Актуальные проблемы науки гражданского права на современном этапе

Монография

Под общей редакцией  
доктора юридических наук, профессора  
В. В. Кулакова,
кандидата юридических наук  
М. В. Ульяновой

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347

ББК 67.404

А43

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, ректора Российского государственного университета правосудия (РГУП) В. В. Кулакова; кандидата юридических наук, доцента кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП) М. В. Ульяновой.

Монография содержит результаты исследования проблем регулирования гражданских, семейных и жилищных правоотношений. Авторами предлагается решение актуальных на современном этапе развития науки задач: выбор методологии исследования с учетом различных типов правопонимания; определение предмета и метода регулирования частного права; соотношение частных и публичных интересов и др. Материал изложен с учетом последних изменений гражданского, предпринимательского, семейного, жилищного законодательства.

Законодательство приведено по состоянию на 26 мая 2020 г.

Монография предназначена для широкого круга читателей, интересующихся проблемами гражданского права.

УДК 347

ББК 67.404

© Коллектив авторов, 2021

© ООО «Проспект», 2021

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

1. Адаменко Алла Петровна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП).

2. Адельшин Рим Наильевич, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП).

3. Афанасьев Павел Борисович, старший преподаватель кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Юридического института Российского университета транспорта (МИИТ).

4. Афанасьева Ольга Романовна, доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Юридического института Российского университета транспорта (МИИТ).

5. Белокопытова Наталья Юрьевна, старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса Института сервиса, туризма и дизайна (филиал) Северо-Кавказского федерального университета (СКФУ).

6. Борисова Лилия Владимировна, кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник Сектора гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Института государства и права Российской академии наук (ИГП РАН).

7. Бузова Наталья Владимировна, кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Центра исследования проблем правосудия Российского государственного университета правосудия (РГУП).

8. Ванин Виталий Владимирович, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП).

9. Василишин Иван Иванович, кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Московского государственного лингвистического университета (СКФУ).

10. Джиоева Елена Георгиевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП).

11. Джинджолия Кама Климентьевна, аспирант кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), преподаватель кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Абхазского государственного университета, судья Арбитражного суда Республики Абхазия, член Совета судей Республики Абхазия.

12. Емелина Людмила Анатольевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры правового обеспечения рыночной экономики Международного института государственной службы и управления РАНХиГС при Президенте Российской Федерации.

13. Зарапина Лидия Владимировна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП).

14. Карелина Марина Максимовна, руководитель научного направления по исследованию теоретических и практических проблем судебной защиты интеллектуальной собственности Центра исследования проблем правосудия Российского государственного университета правосудия (РГУП), заслуженный юрист РФ.

15. Ковязина Наталья Михайловна, старший преподаватель Калининградского филиала Московского финансово-юридического университета (МФЮА).

16. Короткевич Мария Павловна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права юридического факультета Белорусского государственного университета Республики Беларусь.

17. Костина Ольга Владимировна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП).

18. Кулаков Владимир Викторович, доктор юридических наук, профессор, ректор Российского государственного университета правосудия (РГУП).

19. Курбатов Алексей Янович, доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Российского государственного университета правосудия (РГУП).

20. Левушкин Анатолий Николаевич, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП).

21. Лисицын Валерий Владимирович, кандидат юридических наук, профессор кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП), заслуженный юрист России.

22. Лужина Александра Николаевна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП).

23. Николюкин Станислав Вячеславович, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП).

24. Пешкова Ольга Андреевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Университета прокуратуры Российской Федерации.

25. Пискунова Наталия Игоревна, преподаватель кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП).

26. Рыбина Наталья Михайловна, старший преподаватель кафедры гражданского права, судья районного суда в отставке, заместитель декана Российского государственного университета правосудия (РГУП).

27. Рыжих Игорь Викторович, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Университета прокуратуры Российской Федерации.

28. Свечникова Ирина Васильевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Поволжского института управления имени П. А. Столыпина (филиал РАНХиГС).

29. Телышев Виктор Валерьевич, аспирант Института государственной службы и управления РАНХиГС при Президенте Российской Федерации, генеральный директор ООО «ГЛК Финанс».

30. Титенко Юлия Александровна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Института сервиса, туризма и дизайна (филиала) Северо-Кавказского федерального университета — глава (СКФУ).

31. Толмачева Ирина Алексеевна, аспирант кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП).

32. Толмачева Ирина Ивановна, аспирант Российского государственного университета правосудия (РГУП).

33. Ульянова Марина Вячеславовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП).

34. Целовальникова Ирина Юрьевна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП).

35. Черничкина Галина Николаевна, кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП), почетный работник высшего профессионального образования.

36. Шарапов Искандяр Исламович, старший преподаватель кафедры гражданского права Российской таможенной академии (РТА).

37. Шиян Валентина Ивановна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Юридического института Российского университета транспорта (МИИТ).

AUTHORS

1. Adamenko Alla Petrovna, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Department of Civil Law of the Russian State University of Justice.

2. Adelshin Rim Nailyevich, Candidate of Legal Sciences, Assistant Professor of the Department of Civil Law of the Russian State University of Justice, Assistant Professor.

3. Afanasyev Pavel Borisovich, Senior Lecturer of the Department of Criminal Law, Criminal Procedure and Criminalistics of the Law Institute, Russian University of Transport.

4. Afanasyeva Olga Romanovna, Doctor of Law, Associate Professor, Professor of the Department of Criminal Law, Criminal Procedure and Criminalistics of the Law Institute Russian University of Transport.

5. Belokopytova Natalya Yurevna, the senior teacher of chair of civil law and process Department of the Institute of service, tourism and design (branch) of Federal state Autonomous educational institution of higher professional education North-Caucasian Federal University in Pyatigorsk.

6. Borisova Lilia Vladimirovna, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Senior Researcher of the Sector of Civil Law, Civil and Arbitration Procedure of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences.

7. Buzova Natalia Vladimirovna, Candidate of Legal Sciences, Leading researcher, Scientific Center for the Study of Justice Problems, Russian State University of Justice (Moscow).

8. Vanin Vitaly Vladimirovich, doctor of jurisprudence, Professor of Department of Civil Law of the Russian State University of Justice.

9. Vasilishin Ivan Ivanovich, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Head of the Department of Civil Law Disciplines, Moscow State Linguistic University.

10. Dzhioeva Elena Georgievna, Candidate of Legal Sciences, associate Professor of the Department of Civil Law of the Russian State University of Justice, Moscow.

11. Dzhinjolia Kama Klimentievna, postgraduate student of the Department of Business and Corporate Law, Moscow State Law University named after O. E. Kutafina (Moscow State Law Academy), lecturer of the Department of Civil Law and Procedure of the Law Faculty of the Abkhaz State University, judge of the Arbitration Court of the Republic of Abkhazia, member of the Council of Judges of the Republic of Abkhazia.

12. Emelina Lyudmila Anatolyevna, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Department of Legal Support of Market Economy, International Institute of Public Administration and Management, RANEPA under the President of the Russian Federation.

13. Zarapina Lydia V., Candidate of Legal Sciences, associate Professor of the Department of Civil Law of the Russian State University of Justice.

14. Karelina Marina M., head of the Research Area of Theoretical and Practical Studies of the Intellectual Property Judicial Protection at the Center for the Study of Justice Problems of Russian State University of Justice (Moscow), Honored Lawyer of the Russian Federation.

15. Kovyazina Natalya Mikhailovna, Senior Lecturer of the Kaliningrad Branch of the Moscow University of Finance and Law.

16. Korotkevich Maria Pavlovna, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor at the Department of Civil Law of Faculty of Law, Associate Professor, Belarusian State University.

17. Kostina Olga Vladimirovna, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of Department Civil Law of the Russian state University of justice, Moscow.

18. Kulakov Vladimir Viktorovich, doctor of jurisprudence, professor, rector of the Russian State University of Justice.

19. Kurbatov Alexey Yanovich, Doctor of Law, Associate Professor, Professor of the Department of Business and Corporate Law of the Russian State University of Justice.

20. Levushkin Anatoly Nikolaevich, Doctor of Law, Professor, Professor of the Department of Civil Law of the Russian State University of Justice.

21. Lisitsyn Valery Vladimirovich, Candidate of Legal Sciences, Professor of the Department of Civil Law of the Russian State University of Justice, Honored Lawyer of the Russian Federation.

22. Luzhina Alexandra Nikolaevna, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Associate Professor of the Department of Civil Law of the Russian State University of Justice, Senior Researcher of the Department of Jurisprudence, INION RAS.

23. Nikolyukin Stanislav Vyacheslavovich, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Associate Professor of the Civil Law Department of the Russian State University of Justice.

24. Peshkova Olga Andreevna, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines of the University of the Prosecutor’s Office of the Russian Federation.

25. Piskunova Natalia Igorevna, Lecturer, Department of Civil Law of the Russian State University of Justice.

26. Rybina Natalya Mikhailovna, Senior Lecturer at the Department of Civil Law, retired judge of the district court, Deputy Dean of the Russian State University of Justice.

27. Ryzhikh Igor Viktorovich, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Department of Civil Law Disciplines University of the Prosecutor of the Russian Federation.

28. Svechnikova Irina Vasilievna, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Department of Civil Law and Procedure of the Volga Region Institute of Management named after P. A. Stolypin (RANEPA branch).

29. Telyshev Victor Valerievich, Graduate Student Institute of Public Administration and Management.

30. Titenko Yulia Aleksandrovna, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Department of Civil Law and Process of the Law Faculty of the Institute of Service, Tourism and Design (branch) of the North Caucasus Federal University.

31. Tolmacheva Irina Alekseevna, Post-Graduate Student, Department of Civil Law, Russian State University of Justice.

32. Tolmacheva Irina Ivanovna, Post-Graduate Student, Russian State University of Justice.

33. Ulianova Marina Vyacheslavovna, Candidate of legal Sciences, Association Professor of the Civil Law Department of the Russian State University of Justice..

34. Tselovalnikova Irina Yurievna, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Associate Professor of the Civil Law Department of the Russian State University of Justice.

35. Chernichkina Galina Nikolaevna, Candidate of Legal Sciences, associate professor, professor of the Civil Law Department of the Russian State University of Justice, , honorary worker of higher professional education.

36. Sharapov Iskandar Islamovich, Senior Lecturer of the Department of Civil Law, Federal State Educational Institution of Higher Education (Russian Customs Academy), retired federal judge, head of the legal clinic.

37. Shiyan Valentina Ivanovna, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Associate Professor of the Department of Criminal Law, Criminal Procedure and Criminalistics of the Law Institute of the Russian University of Transport.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Жить во времена перемен сложно, но интересно, поскольку они дают толчок, в том числе в развитии юридической науки. Изменение экономического строя потребовало новых подходов в регулировании отношений, входящих в предмет гражданского права, что выразилось в последовательном принятии с середины 90-х годов прошлого столетия Гражданского кодекса Российской Федерации1, пришедшего на смену Гражданскому кодексу РСФСР 1964 г. Однако жизнь не стоит на месте. Анализ опыта правоприменения, достижения в доктрине обусловили принятие Указа Президента Российской Федерации от 18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»2. В результате плодотворной работы, на основе «пространных» концепций, подготовленных рабочими группами по отдельным направлениям, была подготовлена Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.20093). На основе Концепции Государственной Думой 27.04.2012 в первом чтении был принят Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»4. К сожалению, в дальнейшем изменения ГК РФ стали приниматься отдельными законами, однако в любом случае можно говорить, что, несмотря на то что принятие нового ГК РФ не было предусмотрено, изменения, которые были внесены в действующий Гражданский кодекс в связи с Концепцией развития гражданского законодательства, представляют собой, по сути, очередную кодификацию. Многие изменения носят принципиальный характер, поскольку в них мы можем видеть отход от легистского типа правопонимания. В первую очередь это связано с закреплением в законе в качестве основного начала гражданского законодательства принципа добросовестности.

Можно заметить, что современное регулирование гражданских правоотношений осуществляется сочетанием как позитивизма, так и естественно-правового подхода. Это предопределяет необходимость дальнейших исследований в сфере гражданского права.

Профессор, д-р юрид. наук
В. В. Кулаков

БЛАГОДАРНОСТИ

Авторы монографии благодарят всех, кто принял участие в научном семинаре в формате Всероссийского круглого стола «Актуальные проблемы науки гражданского права на современном этапе» и стал соавтором настоящей монографии — плода коллективных исследований ученых и практиков.

Особые слова нашей благодарности — генеральному директору издательства «Проспект» Леониду Владимировичу Рожникову за информационную поддержку, благожелательное отношение к нашей работе и плодотворное сотрудничество.

При работе над монографией использованы материалы справочно-правовых систем «КонсультантПлюс» и «Гарант».

Профессор, д-р юрид. наук
В. В. Кулаков

Раздел 1.
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ НАУКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Глава 1.
ПРОБЛЕМЫ ПРЕДМЕТА, МЕТОДА И ОБЪЕКТОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

1. Проблемы выбора типа правопонимания в научном исследовании

Кулаков В. В.
Е-mail: 79057327361@ya.ru

Аннотация. Автором констатируется наличие различных типов правопонимания, свойственных разным правовым системам. Процесс интеграции обуславливает необходимость научного осмысления возможности применения в отечественном праве научных категорий, ему не свойственных. Определено, что принципы гражданского права и категория «разумный баланс интересов» используются судами для достижения целей правового регулирования и преодоления недостатков позитивизма. Определены условия применения правовых норм в целях достижения разумного баланса интересов участников спорных отношения. Первым условием является эквивалентность встречного исполнения как отсутствие чрезмерной выгоды, так и чрезмерных убытков для каждой из сторон. Вторым условием является субъектный состав отношений. Делается вывод, что риски негативных последствий не должны распределяться так, чтобы их нес только потребитель, если он не мог разумно предвидеть при заключении договора. Определены последствия применения исследуемой категории.

Ключевые слова: правопонимание, научное исследование, позитивизм, естественное право, разумный баланс интересов, обязательство, договор, ограничение права.

1. The problem of choosing the type of legal understanding in scientific research

Annotation. The author States that there are different types of legal understanding that are characteristic of different legal systems. The integration process requires a scientific understanding of the possibility of applying scientific categories that are not peculiar to Russian law. It is determined that the principles of civil law and the category «reasonable balance of interests» are used by courts to achieve the goals of legal regulation and overcome the shortcomings of positivism. The conditions for the application of legal norms in order to achieve a reasonable balance of interests of participants in disputed relations are defined. The first condition is the equivalence of counter-performance, both the absence of excessive benefits and excessive losses for each of the parties. The second condition is the subject composition of the relationship. It is concluded that the risks of negative consequences should not be distributed so that they are borne only by the consumer, if he could not reasonably foresee at the conclusion of the contract. The consequences of applying the studied category are determined.

Keywords: legal understanding, scientific research, positivism, natural law, reasonable balance of interests, obligation, contract, restriction of rights.

Суд оценивает доказательства, основываясь на внутреннем убеждении (ст. 67 ГПК РФ). Данное правило показывает значение субъективного в правосудии. Однако этим оно не ограничивается. Несмотря на то что в п. 2 ст. 330 ГПК РФ, п. 2 ст. 288 АПК РФ прямо предусмотрено, что неправильным применением норм материального права (как основание отмены решения) являются: 1) неприменение закона, подлежащего применению; 2) применение закона, не подлежащего применению; 3) неправильное истолкование закона, вышестоящие суды часто отменяют решения, формально вынесенные в соответствии с позитивным законодательством, но противоречащие неким принципам разумности, добросовестности, солидаризма и т.п. Новый подход в судебной практики состоит в том, что несоблюдение разумного баланса интересов участников гражданских правоотношений происходит в случае нарушения той или иной стороной отношения неких принципов добросовестности, справедливости. Так, например, одной из сторон спора ставится в упрек то, что та не предоставила доказательств нарушения разумного баланса интересов5. Естественно, что такое положение дел расширяет сферу субъективного судейского усмотрения. Пожалуй, ключевым изменением гражданского законодательство последних лет является новое, широкое понимание добросовестности как основного начала гражданского законодательства, что отныне нашло закрепление в ст. 1 ГК РФ, и согласно Пояснительной записке к проекту соответствующего закона, оно служит естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон. Согласно последним изменениям ГК РФ нашел закрепление и принцип справедливости (п. 3 ст. 308.1, п. 3 ст. 393 ГК РФ).

Однако возникают резонные вопросы: каковы объективные критерии справедливости в праве, кто определяет границы разумного поведения, как обязанность по их предоставлению соотносится с презумпцией добросовестности (ст. 10 ГК РФ)? Эти вопросы невозможно решить без учета правопонимания, присущего той или иной правовой системе, которое влияет на правосознание конкретного юриста.

Можно выделить два основных типа правопонимания, на которых базируются, соответственно, наиболее крупные правовые системы: позитивизм (легизм) и естественное право. Заметим, что американские юристы, работающие для Всемирного банка, в своих ежегодных докладах Doing business традиционно указывают на неоспоримое превосходство правовых систем общего права над романо-германской правовой традицией, поскольку кодифицированное законодательство минимизирует роль судьи, вынужденного применять положения, принятые сувереном: если же судья не связан писаным законом и независим от властей, он примет более справедливое решение. Французские цивилисты6, возражают: кодификация отнюдь не означает исключительно точного характера правовых норм, поэтому роль судебной практики достаточно велика.

Между тем, безусловно, что между данными типами правопонимания имеется не только и не сколько конкуренция в правовом регулировании (в конце концов, стороны предпринимательского договора могут избрать любое применимое право), сколько разные подходы к пониманию одних и тех же социально-экономических явлений, что неизбежно вызывает разное понимание научных категорий. Наработки в теории российского гражданского права вряд ли будут применимы в науке английского права и наоборот в силу разного понимания правовых явлений. К примеру, английское понимание несправедливого договора (воспринятое в Постановлении Пленума ВАС РФ № 16 от 14.03.2014 «О свободе договора и его пределах») вступает в противоречие с пониманием, скажем, кабальной сделки, договора присоединения).

Однако границы стираются, чему способствует и практика ЕСПЧ. Влияние Запада на Россию, в том числе западной правовой культуры за последние 30 лет отрицать нельзя. отечественные юристы стали впитывать подходы прецедентного права, основанного на праве справедливости, что стало приводить к некой интеграции в этой сфере. Отечественное гражданское право (особенно после его реформы) во многом приобрело черты права справедливости, когда суд может выйти за рамки позитивного права.

Таким образом, имея в виду, что континентальная и англо-американская правовые системы основаны на разных типах правопонимания, сказанное подтверждает необходимость поиска компромисса между ними. По сути, такой «компромисс» мы и наблюдаем, когда суды применяют принципы добросовестности, справедливости, устанавливая разумный баланс интересов. Собственно говоря, это не новость, и известно немецкому, дореволюционному русскому праву. Причем как пишут немецкие цивилисты: «Принцип «Treu und Glauben» имеет не только субсидиарное, но и корректорное значение и притом не только по отношению к соглашению сторон или обычаям оборота, но даже и по отношению к закону»7. Так, для решения обозначенной проблемы на «сцену» наряду с легизмом выходит социологический подход к правопониманию. Становится очевидным, что легизм не решает в полной мере проблемы определения разумного баланса интересов участников гражданских правоотношений. Это и объясняет то, что суды обращаются за помощью к названным принципам — добросовестности, справедливости, недопущению злоупотреблению правом. При этом суды уже называют необходимость соблюдения баланса интересов сторон самостоятельным принципом8.

Действительно, если выносить формально верное решение, но не отвечающее названным принципам решение, может возникнуть ненормальная ситуация. Какова должна быть общая масса таких негативных для граждан решений? Известный норвежский криминолог Нильс Кристи говорил о так называемом приемлемом количестве преступлений9, когда общество, так сказать, терпит их. Применительно к гражданскому праву можно сказать о приемлемом количестве отрицательных решений (не в пользу потребителей), когда общество перестает их терпеть. В отсутствие реакции законодателя именно суд начинает «творить справедливость», основываясь на названных принципах. Но при этом возникает вопрос, когда применять принципы — в отсутствие закона, наряду с законом, вопреки закону?

В Постановлении ФАС Поволжского округа от 05.03.2015 № Ф06-21022/2013 предложено следующее: «Поскольку законодательством Российской Федерации не установлены сроки действия договора аренды, аналогичного спорному договору, суды пришли к правомерному выводу о том, что при определении такого срока необходимо исходить из принципов разумности, справедливости и соблюдения баланса интересов сторон». То есть, по сути, принцип признан особой формой права, применяемой в отсутствие закона.

Однако остается неясным, как применять принцип, если ему противоречит закон? Если принцип закреплен в Конституции РФ или международном договоре, проблему приоритета в целом можно считать решенной. Но если он не нашел позитивного закрепления, то ясного ответа пока нет. Пока не будет четкого понимания, что такое правовой принцип, отличается ли он от такой, также неписанной формы, как обычай, проблема достижения разумного баланса интересов участников гражданских правоотношений однозначно решена не будет, судья же становится, по сути, фигурой политической.

В каждый исторический этап в зависимости от задач государства имеет место разное соотношение императивности / диспозитивности в гражданско-правовом регулировании. Так, в нашей стране жесткая императивность с начала 1990-х годов сменилась диспозитивностью. Мало того, задачи правового регулирования могут меняться даже в мыслимые краткие периоды истории, что можно наблюдать в период падения цен на нефть (2014–2106 гг.). Меняться будет, соответственно, и подход к регулированию и отношений экономического обмена.

В. В. Ершов, исходя из субъектов индивидуального регулирования и воли лиц, между которыми подлежат регулированию фактические общественные отношения, разграничивает: 1) индивидуальное саморегулирование; 2) индивидуальное договорное регулирование; 3) индивидуальное медиативное регулирование; 4) индивидуальное регулирование органов, управомоченных принимать принудительные решения (в частности, суда — индивидуальное судебное регулирование)10. Согласимся с тем, что суд выступает в качестве субъекта регулирования отношений. Устанавливая баланс интересов контрагентов, он должен осознать не только задачи у государства, но и настроения в обществе. Право — способ совместного существования, поэтому не должно быть перекосов в учете интересов той или иной группы, иначе пропадает социальная легитимация, начинаются процессы недовольства, как в упомянутых случаях с лихвенными процентами. Не теряя чувства связи с обществом, судья, имея данный соответственно нашей правовой традиции инструментарий, должен вынести «справедливое» в глазах большей части общества решение.

Обозначенные в п. 1. ст. 1 ГК РФ такие основные начала гражданского законодательства как свобода договора, недопустимость вмешательства в частные дела, неприкосновенность собственности, по сути, отражают социально-экономические законы, на которых базируются отношения экономического обмена. Но эта свобода не может быть безграничной. Всем известна фраза про 300% прибыли, ради которых капитал пройдет на преступление. Согласно ст. 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Однако слишком большая степень дозволительности в гражданско-правовом регулировании зачастую приводит к весьма негативным социальным последствиям, например, когда тысячи граждан попадают в финансовую зависимость перед банками и микрофинансовыми организациями без шансов освободиться от нее. Вся история развития права, по сути, и есть борьба с «частным эгоизмом» посредством как публично-, так и частноправовых средств. Соответственно необходим разумный баланс интересов членов общества, в том числе участников экономических отношений, правовой формой которых является обязательство, в противном случае пропадает доверие к праву, к государственной власти.

Является желательным, чтобы законодатель своевременно изменял законы соответственно социально-экономической ситуации. Однако невозможно принять норму на каждый конкретный случай, особенно в современных меняющихся экономических условиях.

Соответственно рассматривая подобные споры, суды в последнее время стали обосновывать решения ссылками на разумность, недопущение злоупотребления правом. Все чаще решения мотивируют в зависимости от наличия или отсутствия именно «разумного баланса интересов» участников спорных отношений. Приведем несколько цитат из судебных актов. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.12.2015 № Ф05-18792/2015 по делу № А41-25578/2015: «Банком представлены доказательства соблюдения им разумного баланса прав и обязанностей сторон кредитных договоров и отсутствия злоупотребления и нарушения Банком принципов разумности и добросовестности». Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.12.2015 № Ф02-6628/2015, Ф02-6634/2015 по делу № А19-4859/2015: «принимая во внимание отсутствие в материалах дела доказательств того, что увеличение процентной ставки было чрезмерным, а действия банка нарушили разумный баланс прав и обязанностей сторон договора, общеправовые принципы справедливости и добросовестности, у судов первой и апелляционной инстанций отсутствовали правовые основания для удовлетворения иска». Постановление Суда по интеллектуальным правам от 21.08.2015 № С01-596/2015 по делу № А65-28641/2014: «поскольку установлен факт нарушения ответчиками исключительных прав истца, размер компенсации определен с учетом фактических обстоятельств дела, необходимости сохранения баланса прав и законных интересов сторон, требований разумности и справедливости, характера нарушения, степени вины ответчиков, добровольного прекращения нарушения». Постановление Пленума ВАС РФ № 16 «О свободе договора и ее пределах»: «При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора». Не остался в стороне от проблемы и Конституционный Суд РФ, который в Постановлении от 21.02.2014 № 3-П призвал законодателя обеспечивать участникам гражданских правоотношений возможность «в каждом конкретном случае находить разумный баланс интересов на основе конституционно значимых принципов гражданского законодательства».

Таким образом, исследуемая категория прочно вошла в практику, однако критериев, условий ее применения пока не выработано. Судебные решения по сходным делам зачастую кардинально отличаются. Именно наука должна дать ответ на эти вопросы.

Здесь возникает противоречие, связанное с субъективностью во взглядах конкретного правоприменителя на ту или иную проблему: по одному и тому же делу суды могут выносить противоположные решения, а основанием для отмены решения вышестоящими инстанциями называются не конкретные статьи закона, а некие принципы справедливости, разумности.

Проблема также заключается в том, что необходимо установить баланс интересов, но не прав. Гражданскому праву в качестве принципа известно равенство, однако определить каково содержание интересов (а тем более их баланса) в рамках известного гражданско-правового инструментария (в том числе категории субъективного права) весьма затруднительно. Тем более что традиционно мотиву в сделке не принято придавать правовое значение.

Анализ судебных дел показал, что исследуемая категория применяется судами к относительным гражданским правоотношениям, в которых стороны имеют несовпадающие или даже противоположные интересы. Как правило, это обязательства, которые являются правовой формой отношений экономического обмена. Но контрагенты в договоре имеют противоположные экономические интересы и договариваются о встречных предоставлениях как об эквивалентных, достаточных, но не равноценных. Изначальный порок во встречности можно охватить лишь составом притворной сделки (прикрытие дарением), что происходит нечасто.

Итак, если отсутствуют основания недействительности и иные законодательные запреты, в споре по поводу договора именно суд становится субъектом установления разумного баланса интересов его сторон, по сути, творцом некого аналога английского права справедливости. Последнее же, как известно, «смягчает суровость общего права», разрешая судам использовать собственную точку зрения и применять правосудие в согласии с естественным правом.

Соответственно, необходима научная выработка условий применения правовых норм в целях достижения разумного баланса интересов участников спорных отношения. Я вижу их следующим образом.

Во-первых, разумность баланса заключается в присущей отношениям экономического обмена эквивалентности встречного исполнения, предполагающей как отсутствие чрезмерной выгоды, так и чрезмерных убытков для каждой из сторон. Не может одна сторона получать благ несоизмеримо больше другой, если у нее явно более выгодные исходные возможности (монопольное положение, большая осведомленность о рынке вследствие наличия соответствующего профессионального статуса). Эквивалентность (лат. aequi) и означает справедливость. Теперь соответствующее положение имеется и в ГК РФ (ст. 308.1, введена. Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ): Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (п. 1 ст. 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (п. 1 ст. 1). Вместе с тем полагаю, что незаконность или недобросовестность поведения не должны быть непременным условием определения разумного баланса интересов. Важно учитывать статус того или иного участника отношений.

Соответственно, во-вторых, следует учитывать субъектный состав соответствующих отношений, так как деятельность некоторых субъектов связана с повышенным риском изначально,

Если при ликвидации юридического лица его обязательства прекращаются, в том числе для его участников, то обязательства гражданина смертью не прекращаются, соответственно его наследники могут остаться с таким долговым ярмом как банковский кредит. Хотя законодатель отреагировал на эту ситуацию в какой-то мере, введя институт банкротства физических лиц, известно, что проблем с его применением пока много.

Отношения экономического обмена можно представить в зависимости от состава их участников так:

– Предприниматель — Предприниматель;

– Предприниматель — Потребитель;

– Непредприниматель — Непредприниматель.

При этом первым двум видам отношений свойственны некоторые общие черты, в частности, применение ряда положений ГК об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, однако, различия между потребительскими обязательствами и предпринимательскими обязательствами являются весьма существенными как и их отличия от «бытовых обязательств», в которых обеими сторонами являются непредприниматели11. Очевидно, что во втором случае риски негативных последствий не должны распределяться так, чтобы их нес только потребитель, если он не мог разумно предвидеть при заключении договора.

Последствия установления неразумности баланса интересов

Если имеют место нарушения императивов, четко выраженных в законе, ясны и их правовые последствия (недействительность сделки и т.п.).

В остальных случаях таким последствием является определение содержание права судом по своему усмотрению (по сути, его изменение) как проявление дискреции12.

Однако в Конституции РФ и в ГК РФ речь идет о термине «ограничение права», которое, по-видимому, и охватывает вышеназванные последствия. Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и бе­зо­пасности государства (ст. 1 ГК РФ). Данная норма, по сути, повторяет конституционное положение (п. 2 ст. 55), условия применения которой выделены В. Д. Зорькиным, опять-таки акцентирующего внимание на необходимость соблюдать баланс ценностей и интересов с учетом требований справедливости:

«1) ограничения конституционных прав должны быть необходимыми и соразмерными конституционно признаваемым целям таких ограничений;

2) в тех случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых им прав, он не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания;

3) при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры;

4) норма Конституции РФ о возможности ограничения прав и свобод при определенных условиях не может служить оправданием ущемления прав и свобод человека и гражданина в зависимости от национальной принадлежности или иного обстоятельства;

5) ограничения должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей;

6) ограничительная норма должна быть формально определенной, точной, четкой, ясной, не допускающей расширительного толкования установленных ограничений, произвольного применения»13.

Проблема ограничения права связана с толкованием пределов судейской дискреции, установления случаев выхода за пределы заявленных требований. Однако в любом случае согласно п. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Уже известна практика, когда на основании этого конституционного положения признана незаконной давняя практика выплат так называемых золотых парашютов топ-менеджерам, как нарушающая права участников хозяйствующих обществ (ОАО «Ростелеком» против Провоторова)14. Равным образом можно решать дела и о защите прав иных слабых участников, например, вкладчиков, заемщиков-потребителей, учитывая, что согласно п. 1 ст. 55 перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина. Очевидно, что зависимость заемщика от банка кредитора с явно несправедливыми условиями (лихвенные проценты, валютные кредиты) лишают достойной жизни их и членов их семей.

В заключение можно отметить, что поиск разумного баланса интересов участников гражданских правоотношений возможен на основе уже известных нашему праву категорий (злоупотребление правом, кабальность сделки, договор присоединения и др.), требующих применения соответствующих последствий (ограничение права, отказ в праве, реституция). Сама по себе категория «разумный баланс интересов» является не правовой, а служит неким социальным ориентиром, целью правового регулирования.

Список литературы

1. Ершов В. В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные категории // Российский судья. 2013. № 2.

2. Зорькин В. Д. Россия и Конституция в XXI веке. М.: Норма, 2008.

3. Кирпичев А. Е. Соотношение понятий «потребительский договор» и «обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности»: проблемы теории и правоприменения // Мировой судья. 2014. № 1.

4. Кристи Н. Приемлемое количество преступлений. М.: Алетейя, 2011.

5. Цивилистические традиции под вопросом (по поводу докладов Doing business Всемирного банка). Т. 1 / Ф. Барьер [и др.]; пер. с фр. А. Грядова. М.: Волтерс Клувер, 2007.

2. Правовое регулирование кассовых операций: хроническая бессистемность15

Курбатов А. Я.
E-mail: akurbatov63@mail.ru

Аннотация. В статье показывается, что уже длительное время правовое регулирование кассовых операций осуществляется без учета принципа правовой определенности, со смешением адресатов правового регулирования, с нарушением юридической логики и техники, в результате чего возникают проблемные вопросы. Судебная практика оставила без ответа целый ряд ключевых вопросов, касающихся ограничения гражданских прав на подзаконном уровне, а также критериев распространения на индивидуальных предпринимателей публичных обязанностей, связанных с соблюдением порядка ведения кассовых операций.

Ключевые слова: кассовые операции, кассовое обслуживание.

Legal regulation of cash transactions: chronic unsystematicness

Annotation. The article shows that for a long time the legal regulation of cash transactions is carried out without taking into account the principle of legal certainty, with mixing regulatory destinations in violation law logic and technology, thereby causing problematic issues. The jurisprudence has left unanswered a number of key issues regarding the restriction of civil rights to sub-legal level, concerning the restriction of civil rights at the by-law level, as well as the criteria for extending public obligations to individual entrepreneurs related to compliance with the procedure for conducting cash transactions.

Keywords: cash operations, cash services.

Общая характеристика правового регулирования кассового обслуживания (кассовых операций)

На законодательном уровне упоминаются два понятия: «кассовые операции» (как вариант — «расчетно-кассовые операции») и «кассовое обслуживание», без раскрытия их содержания.

При этом анализ законодательства показывает, что, во-первых, разделяются: кассовое обслуживание исполнения бюджетов государственных внебюджетных фондов, бюджетов бюджетной системы РФ и кассовое обслуживание юридических и физических лиц.

Кассовое обслуживание исполнения указанных бюджетов осуществляется органами Федерального казначейства (ст. 148, 166.1 Бюджетного кодекса РФ), кассовое обслуживание юридических и физических лиц осуществляется Банком России и кредитными организациями.

Во-вторых, применительно к деятельности Федерального казначейства, Банка России и кредитных организаций речь идет о кассовом обслуживании, в рамках которого осуществляются определенные кассовые операции.

Что касается кассового обслуживания юридических и физических лиц, то на основании п. 5 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» кассовое обслуживание кредитными организациями физических и юридических лиц отнесено к банковским операциям, т. е. к операциям, которые являются предметом исключительной деятельности кредитных организаций и осуществляются на основании лицензии Банка России. Соответственно право осуществлять кассовое обслуживание юридических и физических лиц возникает у банка или небанковской кредитной организации в силу прямого указания в выданной им Банком России лицензии. Понятие «банковская операция» введено в целях регулирования банковской деятельности и не имеет прямого отношения к общему пониманию понятий «сделка» и «операция»16.

Согласно п. 6 ч. 1 ст. 46 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России имеет право осуществлять с российскими и иностранными кредитными организациями, Правительством РФ, Агентством по страхованию вкладов кассовые операции, т. е. действовать в качестве обслуживающего банка.

Порядок осуществления кассовых операций (кассового обслуживания) юридических и физических лиц устанавливается Банком России. В соответствии со ст. 34 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» в целях организации на территории РФ наличного денежного обращения на Банк России возлагается функция по определению порядка ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенного порядка ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства. Кроме того, согласно п. 5 ст. 4 и ч. 1 ст. 57 этого же Федерального закона Банк России устанавливает правила проведения банковских операций.

При этом, поскольку Банк России не является органом, уполномоченным осуществлять правовое регулирование гражданско-правовых отношений, а его акты не являются актами, содержащими нормы гражданского права, в данном случае речь может идти только о публично-правовом регулировании, т.е. об установлении обязанностей перед государством либо о стимулирующем регулировании, когда соблюдение определенных правил влечет для кредитных организаций позитивные последствия.

Тем самым бессистемность правового регулирования закладывается уже на законодательном уровне.

Во-первых, Банку России делегируются полномочия по установлению порядка осуществления того, понятие чего он должен определить сам. В данном случае уместно вспомнить о принципе правовой определенности, о котором неоднократно напоминал Конституционный Суд РФ в своих решениях.

Во-вторых, смешиваются адресаты правового регулирования: в одних нормах закона речь идет о регулировании деятельности кредитных организаций, а в других — о порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. В связи с этим следует обратить внимание, что правовое регулирование кассовых операций осуществляется Банком России через установление обязанностей публично-правового характера, как для кредитных организаций, так и для их клиентов (юридических и физических лиц).

На подзаконном уровне основополагающим актом по вопросу осуществления кассового обслуживания (кассовых операций) в настоящее время является Положение Банка России от 29.01.2018 № 630-П «О порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации» (далее — Положение № 630-П).

Кроме того, Банк России отдельными актами устанавливает особенности осуществления кассового обслуживания (кассовых операций) применительно:

– к самому себе (см. Указание Банка России от 12.02.2019 № 5071-У «О правилах проведения кассового обслуживания Банком России кредитных организаций и юридических лиц, не являющихся кредитными организациями»);

– к отношениям кредитных организаций с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, субъектами малого предпринимательства (см. Указание Банка России от 11.03.2014 № 3210-У «О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства», далее — Указание № 3210-У);

– к иностранной валюте (см. Указание Банка России от 14.08.2008 № 2054-У «О порядке ведения кассовых операций с наличной иностранной валютой в уполномоченных банках на территории Российской Федерации»);

– к своим полевым учреждениям (см. Указание Банка России от 11.07.2011 № 2664-У «О банковском обслуживании физических лиц, имеющих текущие счета в полевых учреждениях Банка России»);

– к операциям с использованием платежных карт (см. Положение Банка России от 24.12.2004 № 266-П «Об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием»).

Понятие кассовых операций

Перечень кассовых операций определен Банком России в п. 1.1 Положения № 630-П, согласно которому кредитные организации (их филиалы, внутренние структурные подразделения) при совершении банковской операции по инкассации денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов, а также по кассовому обслуживанию физических и юридических лиц осуществляют следующие кассовые операции:

– прием наличных денег от юридических лиц (в том числе других кредитных организаций, внутренних структурных подразделений других кредитных организаций), индивидуальных предпринимателей, физических лиц для зачисления сумм принятых наличных денег на их банковские счета, счета по вкладам физических лиц;

– выдачу наличных денег клиентам со списанием сумм выданных наличных денег с их банковских счетов, счетов по вкладам физических лиц;

– размен банкнот Банка России, монеты Банка России одного номинала на банкноты Банка России, монету Банка России другого номинала;

– обмен банкнот и монеты Банка России в соответствии с Указанием Банка России от 26.12.2006 № 1778-У «О признаках платежеспособности и правилах обмена банкнот и монеты Банка России»;

– обработку, включающую в себя пересчет банкнот Банка России, их сортировку на годные к обращению и банкноты Банка России, не подлежащие выдаче клиентам.

Из этого перечня можно сделать выводы, что кассовые операции осуществляются кредитными организациями, а основные кассовые операции заключаются в приеме кредитными организациями наличных денег от клиентов для зачисления на их банковские счета, счета по вкладам физических лиц и в выдаче наличных денег клиентам с их списанием с указанных счетов. Тем самым основные кассовые операции юридических лиц связаны с приходными и расходными операциями по банковским счетам, а для физических лиц такие операции могут осуществляться и по счетам по вкладам, которые банковскими счетами в контексте гражданского и налогового законодательства не являются. Именно поэтому в Положении № 630-П счета по вкладам физических лиц упоминаются Банком России отдельно, наряду с банковскими счетами.

Привязка к банковским счетам проявляется и в понятии инкассации наличных денег, которая тесно взаимосвязана с кассовыми операциями, но является самостоятельной банковской операцией. Согласно п. 1.5 Положения № 630-П при совершении инкассации наличных денег кредитная организация должна осуществлять сбор наличных денег клиентов, в том числе сданных клиентами через автоматические сейфы, их доставку в кредитную организацию для зачисления этих сумм на банковские счета. Однако инкассацию и кассовые операции необходимо разделять, поскольку сдавать наличные деньги в кредитную организацию можно и без участия инкассаторов (см., например, п. 3.1 Положения № 630-П).

Такие же подходы были закреплены и в ранее действующих актах Банка России, регулирующих порядок осуществления кассовых операций.

Понятие кассовых операций, вызывает критику применительно к двум моментам.

Во-первых, Банк России усилил смешение адресатов правового регулирования: он вводит понятие кассовых операций применительно к деятельности кредитных организаций, но при этом в Указании № 3210-У устанавливает для клиентов кредитных организаций публичные обязанности, о которых речь пойдет далее. Получается парадокс: при правовом регулировании кассовых операций регулируется поведение субъектов, которые эти операции не осуществляют.

Во-вторых, в определении, что понимается под кассовыми операциями, не учтено, что они совершаются и при такой банковской операции как переводы без открытия банковских счетов (п. 9 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»), хотя эти операции упоминаются в Положении № 630-П (см. абз. 4 п. 3.4). Переводы без открытия банковских счетов, за исключением переводов электронных денежных средств, осуществляются только по поручению физических лиц (ч. 7 ст. 5 этого же Федерального закона).

Согласно п. 1.4 Положения Банка России от 19.06.2012 № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств» перевод денежных средств без открытия банковских счетов осуществляется кредитными организациями посредством, в том числе приема наличных денежных средств от физического лица и выдачи наличных денежных средств получателю средств — физическому лицу.

Кроме того, Банк России не согласует определения кассовых операций в разных актах. Так, в соответствии с п. 2 Указания № 3210-У под кассовыми операциями Банком России понимается уже только прием наличных денег, включающих их пересчет, и выдача наличных денег, т. е., хотя речь идет о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях, указание на связь кассовых операций с банковскими счетами отсутствует.

В связи с этим следует учитывать, что в соответствии с пп. 1.4.2 и 1.4.3 Положения Банка России от 22.09.2017 № 602-П «О правилах подготовки нормативных актов Банка России», принятого на основании ст. 7 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», нормативный акт Банка России по вопросам, отнесенным к его компетенции, издается в форме:

– положения, если его содержанием является установление системно связанных между собой правил;

– указания, если его содержанием является установление отдельных правил, а также изменение или признание утратившими силу нормативных актов Банка России, отмена иных актов Банка России, неприменение иных актов.

Поскольку установленное положением Банка России понятие кассовых операций является не отдельным правилом, а носит системообразующий характер для их правового регулирования, то указаниями Банка России оно изменяться не может. Это препятствует рассмотрению понятия кассовых операций в Указании № 3210-У как специального. К тому же Положение № 630-П принято позднее Указания № 3210-У.

Доктринальные признаки и отличия кассовых операций от других расчетных операций

Исходя из изложенного выше, можно выделить следующие доктринальные признаки кассовых операций:

1) кассовые операции представляют собой отдельную разновидность расчетных операций, осуществляемых в рамках отношений по банковскому счету, по банковскому вкладу с участием физических лиц, по переводу денежных средств физическими лицами без открытия банковских счетов. Соответственно с приходными и расходными операциями по банковским счетам они связаны только у юридических лиц;

2) в рамках кассовых операций исполняются договорные обязательства кредитных организаций по принятию и выдаче наличных денег, исполняемые с учетом публично-правовых требований;

3) договорные обязательства кредитных организаций по принятию и выдаче наличных денег возникают из договора, но в основном правовое регулирование порядка их осуществления публичное. В частности, предусматривать их договором можно только тогда, когда это разрешено законодательством (примером являются отношения банковского вклада и перевода денежных средств с участием физических лиц). К частноправовому регулированию относится реализация определенных элементов свободы договора, в частности, выбора банка — контрагента и применения диспозитивных норм Гражданского кодекса РФ (например, в части изменения сроков выдачи средств со счета на основании абз. 2 ст. 849);

4) действия кредитной организации по приему и выдаче наличных денег входят в предмет договоров банковского счета, являющихся договорами на оказание услуг, поскольку понятие услуги подразумевает действие (в данном случае это расчетная операция), направленное на объект, как правило, неовеществленный (в данном случае это банковский счет).

Таким же образом можно квалифицировать договоры перевода средств без открытия банковского счета плательщиком (в качестве объекта здесь выступает денежная сумма, переводимая получателю и не принадлежащая платежному агенту).

Договоры банковского вклада с гражданско-правовой точки зрения относятся к договорам на передачу имущества. Соответственно кассовые операции входят в содержание этих договоров, но не в их предмет, поскольку предметом таких договоров является имущество, которое может передаваться рядом способов, выбор которых предопределен публично-правовым регулированием.

Данные различия в квалификации обусловлены тем, что по договорам на оказание услуг операция — это цель договора, по договорам на передачу имущества — способ передачи предмета;

5) при совершении кассовых операций происходит трансформация наличных денег в безналичные денежные средства и наоборот, т. е. вещных прав в обязательственные и, наоборот, обязательственных прав в вещные.

Доктринальные признаки кассовых операций предопределяют их отличия от других расчетных операций:

1) кассовые операции не являются расчетами наличными (см. Указание Банка России от 09.12.2019 № 5348-У «О правилах наличных расчетов»), поскольку расчеты наличными осуществляются без участия кредитных организаций в качестве посредников, обслуживающих счета клиентов либо осуществляющих переводы денежных средств без открытия счетов. В расчетах наличными кредитные организации участвуют в качестве плательщиков или получателей наличных денег;

2) они не являются переводами денежных средств, что закреплено в ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», поскольку принадлежность денежных средств конкретному клиенту не меняется;

3) их необходимо отличать от деятельности платежных агентов и банковских платежных агентов (субагентов), действующих соответственно на основании Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» и ст. 14 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», поскольку данные субъекты осуществляют только прием наличных денежных средств от физических лиц с зачислением их на свои специальные банковские счета и перечислением получателю средств, они не обслуживают счета ни плательщиков, ни получателей средств.

Основные публичные обязанности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении кассовых операций

Как уже отмечалось, правовое регулирование кассовых операций осуществляется со смешением адресатов через установление публично-правовых обязанностей не только для кредитных организаций, но и для их клиентов, прежде всего, для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, с установлением ряда исключений для индивидуальных предпринимателей. Исполнение этих обязанностей обеспечивается применением административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 15.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ) за неоприходование (неполное оприходование) в кассу денежной наличности, несоблюдение порядка хранения свободных денежных средств, накопление в кассе наличных денег сверх установленных лимитов.

К числу таких основных обязанностей публичного характера относятся:

1. Ведение кассовой книги.

В соответствии с абз. 1 п. 4.6 Указания № 3210-У поступающие в кассу наличные деньги, за исключением наличных денег, принятых при осуществлении деятельности платежного агента, банковского платежного агента (субагента), и выдаваемые из кассы наличные деньги юридическое лицо учитывает в кассовой книге.

При этом если индивидуальные предприниматели ведут налоговый учет в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах кассовая книга ими может не вестись (абз. 9 п. 4.6 Указания № 3210-У).

2. Установление лимита остатка наличных денег в кассе.

Согласно абз. 2 п. 2 Указания № 3210-У юридическое лицо самостоятельно определяет лимит остатка наличных денег в соответствии с методикой, являющейся приложением к этому Указанию, исходя из характера его деятельности с учетом объемов поступлений или объемов выдач наличных денег.

Накопление юридическим лицом наличных денег в кассе сверх установленного лимита остатка наличных денег допускается только в дни выплат заработной платы, стипендий, выплат, включенных в соответствии с методологией, принятой для заполнения форм федерального государственного статистического наблюдения, в фонд заработной платы и выплат социального характера, включая день получения наличных денег с банковского счета на указанные выплаты, а также в выходные, нерабочие праздничные дни в случае ведения юридическим лицом в эти дни кассовых операций (абз. 8 и 9 п. 2, п. 6.5 Указания № 3210-У).

Именно через эту обязанность осуществляется воздействие на объемы наличных денег, снимаемых со своих счетов юридическими лицами.

Исключение сделано для индивидуальных предпринимателей и субъектов малого предпринимательства, которые лимит остатка наличных денег могут не устанавливать (абз. 10 п. 2 Указания № 3210-У).

3. Зачисление свободных денежных средств на счета в банках (одновременно это означает обязанность иметь счет в банке).

На основании абз. 7 п. 2 Указания № 3210-У юридическое лицо хранит на банковских счетах в банках денежные средства сверх установленного лимита остатка наличных денег, являющиеся свободными денежными средствами.

Оговорок в отношении индивидуальных предпринимателей и субъектов малого предпринимательства Банком России по этой обязанности не установлено.

Данная обязанность юридических лиц, аналогично установленная ранее действующими актами Банка России, регулирующими порядок осуществления кассовых операций, обжаловалась в Верховный Суд РФ по основанию установления ее не законом, а актом Банка России.

Верховный Суд РФ подтвердил законность установления данной обязанности Банком России (см. решение от 26.02.2004 № ГКПИ04-163). Основные аргументы Верховного Суда РФ заключались в том, что это законодательно закрепленная компетенция Банка России и к тому же данная обязанность в тот период была установлена п. 1 Указа Президента РФ от 14.06.1992 № 622 «О дополнительных мерах по ограничению налично-денежного обращения» (утратил силу с 28.09.2011). В связи с этим так и остался открытым вопрос о правомерности установления Банком России на подзаконном уровне не публичных требований к операциям кредитных организаций, а обязанностей их клиентов, по сути, означающих понуждение к открытию банковских счетов и ограничения на владение наличными деньгами, т.е. затрагивающих гражданские права. Вряд ли можно говорить и о правомерности делегирования законодателем полномочий по регулированию таких вопросов на подзаконный уровень, особенно с учетом уже упомянутых принципа правовой определенности и разделения частноправового и публично-правового регулирования.

Даже без учета этого, следует обратить внимание на два момента.

Во-первых, является принципиально неверным установление публичных обязанностей по установлению лимита остатка наличных денег в кассе и по зачислению свободных денежных средств на счета в банках, которые носят ключевой характер и затрагивают гражданские права, указанием Банка России. Раз уж Верховный Суд РФ подтвердил законность установления обязанностей подобного характера Банком России, то это должно быть хотя бы положение, устанавливающее системно связанные между собой правила. Тем более что устанавливающий эту обязанность указ Президента РФ, принятие которого можно было рассматривать как реализацию полномочий Президента РФ на восполнение пробелов в правовом регулировании, утратил силу.

Во-вторых, в отношении обязанности по зачислению свободных денежных средств на счета в банках нет оговорки об исполнении либо неисполнении этой обязанности индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства. Данная обязанность установлена просто для юридических лиц, что порождает определенные вопросы, тем более что Указание № 3210-У подразумевает установление для индивидуальных предпринимателей и субъектов малого предпринимательства упрощенного порядка ведения кассовых операций.

Применение порядка ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства

При правовом регулировании отношений с участием индивидуальных предпринимателей и субъектов малого предпринимательства должны использоваться разные презумпции.

Это связано с тем, что индивидуальные предприниматели являются по своему статусу физическими лицами, поскольку их имущество юридически не делится на используемое для предпринимательской деятельности и для личного потребления, т.е. отсутствует признак имущественной обособленности, заложенный Гражданским кодексом РФ в основу понятия юридического лица. Соответственно правила, установленные для юридических лиц, могут применяться к ним только в силу прямого указания об этом в нормах права. По рассматриваемым вопросам, поскольку речь идет о публичных обязанностях, п. 3 ст. 23 Гражданского кодекса РФ, согласно которому к индивидуальным предпринимателям применяются правила этого Кодекса о коммерческих организациях, неприменим. Здесь требуется специальное регулирование. Например, установление Банком России предельного размера расчетов наличными деньгами не только для юридических лиц, но для индивидуальных предпринимателей обусловлено положениями п. 2 ст. 861 Гражданского кодекса РФ.

В отличие от индивидуальных предпринимателей иные субъекты малого предпринимательства являются юридическими лицами (см. ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»). Соответственно, чтобы на них не распространялись какие-либо обязанности, установленные для всех юридических лиц, должна быть прямая оговорка о нераспространении.

И дело тут не в формальностях, а в последствиях отсутствия таких оговорок, которые являются прямо противоположными.

Раздельное упоминание Банком России индивидуальных предпринимателей и субъектов малого предпринимательства при правовом регулировании кассовых операций связано с тем, что упрощенный порядок ведения кассовых операций действует в отношении индивидуальных предпринимателей вне зависимости от получения ими статуса субъектов малого предпринимательства. Это, в свою очередь, является следствием упомянутой выше формулировки ст. 34 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», смешивающей адресатов правового регулирования.

Однако необходимо учитывать, что вопрос о применении аналогично установленной ранее действующими актами Банка России обязанности хранить свободные денежные средства в банках к индивидуальным предпринимателям, являющимся плательщиками единого налога на вмененный доход, был предметом рассмотрения в Верховном Суде РФ.

Верховный Суд РФ признал, что такие индивидуальные предприниматели обязаны соблюдать эту обязанность (см. решение Верховного Суда РФ от 15.09.2008 № ГКПИ08-1000 и определение Верховного Суда РФ от 04.12.2008 № КАС08-620). Основной аргумент Верховного Суда РФ заключался в том, что согласно п. 5 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ налогоплательщики по единому налогу на вмененный доход обязаны соблюдать порядок ведения кассовых операций.

Этого аргумента при формальном подходе в принципе было бы достаточно, но судьи Верховного Суда РФ привели еще целый ряд общих аргументов, смешав все, что только можно было смешать: кассовые операции, бухгалтерский учет, налоговый учет, применение контрольно-кассовой техники, да вдобавок еще частноправовое и публично-правовое регулирование. В результате вопрос, от чего зависит распространение на индивидуальных предпринимателей порядка ведения кассовых операций так и остался открытым.

Кроме того, сюда наложилась разбалансированность судебной системы в последние годы существования Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ). Так, в постановлении от 29.06.2010 № 1411/10 по делу № А57-11519/2009 Президиум ВАС РФ подтвердил вывод нижестоящих судов о том, что действующим законодательством (действовали аналогичные положения, что и в период рассмотрения указанных дел Верховным Судом РФ) не предусмотрена обязанность индивидуальных предпринимателей по оприходованию в кассу денежной наличности и соблюдению порядка хранения свободных денежных средств, т.е. был сделан прямо противоположный вывод.

Соответственно мы выходим на основные проблемные вопросы:

В-первых, обязанность зачислять свободные денежные средства на счета в банках как раньше, так и сейчас закреплена только для юридических лиц. Следовательно, несмотря на принятие Банком России другого акта, регулирующего порядок ведения кассовых операций, мы имеем аналогичную ситуацию и актуальность решения Верховного Суда РФ сохраняется. Получается парадокс: индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога на вмененный доход, обязаны зачислять свободные денежные средства на счета в банках, остальные индивидуальные предприниматели — нет.

При этом, учитывая позицию Верховного Суда РФ о распространении обязанностей по ведению кассовых операций на индивидуальных предпринимателей на основании общих положений законодательства без анализа того, чем предопределено подтверждение в п. 5 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ обязанности соблюдения порядка ведения кассовых операций именно плательщиками единого налога на вмененный доход, не исключается вариант, что при возникновении судебных споров эта обязанность будет распространена и на индивидуальных предпринимателей, пользующихся иными налоговыми режимами.

Что касается указанного постановления Президиума ВАС РФ, то в настоящее время, учитывая действие ч. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона от 04.06.2014 № 8-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и статью 2 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации», сохранившей силу только за постановлениями Пленума ВАС РФ, приоритет имеют решения Верховного Суда РФ, а судьи позициями, выраженными в постановлениях Президиума ВАС РФ, не связаны.

Субъекты малого предпринимательства — юридические лица обязанность зачислять свободные денежные средства на счета в банках должны исполнять в силу отсутствия оговорки о ее нераспространении на них.

Во-вторых, как отмечалось, индивидуальные предприниматели и субъекты малого предпринимательства — юридические лица лимит остатка наличных денег могут не устанавливать. Однако логически это означает, что лимит становится нулевым, а все наличные средства в кассе — «свободными» в контексте актов Банка России, регулирующих кассовые операции, и подлежащими зачислению на счета в банках. Кстати, применительно к остальным юридическим лицам такой подход и действует. В результате, учитывая наличие обязанности зачислять свободные денежные средства на счета в банках у субъектов малого предпринимательства — юридических лиц и индивидуальных предпринимателей — плательщиков единого налога на вмененный доход, упрощенный порядок ведения кассовых операций превращается у них в усложненный.

Такой подход косвенно подтверждается тем, что на этих субъектов распространяется предельный размер расчетов наличными деньгами, что подразумевает ограничения на использование наличных денег.

Данные проблемные вопросы свидетельствуют о том, что упрощенный порядок ведения кассовых операций установлен Банком России с нарушением юридической логики и техники, в результате чего создается ситуация, когда любого индивидуального предпринимателя и субъекта малого предпринимательства — юридического лица при грамотном подходе можно оштрафовать и они ничего в суде не докажут, поскольку большинство судей руководствуются юридической логикой и все акты, в том числе судебные, рассматривают в определенной иерархии.

Дело осложняется тем, что в юридической литературе встречается не учитывающее все эти аспекты и водящее в заблуждение мнение: «поскольку вышеуказанные лица могут не устанавливать лимит остатка наличных денежных средств, административная ответственность по ч. 1 ст. 15.1 КоАП РФ за накопление в кассе наличных денег сверх установленных лимитов к ним применена быть не может»17.

3. Вопросы правовой идентификации апартаментов как особых объектов недвижимого имущества

Лужина А. Н.
e-mail: knyazya@mail.ru

Аннотация. Автор настоящей статьи фокусирует внимание читателей, прежде всего, на правовом статусе и особом правовом режиме апартаментов как объектов нежилой недвижимости, чаще всего используемых для постоянного или преимущественного проживания. В статье представлен аналитический обзор изменений действующего законодательства в части упорядочивания положения апартаментов как объекта недвижимого имущества с различными целями использования.

Ключевые слова: апартаменты, жилые помещения, квартира, садовый дом, недвижимое имущество.

3. Issues of legal identification of apartments as special objects of real estate

Annotation. The author of this article focuses the attention of readers, first of all, on the legal status and special legal regime of apartments as non-residential real estate objects, most often used for permanent or primary residence. The article presents an analytical review of changes in the current legislation in terms of streamlining the position of apartments as an immovable property with various purposes of use.

Keywords: apartments, living quarters, apartment, garden house, real estate.

Сегодня сложный момент переживает рынок жилья, что связано в первую очередь с мерами, которые принимались по борьбе с распространением коронавируса COVID-19 на территории Российской Федерации и в иных странах, все это привело к тому, что не смотря на меры поддержки, оказываемые государством наиболее пострадавшим отраслям экономики, лицам потерявшим работу в этот период, все это несомненно сдерживает негативные тенденции, но полностью их не может нивелировать в связи с чем, приобретательская способность населения снизилась. Приходится искать более экономически выгодные варианты приобретения недвижимости для постоянного проживания. И таким вариантом на первый взгляд являются апартаменты. Объекты, которые в настоящее время приобрели популярность как альтернатива квартирам и иным объектам жилой недвижимости. Более того, рыночные отношения порой создают новые продукты, которые «ломают стереотипы»: речь идет о популярных апартаментах, которые де-юре являются нежилыми коммерческими помещениями, но де-факто они продаются застройщиками для проживания граждан18. Следует отметить, что застройка апартаментами оптимальна применительно к территориям бывших промышленных зон. В этом случае не потребуется менять разрешенное использование для целей жилищного строительства, будет ниже кадастровая стоимость земли и т.д. Развитию рынка апартаментов способствует пока также не столь жесткое, как в отношении квартир, юридическое регулирование инвестиций в апартаменты19.

Их рыночная стоимость безусловно ниже, чем стоимость квартир, их строительство застройщику обходится гораздо дешевле, поскольку он не связан необходимостью соблюдения требований, предъявляемых для строительства жилья. Например, в нормативных правовых актах установлены и требования об обеспечении жилой застройки социальной инфраструктурой (например, детскими садами, школами, поликлиниками, местами для парковок и пр.),

...