Ж. И. Овсепян

Источники (формы) российского права в период международной глобализации (общетеоретическое и конституционно-правовое исследование

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34.02

ББК  67.5

 О-34

Автор: Овсепян Ж. И., доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы Российской Федерации, заведующая кафедрой государственного (конституционного) права юридического факультета Южного федерального университета.

Рецензенты: Позднышов А. Н., доктор юридических наук, профессор;

Дригола Э. В., кандидат юридических наук, доцент.

Книга представляет собой фундаментальный труд, посвященный одной из ключевых тем в правоведении, имеет сложный состав, включает общетеоретические, конституционно-правовые, международно-правовые и исторические аспекты исследования. Предлагается оригинальный анализ ряда базовых категорий философии права: рассмотрены соотношение понятий «источник права» и «форма права»; юридическая история термина и понятия «закон», эволюция соответствующей государствоведческой практики в России; научно-доктринальная характеристика понятия «нормативный акт» как основного источника права в современном государстве и др. В монографии дан развернутый обзор истории российской Конституции в царский (этап дуалистической монархии) и советский периоды, в годы перестроечных реформ. Основной объем произведения посвящен развитию и состоянию источников права современной России, утвердившихся в ее правовой системе в 90-е гг. XX — начале XXI столетия: исследованием охвачены все виды источников российского права, создаваемых всеми ветвями власти (законодательной, исполнительной, судебной) и всеми уровнями публичной власти — федеральной, субъектов Российской Федерации, а также муниципальными образованиями. В работе осуществлено обстоятельное исследование внутригосударственных федеративных договоров. Значительное внимание уделено различным видам источников международного права. Применительно к каждому из видов внутригосударственных и международных источников права дается их понятие, анализируются особенности предмета правового регулирования, группировки, классификации, излагается история учреждения и развития статусов многообразных источников российского права; рассматриваются особенности порядка их принятия, признаки юридической природы и юридической силы; освещены проблемы практики правоприменения,соответствующие научные дискуссии; систематизированы правовые позиции Конституционного Суда РФ о статусе этих источников.

Предназначена для научных работников, аспирантов и студентов, практиков государственной и муниципальной власти, всех читателей, интересующихся вопросами государства и права.

УДК 34.02

ББК  67.5

© Овсепян Ж. И., 2016

© ООО "Проспект", 2016

Глава 1.
Понятие и виды источников (форм) российского права

§ 1.1. Понятия источника и формы российского права: к вопросу об их соотношении и идентичности

Определение понятия «источник права» в классической и современной юриспруденции многие столетия, начиная с римских юристов, увязывается с проведением его соотношения с другой категорией — «форма права». Так, опираясь на исследования профессора Императорского Санкт-Петербургского университета Н. М. Коркунова (1853–1904), можно выделить следующие этапы развития определения понятия «источник права», связанные с его сопоставлением (корреляцией) с понятием «форма права».

На начальных этапах развития научной юриспруденции понятия «источник» и «форма» права отождествлялись. Под источником права понималось право, облеченное в письменную форму. Как писал Н. М. Коркунов, «у римских юристов, очевидно в силу такого смешения (источника права и формы права. — Ж. О.), установилась классификация права на писаное и неписаное (jus scriptum, jus non scriptum), причем это различие понималось буквально, так что к писаному праву относились не только закон, но и эдикт претора и persona prudentium. Но требовалось, однако, чтобы право при самом возникновении уже облекалось в письменную форму (jus scriptum quod ab initio litteris mandatum est). Поэтому записанный обычай оставался все-таки неписаным правом — это послужило основанием к установлению некоторыми новыми юристами различия между писаным и только записанным правом»¹.

В более позднее время отождествление понятий «форма права» и «источник права» (по формулировке Н. М. Коркунова, «смешение понятия источника права как признака его общеобязательности с понятием о том, откуда черпается и чем определяется самое содержание юридических норм») обнаруживалось в утверждении, «что право творится произволом законодателя. Воля законодателя признавалась единственной и последней причиной установления тех или других юридических норм. Веление верховной власти соблюдать определенную норму являлось при таком взгляде на дело единственным признаком обязательности нормы и единственной силой, ее создавшей»². Таким образом, законодательство «признавалось... единственным источником положительного права, и притом в смысле силы, творящей право»³.

Следующий (второй) этап становления учения о понятии источника права, связанный с проведением его корреляции с категорией формы права, касается исторической школы права. Согласно представлениям данной школы права, силой, творящей право, является народный дух, но не законодательство. Источники права есть «только источники нашего познания о праве, живущем в народном духе. Недостаток определений исторической школы права в том, что они недооценивали формальные признаки источника права и такой ключевой, как “общеобязательность”, выражающейся в нем нормы»⁴.

Третий этап развития научной юриспруденции в части понимания категорий «источник права» и «форма права» приходится на конец XIX — первые десятилетия ХХ в. — это период дуализации (разграничения) понятия «источник права» «как признака общеобязательности нормы» и понятия источника как средства познания» ⁵. Так, А. Д. Градовский (1841–1889), автор первых в России учебников по государственному праву, экстраординарный профессор Санкт-Петербургского университета, в последнем издании двухтомного труда (1904), характеризуя источники права времен абсолютной монархии и имея в виду, что «по степени своей обязательной силы первенство над остальными видами поставлений и правил» имеет закон, указывал, что «закон может исходить только от верховной государственной власти», т. е. источником писаного частного и публичного права во всех странах при абсолютной монархии как форме правления являлся монарх ⁶. А. Д. Градовский обращал также внимание на то, что этот принцип, согласно которому верховная власть есть источник права, «закрепляется законодательством всех стран (бывших в тот период абсолютными либо дуалистическими монархиями. — Ж. О.), которые сходятся между собой в том, что признают законодательную власть исключительным атрибутом государственного самодержавия»⁷.

Ссылаясь на Свод законов Российской империи (подготовлен Сперанским при Николае I в конце 1832 г., получил обязательную силу с 1 января 1835 г.) и Манифест императора Александра I об учреждении Государственного Совета (1810), А. Д. Градовский пишет: «Признавая, что верховная власть есть источник писаного права, мы должны, однако, определить, в какой степени законодательные функции должны быть исключительным достоянием этой власти. Наше законодательство, в 51 ст. Основных законов, указывает, собственно, на один момент в порядке издания законов, который должен быть исключительным атрибутом самодержавной власти. Именно: мы читаем, что “никакой закон не может иметь своего совершения без утверждения верховной власти”. Но утверждение (санкция) закона есть последний из моментов, на которые распадается процесс составления закона, хотя этот момент есть важнейший с юридической точки зрения, ибо санкция монарха сообщает закону обязательную силу. Следовательно, в прочих моментах законодательной деятельности возможно участие других установлений. Это участие признается и нашим законодательством»⁸.

Обращая внимание на то, что со времен утверждения абсолютных монархий верховная государственная власть как источник закона, писаного права становится исключительным источником публичного и частного права, А. Д. Градовский вместе с тем отмечает, что это утверждение во всех государствах Европы того периода в определенном объеме опровергалось обычаем. В этой связи он напоминает, что «история каждого законодательства начинается с истории обычного права», но с образованием центральной власти оно (за отдельными исключениями — Англия) вытесняется писаным правом.

Относительно Российской империи XIX столетия Градовский пишет: «Русское законодательство, приведенное в систему изданием Свода законов, в принципе отменило силу обычая. Все присутственные места должны основывать свои определения на точных словах и точном разуме законов»⁹. Однако на практике «сила обычая фактически не могла быть отменена законом в среде громадного большинства русского народонаселения, которое даже не в состоянии было усвоить себе многих законодательных определений, составленных часто по чуждому для него образцу». По свидетельству ученых — современников рассматриваемого периода истории российской государственности, русское крестьянство и мещанство совершало свои гражданские сделки, устраивало семейные отношения, располагало наследством «независимо от X т. Св. зак. Затем значительная часть русского народонаселения не только не усвоила себе общего законодательства, но и общей культуры — именно инородцы». Наконец, была «область отношений, в которой сила обычая не только у нас, но и в других государствах не может быть устранена законом: таковы отношения торговые»¹⁰. Вот почему русское законодательство, подобно многим другим, признавало соответствующие исключения из общего правила: а) некоторые исключения для всех сословий, в том числе крестьян, когда судам низовых инстанций разрешалось выносить решения на основании не закона, а местных обычаев; б) «инородцам (кочующим)» дозволялось «управляться на основании своих обычаев»; в) решения коммерческих судов (по торговым делам) могли приниматься на основании торговых обычаев в случаях, когда «нет точных и ясных законов»¹¹.

В связи с революционными событиями 1905–1907 гг. и принятием первых в истории России конституционных актов — «Манифеста об усовершенствовании государственного порядка» (от 17 октября 1905 г.) и Основных государственных законов от 23 апреля 1906 г., заложивших основы парламентаризма Российского государства, российская практика и, соответственно, научные характеристики источника права стали меняться. Так, Н. М. Коркунов различает «общий источник права» как субъективный разум, субъективное сознание и «источник права в техническом смысле»¹² (по более поздней терминологии XX — начала XXI в., право в формальном смысле). Развивая свою концепцию, он пишет: «Признавая закономерность развития, мы, конечно, не можем признавать закон силой, творящей право, это только форма, в которой право, вырабатываемое всеми элементами общественного сознания, находит себе внешнее выражение. Законодатель не произвольно творит право, он не властен установлять норм, не подготовленных ходом общественной жизни. Законы, имеющие такое содержание, остаются мертвой буквой, лишенной практического значения. Поэтому законодательство не есть источник права в смысле силы, его творящей. Общий источник права есть субъективный разум, или, как мы бы сказали, субъективное сознание. Все другие факторы влияют на правообразование только через посредство нашего сознания. Божественные веления, природа вещей, требования разума, соображения целесообразности, внушения нравственного долга — все это может вызвать образование соответствующих правовых норм лишь тогда, когда будет воспринято человеческим сознанием. Но источником права в техническом смысле оно не может быть признано, потому что субъективное сознание какой-либо нормы не есть признак ее общеобязательности, не есть форма ее объективирования»¹³.

С учетом сказанного Н. М. Коркунов предостерегал «от смешения понятия источника права как признака общеобязательности нормы с понятием о том, откуда черпается и чем определяется самое содержание юридических норм»¹⁴. Источники права — это формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время»¹⁵.

Современник Н. М. Коркунова, приват-доцент Императорского Московского университета Ф. Ф. Кокошкин (1871–1918) также дуализировал понятие «источник права», хотя в его позиции было некоторое своеобразие: он выделял источники права различной очереди, однако эта очередность отражала содержательную и формальную составляющие источника права. В частности, Ф. Ф. Кокошкин различает такие виды источников права, как: общественное признание, общественное одобрение, на котором основаны все другие источники права; закон как господствующую, «первейшую» форму правообразования «в современном государстве» (начала ХХ в.). «Подобно соглашению и в отличие от обычая, закон есть сознательная форма правообразования, но от обеих вышеупомянутых форм она резко отличается тем, что общественное признание создает здесь нормы права не непосредственно, а через посредство государственных органов. Нормы, созданные обычаем или соглашением, исходят непосредственно из общественного признания. Нормы же, установленные путем закона, могут быть даже фактически неизвестны огромному большинству членов общежития. Но последним источником их является также общественное признание, ибо на нем основана сама законодательная власть, право известных органов государства издавать общеобязательные правила и соответствующая этому праву обязанность повиновения власти»¹⁶.

Законы, черпающие в общественном признании «свою общеобязательную силу», являются «производными нормами, нормами второго порядка. Среди основных источников права Ф. Ф. Кокошкин называет также обычай, который, по его мнению, «играет сравнительно с законом второстепенную роль, хотя иногда парализует и изменяет закон». Кроме того, он выделяет «экстраординарную» форму образования права, которая «не упоминается обыкновенно в учениях об источниках права и не имеет в современной науке права (начала XX в. — Ж. О.) определенного названия, но существование ее несомненно и, в сущности, признается и теми юристами, которые, следуя традиции, отказываются поставить наряду с законом и обычаем», — это правила, провозглашенные лицом, творящим правосудие. Ф. Ф. Кокошкин различал и такую форму источника права, как «всеобщее соглашение» (по терминологии второй половины ХХ — начала XXI столетия — публично-правовой договор); вместе с тем он допускал, что «при известных условиях» оно «может служить формой выражения общественного правосознания»¹⁷.

Наряду с непосредственным общественным признанием и нормами положительного права Ф. Ф. Кокошкин различал также юридические нормы «третьего порядка», к которым относил правительственные распоряжения или указы, которые вместе с законами в тесном (т. е. в узком. — Ж. О.) смысле подводятся под общее понятие закона в обширном смысле слова.

В конце XVIII в. в странах Европы и в США, а в начале XX в. и в России возникли политико-правовые предпосылки утраты актуальности исследований соотношения понятий «источник права» и «форма права», силы, творящей право, и способов объективирования права, юридического выражения нормы права. Этими предпосылками явились буржуазно-демократические и иные социальные революции, положившие начало конституционализации и парламентаризации государств. Соответствующие процессы в подавляющем числе государств привели к значительному вытеснению обычаев как источников права, регулирующих важнейшие общественные отношения.

Регулирование наиболее значимых социальных отношений стало предметом писаного права, по современной терминологии — нормативных правовых актов. В связи с разделением властей и провозглашением принципа правового государства, передачей законодательной власти от монархов выборным органам народного представительства («народного разума»), признанием правотворчества за всеми тремя «разделенными» ветвями власти радикально увеличились объемы нормативно-правового регулирования и интенсивность процессов формирования законодательства «письменного права» — как более эффективного инструмента защиты прав в процессе судопроизводства (поскольку судье необходимо доказывать существование нормы обычного права, но нет необходимости доказывать норму закона, иного нормативного акта), что также явилось фактором вытеснения обычаев в качестве регуляторов важнейших общественных отношений.

Другая предпосылка утраты актуальности исследования различий в соотношении понятий «источник права» и «форма права» связана с изменением соотношения естественного и позитивного (положительного) права. В свое время, в XVIII–XIX вв., понятия «источник» и «форма» права отражали резко усилившиеся дискуссии о корреляции естественного и позитивного (законодательного) права. Однако в XX в. идеи естественно-правовой доктрины, которая касается прежде всего прав и свобод человека и гражданина, были признаны мировым сообществом, приобрели юридическую форму нормативных актов, санкционированных государствами, вошли в международные декларации, конституции государств, иные внутригосударственные нормативные правовые акты. Таким образом, в XX — начале XXI в. разница между естественным и позитивным правом оказалась во многом стерта. Вследствие чего во многом стирается и разница между понятиями «источник права» (как синонимом естественного права) и «форма права» (как категорией, корреспондирующей позитивному праву)¹⁸. В этой связи отдельные (но весьма известные) специалисты полагают, что в настоящее время есть основания для идентификации понятий «источник права» и «форма права»; хотя их отождествление все же условно, но для удобства словоупотребления возможно¹⁹.

Однако более распространено представление, что «термин “источник права”, несмотря на его условность, является удобным в употреблении и к тому же традиционен для мировой юрисдикции»²⁰. Термин же «форма права» менее конкретен, а по содержанию значительно шире, чем категория «источник права», он менее удачен для выражения рассматриваемого явления или свойства права, поскольку гораздо более многозначителен.

Большинство ученых отдает предпочтение понятию «источник права»; некоторые высказываются за замену термина «источник права» другой категорией — «форма права»; третья группа авторов для обозначения соответствующей темы в монографических трудах и учебных курсах используют двойное название — «форма (источник) права». В чем здесь разница, является ли дискуссия только спором о терминах? В XX в., в отличие от предшествующих столетий, за указанными разногласиями скрываются уже не различные концептуальные представления. На сегодня это в большей степени спор о более удобном словоупотреблении. Вместе с тем есть один нюанс.

Отдавая предпочтение термину «источник права», российские ученые в трудах начала XXI в. различают понятия «источник права в материальном смысле» и «источник права в формальном, юридическом смысле». Соответствующие аспекты в характеристике источников права отмечались в российской юриспруденции еще в дореволюционной научной литературе. Так, в работе приват-доцента Императорского Московского университета С. А. Котляревского (1873–1939) «Юридические предпосылки русских Основных законов» (опубликована в 1912 г.) осуществлена дифференциация источников права на источники в материальном и формальном смыслах в связи с характеристикой закона как источника права периода дуалистической монархии в России, когда законодательная власть уже была «дарована» первому российскому парламенту — Государственному Совету и Государственной Думе, но все еще значительной оставалась законодательная власть российского императора. В этой связи конструкция «закон в материальном смысле», которую обосновывал С. А. Котляревский, была ориентирована на то, чтобы обеспечить предметную определенность сферы законодательной деятельности и соблюдение такого важнейшего признака закона, как его общий характер. Тем самым, как можно понять, автор стремился создать концепцию разграничения правотворческих полномочий (компетенций) монарха и народного представительства, правительства и представительства, исходя из собственного комментирования Основных законов Российского государства. Так, С. А. Котляревский пишет: «...твердое различение закона в материальном и формальном смыслах должно быть признано логической необходимостью. Столь же необходимым нам кажется установить, что материальному закону должен быть присущ общий или — что в данном случае почти однозначаще — отвлеченный характер»²¹.

Под законом в материальном смысле автор понимал (что очень актуально и сегодня) правовой акт, имеющий особый предмет регулирования, особое содержание. Анализируя действовавшее в период его творческой деятельности законодательство России (1912 г.), С. А. Котляревский отмечал: «Явственное различение актов законодательных и административных по их содержанию мы находим при описании компетенции Государственного Совета: согласно ст. 23-й гл. II У. Г. С., “в порядке государственных дел, от разрешения и утверждения Верховной Императорской Власти зависящих, следующие предметы поступают предварительно на уважение (т. е. рассмотрение. — Ж. О.) Государственного Совета: 1) все предметы, требующие нового закона, уставы или учреждения, 2) предметы внутреннего управления”. Эта старая терминология, конечно, не выдерживается с особенной последовательностью, и границы материального понятия закона здесь часто стираются, но отсюда еще далеко до вывода Коркунова, будто бы русскому государственному праву было вообще свойственно лишь формальное, а не материальное понятие закона. Вывод этот вытекал отчасти из общих теоретических предпосылок, отчасти, быть может, из стремления автора “Закона и указа” подчеркнуть, что и русский государственный строй определенно различает законы и указы по способу их создания — хотя этому строю и чужды конституционные учреждения»²².

Согласно идеям С. А. Котляревского, источники права должны быть определены прежде всего с точки зрения предмета правового воздействия, и в зависимости от важности, значимости предмета регулирования следует определяться по поводу сложности и протяженности процедуры создания правового акта, определяться по вопросу о необходимости участия народного представительства, т. е. по поводу того, каким должен быть источник права в формальном смысле.

В работе С. А. Котляревского указывается по этому поводу: «Формальные определения вообще могут быть даны гораздо более точно с применением более отчетливых демаркационных линий, и потому юридическая практика всегда к ним тяготеет. Но легко видеть, что разрешение трудности здесь только кажущееся: она просто отодвигается. По какому, в самом деле, внутреннему признаку разграничивается деятельность правительства и представительства? Если за формальным разграничением не стоит — сознательно или бессознательно — материальное, то мы вступаем в область необъяснимых случайностей. Почему известные акты требуют усложненной и длинной процедуры, участия народного представительства, а другие нет? Очевидно, одни из них признаются более важными, чем другие, вызывающими необходимость в особых гарантиях — но ведь самая подобная расценка уже предполагает допущение некоторых объективных отличий»²³.

По данным С. А. Котляревского, на практике наличность материального различия правовых актов «вполне возможна и при полной шаткости формального критерия»²⁴.

К основным признакам источника права в формальном смысле, если опираться на анализ закона как источника права, данный Котляровским, относится уже отмеченный: ему должен быть присущ общий характер, даже если это источник права (закон) «ad hoc», он скрывает предположение, что и в будущем, если подобные стечения обстоятельств осуществятся, они будут урегулированы одинаковым образом²⁵. К характеристикам источника права (письменного источника) в формальном смысле, согласно теоретическим заключениям Котляревского, но в современной их интерпретации, относятся также: особенности субъекта правотворчества, особенности сроков процедуры принятия, обнародования и введения в действие и др.

С позиций современной российской юриспруденции, понятие «источник права в материальном смысле» отвечает на вопрос: откуда право берет начало, чем оно предопределено? «В материальном смысле под источником права понимаются те факторы, которые определяют содержание права. К ним принято относить материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические отношения»²⁶. Это «постоянно развивающаяся и воспроизводящаяся система социально-экономических отношений», «общественные (прежде всего экономические) условия, оказывающие решающее воздействие на содержание правовых норм, социальную обусловленность права вообще»²⁷.

Источник права в формально-юридическом смысле «показывает, где, в чем содержатся правовые предписания, как они выражаются, в каком виде преподносятся обществу»²⁸. Понятие «источник права», взятое в формальном смысле, определяет, куда надо «посмотреть, для того чтобы найти необходимое правило поведения, руководствоваться им, применять его и т. д.»²⁹. В юридическом значении источник права — это «официальное хранилище — носитель действующих норм»³⁰, резервуар правовых предписаний. Это внешняя, официальная форма выражения правовых норм, способ «документально-формальной фиксации» государством объективного права и гарантий его государственного властного обеспечения. В юридическом смысле под источником права понимаются «формы, посредством которых устанавливаются и получают обязательную силу правовые нормы»³¹; «это способ выражения, закрепления правовых норм»³². Источник права в юридическом значении — это документ, выполненный в письменной (либо электронной) форме, носитель информации о нормах права³³.

В формально-юридическом его значении источник права есть итог либо правотворческой деятельности государства; либо прямого волеизъявления народа; либо согласования воли нескольких субъектов права; либо, наконец, «весьма редко — результата санкционирования государственными органами правил поведения, существующих в течение определенного промежутка времени и не противоречащих интересам правящего класса (слоя)»³⁴.

С учетом приведенных выше определений к источникам российского конституционного права, в формальном значении понятия «источник», относятся те источники российского права, в которых содержатся конституционно-правовые нормы.

Для современной правовой системы характерны различные виды источников (форм выражения) норм права. В научной теории, на основе обобщения практики различных стран современного мира, в их перечне выделяют: нормативно-правовой акт, нормативные договоры, судебный и административный прецедент, правовой обычай, религиозные нормы, научную доктрину (юридическую науку как источник права), принципы права и правосознание³⁵. Удельный вес указанных видов источников права в регулировании общественных отношений в страноведческом преломлении различен.

Тем не менее во всех странах наиболее распространенным видом источников права выступает нормативный акт. Что же касается, допустим, судебных прецедентов, то они являются источниками права (в том числе и конституционного) лишь в некоторых странах, в частности тех, что относятся к так называемой англосаксонской правовой семье (США, Великобритания, Индия). «В этих странах судьями создана целая система норм, которые именуются общим правом, в отличие от статутного права»³⁶, т. е. нормативных актов, принятых органами законодательной и исполнительной власти. Конституционно-правовые обычаи существуют и используются в качестве источников права практически в каждой стране, но лишь в отдельных государствах «они считаются официальными источниками конституционного права. Обычаи особенно распространены в деятельности парламента и правительства Великобритании, Новой Зеландии, где нет писаных конституций»³⁷.

Что касается России, то в советский период ее истории в качестве источника права и в СССР, и в РСФСР признавалась только одна разновидность источников — нормативный акт. В настоящее время в российской юридической науке и практике постепенно преодолеваются прежние односторонние подходы, утверждается реальное значение в современных условиях в качестве источников права и судебного прецедента, и обычая, и юридической науки, и принципов права.

Признание многообразия форм (источников) национального права, стремление к интерпретации обычаев, прецедентов, принципов не как чужеродных российской правовой системе, а как части ее права, как разных его форм в российской научной теории и государственной практике берет отсчет с постсоциалистического периода российской истории (начиная с 90-х гг. XX в.). Актуальность нового понимания системы форм (источников) российского права обусловлена процессами глобализации и признанием действия во внутригосударственном пространстве России международного права, которому изначально присуще указанное многообразие источников: новыми источниками российского права с конца XX в. являются внутригосударственные и межгосударственные договоры, иные источники международного права.

Кроме того, в основе обращения к новым правовым формам лежат и нереализованные, но сформулированные еще в дореволюционной российской юриспруденции (в частности, в трудах выдающегося отечественного государствоведа Л. И. Петражицкого) представления о многоликости форм права. Следует все же отметить, что, несмотря на указанные важные новеллы в современном устройстве российской правовой системы, традиции преобладания позитивизма в российском правовом регулировании, хотя и несколько потесненные новыми формами, сохраняются.

§ 1.2. История юридического термина и понятия «закон» как предпосылка словоупотребления «нормативный акт»

Современная история закона как понятия и источника права неразрывно связана с деятельностью органов народного представительства (парламентов), с появлением конституционных государств — это период с конца XVIII столетия в Европе и США, а в России с начала XX столетия. Законы в современном их понимании — как акты парламентов, основных и исключительных носителей законодательной власти — соответствуют тому периоду времени, когда в организацию верховной (высшей) государственной власти были впервые привнесены элементы системы разделения властей. До этого периода государственной истории разных стран также были известны письменные акты, именовавшиеся «законами», но эти акты имели иную историю происхождения и иную юридическую природу. В первоначальной своей истории законы представляли собой зафиксированные в письменной форме и получившие санкцию государства обычаи и (в меньшем объеме) изложенные в письменной же форме судебные решения, вынесенные на основе применения норм обычного права. В современной научной литературе (второй половины XX — начала XXI в.) эти источники фигурируют как «дозаконодательный судебный прецедент»³⁸. Хотя эти первые письменные акты именовались законами, однако они по своей сути относились к иному виду источников права — обычному праву и (или) судебному прецеденту, сформулированному на основе обычая.

В российской и зарубежной юридической науке прошлых столетий и современности указывается, что «первоначальной формой положительного права являлось обычное право». Профессор Санкт-Петербургского университета Н. М. Коркунов в работе 1914 г. писал, «что не законы предшествуют обычаям в исторической последовательности, а, наоборот, обычай — законам, и потом, не закон — обычаю, а обычай закону служит основанием»³⁹. Его современник, приват-доцент Московского университета Ф. Ф. Кокошкин также отмечал, что обычай является «древнейшей формой образования права»⁴⁰. Автор первого в России учебника по русскому государственному праву (издавался и переиздавался в 1899–1904 гг.), профессор Санкт-Петербургского университета А. Д. Градовский подчеркивал, что «писаный закон является в жизни народов преимущественно после обычая. История каждого законодательства начинается с истории обычного права». По формулировке А. Д. Градовского, обычаи установились во всех государствах Европы «с незапамятных времен»⁴¹.

Помимо обычая, источником права, предшествовавшим закону, являлась, как указывалось, судебная практика, которая первоначально представляла собой деятельность лица, творящего правосудие, связанную с формированием определенного правила на основе обычая, преломленного сквозь внутреннее правосознание судьи. Ф. Ф. Кокошкин отмечал: «Наличность такой формы правообразования, отличной от всех перечисленных выше форм, можно наблюдать прежде всего в ту раннюю эпоху государственной жизни, когда главным источником права является обычай и государство обладает лишь судебной, но не законодательной властью. Так как обычай не может урегулировать всех общественных отношений, то при судебном разбирательстве споров встречаются случаи, не разрешаемые обычным правом. В таких случаях лицо или лица, творящие правосудие, обращаются к своему внутреннему правосознанию и, руководясь им, провозглашают известное правило. Если это правило встречает общественное одобрение (которое в эту первобытную эпоху выражается непосредственно живым голосом присутствующего при решении дела народа), то оно становится нормой положительного права. Здесь мы имеем перед собой сознательное образование права, в отличие от обычая, и вместе с тем непосредственное выражение общественного признания, в отличие от закона»⁴².

В начале XX в. Ф. Ф. Кокошкин характеризовал судебную практику, основанную на норме обычая, следующим образом: «выступает в сравнительно редких случаях», «экстраординарная форма образования права», «не упоминается обыкновенно в учении об источниках права», «не имеет в современной науке права определенного названия, но существование ее несомненно»⁴³.

В связи с указанными особенностями источника формирования дозаконодательного судебного прецедента, как можно судить по работам Н. М. Коркунова, в конце XIX — начале XX в. в зарубежной и российской науке дискуссионным был вопрос о признании судебной практики самостоятельным источником права. Так, автор отмечал, что «многие... даже большинство видят в судебной практике или праве юристов вообще не что иное, как частную форму обычного права. Однако против такого отождествления их можно привести веские возражения. Судебная практика занимает как бы среднее, посредствующее место между обычаем и законом»⁴⁴. Он писал: «Нет никакого сомнения, что суд должен судить по закону или обычаю, а не по своему усмотрению, но этим отнюдь не исключается творческое значение судебной практики»⁴⁵. Н. М. Коркунов обращал внимание на важность постоянства судебной практики, поскольку это придает определенность юридическим отношениям⁴⁶. В частности, он подчеркивал: «Одно из первых условий правосудия — это то, чтобы законы применялись ко всем одинаково, а это невозможно без однообразной, устойчивой судебной практики. Суд поэтому всегда склонен поддерживать то именно начало, которое уже принято предшествующей практикой. Нужны весьма серьезные и веские основания, чтобы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому все вероятие за то, что раз принятое судом будет поддерживаться им и в последующих решениях»⁴⁷.

В советский период отечественной истории и в современной российской науке теории государства и права (начала XXI столетия) также проводится мысль о том, что исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Так, один из выдающихся русских советских профессоров Я. М. Магазинер (1882–1961) в работе, написанной в 1925 г., указывал на «общую мощь обычного права, когда оно было не только высшим, но и единственным источником права»⁴⁸. Автор отмечает: «Так было у всех народов на определенной ступени их развития, например в России времен Русской Правды, т. е. около XI в., или в Западной Европе времен “варварских законов” (Салической Правды, Баварской Правды и пр.), т. е. около V–IX вв.»⁴⁹.

Согласно современным исследованиям (профессор М. Н. Марченко, другие авторы), обычай как источник права впервые возникает «на переходном этапе от первобытнообщинной, догосударственной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами. В древних, государственно организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. Среди обычаев выделялись обычаи предков, обычаи, сложившиеся в практике магистратов, и др.

Исследователи римского права отмечают, что в течение долгого времени Древний Рим не знал писаных законов вообще. При простоте хозяйственного строя и всей общественной и государственной жизни, при неразвитости товарооборота в законах просто не было необходимости»⁵⁰.

По данным российского ученого, исследователя римского права И. Б. Новицкого, «предание, будто еще в царский (дореспубликанский) период издавались leges regial — царские законы (в частности, легендарному царю Сервию Тулию приписываются 50 законов о договорах и деликтах), недостоверно. Даже исторический памятник — Законы XII таблиц (V в. до н. э.) — по существу представлял собой, по-видимому, преимущественно кодификацию обычаев (с некоторыми позаимствованиями из греческого права)»⁵¹.

В числе причин перехода от обычаев и дозаконодательных судебных прецедентов к письменным законам специалисты называют: возникновение крупных государств, централизацию власти, по формулировке А. Д. Градовского — «торжество централизованной государственной власти над всеми предшествующими силами общества»⁵², активизацию правотворческой деятельности государства. Обращаясь к вопросу о времени, когда издаваемые государством законы (письменные акты) стали основным источником права, А. Д. Градовский писал: «После того как во всех государствах Европы образовалась и окрепла единая верховная власть, естественно должен был возникнуть вопрос, насколько законодательство, созданное этою властью, должно было отменить силу обычаев, установившихся с незапамятных времен? Этот вопрос был разрешен неодинаково в отдельных государствах Европы. В Англии сила обычного права (common law) не только равняется силе писаного права (statut law), но выше его: оно служит средством проверки конституционности законов, исходящих от парламента. В континентальных государствах образование центральной власти привело к другим результатам»⁵³.

Ф. Ф. Кокошкин в начале XX столетия констатировал, что «в современном (начала XX в. — Ж. О.) государстве закон является господствующей формой правообразования. Обычай играет сравнительно с ним второстепенную роль, хотя иногда парализует и изменяет закон»⁵⁴.

Для современной (начала XXI столетия) российской юридической литературы характерна преемственность оценок по ряду ключевых показателей. М. Н. Марченко справедливо указывает, что «по мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права, становились второстепенными источниками права. С возникновением крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а, наоборот, еще больше ускорился»⁵⁵.

Вместе с тем, хотя с переходом к разделению властей и с развитием правотворческой деятельности государства обычное право во многом поглощается писаным правом, законом, оно, пусть и на второстепенных ролях (за исключением стран англосаксонского права), в определенном объеме, сохраняет свое действие.

А. Д. Градовский в отношении России конца XIX — начала ХХ в. писал: «Русское законодательство, приведенное в систему изданием Свода законов, в принципе отменило силу обычая. Все присутственные места должны основывать свои определения на точных словах и точном разуме законов»⁵⁶. Тем не менее сила обычая не была устранена законом в таких областях отношений, как торговые, существовали специальные изъятия для крестьян, для кочующих инородцев; фактически «русское крестьянство совершает свои гражданские сделки, устраивает семейные отношения, располагает наследством» на основе обычаев⁵⁷.

Современные российские ученые В. В. Лазарев и С. В. Липень пишут: «Даже после революции 1917 г. большевики не смогли сразу отказаться от обычного права, что свидетельствует о его значимости. Статьи 8, 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г. допускали использование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян»⁵⁸. Поздняя советская доктрина относилась к правовому обычаю отрицательно.

В постсоциалистической России, как отмечают специалисты, сделаны определенные официальные шаги к признанию (восстановлению) действия обычного права. Действительно, в Гражданском кодексе Российской Федерации (ч. I, от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ) дается понятие обычая делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (ч. 1 ст. 5 ГК РФ). И далее нормы гражданского права, содержащиеся в ГК РФ, неоднократно указывают на обычай как на источник права. Например, ст. 309 ГК РФ гласит: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

В соответствии с данными научной литературы «отсылки к обычаям традиционно имеются в морском торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, «обычно принятыми в порту погрузки» (см. ст. 134 Кодекса торгового мореплавания СССР, см. также и ст. 89, 135, 251, 293 Кодекса, действующего и после ликвидации СССР). Значительна роль обычая в международном публичном и частном праве (см., например: Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988)»⁵⁹.

Приведенный выше краткий обзор научных исследований истории становления закона как источника права, предпринятых разными поколениями ученых с конца XIX по начало XXI столетия, показывает, что первоначально под понятием «закон», «законодательство» понималась любая, изложенная в письменной форме норма, имеющая общеобязательный характер, санкционированная государством, т. е. обеспеченная государственным принуждением. Таким образом, первоначально понятие «закон» было наиболее всеобъемлющим, охватывало и обычное право (кодифицированные государством обычаи), и судебный прецедент, связанный с применением обычая и обычного права, а с началом парламентской деятельности еще и парламентские законы. В порядке обоснования нашего вывода процитируем Н. М. Коркунова, одного из выдающихся русских государствоведов, который в начале XX в. писал: «Обычное право есть первоначальная форма положительного (писаного) права. Тем не менее признание обычая самостоятельным источником права установилось лишь во второй четверти XIX столетия. До того единственным самостоятельным источником права признавалось законодательство»⁶⁰.

Таким образом, первый этап истории становления закона как источника права связан с учреждением крупных централизованных государств, усилением государственной власти и активизацией государственного правотворчества. Издаваемые (санкционированные) государством законы (в широком их понимании — как все виды писаных актов, исходящих от государственной власти) в этот период вытесняют обычаи и судебные прецеденты, сформированные на основе применения обычаев. Законы, изданные государством, обеспеченные государственным принуждением, становятся господствующей формой права. При этом все правовые акты верховной власти в тот период именовались законами (законодательством). Под законами понимались и санкционированные государством кодифицированные нормы обычаев, и систематизированные санкционированные государством судебные прецеденты, и все парламентские правовые акты, а также акты верховного управления, государственные акты как общего, так и правоприменительного характера. В силу нарастания объемов парламентских правовых актов и актов верховного управления термин «закон» приобретает более узкое значение — все более идентифицируется с источниками права, формируемыми указанными двумя видами ветвей власти, в современном понимании — с нормативными актами. Так, Ф. Ф. Кокошкин писал, что «нормы третьего порядка» — «так называемые правительственные распоряжения или указы вместе с законами в тесном (узком. — Ж. О.) смысле слова подводятся под общее понятие закона в обширном смысле слова»⁶¹.

Второй этап истории становления закона как источника права связан с возникновением конституционных государств и переходом к формам государственного правления, основанным на принципе разделения властей. В связи с учреждением нового типа государств — конституционных — меняются системы и форм, и источников права. Принятие конституций как основных законов, актов самой высокой юридической силы, ограничивающих верховную государственную власть, дает старт для сужения понятий «закон» («законодательство») и выделения такой категории источников права, создаваемых государством, как подзаконные акты. В периоды дуалистических монархий, когда, с одной стороны, уже создан коллегиальный орган народного представительства, которому передана законодательная власть, но с другой — за монархом все еще сохраняются значительные законодательные полномочия (Россия с 17 октября 1905 г. до октября 1917 г.), имеет место дуализация закона, соответственно, с позиций характеристики и источника, и формы права.

С переходом к более завершенным системам разделения властей — в условиях республиканских форм правления либо парламентских монархий, когда парламенты объявляются единственными органами законодательной власти, — основания для расширенного понимания термина «закон», т. е. для обозначения этим понятием не только важнейших актов парламента, но и актов «верховного управления» (высшей исполнительной власти), отпадают.

Обращение к истории становления закона как источника (формы) права, помимо того что это один из аспектов его характеристики, позволяет также правильно обозначить методологию дальнейшего исследования этого источника (формы) права. С позиций исторического метода признаки закона могут быть наиболее полно выявлены в двух контекстах: 1) через сравнение с иными формами (источниками) права — прежде всего обычным правом, а также судебным прецедентом, договорами (соглашениями); 2) при сравнительном анализе, сопоставлении закона с иными формами (источниками) права, издаваемыми государственной властью — главой государства, органами систем законодательной и исполнительной власти в одностороннем порядке, используя современное словоупотребление — в сопоставлении с иными нормативными правовыми актами.

§ 1.3. История становления системы источников (форм) внутригосударственного права в России.
Система форм права конституционного государства как воплощение принципов народовластия и разделения властей

Научные теории прошлых столетий, исходившие из различения понятий «источник права» и «форма права», под источником права понимали силы, творящие право. По современной терминологии, это означает, что источник права отождествлялся с субъектом (субъектами) первичного (следовательно, высшего) правового регулирования, или, иначе, с субъектами законодательной деятельности (законотворчества). Под формой права же понимался правовой акт, изданный субъектом законодательной деятельности. Такой подход (основанный на различении понятий «источник права» и «форма права») актуален и неизбежен для исследования истории становления системы источников (форм) права. История изменений систем источников (форм) права, их видового разнообразия следует за историей преобразований форм правления, поэтому, допустим, видовое разнообразие и соотношение источников (форм) права периодов абсолютной, а затем дуалистической монархий, современных конституционных государств (республик либо парламентских монархий) различаются и в том, что касается источников права (т. е. сил, творящих право; субъектов первичного правотворчества, субъектов волеизъявления в сфере правотворчества), и в том, что характеризует формы права (т. е. способ объективирования общеобязательного предписания, юридической нормы). Организация государств с республиканской формой правления и парламентских монархий (соответствующих современным конституционным государствам), как и сложившиеся в них системы источников права, основана на принципах народовластия и разделения властей. В новейший период важным фактором, определяющим развитие системы источников внутригосударственного права, становятся процессы глобализации.

Соответственно, в современной мировой практике сложились три основные формы (источника) права: нормативный правовой акт, судебный прецедент, правовой обычай. В качестве самостоятельной формы (источника) права выступают и публично-правовые договоры. Современным критерием деления форм права (с конца XVIII в.) следует считать функциональный критерий — производности от соответствующих ветвей власти. Признание разделения властей означает и признание полномочий каждой ветви власти творить формы права. Необходимо различать формы (источники) права, создаваемые, соответственно, законодательной, исполнительной и судебной ветвями власти.

Правовые акты законодательной и исполнительной ветвей власти (нормативные акты) во всех развитых демократических странах, как известно, признаются основным видом формы (источника) права. В отношении актов судебной власти до недавнего времени лишь страны англосаксонской правовой семьи последовательно придерживались концепции Монтескьё о трехэлементной модели деления ветвей власти. Страны же, допустим, романо-германской правовой системы, где отвергалось судейское нормотворчество, по сути, воплощали локковскую модель разделения властей на две ветви — законодательную и исполнительную, отказывая судебной ветви в праве на равновеликий с законодательной и исполнительной ветвями статус. Лишь с созданием конституционных судов отношение к судебному нормотворчеству в указанной группе стран стало меняться — решения этих судебных органов стали признаваться источниками права.

История эволюции системы источников (форм) права в России неразрывно связана с историей преобразований ее формы правления.

Так, в царский период (при абсолютной монархии), т. е. с XVII столетия (со времени отсчета истории России как единого централизованного государства) и по состоянию на начало XX в. (до 1905 г.) единственным источником первичного правового регулирования, т. е. законодательной власти, выступал император. Согласно Основным законам (ст. 47), «империя Российская управлялась на твердых основаниях положительных законов, учреждений и уставов, от самодержавной власти исходящих»⁶². В соответствии с комментариями дореволюционных исследователей «под уставами, учреждениями, др. понималась разновидность законов же, как это явствовало из ст. 53 основных законов: “законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов, манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения”»⁶³.

В юридической литературе периода абсолютной монархии в России высказывалось мнение, что все повеления, исходившие от российского императора, являлись по своей сути законами. Другие авторы отмечали, что следует различать две категории правил, исходящих от монарха: от законов отличать распоряжения, также исходящие от верховной власти. Так, А. Д. Градовский, комментируя основные законы царской России, писал, что имеют особую юридическую силу исходящие от монарха распоряжения, которые самим законом относятся к разряду административных правил. Кроме того, распоряжения (высочайшие повеления) императора, выраженные в словесной форме, имели меньшую юридическую силу, чем письменные, в случае коллизий словесных повелений с ранее изданными законами, вышедшими за подписью монарха, первые не приводились в исполнение⁶⁴. Монарх периода абсолютной монархии в России был единственным субъектом, компетентным издавать законы. Законы (как акты монархической власти) имели «значение общеобязательного правила», которое служило «основанием всех правительственных действий и распоряжений»; «закон мог быть отменен только равным ему законом» (ст. 72 Основного закона); закон должен был служить «единственным руководящим началом всей деятельности Правительства»⁶⁵. Помимо законов и распоряжений как актов верховной власти, к иным правилам (по современной терминологии — правовым актам) в царской России относились общие административные правила (административные распоряжения), исходящие
от подчиненных правительственных властей. По данным, приведенным в работе А. Д. Градовского, статус административных распоряжений определялся в ст. 51 Основных законов, в которых назывались следующие признаки административных решений: а) они предусматривали лишь меры, необходимые для исполнения закона; б) не отменяли закона, не создавали нового закона; в) министры рассматривались исключительно как исполнители закона; вместе с тем министрам предписывалось «вносить на разрешение сената представление о предметах, требующих общего предписания, в тех случаях, когда эти вопросы могут быть разрешены силой существующих законов»⁶⁶, т. е., говоря современным языком, министрам вменялась обязанность осуществления законодательной инициативы; г) в последние годы абсолютной монархии в России (при Николае II) имели место многочисленные примеры, когда законом давалось администрации право «издавать распоряжения, восполняющие закон, издавать различные дополнительные правила», управление в некоторых частях администрации стало осуществляться «на основании циркуляров и распоряжений министерств»⁶⁷; д) в последние годы монархического абсолютизма в России зарождались начала судебного контроля над административными распоряжениями⁶⁸.

А. Д. Градовский еще во второй половине XIX столетия приводил очень убедительные примеры актуальности судебного прецедента и судебной интерпретации закона. Он писал: «Судебное решение требует ряда особых приемов, совокупность которых носит общее имя толкования законов; изъяснение смысла закона, содержащееся в судебном решении, есть особый и самостоятельный элемент права. Раз постановленное решение может влиять на способ применения закона к другим однородным случаям, служить образцом истолкования закона. Такова сила прецедента. Этого мало. Судебная интерпретация в тех случаях, когда судебное место восполняет пробел в законодательстве (решение по подобию), делается самостоятельным источником права, конкурирует с законодательством»⁶⁹.

Вместе с тем законодательство России периода абсолютной монархии не признавало за судебными решениями силы общего права, т. е. силы прецедента, его сила исчерпывалась «приложением к данному случаю»⁷⁰.

Неоднократно в истории Российского государства периода абсолютной монархической империи предпринимались попытки систематизации и кодификации законодательства. Наиболее результативной оказалась кодификация, осуществленная при императоре Николае I: в конце 1832 г. под руководством графа Сперанского была завершена подготовка Свода законов, который «получил обязательную силу с 1 января 1835 г.»⁷¹. А с 1 января 1863 г. по повелению императора Александра II начало выходить официальное периодическое издание, ставшее средством хронологической систематизации законодательства. С этого времени предписывалось «…все манифесты, высочайшие повеления, указы сената, постановления, имеющие силу закона, — все то, что впоследствии должно быть внесено в Полное собрание законов Российской империи, печатать в особо учрежденном издании — “Собрании узаконений и распоряжений Правительства”. Оно издавалось в качестве дополнения к Сенатским ведомостям»⁷².

В отечественной юриспруденции дореволюционного периода различались два уровня законодательства Российской империи: общегосударственный и местный, что являлось юридическим отражением этнополитики Российского государства. Так, местные законы действовали на таких территориях, бывших в тот период в составе России, как Финляндия, губернии царства Польского, Прибалтийские, Черниговская и Полтавская, Бессарабия и Закавказский край⁷³. Все эти территории считались изъятыми от действия общих законов империи. При этом действовал принцип приоритета местного закона над законами империи. По свидетельству современника тех лет профессора А. Д. Градовского, «если по источнику своему местные законы стояли наравне с законами общими, то в отношении своей обязательной силы в тех местностях, где они действуют, они имеют первенство над общим правом. Местный закон в пределах своей компетенции отменяет силу общих постановлений по всем предметам, которых он касается, и только в случае молчания его по тому или другому вопросу получает применение общее право целого государства (Российской империи. — Ж. О.)»⁷⁴.

В соответствии с программой систематизации российского законодательства М. М. Сперанского после создания общеимперского Свода законов Российской империи в 1845 г. были изданы первые две части Свода местных узаконений губерний остзейских — акта систематизации местных законов прибалтийских территорий⁷⁵. Он был продолжен и дополнен в 1853 и 1864 гг.⁷⁶ Создание Свода местных узаконений губерний остзейских явилось наиболее успешной и единственной систематизацией местных законов в Российской империи на региональном уровне. По его образцу предполагалось создать Своды местных узаконений ряда других этнических губерний, в частности Свод местных узаконений западных губерний («местностей бывшего княжества Литовского, ранее входивших в состав Речи Посполитой»). «Но после восстания в Польше в 1830 г. Николай I отменил на данных территориях особенности местного управления и судопроизводства»⁷⁷.

По данным исследования С. В. Кодана, «в Кавказском крае сохранили действие по гражданским делам “Уложения, изданные царем Вахтангом, яко по коренному грузинскому закону”. Для этого был сделан и официально введен в действие в 1825 г. его перевод на русский язык “впредь до издания Грузинских законов”. Местное право в регионах проживания инородцев сохраняло действие источников обычного права»⁷⁸.

С установлением дуалистической монархии происходят изменения в круге и источников, и форм права. В соответствии с высочайше утвержденными Основными государственными законами (от 23 апреля 1906 г.) была провозглашена дуализация источника права (силы, творящей право). Законодательная власть, ранее принадлежавшая исключительно российскому императору, была в определенной ее части передана учреждаемым Основными законами Государственному Совету и Государственной Думе (выборному органу народного представительства). Из ст. 7, 44 Основных государственных законов следовало: «Государь император осуществляет государственную власть в единении с Государственным Советом и Государственной Думой»; «Никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и восприять силу без утверждения государя императора». Несмотря на то что, даруя народу Основные государственные законы, император Николай II отказался принимать правовые акты столь высокой юридической силы, как законы, за ним сохранялись весомые законодательные полномочия: только по его «почину» (по современной терминологии — «законодательной инициативе») могли быть пересмотрены Основные государственные законы; государь имел право «почина» (т. е. законодательной инициативы) «по всем предметам законодательства»; император назначал часть членов одной из палат российского парламента — Государственного Совета; без утверждения императора ни один из законов «не мог иметь своего совершения»; император определял своими актами продолжительность ежегодных «занятий» палат парламента, одна из палат — Государственная Дума — могла быть распущена государем императором до истечения срока ее пятилетних полномочий и т. д. (ст. 7–9, 44, 57, 58 и др.).

Возможности интенсивного законотворчества Государственного Совета и Государственной Думы как органа народного представительства умалялись и неэффективной конструкцией двухпалатной системы: несогласие хотя бы одной из палат с законопроектом означало, что законопроект отклонен, повторно в течение той же сессии законопроект мог быть внесен, только «если последует высочайшее на то повеление» (ст. 69–70 Основных государственных законов 1906 г.). В Основных государственных законах 1906 г. были развернуто изложены признаки законов как формы права, исходящей от Государственного Совета и Государственной Думы (палат первого российского парламента), были введены некоторые отличия от законов, принимавшихся в свое время императором, а именно:

а) парламентские законы, по общему правилу, автоматически не отменяли местные законы, действовавшие в этнических губерниях, «если в нем именно такой отмены не постановлено»;

б) как и царские законы, парламентские законы имели «силу только на будущее время», но новой была оговорка о том, что допускается действие законов «в предшествующее время»;

в) законы должны были храниться в Правительствующем сенате и им же обнародоваться, причем устанавливалось, что законы «прежде обнародования в действие не приводятся»;

г) закон не мог быть «отменен иначе, как только силою закона» (ст. 46–49, 52 Основных законов 1906 г.).

В Основных государственных законах (1906 г.) за российским императором закреплялось полномочие на издание правовых актов в двух формах — указов и повелений. Указы и повеления императора по Основным законам 1906 г. имели следующие признаки их природы: а) носили подзаконный характер; б) являлись актами верховного управления (т. е. актами монарха как главы исполнительной власти); в) указы по предмету регулирования были предназначены «для устройства и приведения в действие различных частей государственного управления». Повеления определялись как исходящие от императора правовые формы, «необходимые для исполнения законов» (ст. 10, 20, 21 Основных государственных законов от 23 апреля 1906 г.).

Помимо законов, указов и повелений, в качестве иных форм права в Основных законах 1906 г. назывались также: постановления, инструкции и распоряжения, издаваемые Советом министров, министрами и главноуправляющими отдельными частями, а также другими, на то законом уполномоченными, установлениями (ст. 80). В качестве их признаков назывались два:

а) обязательный характер; б) недопустимость противоречия закону (там же).

В связи с установлением советской социалистической республики как формы правления в России в период после октября 1917 г. и до 12 декабря 1993 г. (дата принятия первой конституции постсоветского, постсоциалистического типа) источники и формы права приобрели радикально новое качество. Согласно советским конституциям, источником всей полноты власти были объявлены выборные представительные органы — Советы рабочих, солдатских и крестьянских депутатов (ст. 1 Конституции РСФСР 1918 г.).

Система источников (форм) права в первые годы советской власти имела следующие особенности:

• Характерным отличием системы источников права (сил, творящих право, — субъектов первичного правового регулирования, т. е. субъектов законодательной деятельности) первых лет советской власти, в сравнении с периодом дуалистической монархии в России, прежде всего явилась множественность (на общенациональном уровне) органов законодательной власти. Согласно первой советской Конституции РСФСР (1918 г.), законы (в форме декретов и др.) могли принимать три вида органов: съезд Советов, «высшая власть РСФСР», ведению которого «подлежали все вопросы общегосударственного значения» (ст. 24 Конституции 1918 г.); Всероссийский центральный исполнительный комитет Советов (ВЦИК) — «высший законодательный, распорядительный и контролирующий орган РСФСР» (ст. 31, 33 Конституции) и Совет народных комиссаров — правительство послереволюционной России, которому принадлежало «общее управление делами РСФСР» (ст. 38, 41 Конституции 1918 г.).

В последующей практике и в связи с созданием федеративного государства — Союза Советских Социалистических Республик (СССР), в который Россия вошла наряду с другими советскими социалистическими республиками, возникшими на базе распавшейся царской империи (Союзный договор от 30 декабря 1922 г., Конституция СССР 1924 г.), право издавать законы (в форме декретов, др.) было предоставлено трем уровням государственной власти, учрежденным в СССР: Союзу в целом, союзным республикам (в том числе РСФСР) и автономным республикам (вошедшим в СССР не напрямую, а в составе союзных республик). При этом на каждом из трех уровней государственной власти (по горизонтали правотворчества) была учреждена уже «четверка» законодателей. Так, на уровне Союза ССР учреждались следующие субъекты законотворчества. Верховными органами государственной власти Конституция СССР 1924 г. объявляла съезд Советов депутатов СССР и, в период между съездами, Центральный исполнительный комитет (ЦИК) СССР, состоявший из двух палат: Союзного Совета и Совета национальностей (ст. 8 Конституции СССР 1924 г.). Соответственно, к полномочиям этих двух органов прежде всего относилось первичное правовое регулирование по предметам ведения верховных органов государственной власти, закрепленным в ст. 1 Конституции СССР 1924 г. Кроме того, к компетенции указанных органов относились координация и контроль всей законодательной деятельности в масштабе СССР.

Так, к исключительному ведению съезда Советов СССР относились реформы Конституции СССР. На съезд Советов, Центральный исполнительный комитет (ЦИК) СССР, ответственный перед съездом СССР, а также на Президиум ЦИК СССР — высший законодательный, исполнительный и распорядительный орган власти СССР в период между сессиями ЦИК (ст. 29 Конституции СССР 1924 г.), возлагалась текущая законодательная деятельность. К совместному ведению верховных органов власти СССР относился контроль актов съездов Советов и центральных исполнительных комитетов (ЦИК) союзных республик, контроль правовых актов не только органов власти республик, но и общесоюзных органов — субъектов законодательной деятельности общесоюзного масштаба (ст. 1, 16, 18, 20 Конституции СССР 1924 г.).

В РСФСР после вхождения ее в состав СССР, в соответствии с Конституцией РСФСР 1925 г., к указанному в первой советской Конституции (1918 г.) кругу субъектов законодательной деятельности был отнесен еще один орган — Президиум Всероссийского центрального исполнительного комитета (ВЦИК) РСФСР (п. 19 ст. 16 Конституции РСФСР 1925 г.; гл. 4–6 Конституции СССР 1924 г.).

• В советских конституциях не осуществлялось тематического разграничения предметов ведения и полномочий между Союзом (Федерацией) и субъектами, т. е. между различными уровнями государственной (законодательной) власти. По тематике полномочия трех уровней власти во многих положениях, за небольшими расхождениями, были идентичны (особенно это характерно для поздних конституций СССР и республик в ее составе). Полномочия каждого территориального уровня власти охватывали практически все направления государственной деятельности, но корректировались с учетом различных территориальных масштабов функционирования политико-территориальных образований сложносоставного государства. Отсутствовало разделение властей и по горизонтали государственного устройства. Несмотря на множественность субъектов законодательной деятельности, на каждом уровне государственной власти взаимоотношения в законодательном процессе каждого уровня по горизонтали властных взаимоотношений предполагали определенную иерархичность, очередность в законотворчестве и связанную с этим различную силу нормативных актов: например, декретам ЦИК и Президиума ЦИК придавалась более высокая юридическая сила, чем декретам СНК. Верховным законодателем в ранний период советской власти на каждом из уровней политикотерриториального устройства государства являлся соответствующий территориальному уровню съезд Советов. Так, согласно Конституции РСФСР 1918 г., только Всероссийский съезд Советов и ВЦИК РСФСР обладали «предметами ведения» (понятие, которое в научной теории идентифицируется со сферой законодательной деятельности, законодательных полномочий и изданием законов — правовых актов, обеспечивающих первичное правовое регулирование).

В соответствии с Конституцией РСФСР 1918 г. предметы ведения Всероссийского съезда Советов и ВЦИК России определялись в общем списке, в открытом перечне. К законотворческим полномочиям съезда относились: а) «утверждение, изменение и дополнение Конституции РСФСР» (п. «а» ст. 49 Конституции РСФСР 1918 г.) — полномочия исключительного ведения; б) «общегосударственное законодательство, судоустройство и судопроизводство, гражданское, уголовное законодательство и пр.» (п. «о» ст. 49); в) «ратификация мирных договоров» (пп. «а», «б» ст. 51 Конституции РСФСР 1918 г.) — полномочия исключительного ведения.

Всероссийский центральный исполнительный комитет Советов (ВЦИК Советов) по Конституции 1918 г., кроме совпадающих с Всероссийским съездом Советов полномочий в сфере законодательства, имел компетенцию: осуществлять «общее направление деятельности рабоче-крестьянского правительства и всех органов советской власти в стране», объединять и согласовывать работы по законодательству и управлению, наблюдать за проведением в жизнь советской Конституции, постановлений Всероссийских съездов Советов и центральных органов советской власти; рассматривать и утверждать проекты декретов и иные предложения, вносимые Советом народных комиссаров или отдельными ведомствами. Кроме того, ВЦИК компетентен был не только участвовать в работе других законодателей (как вышестоящая после съезда инстанция), но и издавать собственные декреты и распоряжения (ст. 33 Конституции 1918 г.).

СНК РСФСР в порядке осуществления «общего управления делами РСФСР» (т. е. в качестве правительства молодой Советской Республики) вправе был издавать декреты, распоряжения, инструкции и «вообще» принимать «все меры, необходимые для правильного и быстрого течения государственной жизни» (ст. 38 Конституции РСФСР 1918 г.).

Юридические признаки всех форм права, исходящих от СНК, заключались в следующем:

• об их принятии СНК незамедлительно сообщал ВЦИК;
• ВЦИК вправе был «отменить или приостановить всякое постановление или решение СНК»;
• все постановления и решения СНК, имевшие «крупное общеполитическое значение», представлялись на рассмотрение и утверждение ВЦИК» (ст. 39–41 Конституции РСФСР 1918 г.).

Исследователи истории советской власти отмечают, что на практике «основная тяжесть нормотворческой деятельности ложилась на СНК, поскольку Всероссийские съезды работали периодически; ВЦИК в первые месяцы своего существования издавал меньшее количество декретов, по сравнению с СНК, да и аппарата для разработки законопроектов вначале у него не было. Это не значит, что СНК был высшим законодательным органом. Субординация актов соблюдалась четко — акты, принятые высшим органом, имели и высшую юридическую силу. Высший орган мог отменить нормативный акт низшего. В нашей литературе хорошо освещена борьба левых эсеров во ВЦИК за лишение СНК права самостоятельного издания законов⁷⁹. На заседаниях ВЦИК разгорались острые дискуссии об одобрении декретов СНК. Довольно часто ВЦИК и СНК принимали совместные декреты»⁸⁰.

В Конституции СССР 1924 г. назывались следующие законодательные полномочия и правовые акты высших органов власти Союза ССР:

А) Исключительному ведению съезда Советов Союза ССР подлежали утверждение и изменение основных начал союзной Конституции (п. 1 ст. 2 Конституции СССР). Вместе с тем из Конституции следовало, что наряду с другими верховными органами СССР Съезд Советов СССР вправе был издавать «основы законодательства», устанавливать «основы законов», «общие начала» регулирования в различных сферах общественной жизнедеятельности (пп. «н», «п», «р» ст. 1 Конституции СССР 1924 г.).

Б) Центральный исполнительный комитет Союза ССР, согласно Конституции 1924 г. (ст. 17, 19), вправе был издавать кодексы, декреты, постановления и распоряжения, обязательные к непосредственному исполнению на всей территории Союза Советских Социалистических Республик. Также, согласно Конституции СССР 1924 г., законопроекты, восходящие на рассмотрение ЦИК СССР, получали силу закона лишь при условии принятия их обеими палатами ЦИК — как Союзным Советом, так и Советом национальностей (ст. 22).

В соответствии с Конституцией СССР 1924 г. Центральный исполнительный комитет Союза ССР: объединял работу по законодательству Союза ССР; определял круг деятельности Президиума ЦИК (высшего органа власти в период между сессиями ЦИК СССР) и Совета народных комиссаров (Правительства) СССР; рассматривал и утверждал все декреты и постановления, определяющие общие нормы политической и экономической жизни Союза, а также вносящие коренные изменения в существующую практику государственных органов СССР. Так, ЦИК Союза ССР имел право приостанавливать или отменять декреты, постановления и распоряжения Президиума ЦИК СССР, а также съездов Советов и центральных исполнительных комитетов союзных республик и других органов власти на территории СССР (ст. 20 Конституции 1924 г.).

В) В Конституции 1924 г. закреплялся широкий список полномочий Президиума ЦИК СССР как надзорно-контрольного учреждения в системе законотворчества в Союзе ССР, обеспечивающего действие актов органов верховной государственной власти Союза в деятельности иных субъектов законотворчества. К полномочиям Президиума ЦИК относились рассмотрение и утверждение проектов декретов и постановлений, вносимых Советом народных комиссаров, отдельными ведомствами Союза ССР, центральными исполнительными комитетами союзных республик, их президиумами и другими органами власти (ст. 33 Конституции 1924 г.). Президиум ЦИК СССР, как предусматривалось в Конституции СССР 1924 г., полномочен был осуществлять «наблюдение» «за проведением в жизнь Конституции СССР и исполнением всех постановлений съезда Советов и Центрального исполнительного комитета Союза ССР всеми органами власти» (ст. 30); имел право приостанавливать и отменять постановления Совета народных комиссаров и отдельных народных комиссариатов СССР, а также центральных исполнительных комитетов и советов народных комиссаров союзных республик; право приостанавливать постановления съездов Советов союзных республик с последующим внесением этих постановлений на рассмотрение и утверждение Центрального исполнительного комитета Союза (ст. 31, 32).

В то же время Президиум ЦИК СССР имел и полномочия самостоятельного нормотворчества: вправе был издавать декреты, постановления и распоряжения (ст. 33 Конституции СССР 1924 г.).

Г) Нормативными правовыми актами Совета народных комиссаров (СНК) СССР являлись декреты и постановления, которые он мог издавать «в пределах предоставленных ему ЦИК СССР прав и на основании Положения о Совете народных комиссаров СССР» (ст. 38 Конституции 1924 г.). Декреты и постановления СНК СССР имели следующие признаки их юридической силы: а) являлись обязательными к исполнению на всей территории Союза Советских Социалистических Республик; б) постановления и распоряжения Совета народных комиссаров могли быть «приостанавливаемы и отменяемы Центральным исполнительным комитетом Союза ССР и его Президиумом»; в) декреты и постановления СНК СССР могли быть опротестованы центральными исполнительными комитетами союзных республик и их президиумами. При этом их исполнение не приостанавливалось; г) постановления и распоряжения (но не декреты!) СНК СССР могли быть приостановлены и отменены ЦИК СССР и его Президиумом по их инициативе (ст. 41 Конституции 1924 г.).

В свою очередь, Совет народных комиссаров СССР выполнял надзор за законодательством, в том числе союзных республик СССР: рассматривал декреты и постановления, «вносимые как 42 отдельными народными комиссариатами Союза Советских Социалистических Республик, так и центральными исполнительными комитетами союзных республик и их президиумами (ст. 38, 41, 42 и др. Конституции СССР 1924 г.).

Д) В первой Конституции СССР были созданы юридические основы для становления практики судебного конституционного контроля (нормоконтроля) и легитимации такой формы права в СССР, как судебный прецедент. На основе Конституции СССР 1924 г. в Союзе в 30-е гг. XX в. сложилась практика судебного конституционного контроля, которая оказалась непродолжительной и ограничивалась сферой федеративного строительства. Был учрежден Верховный Суд СССР, к компетенции которого относились, помимо полномочий традиционного правосудия: «а) дача верховным судам союзных республик руководящих разъяснений по вопросам общесоюзного законодательства; б) дача заключений по требованию Центрального исполнительного комитета СССР о законности тех или иных постановлений союзных республик с точки зрения Конституции» (ст. 43 Конституции СССР 1924 г.). Однако уже в Конституции СССР 1937 г. и в последующем контрольно-надзорные полномочия Верховного Суда СССР более не предусматривались.

• Следующая особенность круга субъектов законодательной деятельности — источников права не только раннего, но и всего периода советской власти — заключалась в ограничении самостоятельности нижестоящих уровней государственной (публичной) власти в отношениях с вышестоящими территориальными уровнями (СССР, союзная республика СССР, в том числе РСФСР), централизации законотворчества. Вышестоящий Совет мог отменить акты нижестоящего Совета. Так, в РСФСР, согласно ст. 44 Конституции РСФСР 1925 г., основные законы (конституции) автономных советских социалистических республик принимались их съездами Советов, но представлялись на утверждение Всероссийского центрального исполнительного комитета и вносились на «окончательное утверждение» («утверждение») Всероссийского съезда Советов (с 1936 г. — на утверждение Верховного Совета союзной республики) (п. «б» ст. 16 Конституции РСФСР 1925 г.; п. «б» ст. 19 Конституции РСФСР 1937 г.; п. «б» ст. 60 Конституции СССР 1936 г.). Положения об автономных областях принимались их съездами Советов, но требовалось утверждение этих Положений Всероссийским центральным исполнительным комитетом. Верховные органы власти СССР имели право отмены нарушающих Конституцию СССР постановлений съездов Советов и центральных исполнительных комитетов союзных республик (п. «ч» ст. 1 Конституции РСФСР 1925 г.).

Иерархия в законотворчестве касалась и актов местных Советов, в том числе актов утверждения росписи доходов и расходов местных территорий, — действовало, например, правило об утверждении вышестоящим Советом (либо исполнительным комитетом вышестоящего Совета) сметы ведения местных Советов.

Со времени учреждения Союза ССР во взаимоотношениях двух верхних уровней государственной власти в СССР — Союза ССР и союзных республик (в том числе РСФСР как союзной республики в составе СССР) было установлено своеобразное «дирижируемое» законотворчество. Так можно оценить широкую компетенцию Союза ССР в сфере законотворчества, связанную с принятием особой формы источника права — Основ законодательства и установленную во всех Конституциях СССР. Еще одна особенность субъектов законодательной деятельности — источников права в начальный период истории Советской России — в ином (по сравнению с периодом дуалистической монархии в России) характере социального представительства в законодательных органах. Если Государственная Дума (1906–1917 гг.) как источник права была сословно-представительным органом, то представительные органы Советской России — Советы депутатов — формировались не по сословному, а по классовому принципу — из трудящихся, рабочих и крестьян; прежние собственники же «и лица, прибегающие к наемному труду с целью извлечения прибыли» («свергнутые эксплуататоры»), и т. п. были лишены избирательных прав (ст. 65 Конституции РСФСР 1918 г.).

• В сравнении с монархическим периодом в Советской России характерными признаками отличались не только источники, но и формы права. Так, понятие «закон» в тексте Конституции РСФСР 1918 г. не употреблялось. Из однокоренных слов (словосочетаний с использованием термина «закон») использовались понятия: «основной закон» (ст. 22 и др. Конституции 1918 г.), «законодательство» (пп. «д», «о» ст. 49), «законодательный» (ст. 31), «закон о рабочем контроле» (преамбула Конституции, п. «д» ст. 3 гл. 2 Конституции РСФСР 1918 г.). Советским аналогом закона как формы права в первые годы советской власти стали декреты. Именно эти акты прежде всего называли Конституции РСФСР 1918 и 1925 гг., Конституция СССР 1924 г. в связи с указанием форм правовых актов, отнесенных к компетенции органов законодательной власти СССР и РСФСР. Как отмечается в научных исследованиях, на практике в послереволюционной России «само слово “закон” почти не употреблялось, поскольку термины “закон” и “указ” слишком напоминали старое право, враждебное пролетариату. Поэтому названия нормативных актов заимствованы из терминологии революционной Франции: декрет и декларация. Декрет, постановление, резолюция, инструкция, обращение, наказ — наиболее часто встречающиеся названия нормативных актов. Название акта не зависело от того, какой орган его принял. Наиболее употребительным был декрет»⁸¹.
• Суть следующих особенностей источников (форм) права и их системы в первые годы советской власти заключалась в том, что в молодом советском государстве использовались в определенном объеме и такие виды источников (конституционно не обозначенных), как дореволюционное право и дореволюционные обычаи. Пределом использования и того, и другого источников судами являлось революционное правосознание. По данным исследования Т. Е. Новицкой, право советских судов всех звеньев применять старые законы предусматривается Декретами о суде № 1–2⁸². Однако дореволюционное право применялось различными звеньями советских судов в различном объеме: местные суды «использовали нормы старого права» в редких случаях, «по преимуществу для квалификации преступлений»; а окружные суды — преимущественно опираясь на старое право при вынесении приговоров; в незначительной степени применялось революционными трибуналами; для квалификации преступлений — использовалось органами следствия (следственными комиссиями)⁸³.

С выходом Положения о народных судах (от 30 ноября 1918 г.) были запрещены «ссылки на законы свергнутых правительств»⁸⁴.

Что же касается отношения к дореволюционным обычаям, то действие обычного права после революции октября 1917 г. в России не отменялось, хотя обычное право и не легитимировалось советской властью. Как пишет Т. Е. Новицкая, «о нем ничего не говорится в Декрете о суде № 1 и последующих декретах. Правда, Декретом о земле некоторые нормы обычного права сельской общины узакониваются: разделы земли по трудовой или потребительской норме представляют собой положение обычного права. Местные народные суды при решении дел должны были применять декреты советской власти и лишь в случае их отсутствия пользоваться обычаем (в дореволюционном же праве, наоборот, обычай в ряде случаев предпочитался общероссийскому законодательству). Тем не менее приговор общины, вынесенный на основании обычного права, рассматривался порой народными судами как преюдиция и не пересматривался. Подобная практика способствовала сохранению обычая»⁸⁵.

• В Конституции РСФСР 1918 г. не содержалось прямых указаний на местное нормотворчество и формы (источники) местного права. Однако оно сложилось практически на основе п. «а» ст. 61 Конституции РСФСР 1918 г., где говорилось, что «областные, губернские, уездные и волостные органы советской власти, а также Советы депутатов имеют предметом своей деятельности проведение в жизнь всех постановлений соответствующих высших органов советской власти». Таким образом, на основе Конституции возможно было подзаконное нормотворчество на местах с целью проведения в жизнь актов центральной власти. По данным специалистов, «органами, творившими право на местах, были в первую очередь военно-революционные комитеты, Советы, их съезды, исполкомы, их отделы, суды второй инстанции, органы городского самоуправления, сельские сходы, значение правотворческих органов приобрели профсоюзы, совещания, собрания государственных служащих»⁸⁶.

Право издания нормативных актов местными Советами было предоставлено органам центральной власти. Обращает на себя внимание тот факт, что формами права, создаваемыми местными Советами, являлись опять-таки декреты. Местные нормативные акты издавались «во исполнение декретов центра», хотя порой в них вносились «существенные дополнения». В этих случаях «декрет СНК и декрет местного Совета издавались как один документ».

• Продолжая характеристику особенностей видового разнообразия и системы форм (источников) права в начальный период истории Советской России, отметим особенности форм влияния партийного фактора в соответствующих процессах формирования российской государственности. Очевидно, что положения партийной программы РСДРП(б) (с марта 1918 г. — Российская коммунистическая партия большевиков РКП(б)) явились основой и для Конституции РСФСР 1918 г., и для важнейших декретов советской власти. Специалисты в этой связи обращают внимание на следующее: «Среди законодательных актов первых месяцев советской власти имелось немало обращений, воззваний; в декретах содержатся преамбулы, пункты, носящие декларативный характер, объясняющие политику партии, особенно в отношении крестьянства»⁸⁷. В то же время партийное вмешательство в процессы создания формы права в начальный период становления советской власти было более опосредованным, не столь фронтальным, как в последующие годы функционирования СССР и РСФСР. В этом смысле весьма точна формулировка Г. Кленнера о том, что «большевики — во всяком случае, в определенный период — занимались преимущественно идеологической природой права»⁸⁸. Наиболее насыщенным партийной идеологией юридическим актом тех лет явилась прежде всего Конституция РСФСР 1918 г.

Более поздние советские конституции и учрежденная ими система источников и форм права имели отличия. В соответствии с последними советскими конституциями — СССР 1936 и 1977 гг. и РСФСР 1937 и 1978 гг. — прежде всего изменялись система и организация источников права — субъектов правотворческой деятельности — высших представительных (законодательных) органов государственной власти в СССР и РСФСР, а также статус в сфере правотворчества исполнительно-распорядительных органов. Так, в Конституциях СССР 1936, 1977 гг. и РСФСР 1937, 1978 гг. в этой связи предусматривались следующие характеристики субъектов законодательной деятельности и законодательного процесса.

1. Прежде всего новеллы заключались в том, что были упразднены съезды Советов, ЦИК (ВЦИК) и Президиумы ЦИК (ВЦИК). Взамен «тройки законодателей на каждом из трех уровней публичной власти в СССР были учреждены новые законодательные органы: Верховный Совет СССР, Верховные Советы союзных республик (в их числе — Верховный Совет РСФСР), а также Верховные Советы автономных республик. По Конституции РСФСР 1937 г., все Верховные Советы объявлялись единственными законодательными органами власти, компетентными принимать законы соответствующего регионального масштаба действия (ст. 24 Конституции 1937 г.). В частности, в России в качестве высшего органа государственной власти и единственного органа, компетентного принимать законы, действующие на всей территории РСФСР, объявлялся однопалатный Верховный Совет РСФСР (ст. 22 Конституции 1937 г.); для сравнения: законодатель союзного уровня — Верховный Совет СССР имел две палаты — Совет Союза и Совет национальностей.

• В конституциях позднего советского периода (1936/37, 1977/78 гг.) так же, как и на старте советской формы правления, не проводилось «разграничения предметов ведения» между Федерацией и ее субъектами. В конституциях всех трех уровней федеративного устройства (Союза СССР, союзных республик, автономных республик) предметы ведения каждого из этих трех уровней государственной власти закреплялись в открытом перечне, что в условиях однопартийного государства, каким являлся СССР, стимулировало тенденцию к централизации законотворчества, сосредоточению первичного правотворчества исключительно на общесоюзном уровне. В последних советских конституциях особенно заметна унификация конституционных текстов Союза и его республик в части формулировок о предметах ведения. Расхождения отражали в основном разные масштабы территории, пределами которой ограничивалась власть соответствующего уровня политико-территориального устройства союзного государства.

Со временем советские Конституции расширяли полномочия Союза, связанные с изданием особого рода законодательных актов — Основ законодательства, которые выше были оценены нами как установления своеобразного «дирижируемого законотворчества». Вместе с тем отметим, что таким образом утверждалась абсолютная компетенция Союза в сфере первичного законодательного регулирования всех сфер общественной жизнедеятельности в стране. Согласно Конституциям СССР 1936 и 1924 гг., к предметам ведения верховных органов власти Союза Советских Социалистических Республик, помимо прямого законодательного регулирования, издания непосредственно действующих актов Союза, относились: «установление общих начал землеустройства, землепользования, а равно пользования недрами, лесами и водами по всей территории Союза Советских Социалистических Республик»; «установление основ судоустройства и судопроизводства, а также гражданского и уголовного законодательства Союза»; «установление основных законов о труде»; «установление общих начал в области народного просвещения»; «установление общих мер в области охраны народного здравия (здравоохранения)»; «основное законодательство в области союзного гражданства в отношении прав иностранцев» (ст. 1 Конституции СССР 1924 г.; ст. 14 Конституции СССР 1936 г.). В последней Конституции СССР — 1977 г. — содержалась уже обобщенная формулировка такого рода. Здесь говорилось: «Ведению Союза Советских Социалистических Республик в лице его высших органов государственной власти и управления подлежат», помимо иных полномочий, «обеспечение единства законодательного регулирования на всей территории СССР, установление основ законодательства Союза ССР и союзных республик; установление общих начал организации и деятельности республиканских и местных органов государственной власти и управления» (пп. 3, 4 ст. 73 Конституции 1977 г.).

• В соответствии с концепцией полновластия Советов в Конституциях СССР (1977 г.) и РСФСР (1978 г.) по-прежнему отвергалось разделение властей по горизонтали правления: в каждой из них устанавливалось, что Верховный Совет СССР (РСФСР) правомочен решать все вопросы, отнесенные Конституцией СССР и Конституцией РСФСР к ведению соответствующего уровня государственной власти — СССР или РСФСР (ст. 73, 108 Конституции СССР 1977 г., ст. 72, ч. 2 ст. 104 Конституции РСФСР 1978 г.). Так, Конституция СССР, союзной либо автономной республики могла быть изменена (каждая из конституций) только соответствующим ее уровню Верховным Советом. Верховные Советы были единственными органами государственной власти, компетентными принимать законы соответствующего масштаба территориального действия: СССР (Верховный Совет СССР), либо союзной республики (Верховный Совет союзной республики), либо автономной республики (Верховный Совет автономной республики) (ст. 174 Конституции СССР 1977 г.; ч. 3 ст. 104, ст. 151 Конституции РСФСР 1978 г.). Например, к исключительному ведению Верховного Совета РСФСР в законодательной сфере относились полномочия по принятию Конституции РСФСР, внесению в нее изменений (ч. 3 ст. 104 Конституции 1978 г.) и осуществлению текущей законодательной деятельности. В порядке текущего правотворчества Верховный Совет РСФСР принимал не только законы РСФСР, но и постановления и иные акты Верховного Совета РСФСР (ст. 109 Конституции РСФСР 1978 г.). Отсутствие дифференцированного кворума при голосовании, по сути, снимало разницу между законом и постановлением.

Изменения конституции соответственно СССР, союзной либо автономной республики осуществлялись Верховными Советами не менее чем ²/₃ голосов; для принятия Конституции СССР требовалось не менее ₂/₃ голосов каждой из палат Верховного Совета СССР (ст. 174 Конституции СССР 1977 г.). По Конституциям 1977/78 гг., для принятия либо изменения конституции автономной республики уже не требовалось утверждения со стороны союзной республики. Законы в Верховных Советах принимались одинаково: большинством от общего числа депутатов Верховного Совета (ч. 2 ст. 109 Конституции РСФСР) — и публиковались за подписями Председателя и Секретаря Президиума Верховного Совета (ст. 110 Конституции РСФСР 1978 г., ст. 26–27 Конституции РСФСР 1937 г.).

• Как и по Конституциям 1918 и 1925 гг., согласно поздним советским конституциям, все законодательные органы учреждались как выборные. Новелла, однако, заключалась в том, что поздние советские конституции сняли норму о классовых цензах при выборах в Советы и принцип неравного представительства от жителей города и деревни. В Конституции РСФСР 1978 г. впервые был провозглашен принцип равных избирательных округов: Верховный Совет РСФСР избирался гражданами по равным избирательным округам по норме один депутат на 150 тыс. избирателей (ст. 25) — будь то городские или сельские местности, т. е. прежнего преимущества городских избирателей не закреплялось. Объяснялось это тем, что в связи со строительством социализма «отпали основания для классового деления общества и эксплуатации».
• Как и делегаты съездов Советов и ЦИК (ВЦИК) первых десятилетий советской власти, депутаты Верховных Советов всех уровней весь советский период не являлись штатными парламентариями. Законодательную деятельность они осуществляли «по совместительству» с иной, основной для них производственной деятельностью. Верховные Советы СССР и РСФСР по Конституциям 1936/37 и 1977/78 гг. работали в режиме сессионных заседаний, сессии созывались дважды в год.
• Согласно Конституциям СССР и республик в составе СССР (в том числе РСФСР как союзной республики СССР), к законодательной деятельности в определенной мере (по нормативам Конституций СССР и РСФСР 1936/37 гг.), а впоследствии — в значительной мере (по нормам Конституций СССР и РСФСР 1977 и 1978 гг.) были «привязаны» такие органы, как Президиумы Верховных Советов. Президиум Верховного Совета (соответственно — СССР; союзной республики, в том числе РСФСР; автономной республики) являлся вторым (после Верховного Совета одного с ним территориального уровня) органом в системе высших органов государственной власти СССР (и соответственно союзной республики, автономной республики).

Основными признаками конституционного статуса Президиумов Верховных Советов всех трех территориальных уровней в сфере законотворчества были следующие:

• Президиум соответствующего Верховного Совета являлся органом, избираемым этим Верховным Советом и подотчетным ему во всей своей деятельности (ст. 31, 32 Конституции РСФСР 1937 г.);
• в соответствии с Конституциями 1977/78 гг. наряду с тем, что Президиум по-прежнему являлся органом, избираемым этим Верховным Советом и подотчетным ему во всей своей деятельности, предусматривалась новелла: закреплялось, что Президиум выполняет «функции высшего органа государственной власти РСФСР в период между его сессиями» (ст. 119 Конституции СССР 1977 г., ст. 113 Конституции РСФСР 1978 г.);
• Президиумы Верховных Советов СССР и РСФСР представляли собой достаточно узкие коллегии. Так, Президиум Верховного Совета СССР избирался из числа депутатов в составе Председателя Президиума Верховного Совета, Первого заместителя Председателя, пятнадцати заместителей Председателя — по одному от каждой союзной республики, Секретаря Президиума и двадцати одного члена Президиума Верховного Совета СССР (ст. 120 Конституции СССР 1977 г.). Президиум Верховного Совета РСФСР избирался в составе: Председателя Президиума, пятнадцати заместителей Председателя (по числу автономных республик), Секретаря Президиума и четырнадцати членов Президиума Верховного Совета РСФСР;
• полномочия Президиума в законодательной сфере заключались в том, что к его компетенции относилось осуществление толкования законов — соответственно СССР, республики — РСФСР, др. (п. 5 ст. 121 Конституции СССР 1977 г.; п. «в» ст. 33 Конституции РСФСР 1937 г.; п. 6 ст. 115 Конституции РСФСР 1978 г.);
• с принятием Конституций СССР (1977 г.) и республик в составе СССР (Конституция РСФСР 1978 г.) новым важным полномочием Президиума Верховного Совета РСФСР, которое, по сути, превращало его в «теневого законодателя», явилось его право «вносить в случае необходимости изменения в действующие законодательные акты СССР (РСФСР)» (п. 1 ст. 122 Конституции СССР 1977 г.; п. 1 ст. 116 Конституции РСФСР 1978 г.). Хотя в Конституциях оговаривалось, что такие указы могут издаваться лишь «в период между сессиями Верховного Совета СССР (республики СССР, в том числе РСФСР) с последующим представлением на его утверждение на очередной сессии» (там же), — это не меняет вывода, если вспомнить, что сессии Верховных Советов были непродолжительными по времени (несколько дней), что не давало возможности депутатам адекватно оценить закон, а лишь проголосовать за него по подсказке партийного и (или) административного аппарата.

• Следующее положение, на которое необходимо обратить внимание в связи с анализом той модели организации законодательной власти, что конструировалась в Конституциях СССР 1977 г. и РСФСР 1978 г.: в отличие от предыдущих советских конституций, впервые объявлялось, что законы СССР (республик в составе СССР, в том числе РСФСР) принимаются не только соответствующим Верховным Советом, но и народным голосованием (референдумом), проводимым по решению этого Верховного Совета (ч. 3 ст. 108 Конституции СССР 1993 г.; ч. 1 ст. 104, ст. 105 Конституции РСФСР 1978 г.). Однако специальный Закон о порядке референдума ни в СССР, ни в республиках СССР (РСФСР, др.) в советский социалистический период так и не был принят, практики референдумов не было. Первые законы о референдумах появились только с началом реформ после 1985 г.

В советских Конституциях 1977/78 гг. закреплялась процедура так называемых «всенародных обсуждений законопроектов». Согласно ч. 3 ст. 109 Конституции РСФСР, проекты законов РСФСР и другие важные вопросы государственной жизни республики могли быть вынесены на народное обсуждение решением Верховного Совета СССР (республики в составе СССР — РСФСР, др.) либо Президиумами соответствующего Верховного Совета.

• Как уже было отмечено, в соответствии с концепцией полновластия Советов в Конституциях СССР (1977 г.) и РСФСР (1978 г.) по-прежнему отвергалось разделение властей по горизонтали правления: в каждой из них устанавливалось, что Верховный Совет СССР (РСФСР) правомочен решать все вопросы, отнесенные Конституцией СССР и Конституцией РСФСР к ведению соответствующего уровня государственной власти — СССР или РСФСР. Вместе с тем принцип полновластия Советов в сфере законотворчества, т. е. осуществления первичного правового регулирования, в советских Конституциях 70-х гг. XX в. получил новое развитие и именно в контексте модифицированной конституционной концепции устройства Правительства и его правотворческой компетенции. Так, вместо наименования «Совет народных комиссаров» (СНК), которое предусматривалось в Конституциях РСФСР 1918, 1925 гг. и Конституции СССР 1924 г., в советские Конституции 1936/37 и 1977/78 гг. было включено новое название высшего исполнительного и распорядительного органа государственной власти — Совет министров (соответственно СССР, союзной республики, в том числе — РСФСР, автономной республики). В отличие от Советов народных комиссаров (СНК) РСФСР (по Конституции 1918 г.) и СССР (по Конституции 1924 г.), которые имели статус «органа общего управления делами» РСФСР (СССР), Советы министров СССР (республик СССР — РСФСР, др.) в соответствии с Конституциями СССР (РСФСР) 1936/37 и 1977/78 гг. характеризовались только как «высшие исполнительные и распорядительные органы государственной власти» СССР (РСФСР).

Советы министров в СССР позднего периода советской власти (республиках, состоявших в СССР, в том числе в РСФСР) не имели полномочия издавать декреты, которые издавали Советы народных комиссаров (раннего периода советской государственности) и которые по их наименованию и возможным предметам регулирования не отличались от законодательных актов, принимавшихся съездами Советов, их центральными исполнительными комитетами и президиумами центральных исполнительных комитетов. Декреты СНК, предусмотренные Конституциями РСФСР 1918 и 1925 гг. и Конституцией СССР 1924 г., являлись, по сути, актами «делегированного законотворчества», предоставленного Советам народных комиссаров СССР (республик СССР — РСФСР, др.) конституциями раннего советского периода. В советских Конституциях 30-х и 70-х гг. правотворчество Советов министров, таким образом, определялось исключительно как подзаконное.

В соответствии с Конституциями СССР 1977 г. и РСФСР 1978 г. Совет министров в СССР (РСФСР) издавал два вида актов: постановления и распоряжения, которые имели следующие признаки:

а) акты Совета министров СССР (республики в составе СССР, в том числе РСФСР) издавались «на основе и во исполнение законов СССР и иных решений Верховного Совета СССР и его Президиума» (ст. 133, 140 Конституции СССР 1977 г., ст. 127 Конституции РСФСР 1978 г.);

б) Совет министров союзной республики (в том числе РСФСР) издавал постановления и распоряжения на основе и во исполнение законодательных актов СССР и союзной республики (РСФСР — как союзной республики), постановлений и распоряжений Совета министров СССР (ст. 140 Конституции СССР 1977 г., ст. 127 Конституции РСФСР 1978 г.);

в) постановления и распоряжения Совета министров СССР являлись обязательными к исполнению на всей территории СССР; постановления и распоряжения Совета министров республики — обязательными на всей территории соответствующей республики (ст. 127 Конституции РСФСР 1978 г.; ст. 133 Конституции СССР 1977 г.);

г) акты Совета министров СССР имели более высокую юридическую силу, чем акты республик. Так, Совет министров СССР имел право по вопросам, отнесенным к ведению Союза ССР, «приостанавливать исполнение постановлений и распоряжений Советов министров союзных республик, а также отменять акты министерств СССР, государственных комитетов СССР, других подведомственных ему органов» (ст. 134 Конституции СССР 1977 г.).

В то же время акты Советов министров союзных республик имели более высокую юридическую силу, чем акты Советов министров автономных республик и исполнительных комитетов местных Советов. Совет министров союзной республики (РСФСР как союзной республики СССР) в пределах своей компетенции имел право «приостанавливать исполнение постановлений и распоряжений Советов министров автономных республик» и «отменять решения и распоряжения исполнительных комитетов краевых, областных, городских (городов республиканского подчинения) Советов народных депутатов и исполнительных комитетов Советов народных депутатов автономных областей. Совет министров союзной республики (РСФСР как союзной республики) имел также право «отменять акты министерств, государственных комитетов РСФСР, других подведомственных ему органов» (ст. 141 Конституции СССР 1977 г., ст. 128 Конституции РСФСР 1978 г.);

д) министерства и государственные комитеты СССР в пределах своей компетенции вправе были издавать акты «на основе и во исполнение законов СССР, иных решений Верховного Совета СССР и его Президиума, постановлений и распоряжений Совета министров СССР» (ст. 135 Конституции СССР 1977 г.). В свою очередь, министерства и государственные комитеты союзных республик (РСФСР как союзной республики) вправе были в «пределах своей компетенции» издавать акты на основе и во исполнение не только перечисленных законов и подзаконных актов, но и законов и иных актов Верховного Совета РСФСР и его Президиума, постановлений и распоряжений Совета министров РСФСР, а также актов соответствующих министерств и государственных комитетов СССР (ст. 129 Конституции РСФСР 1978 г.).

• В завершение характеристики особенностей видового разнообразия и системы форм (источников) права отечественной истории советского периода отметим, что особенностью позднего периода истории СССР и Советской России является возросшее влияние партийного фактора в процессах правотворчества.
  Монопольно правившая в СССР Коммунистическая партия Советского Союза (более ранние наименования — РСДРП, с марта 1918 г. — Российская коммунистическая партия большевиков РКП(б), впоследствии — КПСС) стала осуществлять руководство в сфере правотворчества (и прежде всего в процессе законотворчества) не только опосредованно, т. е. через определение основных направлений внутренней и внешней политики в обязательных по всей стране периодически издаваемых партийных директивах, через идеологическую деятельность партийных структур и т. д. Для позднего периода советской государственности характерно и прямое, достаточно широкое (с конца 60-х до конца 80-х гг. XX в.)⁸⁹ участие высшего руководящего органа Коммунистической партии — ЦК КПСС в издании нормативных актов, относящихся к исходному (на постконституционном уровне) регулированию важнейших вопросов общественной жизнедеятельности. Речь идет о широкой практике издания совместных постановлений ЦК КПСС и Совета министров СССР. Как отмечается в обзорах и научных исследованиях этой практики, «иногда совместные постановления принимались в “расширенном” составе субъектов: помимо ЦК КПСС и Совмина СССР, в их принятии участвовали Президиум Верховного Совета СССР, ВЦСПС, а в отдельных случаях — и ЦК ВЛКСМ»⁹⁰. О масштабах участия КПСС в правотворческой деятельности в СССР можно судить, в частности, на основе ознакомления с постановлением ЦК КПСС и Совмина СССР от 18 ноября 1987 г. № 1301 «О признании утратившими силу постановлений ЦК КПСС и Совета министров СССР по некоторым вопросам планирования и экономического стимулирования»⁹¹. Два Приложения к этому постановлению представляют собой списки, включающие наименования пятидесяти четырех ранее действовавших совместных постановлений ЦК КПСС и Совета министров СССР (некоторые из них — с «расширенным составом субъектов»), отмененных указанным совместным же постановлением 1987 г. Обзор практики совместных партийно-правительственных постановлений дает основания классифицировать их на две группы: а) постановления, посвященные идеологической, воспитательной тематике, и б) совместные постановления управленческого характера — по вопросам практики управления в различных сферах социальной и экономической жизнедеятельности общества.

К совместным постановлениям ЦК КПСС и Совмина СССР, посвященным идеологической, воспитательной тематике, относились прежде всего акты о развитии социалистического соревнования и повышении физической подготовки граждан. Среди них можно назвать: постановление ЦК КПСС, Президиума Верховного Совета СССР, Совета министров СССР и ВЦСПС от 28 августа 1969 г. № 723 «О порядке подведения итогов в социалистическом соревновании в честь 100-летия со дня рождения В. И. Ленина и о мерах поощрения победителей в этом соревновании»; постановление ЦК КПСС и Совета министров СССР от 17 января 1972 г. № 61 «О введении нового всесоюзного физкультурного комплекса “Готов к труду и обороне СССР” (ГТО)»; постановление ЦК КПСС, Совмина СССР, ВЦСПС, ЦК ВЛКСМ от 26 марта 1981 г. № 304 «О Всесоюзном социалистическом соревновании за успешное выполнение и перевыполнение заданий одиннадцатой пятилетки»; постановление ЦК КПСС и Совета министров СССР от 30 декабря 1983 г. № 1248 «О мерах по дальнейшему развитию инициативы трудовых коллективов в разработке и выполнении встречных планов».

Вместе с тем основная часть совместных постановлений ЦК КПСС и Совета министров СССР представляла собой нормативные правовые акты управленческого характера, была посвящена вопросам совершенствования практики управления в самых различных областях социальной и экономической жизнедеятельности общества: управлению в сфере сельскохозяйственного производства, вопросам укрепления экономики колхозов и совхозов, механизации сельского хозяйства, развитию потребительской кооперации, управлению различными отраслями промышленного производства, вопросам кредитования и расчетов в народном хозяйстве, совершенствованию методов хозяйствования, строительству различных промышленных объектов, новых крупных предприятий, в том числе занятых добычей стратегических сырьевых ресурсов, развитию нефтяной и газовой промышленности, организации крупных строек, жилищному строительству, управлению в сфере просвещения и образования, развитию рыболовства и др.

В ряду совместных постановлений ЦК КПСС и Совета министров СССР, посвященных вопросам управления, можно указать: постановление от 31 июля 1957 г. № 931 «О развитии жилищного строительства в СССР»; постановление от 10 ноября 1966 г. № 874 «О мерах дальнейшего улучшения работы средней общеобразовательной школы»; постановление от 13 апреля 1967 г. № 319 «О переводе совхозов и других государственных сельскохозяйственных предприятий на полный хозяйственный расчет»; постановление от 24 сентября 1968 г. № 760 «О мероприятиях по повышению эффективности работы научных организаций и ускорению использования в народном хозяйстве достижений науки и техники»; постановление от 11 декабря 1969 г. № 967 «О мерах по ускоренному развитию нефтедобывающей промышленности в Западной Сибири»; постановление от 27 марта 1970 г. № 207 «О мерах по увеличению производства, улучшению заготовок картофеля, овощей и фруктов и обеспечению населения этими продуктами»; постановление от 26 февраля 1971 г. № 165 «О мерах по дальнейшему увеличению производства яиц и мяса птицы на промышленной основе»; постановление от 19 апреля 1974 г. № 294 «О первоочередных мероприятиях по ускорению проектирования и создания производственной базы строительства Тобольского нефтехимического комплекса»; постановление от 16 мая 1977 г. № 392 «О развитии нефтяной и газовой промышленности в Западной Сибири в 1977–1980 гг.»; постановление от 4 января 1979 г. № 11 «О мерах по обеспечению строительства и ввода в действие первой очереди Красноярского завода тяжелых экскаваторов»; постановление от 16 марта 1979 г. № 247 «О создании Канско-Ачинского топливно-энергетического комплекса»; постановление от 11 ноября 1979 г. № 1003 «О дальнейшем развитии и улучшении деятельности потребительской кооперации»; постановление от 24 апреля 1980 г. № 337 «О развитии в Тюменской области электроэнергетики на базе местного природного газа и попутного нефтяного газа в 1981–1990 гг.»; постановление от 26 марта 1981 г. № 307 «О мерах по ускорению строительства и реконструкции предприятий сельскохозяйственного машиностроения»; постановление от 14 января 1982 г. № 29 «О мерах по дальнейшему развитию торговли и улучшению торгового обслуживания населения в одиннадцатой пятилетке»; постановление от 5 августа 1983 г. № 759 «О повышении эффективности использования автотранспортных средств в народном хозяйстве, усилении борьбы с приписками при перевозках грузов автомобильным транспортом и обеспечении сохранности горюче-смазочных материалов»; постановление от 18 августа 1983 г. № 814 «О мерах по ускорению научно-технического прогресса в народном хозяйстве»; постановление от 12 июля 1985 г. № 669 «О широком распространении новых методов хозяйствования и усилении их воздействия на ускорение научно-технического прогресса»; постановление от 19 декабря 1985 г. № 1275 «Об ускорении развития материально-технической базы перерабатывающих отраслей агропромышленного комплекса в 1986–1990 гг.»; постановление от 9 января 1986 г. № 40 «О мерах по дальнейшему развитию потребительской кооперации» (с изм. и доп. от 13 января 1989 г. № 27); постановление от 24 апреля 1986 г. № 489 «Об улучшении планирования, экономического стимулирования и совершенствовании управления производством товаров народного потребления в легкой промышленности»; постановление от 29 мая 1986 г. № 633 «О мерах по дальнейшему улучшению работы и укреплению материально-технической базы железнодорожного транспорта в 1986–1990 гг.»; постановление ЦК КПСС, Совмина СССР и ВЦСПС от 12 февраля 1987 г. № 194 «О переходе объединений, предприятий и организаций промышленности и других отраслей народного хозяйства на многосменный режим работы с целью повышения эффективности производства»; и др.⁹²

Обратим внимание, что, несмотря на высокую (и охватывающую практически все сферы общественной жизнедеятельности) нормотворческую активность КПСС, 70–80-е гг. вошли в историю СССР как период «застоя», т. е. катастрофического падения темпов роста экономического и социального развития страны. Активность КПСС после 1985 г., когда М. С. Горбачев, ставший Генеральным секретарем ЦК КПСС, и его команда вначале объявили курс на ускоренное социально-экономическое развитие страны, также оказалась малорезультативной, поэтому с конца 80-х — начала 90-х гг. XX в. реформы в СССР приняли радикальный характер, социально-экономические преобразования были увязаны с радикальными изменениями политической системы государства, конституционными реформами.

§ 1.4. Нормативный акт как основной источник права в современном государстве: признаки, виды, систематизации и классификации

Выше уже отмечалось, что наиболее распространенным видом источников современного права, в том числе российского конституционного права, является нормативный акт. Нормативный акт как источник права характеризуют, как правило, следующие признаки:

• это акты, исходящие от государственной власти, сформулированные государственной публичной властью; это акты, исходящие от законодательной и исполнительной, но не судебной власти;
• это акты, принимаемые органами (должностными лицами) публичной (законодательной и исполнительной) власти в пределах их компетенции;
• нормативные правовые акты государства характеризуются их системным единством, что является залогом стабильности государства;
• нормативные акты принимаются и изменяются на основе особой, правотворческой процедуры их принятия, опубликования и введения в действие; важнейшей разновидностью этих процедур является законотворческий процесс;
• отмена, прекращение действия нормативных правовых актов возможны только самим органом (должностным лицом), издавшим этот нормативный правовой акт, либо иным органом (должностным лицом), уполномоченным на то конституцией либо законом, в правовом государстве — также компетентным судом; нормативный акт временного действия прекращается по истечении его действия;
• нормативные акты как источники права являются писаным правом, т. е. имеют письменную форму, подлежат обязательному опубликованию в тех или иных официальных периодических изданиях; причем в отношении нормативных актов высшей государственной власти официальное опубликование является условием их вступления в юридическую силу, т. е. условием приобретения ими качества источников права;
• это общие регуляторы поведения, действие которых распространяется на неограниченный круг субъектов права;
• нормативные акты государства многообразны и находятся между собой в иерархической подчиненности, т. е. обладают разной юридической силой. Приоритетом во всей пирамиде нормативных актов обладает Конституция и законы, причем Конституция имеет статус основного закона;
• каждый нормативный правовой акт обладает юридической силой; действие нормативных правовых актов обеспечено силой государственного принуждения.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» (с изм. и доп. от 9 февраля 2012 г.) указываются следующие характеристики нормативного акта, значимые для его понимания в правоприменительной практике в Российской Федерации: «Существенными признаками, характеризующими нормативный правовой акт, являются: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом, наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений» (п. 9 постановления Верховного Суда РФ).

Обеспечение действия нормативных актов в их системном единстве предполагает их систематизацию и кодификацию, посредством чего может быть достигнута необходимая полнота правового регулирования, устранены множественность и противоречивость актов нормотворчества, обеспечен их учет в юридической и иной практике и т. д. Еще во времена императрицы Екатерины II в России делались попытки систематизации, т. е. создания нового Уложения (Свода
законов) Российской империи; по поручению императора Александра I в начале XIX в. в России был подготовлен Свод законов Российской империи. В СССР в 60–70-е гг. XX в. «были изданы Систематическое Собрание законодательства СССР и соответствующие собрания в союзных республиках. На их базе были подготовлены и изданы Свод законов СССР (11 томов) и Свод законов РСФСР (8 томов). (Согласно советской практике, свод законов, в отличие от систематического собрания законодательства, — высшая форма систематизации законодательства по предметному принципу. — Ж. О.) Свод законов РСФСР был издан в 1986–1988 гг. и включал законодательные акты и важнейшие постановления Правительства РСФСР общенормативного характера. Все помещаемые в Свод законов акты располагались по предметному признаку и группировались в 5 разделов, которые делились соответственно на главы, параграфы, пункты и подпункты. Свод законов был издан на съемных листах, дающих возможность поддерживать тома Свода законов в действующем состоянии»⁹³.

В России 6 февраля 1995 г. был принят Указ Президента РФ № 94 «О подготовке к изданию Свода законов Российской Федерации». В соответствии с ним Свод законов должен был стать официальным, систематизированным и полным собранием нормативных правовых актов РФ, поддерживаемым в действующем состоянии. В его тома предполагалось включить законодательные акты РФ, нормативные указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, общезначимые решения Конституционного Суда РФ. Однако последующая практика пошла по иному пути, очевидно, учитывая широкое включение России в глобальную информационную сеть⁹⁴.

В современной России официальные тексты нормативных правовых актов размещаются на официальных сайтах институтов публичной власти всех уровней. Кроме того, учреждены разнообразные периодические печатные издания законодательства, которые, по сути, являются формами хронологической систематизации нормативных правовых актов и учитывают также иные критерии: субъект правотворчества, форма правового акта, его юридическая сила и др. В их ряду: «Собрание законодательства Российской Федерации» (СЗ РФ, основано в мае 1994 г.); «Вестник Конституционного Суда Российской Федерации» (ВКС) и многие другие.

К формам консолидации нормативных актов, т. е. их систематизации посредством формирования фондов, с проведением работ по устранению противоречий в системе действующего законодательства можно отнести, очевидно, и федеральные регистры нормативных правовых актов, утвержденные на высоком официальном уровне. Такого рода фонды законодательства, в частности, созданы постановлением Правительства Российской Федерации от 29 ноября 2000 г. № 904 «Об утверждении Положения о порядке ведения федерального регистра нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации»⁹⁵, Указом Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. № 1313 «Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации»⁹⁶ и в связи с принятием Федерального закона от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов»⁹⁷; постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2008 г. № 657 утверждено Положение о ведении федерального регистра муниципальных нормативных правовых актов. Федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение и методическое обеспечение федеральных регистров, является Министерство юстиции Российской Федерации. Методологическое значение для унификации работы по систематизации законодательства в Российской Федерации имеет Указ Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511 «О классификаторе правовых актов» (с изм. и доп.)⁹⁸.

Характеристика нормативных правовых актов связана и с вопросами их возможных классификаций. По этому поводу отметим, что с учетом их многообразия нормативные акты могут и должны быть систематизированы и классифицированы. Классификация также может быть разновариантной. Допустим, по критерию юридической силы и субъекта правотворческой деятельности нормативные акты в РФ дифференцируются на восемь видов: конституция; законы; декларации; нормативные подзаконные акты главы государства; подзаконные акты палат парламента; парламентские регламенты; подзаконные акты; акты местного самоуправления.

По критерию территории их действия следует различать три вида нормативных правовых актов в РФ: действующие на всей территории Российской Федерации; действующие только на территории отдельного субъекта РФ (республики в составе РФ, края, области, автономной области, автономного округа, городов федерального значения — Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя); нормативные правовые акты, действующие лишь в пределах конкретного муниципального образования (города, района, др.). Возможны и иные классификации нормативных правовых актов, что будет нами продемонстрировано в последующем изложении при исследовании признаков каждого из отдельных видов форм (источников) права. Следует также обратить внимание на то, что указанные два основных варианта классификаций не исключают друг друга. Так, конституции, законы, нормативные акты главы государства и исполнительной власти, органов конституционного контроля и парламентские регламенты бывают двух территориальных уровней: общефедеральные (принимаемые органами и должностными лицами Федерации и действующие на всей территории РФ) и нормативные акты субъекта РФ (принимаемые компетентным органом либо должностным лицом субъекта РФ и действующие только в границах соответствующего субъекта РФ).

Рассмотрение конкретных видов нормативных актов предполагает их анализ по следующим аспектам: 1) характеристика системы нормативных актов, относящихся к определенному видовому ряду; 2) установление критериев и вариантов классификаций нормативных правовых актов, относящихся к соответствующей видовой категории; 3) особенности юридической природы и юридической силы анализируемых нормативных правовых актов; 4) допустимые предметы регулирования нормативными правовыми актами соответствующего вида; 5) особенности процедур принятия, опубликования и введения в действие нормативных правовых актов; 6) особенности порядков защиты, обеспечения процессов реализации и проверок, нормоконтроля (т. е. подтверждения юридической силы либо отмены) нормативных правовых актов. В соответствии с предложенной методологией будет построено дальнейшее исследование каждого из видов нормативных правовых актов, форм (источников) права.

Глава 2.
Конституция как форма интеграции (легитимации) общественно-политических идей правом; нормативный акт; основной закон государства; система норм jus cogens. Российская Конституция: историческое и современное развитие

§ 2.1. Понятие и признаки конституции как источника права, ее место в системе иных источников права и правовой системе

Конституция — это источник номер один современного государства. По своему возрасту, в отличие от иных источников права, конституции относятся к позднему, «взрослому» периоду развития человеческой цивилизации. Согласно данным исследования одного из классиков государственно-правового направления в юриспруденции — германского ученого Г. Еллинека (1851–1911), «возникновение современного понятия конституции относится к XVI в. и связано с практикой Франции, Англии, Германии и американских колонистов. Появление конституций в современном их значении — как основных законов государства и общества — относится к периоду антимонархических гражданских войн»⁹⁹ (по современной терминологии — к периоду буржуазно-демократических революций). Впервые определение понятия «конституция» в современном его значении было дано в ст. 16 знаменитой французской Декларации прав и свобод человека и гражданина 1789 г., которая гласит: «Общество, где не обеспечена гарантия прав и нет разделения властей, не имеет конституции». Как видим, в этой формуле содержится указание на два минимальных признака конституционного строя. Конституция вошла в человеческую цивилизацию как носительница трех идеалов:

а) признание естественных основных прав и свобод человека и гражданина;

б) ограничение пределов власти государства, его органов и должностных лиц в обществе в интересах обеспечения основных прав и свобод, учреждение механизмов и процедур осуществления властных функций;

в) фиксация, определение юридических границ между сферой приложения верховной государственной власти и сферой политической, экономической и социальной свободы индивида, сферой функционирования общества на началах негосударственных форм внутренней саморегуляции.

Если проводить между этими идеалами соотношение цели и средства, то бесспорно, что целью принятия конституции является утверждение прав и свобод, а институирование государственной власти служит средством достижения указанной цели. Однако только в «пакетном единстве» их закрепления эти идеалы создают то, что именуется специалистами «концепт конституции».

Среди действующих в современном мире можно выделить следующие шесть «поколений» конституций: конституции, принятые на волне антимонархических революций и сохраняющие свое действие; конституции, принятые после Первой мировой войны и сохраняющие свое действие; конституции государств социалистического типа, действующие ныне; действующие конституции, принятые после Второй мировой войны; конституции государств, возникших вследствие принятия Декларации ООН «О деколонизации» 1960 г.; конституции государств, осуществивших преобразования, связанные с отказом от социалистического развития и переходом к рыночной экономике. К первому поколению самых старых из действующих в современном мире конституций относится Конституция США, принятая в 1787 г. В европейских странах одними из первых появились конституции Франции и Польши (1791), ныне они являются не действующими, а историческими документами. Огромное значение для мирового конституционного развития имел опыт конституционного регулирования в Великобритании, где первые акты конституционного типа (продолжающие действовать!) были приняты еще в XIII в. Сохраняет действие такой важнейший конституционный документ, как французская декларация прав и свобод человека и гражданина 1789 г.

Многие из конституций, которые являются ныне действующими в странах Европы и Азии, были приняты после Второй мировой войны: в 1947 г. — в Италии и Японии, в 1949 г. — в ФРГ, в 1950 г. — в Индии, в 1958 г. — во Франции, в 1975 г. — в Греции, в 1976 г. — в Португалии, в 1978 г. — в Испании и т. д. В 80-е — начале 90-х гг. XX в. возник всплеск конституционного движения в постсоциалистических и социалистических странах, где были приняты новые конституции: в 1982 г. (действует с изм. 1988, 1993, 1999, 2004 гг.) — в Китайской Народной Республике; в 1990 г. — в Республике Хорватия; в 1991 г. — в Болгарии, Македонии, Румынии; в 1992 г. — в Монголии, Словацкой Республике, Чешской Республике; в 1997 г. — в Республике Польша. Это поколение конституций — основные законы государств «новой демократии», отказавшихся от «социалистического проектирования» и заявивших об отказе от планового хозяйствования и переходе к рыночной системе экономических отношений.

В 90-е гг. XX в. были приняты конституции республик бывшего СССР, ставших в связи с распадом Советского Союза самостоятельными субъектами международного права, суверенными государствами. Это также конституции стран «новой демократии». К ним относятся конституции: Российской Федерации — 12 декабря 1993 г.; Украины — 28 июня 1996 г.; Беларуси — 24 ноября 1996 г.; Молдовы — 29 июля 1994 г.; Армении — 5 июля 1995 г.; Грузии — 24 августа 1995 г.; Азербайджана — 12 ноября 1995 г.; Казахстана — 30 августа 1995 г.; Узбекистана — 8 декабря 1992 г.; Кыргызстана — 5 мая 1993 г. (в ред. 1996 г.); Таджикистана — 6 ноября 1994 г.; Туркменистана — 18 мая 1992 г. (в ред. от 27 декабря 1995 г.).

Наличие конституции — обязательный компонент современного государства. Значение конституций для благополучного функционирования современной цивилизации столь велико, что уже сам факт ее принятия (безотносительно к содержанию) может быть оценен как шаг к демократической организации общества, поскольку любая конституция в большей или меньшей мере предусматривает ограничение (самоограничение) государственной власти, создание возможностей саморегуляции общественных институтов и учреждений.

Предназначение конституции заключается в выполнении как минимум шести функций: а) исторически первыми функциями конституции, сохраняющими и сегодня свое значение, явились политико-учреждающие, состоящие в радикальном преобразовании, демократизации формы государственного правления, прекращении абсолютизма во власти, т. е. прекращении единоличной либо коллегиальной (в Северо-Американских Штатах периода конфедеративного Союза) форм монополизации власти, в конституировании основных прав и свобод посредством введения парламентаризма и системы разделения властей; б) конституция выполняет функцию политико-правовой формы обеспечения государственного единства и выражения намерений ограничения (самоограничения) высшей власти; в) конституция выполняет функцию правовой институциализации государства, органов высшей власти, в системе их взаимоотношений с демократическими общественными институтами; г) конституция выполняет функцию регулирования наиболее широкого круга общественных отношений, обеспечивая тем самым системный, межотраслевой, комплексный охват правового регулирования, что имеет важное значение в плане обеспечения скоординированности и консолидации, преодоления рассогласованности в функционировании правовой системы и системы законодательства; д) конституция выполняет идеологическую функцию, устанавливая исходные принципы правового регулирования, конституции дают всем субъектам внутригосударственного общения необходимый минимум важнейшей правовой информации, что весьма важно для формирования правовой культуры общества, мотивирует формирование правового сознания; е) наконец, предназначение конституций заключается и в выполнении ими представительских функций.

В свое время представительскую функцию образно сформулировал профессор В. А. Рянжин: конституция — это своеобразный «паспорт государства»; к этому добавим, что конституция может быть уподоблена «свидетельству о рождении» государства, его «визитке», «свидетельству о браке» (если государство возникло в результате слияния двух ранее независимых государств), поскольку в ней содержатся данные по важнейшим «анкетным» характеристикам государства: о механизме организации государства, видах и компетенции государственных органов и должностных лиц, основах политической и экономической организации обществ, о том, на каких принципах строятся отношения государства с институтами гражданского общества и человеком (гражданином), что весьма важно и во внутригосударственных отношениях, и в плане «представления» государства в международном, межгосударственном общении.

***

К основным признакам конституции относятся ее формально-юридические и политико-правовые признаки, т. е. свойства, которые отличают конституцию от иных законов, иных видов нормативных актов, обусловливают ее особое положение в системе законодательства и правовой системе государства.

1. Прежде всего специфическим признаком конституций, отличающим их от других правовых актов государства, является то, что конституция в любом государстве имеет публично-правовую природу, выступая, однако, источником не только публичного, но и частного права. Публично-правовая природа конституций, по нашему мнению, помимо прочего, выражается и в том, что их действие ограничено в пространстве — пределами суверенной территории государства, государственной власти, но имеет приближенный к абсолютному характер по времени (в сравнении с иным законодательством — наиболее протяженное время действия) и по кругу лиц.

• Конституции имеют наиболее выраженную политико-правовую природу, в отличие от иных законов, это не только юридический, но и политико-правовой документ. Этот признак конституции обусловлен характером предмета конституционного регулирования. Конституционные отношения как предмет правового регулирования есть наиболее важные общественные отношения между классами, нациями, народом и государством по поводу власти, суверенитета и свободы личности, по поводу определения внутренней политики государства и отношений его с другими государствами, т. е. внешней политики. Предметом конституционного правового регулирования являются важнейшие политические отношения, институты и отношения политической власти. Конституция закрепляет: а) основополагающие принципы конституционного строя, принципы внутренней и внешней политики государства; б) основные права и свободы личности, в том числе политические права и свободы; в) территориальную организацию политической (государственной) власти, в частности федеративную ее форму; г) организацию политических ветвей власти — законодательной, исполнительной властей государства; д) основополагающие принципы местного самоуправления.

Соотношение в конституции права и политики в советский период понималось как полная идентификация конституции с историей достижений в сфере завоеваний политической власти и программными идеями одной партии. Так, вскоре после принятия Конституции СССР 1977 г. была опубликована статья известного советского ученого, профессора К. Ф. Шеремета под названием «Конституция СССР и Программа КПСС», где автор совершенно обоснованно раскрыл идентичность положений основного закона Советского государства и основного программного документа монопольно правившей в тот период Коммунистической партии Советского Союза, т. е. Конституция во многом повторяла положения несколько опередившей ее во времени Программы КПСС. В период радикальных реформ в России 90-х гг. XX в. подобного рода подходы к соотношению политики и права и к их воплощению в конституции государства были подвергнуты критике, переосмыслены.

В зарубежной науке «все исследователи-правоведы, независимо от прочих разногласий между ними», солидарны во мнении, что «конституция является в большей степени законом, чем основой политической конфигурации, она определяет правила игры, а не победителей или проигравших, выделяет контуры политики, а не ее содержание»¹⁰⁰.

• К признакам конституции относится особое, отличное от других законов наименование: Конституция, иногда — основной закон (ФРГ) либо Политическая Конституция (Мексиканские Соединенные Штаты). Термин «конституция» повсеместно в государствах современного мира используют для обозначения нормативного акта особого рода, совпадающего со своим видовым аналогом, в отличие, допустим, от обычных законов, которые в различных государствах и в пределах границ одного и того же государства называются по-разному. В отличие от иных законов, предмет конституционного регулирования в наименованиях конституций не расшифровывается. Между тем, как в наименовании иного закона, наряду с указанием на принадлежность к соответствующему категориальному ряду источников права — законам — указывается также предмет соответствующего законодательного регулирования. В некоторых странах используется наименование «основной закон» либо двойное наименование «Конституция (основной закон)», и по этому поводу в российской научной литературе встречаются критические оценки. Так, В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова и Л. В. Сорокин отмечают: «Несмотря на то что конституция занимает особое место в типологии нормативных актов, вряд ли необходимо именовать ее основным законом. По-видимому, полезнее не присваивать конституции повторяющихся эпитетов, а определять ее роль и значение в политико-правовой системе, изучать механизм ее реального функционирования. Формула “основной закон” не раскрывает сущности конституционного документа и поэтому в любом случае нуждается в дополнительной характеристике. Формулировка “основной закон” имеет определенные исторические корни»¹⁰¹.

Далее авторы пишут: «Школа естественного права и права народов в лице голландца Г. Гроция и его последователей рассматривала конституцию в качестве основного закона государства, первоначального акта суверенной власти и вместе с тем как источник всякой учрежденной власти. Понятие “основной закон” получило распространение в Германии в XVII–XIX вв., однако оно употреблялось в ином значении. Основные законы, согласно немецкой исторической традиции, включали в себя фундаментальные, постоянные и долговечные нормы, однако были несистематизированными. После капитуляции Германии в 1945 г. понятие “основной закон” стало употребляться для выражения особенностей конституирования государственного устройства»¹⁰². По данным исследования Бойцовых и Сорокина, «российская дореволюционная правовая наука (особенно государственная) находилась под сильным немецким влиянием, поэтому многие государственно-правовые понятия, содержащиеся в трудах немецких юристов, “перекочевали” в российские словари»¹⁰³. По мнению цитируемых авторов, конституцию нельзя идентифицировать с основным законом, поскольку «это нечто более важное, чем закон или даже основной закон. Она регламентирует основы политической организации государства в его взаимодействии с гражданским обществом¹⁰⁴.

По нашим оценкам, политический компонент в свойствах природы конституций не исключает их характеристики как особого, в сравнении с другими законами, источника права. Конституция — это важнейший юридический документ, это основной закон страны, так сказать, «закон законов», главный источник национального права в любом государстве, прежде всего потому, что это юридическая база текущего законодательства. Как отмечают специалисты, конституция «воздействует многообразными способами на развитие правовой системы, устанавливает в первую очередь правотворческую компетенцию государственных органов, процедуру осуществления ими нормотворческой деятельности... в конституции определены главные цели и объекты правового регулирования. Конституция предусматривает сферы общественных отношений, подлежащие правовому регулированию, указывая при этом те конкретные законы, которые должны быть приняты, устанавливает официально признанную (в данном государстве) классификацию нормативных актов и их соподчиненность»¹⁰⁵. Таким образом, конституция определяет перечень всех иных источников права в данном государстве, круг субъектов правотворчества, важнейшие стадии законодательной процедуры, это единый ориентир, в соответствии с которым должна развиваться вся система российского законодательства, и в то же время конституция закрепляет требования иерархии источников права, придавая всей совокупности разрозненных нормативных актов свойства системности. Отказ от характеристики конституции в качестве основного закона государства несет в себе отрицание поведенческого, юридического характера ее норм, мотивирует политику на сокращение непосредственного действия конституции (коль скоро это не закон), может на местах мотивировать восприятие конституции лишь как торжественной декларации, как идеологического документа. В России такая позиция может перечеркнуть ряд уже сделанных в судебной практике шагов по непосредственному применению судами Конституции РФ.

• В качестве характерного для конституции любого государства признака можно отметить ее статус как особого закона, эксклюзивного, единственного в своем роде. Еще Ф. Лассаль в речи «О сущности конституции» (1862), поставив вопрос о разнице между конституцией и законом, ответил на него следующим образом: «Сущность и конституции, и закона очевидно однородна: конституция, имея силу закона, тем самым должна быть законом, но в то же время она должна быть больше закона — и в этом искомая нами разница. Основной закон, как уже сам эпитет показывает, должен быть глубже всех остальных законов и должен служить остальным законам основой. Основной закон, таким образом, является источником духа всех остальных законов, он во всех них должен в той или иной мере проявляться»¹⁰⁶. В современной науке также отмечается, что «конституции традиционно считались и продолжают рассматриваться в качестве первоначальных источников конституционного права», базового документа всей юридической системы¹⁰⁷.
• По своей форме конституции чаще являются письменным документом и представлены как моноакт (единый закон). Реже конституции представлены группой основных законов (Израиль, Финляндия, Швеция). Кроме того, в отдельных странах в состав конституции включаются не только письменные источники, но и судебные прецеденты и конституционно-правовые обычаи. С учетом этих показателей в научной литературе существует классификация конституций на писаные и неписаные. Очевидно, что уже порядка двух столетий оснований для такой классификации нет. Скорее, можно говорить об особенностях конституций отдельных государств. Прежде всего речь идет о конституционной модели Великобритании. Британская модель стоит у истоков мирового конституционного развития. Такие институты, как парламентаризм, разделение властей, основные права и свободы, habeas corpus, впервые были созданы практикой конституционного развития Великобритании, где первый конституционный документ — Великая хартия вольностей — был принят еще в 1215 г. Но, опередив многие ориентиры содержания современного мирового конституционного развития, по форме своей Конституция Британии на сегодня не может быть определена как совершенная. Структура Конституции Великобритании архаична, поскольку она складывается из множества актов, хронологически разбросанных в промежутке между XIII–XX столетиями, в системе которых трудно разобраться даже специалистам. Кроме того, составной частью британской Конституции являются судебный прецедент и конституционный обычай (соглашение). Судебный прецедент — это решение суда по конкретному делу, которому придается нормативное значение, т. е. обязательное для иных судов, рассматривающих аналогичные дела. Судебный прецедент — это гибкая форма правового регулирования. Ее гибкость объясняется тем, что это правовое регулирование отталкивается от конкретной практической проблемы (имеет казуальный характер). Однако в силу множественности субъектов такого «судейского нормотворчества» — множественности звеньев судов, которые вырабатывают прецедент, и огромного числа прецедентов, а также потому, что сложно осуществлять систематизацию, кодификацию и публикацию такого рода источников конституционного права, пользование судебными прецедентами затруднено.

Конституционный обычай (соглашение) как составная часть Конституции Великобритании — это правила поведения, которые сложились вследствие их фактического применения в течение длительного времени. Они не зафиксированы письменно, поэтому проблемным является вопрос об их судебной защите. В силу указанной недостаточности британской модели подавляющее большинство стран, многое взяв от английской системы конституционной организации в содержательном плане, не приняли, однако, ее неписаной формы. Практически все страны сейчас имеют письменные конституции, а Британия стала скорее исключением из правил, нежели разновидностью конституционной формы.

Классификация конституций на писаные и неписаные в свое время была оправданна, поскольку, как отмечают специалисты, во-первых, она отражала тот факт, что к

...