-вторых, действия законодателя по конституционализации уголовного права вполне логично описываются посредством известных форм реализации конституционных норм: исполнение обязанностей по установлению запретов, реализация предоставленного права по определению содержания уголовно-правовых норм. В этом отношении бланкетные диспозиции и ссылочные нормы не являются сами по себе средствами конституционализции отрасли уголовного права, они служат лишь юридико-техническим приемом обеспечения связи разноотраслевого законодательства. А в ряде случаев конституционные отсылки к необходимости принятия уголовного закона можно рассматривать в качестве особого вида законодательной инициативы — воплощенной на конституционном уровне воле народа РФ, направленной на принятие того или иного закона.

В-третьих, в содержательном отношении целесообразно различать результат и процесс конституционализации уголовного закона. Результатом конституционализации выступает состояние уголовного закона, при котором он соответствует Конституции РФ, подчиняется ее целям и согласуется с ее предписаниями, не нарушает конституционных прав граждан и не умаляет конституционных принципов. Достигается этот результат посредством конкретизации и развития в уголовном законодательстве конституционных положений.

Обратим внимание, что Конституционный Суд РФ при описании механизма взаимодействия конституционного и уголовного права не использует таких терминов, как имплементация и рецепция. Использование поисковых возможностей справочной правовой системы «Консультант Плюс» показало, что в ее базе содержится всего одно решение, в котором употребляется термин «рецепция» (для описания в качестве примера взаимодействия международного и национального права Италии) и восемь решений Конституционного Суда РФ, в которых употребляется слово «имплементация» (или производные от него). При этом шесть из них описывают процесс имплементации в правовую систему страны норм международного права и два — имплементацию в отраслевое законодательство правовых норм, обладающих той же отраслевой природой.

Такое словоупотребление не является лишь стилистическим приемом. Оно отражает, на наш взгляд, вполне определенную теоретическую позицию Конституционного Суда РФ, с которой необходимо считаться и к которой необходимо прислушаться.

Рецепция и имплементация — правовые явления, наделенные вполне определенным смыслом, который мало сопрягается с процессом конституционализации отраслевого законодательства.

Так, рецепция традиционно понимается либо как восприятие той или иной страной элементов правовой культуры другой страны124, либо как использование апробированных в историческом прошлом правовых моделей125, либо как одновременно заимствование содержания и некоторых форм из правовых систем других стран или из их прошлого опыта126. При этом специалисты утверждают, что «рецепция публичного права обыкновенно выливается на практике в заимствование лишь некоего символа или формы, нежели содержания какой-либо публично-правовой нормы», а потому «данное заимствование вряд ли заслуживает наименования «рецепция права»127.

Имплементация — термин, традиционно используемый для описания взаимодействия международного и национального права128, причем зачастую в аспекте, связанном, с одной стороны, с необходимостью исполнения международных обязательств, а с другой стороны, с необходимостью защитить национальную правовую систему от проникновения в нее чуждых для нее, неконституционных элементов или элементов, которые по тем или иным причинам не могут быть исполнены.

Полагаем очевидным, что ни одна из указанных ситуаций (рецепция и имплементация) не совпадает содержательно и сущностно с процессом конституционализации уголовного права. Этот процесс не предполагает реактуализации правовых идей, норм и конструкций, не означает «уголовно-правовой аккультурации» конституционных положений, не требует защиты уголовного закона от принципов Конституции. Конституционализация есть процесс прямо противоположный, требующий синхронного, с учетом меняющихся социальных условий, толкования Конституции и уголовного закона, создания, толкования и применения УК РФ в рамках заданной Конституцией страны правовой культуры, полного подчинения уголовно-правовых предписаний конституционным стандартам.

Единственным доступным средством такой конституционализации выступает конкретизация и развитие в уголовном праве конституционных положений. Как верно указывает Б. С. Эбзеев, Конституция нормативно «программирует развитие законодательства», и в ходе этого развития происходит определенная ее конкретизация, что является существенным условием практической реализации конституционных нормативов. Отсутствие такой конкретизации отрицательно сказывается на действенности этих нормативов или обрекает их на бездействие129.

В науке было высказано мнение о том, что «термин «конкретизация конституционных норм в текущем законодательстве» нельзя признать полностью удовлетворительным, так как существуют конституционные нормы, воздействующие на уголовное право в целом, а не реализуемые путем конкретизации в отдельных уголовно-правовых нормах и институтах»130. Однако формулируя такое суждение, автор, как представляется, не учитывает принципиальных различий в таких формах социального проявления права, как правовое воздействие и правовое регулирование. Воздействие Конституции всеобъемлюще и разносторонне, оно осуществляется среди прочего на уровне формирования правосознания и правовой культуры. Многие положения Конституции, проникнутые аксиологическим, идеологическим, идейно-политическим содержанием, рассчитаны именно на такое воздействие. Но даже они не могут оставаться лишь красивыми декларациями, не имеющими прикладного значения. Будучи закрепленными в нормативном правовом акте, каковым по форме является Конституция РФ, эти предписания, как и любые иные правовые предписания, призваны оказывать и регулятивное воздействие. Другое дело, что механизм воплощения в отраслевом законодательстве этих «общих» и «конкретных» конституционных положений может различаться. И в этом отношении можно установить определенную корреляцию между видом конституционных положений и способом ее воплощения в уголовном законе. С определенной уверенностью можно говорить о том, что «общие» нормы в большей степени нуждаются в конкретизации, тогда как нормы «специальные» — в отраслевом развитии.

Конкретизация и развитие конституционных положений — взаимосвязанные процессы, не отделимые друг от друга. В процессе отраслевого развития конституционных положений происходит их конкретизация, а конкретизация может мыслиться только через отраслевое развитие, поскольку в каждой отрасли права одно и то же конституционное положение может приобретать дополнительные, специфические нюансы содержания. Как верно пишет В. В. Ершов, «конкретизация права характеризуется его развитием — детализацией, уточнением и т. д. уполномоченными органами и лицами»131.

К сожалению, отмечают специалисты, вопрос об основополагающих принципах нормативно-правовой конкретизации Конституции в научной литературе теоретически не разработан. Например, не ясно, какие конституционные нормативы необходимо конкретизировать в обязательном порядке, на каком правотворческом уровне (закон, указ главы государства, постановление правительства, ведомственные акты), как это должно осуществляться в условиях федеративного государства и с учетом глобализационных процессов, каковы пределы конкретизации юридических норм и т. д.132 Соглашаясь с этим выводом, отметим все же, что в общетеоретическом контексте дать универсальный список норм Конституции, нуждающихся в конкретизации, и описать пределы их конкретизации не представляется возможным. Именно с учетом того отмеченного выше обстоятельства, что конкретизация всегда предполагает насыщение конституционных норм специальным отраслевым содержанием. Более того, как показывает опыт функционирования Конституционного Суда РФ, проверить конституционность уголовно-правовой нормы и сделать вывод о достаточной отраслевой конкретизации того или иного конституционного положения нельзя «раз и навсегда». И речь в данном случае не только о наличии динамики социальных условий, предопределяющих возможность динамики смысла и оттенков конституционного предписания. Речь идет о том, что в практике уголовно-правового противодействия преступлениям могут возникать и реально возникают ситуации, которые требуют неоднократной проверки уголовно-правовой нормы в зависимости от того, к каким конкретным обстоятельствам она применяется и во взаимосвязи с какими конкретными иными правовыми нормами. Одно и то же уголовно-правовое предписание может оказаться в достаточной степени конкретизированным и конституционно насыщенным для его применения в одной ситуации и недостаточно конкретным для применения в иной. Поэтому, собственно, конституционализация и конкретизация могут рассматриваться как перманентный процесс оптимизации нормативного материала.

В теоретическом отношении важно подчеркнуть, что конкретизация представляет собой вторичный элемент именно нормативно-правового регулирования. В процессе конкретизации в правовой текст привносится дополнительная информация для придания ясности правовым установлениям, объяснения некоторых понятий, раскрытия смысла отдельных предписаний, уточнения правил и их элементов в целях обеспечения адекватной реализации норм права и правовых актов в целом133. Субъектом этого процесса выступает именно нормо­творческий орган — парламент.

В науке высказаны и иные позиции на этот счет, допускающие конкретизацию права на правоприменительном уровне134. Однако в полной мере с ними сложно согласиться. При всей дискуссионности данного вопроса выразим свою солидарность с точкой зрения тех специалистов, которые четко ограничивают пределы конкретизации именно нормативным уровнем правового регулирования. Это, разумеется, не снимает ответственности с правоприменителя за соблюдение конституционных положений, однако ограничивает его роль в этом вопросе решением круга вопросов, связанных с толкованием применяемых норм, что позволяет в функциональном отношении весьма четко разграничить такие смежные категории теории права, как конкретизация и толкование.

Применительно к предмету нашего исследования такое различение дает возможность установить следующую логическую схему. В процессе конституционализации уголовного права законодатель дает уголовно-правовую конкретизацию конституционных норм, а правоприменитель — конституционное истолкование презюмируемо конституционных уголовно-правовых предписаний. В итоге перед нами два взаимосвязанных процесса: отраслевая конкретизация Конституции РФ и конституционное толкование отраслевых норм. Они являются очевидно последовательными этапами конституционализации уголовного права. Более того, эти процессы справедливо рассматривать не как линейные, а как циклические. Замыкает их между собой система конституционной юстиции. Проверяя конституционность примененных или подлежащих применению в конкретной ситуации уголовно-правовых норм, Конституционный Суд РФ делает свой, обязательный для всех и непреодолимый в юридических и политико-правовых процедурах вывод о том, насколько достаточно конкретной является норма уголовного закона и насколько точно эта конкретика соответствует Конституции. В случае отрицательного вывода по любому из этих вопросов включаются механизмы конституционной элиминации уголовно-правовой нормы или ее корректировки.

На основании изложенного представляется возможным в данной части исследования резюмировать некоторые основные выводы из анализа функциональной характеристики механизма конституционализации уголовного права:

– конституционализация уголовного права может рассматриваться одновременно как процесс и итог реализации конституционных норм в сфере уголовно-правового регулирования, при этом формы реализации этих норм определяются и их содержанием, и характеристикой субъекта уголовно-правовых и конституционно-правовых отношений;

– реализация конституционных положений в сфере уголовного права гражданами осуществляется посредством любой из классически выделяемых в теории права форм: исполнение, соблюдение, использование; однако с учетом самого процесса конституционализации и публичного характера отрасли уголовного права, возможности граждан в деле конституционализации уголовного права ограничены исключительно индивидуальным уровнем правового регулирования;

– среди форм реализации конституционных положений государством как субъектом конституционных и уголовно-правовых отношений особое место занимает применение норм Конституции; есть все основания рассматривать конституционализацию уголовного права как деятельность уполномоченных субъектов (парламента и судов) по применению норм Конституции РФ для регулирования уголовно-правовых отношений на нормативном и индивидуальном уровне;

– конституционализация уголовного права как особый вид применения Конституции есть процесс двухстадийный: на первой стадии в процессе реализации конституционных норм создается уголовное законодательство, на второй соответствующий Конституции уголовный закон применяется для регулирования конкретных правоотношений, при этом в процессе конституционализации уголовного права законодатель дает уголовно-правовую конкретизацию конституционных норм, а правоприменитель конституционное истолкование презюмируемо конституционных уголовно-правовых предписаний;

– процессы отраслевой конкретизации и конституционного толкования уголовно-правовых норм справедливо рассматривать не как линейные, а как циклические. Замыкает их между собой система конституционной юстиции. Проверяя конституционность примененных или подлежащих применению в конкретной ситуации уголовно-правовых норм, Конституционный Суд РФ делает обязательный для всех и непреодолимый в политико-правовых процедурах вывод о том, насколько достаточно конкретной является норма уголовного закона и насколько точно эта конкретика соответствует Конституции;

– результатом конституционализации выступает состояние уголовного закона, при котором он соответствует Конституции РФ, подчиняется ее целям и согласуется с ее предписаниями, не нарушает конституционных прав граждан и не умаляет конституционных принципов.

...