И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова, А.А. Спектор, О.М. Шевченко

Инвестиционное право

Учебное пособие

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34 

ББК 67.931я73 

И58

Авторы:

И. В. Ершова, д-р юрид. наук, проф., заведующая кафедрой предпринимательского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), Почетный работник высшего профессионального образования РФ, Почетный работник юстиции России — § 2 гл. 1, § 6 гл. 4, § 3 гл. 5;

Г. Д. Отнюкова, канд. юрид. наук, проф. кафедры предпринимательского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), Почетный работник высшего профессионального образования РФ — § 1, 3—7 гл. 1, гл. 2, 3, § 1—5 гл. 4;

A. А. Спектор, д-р юрид. наук, проф. кафедры предпринимательского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — § 1, 2, 4 гл. 5; гл. 6—8;

О. М. Шевченко, канд. юрид. наук, доц. кафедры предпринимательского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — гл. 9—11.

Рецензенты:

B. В. Гущин, д-р юрид. наук, проф.; 

Р. А. Курбанов, д-р юрид. наук, проф.

Предлагаемое учебное пособие является комплексным исследованием правовых проблем инвестиционной деятельности. На основе новейшего законодательства, учебной и научной литературы, судебной арбитражной практики проанализировано понятие инвестиций и инвестиционной деятельности, государственное регулирование инвестиционной деятельности и правовые формы ее реализации, правовой режим деятельности иностранных инвесторов в РФ и российских инвесторов за рубежом. Особое внимание уделено отдельным видам инвестиционной деятельности: соглашениям о разделе продукции, концессионным соглашениям, инвестиционной деятельности в особых экономических зонах и зонах территориального развития. Предпринят правовой анализ осуществления инвестиций на рынке ценных бумаг.

Учебное пособие адресовано широкому кругу лиц: бакалаврам, магистрам, аспирантам, докторантам, преподавателям юридических и экономических вузов, а также практикующим юристам.

Работа выполнена в рамках проекта «Оптимизация правовой среды бизнеса в условиях модернизации и инновационного развития экономики России» программы стратегического развития Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

При работе над учебным пособием использованы материалы справочно-правовых систем «Гарант», «КонсультантПлюс».

УДК 34

ББК 67.931я73

© Коллектив авторов, 2014

© ООО «Проспект», 2014

РАЗДЕЛ 1.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

 

Глава 1.
Понятие инвестиций и инвестиционной деятельности

 

§ 1. Понятие инвестиционного права

Предпринимательская деятельность в сферах материального производства, транспорта, строительства и др. невозможна без создания, приобретения для этих целей зданий, оборудования, технологий, транспортных средств, т. е. материальных и нематериальных активов с долгосрочным циклом использования. Затраты в этих целях до принятия специальных инвестиционных законов обозначались как капитальные затраты, капитальные вложения. Для подобных вложений средств характерны длительный (более 1 года) срок возврата, возмещения этих затрат, высокая стоимость объектов, для приобретения которых предприниматели используют как собственные средства, так и привлекают средства третьих лиц — кредиторов, инвесторов. Предприниматель в механизме предпринимательской деятельности выступает в двух качествах — сначала привлекает средства — инвестиции, затем сам вкладывает их в основные средства, нематериальные активы, ценные бумаги.

Если предприниматель приходит на рынок, чтобы занять в нем свою нишу надолго, процесс обновления, модернизации основных средств, равно как и привлечение средств инвесторов, идет непрерывно. Указанная деятельность регулируется международными актами, специальными законами и подзаконными актами.

Инвестиционное право как подотрасль предпринимательского права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в связи с осуществлением инвестиционной деятельности.

Предметом инвестиционного права являются:

1) отношения между субъектами инвестиционной деятельности (например, отношения между акционерным инвестиционным фондом и управляющей компанией фонда);

2) внутрихозяйственные, корпоративные отношения, возникающие между участниками (членами) организации и этой организацией, а также между органами управления юридического лица по поводу планирования привлечения инвестиций, использования имущества в качестве инвестиций, учета и внутреннего контроля за инвестиционной деятельностью организации;

3) отношения между государством и инвестором, основанные на государственно-частном партнерстве, в рамках которых реализуются публичные и частные интересы (например, основанные на концессионном соглашении);

4) связанные с инвестиционной деятельностью отношения в сфере регулирования и контроля за инвестиционной деятельностью:

а) со стороны саморегулируемых организаций;

б) отношения по государственному регулированию.

Инвестиционное право как учебная дисциплина — это изложенная в соответствии с программой курса система сведений об инвестиционной деятельности, ее субъектах и объектах, правовых формах инвестиционной деятельности, о регулировании и контроле за этой деятельностью.

Инвестиционное право является и составной частью законодательства о предпринимательской деятельности, выделенной по признаку объекта правового регулирования — инвестиционной деятельности.

 

§ 2. Принципы инвестиционного права

Принцип (от лат. principium — основа, первоначало) — основное, исходное положение какой-нибудь теории, учения, науки и т. п.¹; научное или нравственное начало, правило, основа, от которой не отступают²; первоначало, руководящая идея, основное правило поведения³.

Закономерно, что философско-филологический подход к пониманию сущности рассматриваемого понятия во многом предопределил его правовое понимание. Исследование категории «принцип» неоднократно предпринималось и в правовой науке⁴. При этом следует отметить, что данная проблематика ложилась в основу исследований как представителей теории государства и права⁵, так и отраслевых наук6. Наукой предпринимательского права также разработано понятие и учение о принципах данной отрасли7. Так, с точки зрения В. В. Лаптева, «принципами предпринимательского (хозяйственного) права являются закрепленные в законодательстве основополагающие начала правового регулирования предпринимательской деятельности»⁸.

Изучение вопроса о принципах инвестиционного права представляется особенно важным, поскольку именно на этих основополагающих началах должно базироваться инвестиционное законодательство. При этом решение задачи формулирования принципов инвестиционного права во многом взаимоувязано с определением места самого инвестиционного права в российской системе права.

Известно, что данная проблема является дискуссионной. Не ставя перед собой задачи углубленного ее изучения, вместе с тем считаем необходимым представить существующую в научной и учебной литературе палитру точек зрения и высказать свое мнение, поскольку это напрямую связано с построением системы принципов инвестиционного права. В. В. Гущин и А. А. Овчинников⁹ предлагают понимать инвестиционное право как отрасль права, которая представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения по поводу привлечения, использования и контроля за инвестициями и осуществляемой инвестиционной деятельностью, а также отношения, связанные с ответственностью инвесторов за действия, противоречащие законодательству. Раскрывая понятие инвестиционного права как отрасли права, ученые предлагают свое видение присущих отрасли права конструкций — предмета и метода правового регулирования.

Иную позицию отстаивает в своих трудах В. Н. Лисица. По его мнению, «инвестиционное право не имеет самостоятельного предмета и метода регулирования, и поэтому оно не может рассматриваться в качестве самостоятельной отрасли права. Оно формируется как нормативный массив (межотраслевое правовое образование) в результате объединения норм частно- и публично-правового характера, содержащихся в различных нормативных актах. Именно совокупность последних следует считать комплексной отраслью законодательства»¹⁰. С. П. Мороз пришла к выводу о том, что «инвестиционное право представляет собой цельное правовое образование, отличающееся единством образующих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей права, в связи с чем инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права, и занимает свое особое место в системе отраслей права»¹¹.

Заметим, что данная точка зрения довольно широко представлена в науке инвестиционного права¹². Так, Р. Б. Бозоров отмечает: «Признание инвестиционного права как комплексной отрасли права, на наш взгляд, имеет определенное основание, поскольку в нем объединяются нормы гражданского, предпринимательского, административного, финансового и международного частного права, которые в совокупности регулируют инвестиционные отношения» ¹³. При этом Р. Б. Бозоров, разделяя позицию ученых о признании предпринимательского права комплексной отраслью права, не соглашается с мнением о том, что инвестиционное право является институтом предпринимательского права: «Инвестиционное право, возникнув в недрах предпринимательского права, в условиях развития рыночных отношений отделилось от предпринимательского права и образовало комплексную отрасль в системе права»¹⁴.

Отметим также существующую в науке позицию о выделении в качестве отдельного правового образования международное инвестиционное право. Так, И. З. Фархутдинов, рассматривая международное инвестиционное право как комплексную правовую отрасль¹⁵, отмечает, что «международное инвестиционное право гораздо шире и объемнее, принципиально особенной его чертой выступает участие в международных инвестиционных отношениях различных по своей сущности субъектов»¹⁶.

Представляется наиболее соответствующей реалиям развития современного права и экономики России высказанная Г. Д. Отнюковой позиция, согласно которой инвестиционное право является подотраслью предпринимательского права¹⁷.

Данное концептуальное понимание инвестиционного права как подотрасли предпринимательского права позволяет сделать вывод о том, что все принципы предпринимательского права являются основополагающим началом также и инвестиционного права, и основой для формирования инвестиционного законодательства.

Вместе с тем инвестиционное право как подотрасль права имеет и свои, присущие ей специфические принципы. В научной и учебной литературе представлено различное их понимание и система.

Так, В. В. Гущин и А. А. Овчинников¹⁸ указывают, что основными принципами инвестиционного права могут быть названы: принцип законности; принцип свободы инвестиционной деятельности; принцип защиты инвесторов от деятельности органов власти по принудительному изъятию данного имущества; принцип свободного использования инвестиций, форм или прав требования на имущество, вложенное в порядке инвестирования; принцип государственных гарантий на обеспечение финансового возврата, компенсации в отношении средств инвесторов, вложенных в порядке инвестиционных соглашений (о разделе продукции); принцип государственного регулирования инвестиционной деятельности.

Понятие и система принципов инвестиционного права были предложены С. П. Мороз. Под принципами инвестиционного права автор предлагает понимать «такие идеи и наиболее существенные моменты, нашедшие свое воплощение в праве, с учетом которых осуществляется регламентация и регулирование инвестиционных отношений»¹⁹. При этом С. П. Мороз отмечает, что в инвестиционном праве есть основные (общеотраслевые) принципы, охватывающие все институты инвестиционного права; и другие (внутриотраслевые) принципы, которые характерны для одного или нескольких институтов инвестиционного права.

К числу основных принципов инвестиционного права С. П. Мороз относит принципы: равенства субъектов инвестиционного права; свободы договора; свободы выбора инвестором объекта инвестиций; самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности; защиты прав и законных интересов инвесторов; взаимовыгодности инвестиций (или оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов инвесторов); государственного регулирования инвестиционной деятельности²⁰.

В международном инвестиционном праве принято выделять принципы: свободы экспорта инвестиций; свободы применения защитных мер при импорте инвестиций; защиты инвестиций; государственного и международного контроля за движением инвестиций; ненанесения ущерба инвестициями экономике принимающей страны; недопущения экспроприации (национализации) иностранных инвестиций без соответствующей компенсации; свободы перевода доходов и дивидендов от инвестиций за пределы страны базирования; суброгации; устранения двойного налогообложения; недискриминации наиболее благоприятствуемой нации; предоставления национального режима²¹.

В. Н. Лисица²² к принципам правового регулирования инвестиционных отношений предлагает относить: принцип свободы осуществления инвестиционной деятельности; принцип баланса (сочетания) интересов государства и инвесторов; принцип стабильности условий осуществления инвестиционной деятельности; принцип признания права государства на экспроприацию и выплаты компенсации при ее проведении; принцип допуска иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности; принцип предоставления национального режима и (или) режима наибольшего благоприятствования иностранным инвесторам; принцип подчинения иностранного инвестора праву принимающего государства.

Приведя различные предлагаемые учеными определения и классификации, сделаем некоторые выводы. В научной и учебной литературе не сложилось единого представления о системе принципов инвестиционного права, что можно объяснить сравнительной молодостью рассматриваемой подотрасли права и законодательства. Действительно, инвестиционное законодательство, равно как и законодательство о предпринимательской деятельности, было возрождено в России, странах ближнего зарубежья и странах бывшего социалистического лагеря чуть более двадцати лет назад. Доктринальное осмысление рассматриваемых категорий еще не получило должного завершения.

Зачастую происходит смешение принципов и гарантий в инвестиционном праве (например, принцип недопущения экспроприации (национализации) инвестиций без соответствующей компенсации одновременно является и закрепляемой законодательством гарантией).

Следует в целом согласиться с В. Н. Лисицей, который отмечает, что ряд предложенных принципов охватывается другим сформулированным правилом — свободой осуществления инвестиционной деятельности. В частности, это относится к принципам свободы инвестиционного договора, свободного использования инвестиций, форм или прав требования на имущество, вложенное в порядке инвестирования, самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности, свободного вывоза инвестиций за пределы государства²³.

К принципам инвестиционного права нередко относят общеотраслевые принципы (законности) либо принципы, присущие предпринимательскому праву как отрасли права в целом (государственного регулирования).

Вместе с тем очевидно, что научная мысль по выявлению и формулированию принципов инвестиционного права движется в едином направлении. Таким образом, перед наукой встает задача создания единой системы принципов инвестиционного права, на основе которых должно развиваться инвестиционное законодательство. Эта задача приобретает особую актуальность сегодня, когда Россия стала членом Всемирной торговой организации²⁴, является участником Таможенного союза²⁵, который находится на этапе перехода к следующему этапу интеграционного строительства — Единому экономическому пространству²⁶. В этих условиях особо остро встает вопрос о выработке единых принципов инвестиционного законодательства, без чего невозможна дальнейшая гармонизация национальных инвестиционных законодательств, а также их унификация в сферах, определенных соглашениями, составляющими договорно-правовую базу указанных образований²⁷.

При этом уже сегодня можно говорить о том, что основополагающие принципы инвестиционного права существуют. На их основе функционирует международное и национальное инвестиционное законодательство, что позволяет инвесторам сформировать базовое представление о порядке и условиях осуществления инвестиционной деятельности.

 

§ 3. Правовые основы инвестиционной деятельности

В настоящее время нет федерального закона, который бы устанавливал общие правила для различных видов инвестиционной деятельности. Такие правила были определены еще Законом РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»²⁸ (далее — Закон об инвестиционной деятельности). Однако он применяется лишь в части, не противоречащей Федеральному закону от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»²⁹ (далее — Закон о капитальных вложениях).

Выделим законы, посвященные отдельным видам инвестиционной деятельности:

— Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ»³⁰ (далее — Закон об иностранных инвестициях), заменивший одноименный закон 1991 г.;

— Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон о порядке осуществления иностранных инвестиций);

— Федеральный закон от 29 октября 1998 г. (в ред. от 29 января 2002 г.) № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»³¹;

— Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»³²;

— Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»³³;

— Федеральный закон от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации»³⁴;

— Федеральный закон от 3 декабря 2011 г. № 392-ФЗ «О зонах территориального развития в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»³⁵ (далее — Закон о зонах территориального развития).

Инвестициям в ценные бумаги посвящены, в частности, Федеральные законы:

— от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»³⁶;

— от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»³⁷.

Существуют организации, основной (или одной из основных) целей деятельности которых являются вложения средств (инвестиции) в ценные бумаги. К таковым относятся, например, инвестиционные фонды, открытые акционерные общества, действующие на основе Федерального закона от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»³⁸.

Инвестиционная деятельность может осуществляться совместно несколькими лицами без создания юридического лица. Такая возможность помимо ГК РФ предусмотрена Федеральным законом от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»³⁹.

Отдельные нормы об инвестициях и инвестиционной деятельности содержатся в ГК РФ, БК РФ, НК РФ, Градостроительном кодексе РФ (далее — ГрК РФ).

Помимо законов правовое регулирование инвестиционной деятельности регулируется подзаконными нормативными правовыми актами.

Отношения с участием иностранных инвесторов регулируются также актами международного права.

В субъектах РФ, муниципальных образованиях принимаются нормативные правовые акты, на основе которых оказывается поддержка инвесторам, создаются условия для привлечения инвестиций, включая иностранные.

 

§ 4. Понятие и виды инвестиций и инвестиционной деятельности

В законодательстве отсутствует единое понятие инвестиций.

Инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта (п. 1 ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности).

В приведенной (первой) редакции этой статьи в качестве инвестиции были указаны не только различные объекты гражданских правоотношений, но также лицензии. Но лицензия — это разрешение заниматься предпринимательской деятельностью (ст. 49 ГК РФ) по лицензируемым видам деятельности. Это не право, а юридический факт, порождающий это право. Что касается самого права, основанного на лицензии, то оно является элементом правоспособности лица и в отличие от субъективного права передаваться другим субъектам, в том числе в качестве инвестиций, не может. В дальнейшем из текста указанной статьи закона слова «лицензии, в том числе и на товарные знаки» были исключены.

Обратим внимание на противоречие в содержании понятия «инвестиции». Она направляется в целях получения дохода (прибыли) и достижения положительного социального эффекта. В то же время согласно указанной статье закона вложение средств в качестве инвестиций производится не только в объекты предпринимательской деятельности, но и иной деятельности, не приносящей дохода. Следовательно, цель — получение прибыли — не является обязательной для квалификации средств как инвестиции.

Более удачно (непротиворечиво) инвестиции определены в Законе о капитальных вложениях.

В ст. 1 этого Закона дано следующее понятие инвестиций: это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижение иного полезного эффекта.

Из этого понятия следует, что инвестиции могут быть и некоммерческие, вкладываемые для достижения иного эффекта, а не только в целях получения прибыли. Например, финансирование строительства субъектом РФ зданий для школ, институтов в конечном счете способствует достижению общего блага — развитию системы образования в стране, развитию личности, ее творческого потенциала.

Исключительные права в указанном определении инвестиций хотя прямо не называются, но под ними подразумеваются «иные права, имеющие денежную оценку». В предыдущем понятии указание на денежную оценку подобных прав отсутствовало.

Учитывая, что исключительные права признаны сейчас имущественными правами (ст. 1226 ГК РФ), можно определить инвестиции как имущество и имущественные права (включая исключительные), вкладываемые в объекты предпринимательской и иных видов деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Виды инвестиций можно классифицировать по различным критериям.

В зависимости от цели инвестирования они могут быть:

а) коммерческие и некоммерческие. Конечно, в основном средства вкладываются в качестве инвестиций в коммерческих целях. Однако могут быть и некоммерческие инвестиции, главным образом это государственные инвестиции — капитальные вложения в некоммерческие проекты, например, в строительство корпусов больниц, зданий для учреждений культуры, финансируемых из бюджетов соответствующих уровней;

б) прямые и портфельные;

Впервые о прямых и портфельных инвестициях говорилось в Законе РФ от 9 октября 1992 г. «О валютном регулировании и валютном контроле»⁴⁰.

Прямые инвестиции — это вложения в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием; портфельные инвестиции — приобретение ценных бумаг (ч. 10 ст. 1 указанного Закона). Эти инвестиции были отнесены к валютным операциям, связанным с движением капитала.

Действующие законы не дают понятия прямых и портфельных инвестиций.

Закон об иностранных инвестициях определил, что при наличии доли в уставном капитале не менее 10 процентов такая инвестиция рассматривается как прямая. Следовательно, при меньшей доле участия инвестицию можно отнести к портфельной. В последнем случае предполагается, что обладание небольшой долей участия в уставном капитале не дает инвестору возможности реально контролировать деятельность организации, влиять на принятие выгодных для инвестора решений. Портфельные инвесторы приобретают акции главным образом для перепродажи, а не для участия в управлении акционерным обществом.

К прямым инвестициям Закон об иностранных инвестициях отнес также вложения в основные фонды создаваемого на территории РФ филиала, а также осуществление на территории РФ финансовой аренды (лизинга). С учетом этого в литературе правомерно относят к прямым инвестициям любые капитальные вложения непосредственно в производственную деятельность⁴¹.

В целом же можно отметить, что инвестиционное законодательство не содержит четкого критерия отнесения инвестиций к прямым, не упоминая и термин «портфельные инвестиции».

По источникам финансирования инвестиционной деятельности выделяются государственные, муниципальные, частные, включая иностранные инвестиции.

В зависимости от объекта гражданских прав, выступающих в роли инвестиций, их можно разделить на материальные активы (например, здания, сооружения) и нематериальные активы — исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности.

В зависимости от выполняемой предпринимателем функции в инвестиционном процессе могут быть выделены внешние инвестиции (один предприниматель передает другому средства в качестве инвестиции) и внутренние: предприниматель приобретает оборудование, станки, строит цеха, модернизирует производство, т. е. осуществляет капитальные вложения — инвестиции в основной капитал (основные средства), в свою собственную производственную деятельность.

Можно выделить также инвестиции, вкладываемые для накопления средств (первоначальные), и последующие инвестиции в целях получения прибыли.

Например, инвестиции передаются в паевой инвестиционный фонд, а затем управляющая компания, сформировав этот фонд как объект общей собственности пайщиков, инвестирует средства фонда в ценные бумаги.

Отметим, что Закон об иностранных инвестициях считает инвестициями не то, что вкладывается, а сам акт вложения объектов гражданских прав в объекты предпринимательской деятельности, т. е. действие (деятельность). Отдельного понятия инвестиционной деятельности в данном законе не дается⁴².

Отметим, что в экономической и юридической литературе также весьма распространена точка зрения, что инвестиции — это вложения объектов гражданских прав в объекты предпринимательской и иных видов деятельности⁴³.

Инвестиционная деятельность — это вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций (п. 2 ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности).

Из этого понятия видно, что в законе допускается смешение инвестиций и результатов инвестирования, реализации инвестиций и результатов инвестиций. Инвестиции реализуются в процессе инвестирования, например, часть средств из накопленной прибыли направляется на приобретение нового оборудования. А оборудование используется, реализуется уже как результаты инвестиций в процессе хозяйствования с имуществом предпринимателя.

Более удачно следующее понятие инвестиционной деятельности: это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (ст. 1 Закона о капитальных вложениях).

В этом понятии отражена инвестиционная деятельность от начала ее осуществления — вложения средств в качестве инвестиций до получения прибыли (иного полезного эффекта) как конечного результата деятельности инвестора.

Инвестиционная деятельность характеризуется тем, что:

а) «вложение» средств в качестве инвестиций предполагает сохранение количества имущества в стоимостном выражении и последующее его приумножение. При передаче, например, хозяйственным товариществом в уставный капитал акционерного общества 300 тыс. руб. товарищество приобретает и учитывает пакет акций на указанную сумму. Происходит лишь изменение состава активов. В случае успешной деятельности общества товарищество, получая дивиденды, вернет потраченные на акции средства и получит прибыль на вложенный капитал;

б) вложение осуществляется в объекты деятельности (предпринимательской и иной), используется в процессе этой деятельности под контролем инвестора. Покупка, например, товара гражданином для личного потребления не является инвестицией: переданные продавцу средства в оплату покупки используются в предпринимательской деятельности продавца и учитываются не в качестве инвестиций, а как суммы, поступившие от реализации результатов этой деятельности;

в) на возмездной основе инвестор приобретает объекты в виде ценных бумаг, прав на доли в уставных, складочных капиталах организаций, основных средств, нематериальных активов;

г) инвестор действует на свой риск: существует вероятность получения отрицательного результата такого вложения. Например, инвестор А. приобрел доли участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, заплатив 1 млн руб. Через некоторое время в результате пожара имущество общества было уничтожено, а сама организация приняла решение о ликвидации. Инвестор А. не только не получил прибыль, но и не вернул инвестиционные расходы в сумме 1 млн руб.

Инвестор точно не знает о возможных финансовых результатах деятельности получателя инвестиции, равно как и о размере доходов, которые он получит в результате инвестирования. Если по итогам финансового периода будут получены убытки, понятно, что инвестор не может потребовать даже возмещения инвестиционных затрат.

В этом заключается отличие инвестиции от займа. Кредитор по заемному обязательству имеет право требовать возврата долга и уплаты процентов за пользование заемными средствами независимо от финансового результата деятельности заемщика. При этом сумма долга известна кредитору из содержания обязательства;

д) инвестор может непосредственно сам (в случае внутренних инвестиций) или опосредованно (через органы управления юридическим лицом) участвовать в процессе извлечения и распределения прибыли, полученной от использования имущества, приобретенного, созданного в результате инвестиций;

е) правовой формой инвестиций является инвестиционный договор;

ж) инвестиционная деятельность осуществляется в несколько этапов.

Инвестициям предшествует накопление имущества (могут использоваться и привлеченные средства), которое далее используется как инвестиция.

При создании коммерческих организаций сначала осуществляется первоначальная инвестиционная деятельность учредителей, которые вносят имущество в уставный капитал.

Формами первоначальной инвестиционной деятельности являются также формирование паевых инвестиционных фондов, общего имущества инвестиционного товарищества.

Инвестиционные вложения следует отличать от приобретения имущества для потребления.

Сравним: гражданин С. покупает квартиру у инвестора-застройщика для проживания в ней и одновременно как индивидуальный предприниматель приобретает технологическую линию для изготовления кондитерских изделий. В данном случае его цель как потребителя с покупкой квартиры считается достигнутой. Покупка же технологической линии — лишь промежуточный этап деятельности С. в качестве инвестора. Для потребительских целей она непригодна. Линия должна быть использована в производственном процессе. Для этого надо иметь подходящее для этого помещение, квалифицированных работников, необходимое сырье и упаковочные материалы. Далее неизвестно, будет ли устойчивый спрос на произведенные товары, удастся ли их успешно продавать и, как результат, возместить затраты и получить прибыль.

Как нами отмечалось, вложение инвестиций может заключаться в передаче имущества в виде вклада в уставный капитал организации, приобретении ее облигаций (внешняя инвестиция), приобретении основных средств и нематериальных активов для себя, развитии своего бизнеса (внутренняя инвестиция).

В любом случае инвестиционная деятельность осуществляется в определенной правовой, как правило, договорной форме.

В зависимости от определенных критериев различаются виды инвестиционной деятельности:

а) по субъектам, выступающим в качестве инвесторов, выделяется инвестиционная деятельность государства, муниципальных образований, физических и юридических лиц;

б) в свою очередь, в зависимости от характера этой деятельности она может осуществляться на профессиональной основе институциональными инвесторами (например, инвестиционными фондами) и может носить разовый характер (например, приобретение акций физическим лицом, не занимающимся предпринимательской деятельностью);

в) в зависимости от объекта инвестиционной деятельности она может быть финансовой (вложение в ценные бумаги), производственной (вложение инвестиций в основные средства), инновационной (вложения в научно-технические результаты).

В свою очередь, финансовая инвестиционная деятельность может быть исключительно спекулятивной. Например, при приобретении акций не у эмитента, а на вторичном рынке у дилера, деньги в реальную экономику не поступают. Дилер зарабатывает на разнице в цене покупаемых и продаваемых им ценных бумаг;

г) в зависимости от количества субъектов различается индивидуальная (осуществляется одним лицом) и коллективная инвестиционная деятельность (чаще всего на основе договора простого товарищества). При совершении инвестиционных сделок с третьими лицами одним из участников простого товарищества, уполномоченным товарищем инвестиционного товарища они действуют от имени всех товарищей на основании их доверенности.

В случае коллективной деятельности полученная прибыль распределяется между участниками простого товарищества пропорционально их вкладу в общее дело;

д) формой коллективного инвестирования является использование имущества паевого инвестиционного фонда управляющей компанией в интересах пайщиков фонда.

Управляющая компания паевым инвестиционным фондом действует на основании договоров доверительного управления, заключенных с пайщиками фондов. За счет полученных компанией доходов за вычетом причитающегося ей вознаграждения увеличивается размер инвестиционного фонда и, соответственно, стоимость инвестиционного паев.

Особо следует остановиться на видах инвестиционной деятельности в зависимости от связи инвестиционной и предпринимательской деятельности.

Инвестиционная деятельность (если инвестиция коммерческая) обладает определенными признаками предпринимательской деятельности, такими как направленность на систематическое получение прибыли, самостоятельность, риск инвестора. На этом основании процесс вложения любых инвестиций рассматривают иногда как разновидность предпринимательской деятельности (за исключением вложения в объекты иной, не предпринимательской деятельности)⁴⁴.

Надо иметь в виду, что инвестиция может носить разовый характер и осуществляться лицами, не занимающимися предпринимательской деятельностью. Приобретение гражданином акций, например, может быть однократно совершенным актом распоряжения объектом собственности, и в этом смысле эта инвестиционная деятельность не является деятельностью предпринимательской⁴⁵.

Равным образом не относится к предпринимательской деятельность гражданина, связанная с созданием хозяйственного общества, производственного кооператива и инвестированием им средств в уставный капитал хозяйственного общества, в имущество кооператива. Если бы подобные вложения средств признавались предпринимательской деятельностью, физические лица — учредители, участники общества обязаны были бы зарегистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей, однако этого не требуется. По ГК РФ (ст. 18) право заниматься предпринимательской деятельностью и право создавать юридические лица — самостоятельные и разные права, входящие в содержание правоспособности граждан.

Инвестиционная деятельность может быть одной из сторон в деятельности предпринимателя. Например, юридическое лицо приобретает оборудование, необходимое для производства товара, реализуемого на рынке. В результате создаются необходимые условия для производства товара и его последующей реализации, т. е. для предпринимательской деятельности. По разным причинам инвестиции не всегда приводят к собственно предпринимательской деятельности. Например, в результате пожара было уничтожено здание, оборудование, сырье, готовая продукция, и предприниматель прекратил дальнейшую деятельность, а впоследствии был исключен из Единого реестра юридических лиц.

Необходимо различать непосредственную (осуществляемую самим предпринимателем) и опосредуемую инвестиционную деятельность. В первом случае предприниматель сам от своего имени выступает в качестве участника инвестиционного процесса: вкладывает средства в качестве инвестиций (например, строит здание производственного назначения и вводит его в эксплуатацию), производит и реализует товар, получает прибыль, реинвестирует ее — закупает новое оборудование.

При опосредуемой деятельности инвестор передает средства в качестве инвестиций другому лицу, например, вкладывает в уставный капитал хозяйственного общества, но инвестициями в основные средства, равно как производством и продажей товара, реинвестированием занимается не инвестор-учредитель, а юридическое лицо, участником которого инвестор является. Юридическое лицо получает прибыль от предпринимательской деятельности, которая после уплаты налога на прибыль распределяется между участниками общества в установленном учредительными документами порядке.

Соответственно инвестиционная и предпринимательская деятельность:

а) могут осуществляться одним лицом, и инвестиционная является важнейшей стороной в деятельности предпринимателя;

б) инвестиционная и предпринимательская деятельность могут осуществляться разными лицами, в таком случае инвестиционная предшествует предпринимательской деятельности, а предпринимательская является продолжением инвестиционной деятельности;

в) в установленных случаях инвестиционная деятельность может быть предметом деятельности коммерческой организации — юридического лица, в таком случае инвестиционная деятельность является деятельностью предпринимательской (например, деятельность акционерных инвестиционных фондов).

Она может осуществляться также простым товариществом — договорным объединением, не являющимся юридическим лицом, создаваемым, например, для объединения средств в целях строительства гаражей и последующей сдачи их в аренду. Разновидностью такого объединения является инвестиционное товарищество, создаваемое для осуществления совместной деятельности по приобретению и (или) отчуждению не обращающихся на организованном рынке акций (долей), облигаций хозяйственных обществ, товариществ, финансовых инструментов срочных сделок, а также долей в складочном капитале хозяйственных партнерств. Совместной деятельности указанных товариществ посвящен Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. № 335 «Об инвестиционном товариществе».

При этом надо различать инвестиционную деятельность каждой из сторон договора, осуществляющих вложения в общее дело и приобретающих долю в общей собственности товарищей (первоначальные инвестиции) и самого инвестиционного товарищества, предмет деятельности которого определен указанным законом (последующие инвестиции).

 

§ 5. Этапы инвестиционной деятельности

Как и всякая деятельность, инвестиционная характеризуется тем, что имеет начало, осуществляется в течение определенного отрезка времени. Но от других видов деятельности она отличается тем, что между участниками инвестиционного процесса возникают долгосрочные, длящиеся и даже бессрочные правоотношения. Например, между инвесторами, создавшими хозяйственное общество, и данным юридическим лицом существуют бессрочные отношения. Они сохраняются, пока не будет ликвидировано юридическое лицо.

Инвестиционная деятельность в своем развитии проходит три этапа. Условно можно выделить организационный, инвестиционный и предпринимательский этапы.

На организационном этапе принимается решение об инвестициях, идет подготовка соответствующих документов, решаются различные процедурные вопросы с органами государственной и муниципальной власти.

Решение об инвестициях находит воплощение в бизнес-плане, инвестиционной программе. В бизнес-плане отражается цель инвестирования, указываются последовательные шаги к достижению этой цели, стоимость проекта, сроки его окупаемости, источники финансирования проекта, приводятся расчеты экономической эффективности проекта, дается описание практических действий по осуществлению инвестиций.

Инвестиционная программа содержит план финансирования строительства объектов, модернизации производства. В целом описательная и техническая части инвестиционных планов находят отражение в инвестиционном проекте.

Инвестиционный проект представляет собой пакет документов, включая обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления инвестиций, проектно-сметную документацию и бизнес-план.

Инвестиционный проект в указанном составе документов разрабатывается при осуществлении инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений. Для инвестиций в ценные бумаги (портфельные инвестиции) проектно-сметная документация не требуется, а содержание инвестиционного проекта обычно сводится к расчетам целесообразности и эффективности инвестиций в крупные пакеты ценных бумаг.

Организационные вопросы инвестиций в уставные капиталы при создании юридических лиц решаются на собрании учредителей, фиксируются в учредительных документах. После государственной регистрации организации в качестве юридического лица решения об инвестициях принимаются его органами управления в пределах их компетенции.

При создании паевых инвестиционных фондов на организационном этапе потенциальными пайщиками подбирается управляющая компания, в иных случаях она сама инициирует создание паевого инвестиционного фонда, разрабатывает правила доверительного управления фондом, которые должны быть зарегистрированы Федеральной службой по финансовым рынкам (ФСФР России)⁴⁶.

Пожалуй, наиболее сложен организационный этап в сфере капитального строительства.

В соответствии с ГрК РФ⁴⁷ инвестор-застройщик на этом этапе:

1) приобретает в собственность или арендует земельный участок для целей строительства;

2) обращается в орган местного самоуправления и получает утвержденный градостроительный план земельного участка;

3) производит сам (если соответствует установленным законом требованиям) или привлекает другое лицо по договору для подготовки инженерных изысканий. Инженерные изыскания предшествуют этапу подготовки проектной документации, без них подготовка и реализация проектной документации не допускаются. Инженерные изыскания проводятся в целях получения данных о природных условиях территории, на которой будет возводиться объект, получения инвестором-застройщиком от исполнителя работ в сфере инженерных изысканий материалов, необходимых для проведения расчетов оснований, фундаментов, конструкций зданий, сооружений, их инженерной зашиты, для обоснования компоновки зданий, сооружений, принятия конструктивных и объемно-планировочных решений в отношении этих зданий, проекта организации строительства и пр.;

4) готовит самостоятельно или поручает по договору разработку проектной документации. Состав и требования к содержанию разделов проектной документации применительно к различным видам объектов капитального строительства устанавливаются Правительством РФ;

5) получает от соответствующих организаций технические условия, предусматривающие максимальную нагрузку и сроки подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения;

6) проходит процедуру государственной экспертизы проектной документации, за исключением случаев, предусмотренных ст. 49 ГрК РФ, когда таковая не обязательна;

7) получает у органа местного самоуправления по месту нахождения земельного участка разрешение на строительство. Разрешение на строительство — это документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право производить строительство, реконструкцию объектов капитального строительства (ст. 51 ГрК РФ).

Инвестиционный этап характеризуется тем, что в этот период практически реализуются инвестиционные проекты, инвестиционные программы:

— заключаются договоры во исполнение инвестиционного проекта (о выполнении работ, оказании услуг, о поставках оборудования и др.);

— создаются объекты инвестиционной деятельности в результате строительства, модернизируется производство, создаются новые технологии и другие объекты;

— финансируется создание инвестиционных объектов;

— застройщик получает у органа государственной или муниципальной власти (в зависимости от того, кто выдал разрешение на строительство) разрешение на ввод объекта в эксплуатацию;

— принимаются в эксплуатацию созданные объекты, решаются вопросы государственного учета новых объектов капитального строительства, оформления собственности.

Инвестиционной деятельности как деятельности предпринимательской предшествует осуществление первоначальных инвестиций (формируется уставный капитал акционерного инвестиционного фонда, вносятся взносы в паевой инвестиционный фонд, взносы в общее имущество инвестиционного товарищества).

Предпринимательский этап разбивается на два периода: достижение момента окупаемости инвестиционного проекта, как правило, в пределах срока окупаемости, указанного в бизнес-плане, и период за пределами этих сроков. Срок окупаемости инвестиционного проекта — срок со дня начала финансирования инвестиционного проекта до дня, когда разность между накопленной суммой чистой прибыли вместе с амортизационными отчислениями и объемом инвестиционных затрат приобретает положительное значение. На практике наиболее распространены сроки окупаемости от двух до пяти лет. Чем больше сроки окупаемости, тем сложнее получить кредиты под реализацию инвестиционных проектов.

На рассматриваемом этапе осуществляется предпринимательская деятельность на основе использования созданных новых технологий, современного оборудования, приобретенного на инвестиционном этапе.

По достижении момента окупаемости инвестиционного проекта осуществляется процесс накопления прибыли, реинвестирования ее в аналогичные и иные объекты инвестиционной деятельности.

После наступления момента окупаемости по мере получения прибыли можно утверждать, что цель инвестора достигнута. В продолжение инвестиционной он далее занимается обычной предпринимательской деятельностью.

В процессе осуществления предпринимательской деятельности предприниматель может далее неоднократно выполнять функции инвестора, осуществлять как внутренние (например, приобретать новое оборудование), так и внешние инвестиции (вкладывать средства в уставные капиталы других организаций).

В литературе относительно этапов инвестиционной деятельности имеется и другая точка зрения. Так, В. Н. Лисица относит к инвестиционной только деятельность по инвестированию, вложению инвестиций⁴⁸.

 

§ 6. Субъекты инвестиционной деятельности

Субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, исполнители работ (подрядчики), пользователи объектов инвестиционной деятельности, а также поставщики, юридические лица (банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи) и другие участники инвестиционного процесса (п. 1 ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности).

Как видим, круг субъектов определен широко, критерии выделения их в качестве субъектов инвестиционной деятельности не указаны, поэтому неясно, почему, например, посреднические организации (и какие) отнесены к таковым, любые ли кредитные организации являются субъектами инвестиционной деятельности.

Закон об инвестиционной деятельности применяется в части, не противоречащей Закону о капитальных вложениях.

В соответствии с Законом об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов вложений и другие лица (п. 2 ст. 4 Закона). Как видим, субъекты определены в этом законе более четко, однако и здесь закон из-за отсутствия критериев отнесения лиц к субъектам инвестиционной деятельности, перечислив основных участников инвестиционного процесса, весьма невнятно ссылается на других лиц, вроде бы также относящихся к субъектам инвестиционной деятельности.

Из рассмотренного выше понятия инвестиционной деятельности следует, что субъектом этой деятельности является прежде всего инвестор.

Инвесторы — субъекты инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и обеспечивающих их целевое использование (п. 3 ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности).

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории РФ с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством РФ (п. 2 ст. 4 Закона о капитальных вложениях).

Инвесторы — это лица, способные самостоятельно осуществить все практические действия, связанные с реализацией инвестирования, от принятия решения об инвестициях до получения прибыли от реализации инвестиционного проекта. Особенно это характерно для инвестиций в форме капитальных вложений: на всех этапах инвестиционной деятельности — организационном, инвестиционном и предпринимательском инвестор может действовать самостоятельно, от своего имени, не передавая своих функций другим лицам как инвестор-застройщик.

Застройщик — это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, капитальный ремонт, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта (п. 16 ст. 1 ГрК РФ). Закон оперирует термином «застройщик» (а не инвестор) как более широким понятием, включающим как инвесторов, так и, например, граждан, осуществляющих на своих земельных участках индивидуальное жилищное строительство.

Лицами, осуществляющими инженерные изыскания, подготовку проектной документации, а также строительство, могут быть как сами застройщики, так и привлекаемые ими или заказчиком на основании договора физические или юридические лица. При этом все они, включая застройщика, должны отвечать требованиям, предъявляемым законодательством соответственно к лицам, выполняющим инженерные изыскания, проектные, строительные работы.

Введя объект в эксплуатацию, инвестор, уже как предприниматель, организует производство товаров, оказание услуг с использованием созданных в результате строительства объектов.

Можно сказать, что сообразно этапам инвестиционной деятельности инвестор осуществляет организационную, инвестиционную, предпринимательскую функции.

Для этого он наделен широким комплексом прав. Обратим внимание, что законы об инвестиционной деятельности содержат специальные статьи об этих правах (ст. 5 Закона об инвестиционной деятельности, ст. 6 Закона о капитальных вложениях).

Основными правами инвестора являются следующие.

1. Равное с другими инвесторами право на осуществление инвестиционной деятельности. Право не запрещенного законом инвестирования признается неотъемлемым правом инвестора, охраняемым законом.

Принцип равных стартовых возможностей инвесторов, связанных с использованием объектов государственной собственности на объекты недвижимости (земельные участки, недра, здания, сооружения), проявляется в том, что эти объекты передаются им на условиях конкурса, аукциона, т. е. на условиях общих, одинаковых для всех участников конкурса, аукциона.

В соответствующих случаях для осуществления инвестиций требуется соблюдение определенных требований: зарегистрироваться в качестве резидента ОЭЗ, получить лицензию и пр.

2. Право самостоятельного инвестиционного выбора. Инвестор сам определяет объемы, направления средств в качестве инвестиций.

Однако пределы такой свободы выбора могут быть ограничены законом.

Например, в свободных экономических зонах (СЭЗ) инвестор-резидент может осуществлять виды деятельности, соответствующие типу зоны, в установленных случаях предусмотрена обязанность инвестирования в размере, определенном Законом о СЭЗ.

3. Право самостоятельно и по своему усмотрению подбирать лиц для реализации инвестиций, заключать с ними договоры, в том числе на конкурсной основе (например, договоры с заказчиками, подрядчиками, поставщиками).

4. Право контролировать целевое использование средств в качестве инвестиций. Формы контроля различны в зависимости от вида инвестиций и инвестиционной деятельности. Например, контроль за использованием средств, переданных в качестве вклада в складочный капитал полного товарищества, прямо и непосредственно осуществляют все участники этого юридического лица. Органы управления здесь не создаются, и все вопросы управления, включая сферу контроля за использованием средств, решаются по общему согласию товарищей. Каждый из них вправе знакомиться со всей документацией по ведению дел, а отказ от этого права, равно как и его ограничение, в том числе по соглашению участников, ничтожны (ст. 71 ГК РФ). В хозяйственных обществах контроль осуществляется непосредственно инвесторами-участниками на собраниях при утверждении годовых отчетов, бухгалтерских балансов, счетов прибылей и убытков, а также опосредованно через органы управления юридическим лицом. Контроль за деятельностью исполнительных органов возложен на совет директоров. Для контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества создаются ревизионные комиссии, привлекаются на основании договоров внешние аудиторы.

Отметим, что средства, внесенные в качестве вкладов в уставные (складочные) капиталы, организация не обязана использовать в качестве инвестиций, если иное не определено законом, уставом юридического лица, договором о его создании, решениями компетентных органов управления юридического лица, утвердивших направления использования средств юридического лица.

Федеральный закон от 3 декабря 2012 г. № 216-ФЗ «О федеральном бюджете на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 годов» содержит перечень открытых акционерных обществ, средства из федерального бюджета которым передаются в качестве взносов в их уставные капиталы в целях реализации инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению принадлежащих им объектов капитального строительства (п. 14 ст. 11 «Взносы и уставные капиталы» указанного Закона) (таковых более ста).

5. Право владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций. Эти правомочия составляют содержание права собственности инвестора на соответствующие объекты. Если в качестве инвестора в установленном законодательством порядке выступает унитарное предприятие, то на объект инвестиционной деятельности возникает право собственности соответственно государства, муниципального образования и производное вещное право — хозяйственного ведения или оперативного управления у предприятия — юридического лица.

6. Право инвестора, не являющегося пользователем объектов инвестиционной деятельности — контролировать их целевое использование, получать доходы от эксплуатации этих объектов. Так, инвестор — собственник имущества унитарного предприятия осуществляет контроль за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего унитарному предприятию имущества, дает согласие на совершение крупных сделок, а также сделок, в которых имеется заинтересованность, принимает решения о проведении аудиторских поверок, может изымать у казенного предприятия излишнее, неиспользуемое или используемое не по назначению имущество и осуществлять иные контрольные функции (ст. 20 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»). Собственник предприятия имеет право на получение части прибыли от использования имущества, находящегося в хозяйственном ведении такого предприятия. Предприятие с правом хозяйственного ведения на закрепленное за ним имущество ежегодно перечисляет в соответствующий бюджет часть прибыли, остающейся у него после уплаты налогов и иных обязательных платежей, в порядке и размерах, установленных Правительством РФ, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления (ст. 17 указанного Закона).

7. Право передавать по договору и (или) государственному контракту свои права на осуществление инвестиций и их результаты другим лицам. Так, например, инвестор-застройщик вправе передать заказчику права по реализации инвестиционного проекта.

8. Право на объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления инвестиционной деятельности на основании договора, например, договора простого товарищества (о совместной деятельности), разновидностью которого является договор инвестиционного товарищества.

9. Право получать прибыль от предпринимательской деятельности, основанной на использовании объектов инвестиционной деятельности, реинвестировать ее как в созданное производство, так и иные объекты предпринимательской деятельности.

Анализ указанных прав показывает, что одни из них являются элементами правоспособности предпринимателя как потенциального инвестора (например, равное с другими право на осуществление инвестиционной деятельности), другие могут составлять содержание инвестиционных правоотношений (например, право инвестора контролировать целевое использование средств, переданных в качестве инвестиций).

Право заниматься инвестиционной деятельностью составляет элемент правоспособности публично-правового образования, коммерческой организации, индивидуального предпринимателя.

Инвесторы могут иметь общий или специальный правовой статус.

Как выше отмечалось, инвестиционная деятельность является одной из сторон деятельности предпринимателя. Для ее осуществления (например, для закупки оборудования, производимого в РФ) инвестору с общим правовым статусом не требуется специальное разрешение (лицензия).

Инвестор — предприниматель с общим правовым статусом (например, промышленная, сельскохозяйственная организация) может вкладывать средства в уставные капиталы других организаций, приобретать ценные бумаги, материальные активы, исключительные права как разово, так и систематически. При этом он действует от своего имени и в своем интересе как непосредственно сам, так и через посредников (например, приобретает ценные бумаги через брокера).

Финансовые организации (кредитные, страховые организации, негосударственные пенсионные фонды и некоторые другие, перечень которых указан в ст. 180 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»⁴⁹, п. 11 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах»⁵⁰) в силу своего статуса обязаны заниматься инвестиционной деятельностью, главным образом вложениями в ценные бумаги. Такая деятельность может быть для одних единственно возможной (для акционерных инвестиционных фондов) или одним из видов деятельности (например, для страховых организаций).

В литературе такие организации называют институциональными инвесторами51.

Указанные организации являются инвесторами со специальным правовым статусом.

Как юридические лица они обладают специальной или исключительной правоспособностью, действуют на основе лицензии и инвестируют средства в порядке, предусмотренном нормативными правовыми актами.

Например, страховые организации обязаны для обеспечения обязательств по страхованию создавать резервы и вправе инвестировать их в установленном порядке на условиях возвратности, прибыльности, ликвидности (ст. 26 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. (ред. от 30 ноября 2011 г.) № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»⁵²). Порядок инвестирования предусмотрен приказом Минфина России от 8 августа 2005 г. № 100 н «Об утверждении Правил размещения страховщиками средств страховых резервов»⁵³.

Институциональные инвесторы занимаются инвестиционной деятельностью, чтобы обеспечить исполнение обязательств перед вкладчиками, страхователями, акционерами, пайщиками паевых инвестиционных фондов. Некоторые их них, в отличие от инвесторов с общим правовым статусом, действуют не столько в своих интересах, сколько в интересах пайщиков (управляющие компании паевых инвестиционных фондов), в интересах акционеров (управляющие компании акционерных инвестиционных фондов), в интересах вкладчиков пенсионных фондов.

Закон о рынке ценных бумаг выделяет такую категорию инвесторов, как квалифицированные инвесторы (ст. 51.2). При этом их признаки не раскрываются.

Из самого термина следует, что квалифицированные инвесторы — это те, кто обладает опытом работы на рынке ценных бумаг, специальными познаниями в этой области.

Закон о рынке ценных бумаг различает квалифицированных инвесторов: а) прямо предусмотренных (перечисленных) законом (далее — квалифицированные инвесторы в силу закона); б) тех, которые в каждом отдельном случае признаются таковыми в порядке, предусмотренном законом (квалифицированные инвесторы в силу акта признания).

В силу закона к квалифицированным инвесторам отнесены те, которые отвечают критериям институционального инвестора (например, кредитные организации, акционерные инвестиционные фонды). Вместе с тем в качестве таковых названы брокеры, управляющие. Брокеры и управляющие являются посредниками между инвесторами и владельцами ценных бумаг, и вряд ли правильно относить их к инвесторам. Брокер, управляющий выполняет поручение своего клиента-инвестора о покупке для него ценных бумаг. Приобретая от имени клиента ценные бумаги, брокер сам не становится акционером, владельцем облигаций и других эмиссионных ценных бумаг. Смешение функций субъектов рынка ценных бумаг приводит к алогичной ситуации; получается, что по одной сделке о покупке ценных бумаг действуют сразу два инвестора и исчезает посредник. Управляющий также выполняет посреднические функции — он не приобретает прав на акции, акционерами являются инвесторы — клиенты управляющего. Доверительный управляющий регистрируется в реестре держателя реестра (регистратора) в качестве номинального держателя акций, ведет учет акционеров и по требованию регистратора представляет ему список акционеров с указанием количества принадлежащих им акций (ч. 2 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг).

Доверительного управляющего ценными бумагами необходимо отличать от управляющей компании паевым инвестиционным фондом.

Как мы установили, доверительный управляющий ведет персонифицированный учет акционеров, которые и являются инвесторами.

Паевой инвестиционный фонд составляет общее имущество пайщиков, которое находится в доверительном управлении управляющей компании.

Она приобретает ценные бумаги на свое имя как доверительный управляющий, открывает счет депо в специализированном депозитарии, осуществляет права и обязанности акционера, т. е. выполняет функции инвестора. Ценные бумаги, составляя инвестиционный фонд (его часть), между пайщиками не распределяются, соответственно в отношении пайщиков персонифицированный учет на ценные бумаги не ведется. Дивиденды по акциям и доходы по другим ценным бумагам поступают на счет в банке, открытый на имя управляющей компании (с указанием на то, что она действует в качестве доверительного управляющего паевого инвестиционного фонда и указанием его названия). Имена (наименования) владельцев ценных бумаг при этом не указываются (ч. 2 ст. 15 Закона об инвестиционных фондах). Эти доходы между пайщиками не распределяются. За счет доходов, дивидендов увеличивается стоимость фонда как общего имущества пайщиков, а значит, доля пайщика на общее имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд.

Вложение средств паевого инвестиционного фонда в ценные бумаги представляет собой форму коллективного инвестирования. Этому предшествует первоначальная инвестиционная деятельность по формированию инвестиционного фонда.

Итак, при данной форме коллективного инвестирования в качестве лица, выполняющего функцию инвестора, выступает управляющая компания, а не пайщики. Внесшие имущество в паевой инвестиционный фонд являются инвесторами на этапе первоначальной инвестиции — создании паевого инвестиционного фонда.

Квалифицированными инвесторами в силу акта признания могут быть физические и юридические лица, если они отвечают установленным законом требованиям.

Физическое лицо для приобретения статуса квалифицированного инвестора не обязано регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.

Необходимым условием для этого является наличие опыта работы на рынке ценных бумаг: например, если такое лицо совершило сделки с ценными бумагами и иными финансовыми инструментами в количестве, объеме и в срок, которые установлены ФСФР России.

Физическое лицо признается квалифицированным инвестором, если оно отвечает любым двум требованиям из трех, указанным в ч. 4 ст. 51.2 Закона о рынке ценных бумаг.

Напротив, для юридического лица (коммерческой организации) опыта работы на рынке ценных бумаг не требуется: для признания квалифицированным инвестором организация должна соответствовать любым двум требованиям из четырех, указанных в ч. 5 ст. 51.2 указанного Закона, например, таким: организация имеет собственный капитал или стоимость активов в размере, установленном нормативными правовыми актами ФСФР России. Решающее значение для признания коммерческой организации квалифицированным инвестором является ее имущественное положение, состоятельность.

Квалифицированным инвестором физическое или юридическое лицо признают по их заявлению брокеры, управляющие, иные лица (в случаях, предусмотренных федеральными законами).

Наличие статуса квалифицированного инвестора является условием приобретения акций акционерных инвестиционных фондов, инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, если они предназначены только для квалифицированных инвесторов.

По своей роли в правоотношениях инвесторы могут выступать в качестве вкладчиков (например, вкладчики — коммандитисты в товариществах на вере), кредиторов (например, банки, предоставившие инвестиционный кредит под реализацию инвестиционного проекта), заказчиков (инвестор — заказчик по договору строительного подряда), покупателей (например, приобретая оборудование по договору поставки).

Кредит может быть признан инвестиционным, если срок возврата кредита (полностью или по частям) приурочен к моменту достижения окупаемости инвестиционного проекта и получения прибыли. Кредитор в таком случае берет на себя часть риска, связанного с возможностью «провала» инвестиционного проекта. В иных ситуациях кредит как не основанный на инвестиционных ожиданиях и рисках не отвечает признакам инвестиции.

В качестве инвесторов могут выступать государство, муниципальные образования, физические и юридические лица.

Источниками финансирования инвестиционной деятельности могут быть:

— собственные средства (прибыль, сформированные из прибыли фонды накопления, амортизационные отчисления и другие собственные финансовые ресурсы);

— заемные средства (например, инвестиционные банковские кредиты, предоставленные гражданами и организациями займы). Заемные средства, поступая в имущественную сферу инвестора, расходуются на инвестиционные цели как собственное имущество. Инвестор-заемщик обязан возвратить полученные средства и уплатить кредитору проценты за них. Соинвесторы, разрабатывая совместные инвестиционные проекты, могут установить в качестве обязательного условия участия в проекте наличие собственных средств в размере не менее определенного процента от стоимости работ по реализации инвестиционного проекта;

— привлеченные средства. К ним относятся средства, поступившие от других инвесторов в уставные капиталы в качестве прямых и портфельных инвестиций, а также средства, поступающие в виде взносов физических и юридических (но не в уставный капитал) в целях реализации инвестиционного проекта. При продаже, например, акций имущество в оплату за них поступает в собственность акционерного общества, а между акционером и обществом устанавливаются обязательственные правоотношения (п. 2 ст. 48 ГК РФ).

На практике широкое распространение получило долевое строительство объектов недвижимости, в том числе жилых домов с привлечением средств граждан и юридических лиц. Право на привлечение таких средств имеют застройщики — юридические лица и индивидуальные предприниматели, которые:

— владеют на основе аренды или в качестве собственников земельными участками, предоставленными им в установленном порядке для строительства объекта, в состав которого будут входить объекты долевого строительства;

— получили разрешение на строительство в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса РФ;

— опубликовали в средствах массовой информации и (или) разместили в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (включая Интернет) проектную декларацию не позднее чем за 14 дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства. Проектная декларация включает информацию о застройщике и о проекте строительства. Требования к ее содержанию определены ст. 20, 21 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»⁵⁴.

Участники долевого строительства выступают в качестве соинвесторов. Исключение составляют граждане, которые вступают в правоотношения с застройщиком в целях получения в собственность объекта долевого строительства (чаще всего квартиры) исключительно для личных, семейных, домашних нужд, не связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности. Средства граждан на эти цели не обладают рассмотренными выше признаками инвестиций. На эти отношения помимо указанного Закона об участии в долевом строительстве распространяется законодательство РФ о защите прав потребителей. Застройщики, привлекающие средства граждан для строительства многоквартирного дома, в котором гражданин получит квартиру в собственность, должны отвечать установленным законом требованиям (членство в саморегулируемой организации, наличие собственных средств в установленном размере, соблюдение нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика).

О других, помимо инвестора, субъектах инвестиционной деятельности правомерно говорить в случаях, когда инвестор уполномочивает этих лиц реализовать часть своих функций, передает права на распоряжение своими средствами в качестве инвестиций, на использование объекта инвестиционной деятельности.

Такими субъектами являются заказчик и пользователь объектов инвестиционной деятельности.

Заказчики — уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов, не вмешиваясь при этом в предпринимательскую и иную деятельность других участников инвестиционного процесса, если иное не предусмотрено договором (контрактом) между ними. Услуги заказчиков широко распространены в сфере капитального строительства (они именуются Градостроительным кодексом РФ техническим заказчиками). Технические заказчики — действующие на профессиональной основе физические или юридические лица, которые уполномочены застройщиком и от его имени заключают договоры с подрядчиками, поставщиками и другими контрагентами в целях реализации инвестиционного проекта, осуществляют строительный контроль за выполнением подрядчиками работ. Заказчик вправе по своей инициативе привлекать для проведения проверки соответствия выполняемых работ проектной документации лицо, выполнившее проектные работы по проверяемому объекту строительства.

Технический заказчик подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, рассчитывается с подрядчиком за выполненные работы. Для этих целей заказчик наделяется инвестором правами владения, пользования и распоряжения средствами инвестора, предназначенными для инвестиций в соответствии с условиями договора, государственного контракта и требованиями законодательства. При этом эти средства не переходят в собственность заказчика.

Заказчики распоряжаются ими в интересах инвестора и за его счет, действуя в качестве посредника между инвестором и другими участниками инвестиционного процесса.

Функции заказчика при реализации соглашений о разделе продукции (СРП) осуществляют операторы, на рынке ценных бумаг — брокеры, управляющие. Они действуют в интересах инвесторов, выступая посредником между ним и подрядчиками, поставщиками (в отношениях, основанных на СРП), лицами, покупающими для инвесторов ценные бумаги на рынке ценных бумаг.

Инвестор может сам выполнять функции заказчика (например, застройщик вправе самостоятельно выполнять функцию технического заказчика), не прибегая к услугам соответствующих организаций и индивидуальных предпринимателей. Однако на организованном рынке ценных бумаг их покупка и продажа осуществляются через брокеров, управляющих.

Пользователи — это субъекты, для которых создаются, приобретаются объекты инвестиционной деятельности. О пользователе как субъекте инвестиционной деятельности можно говорить лишь в случае наделения инвестором определенного лица правами по использованию объекта, например, возведенного здания. В тех случаях, когда инвесторы-застройщики строят объект для себя и сами эксплуатируют его, фигура иного, кроме самого инвестора, пользователя отсутствует.

Пользователь как субъект появляется на третьем этапе инвестиционного процесса — предпринимательском. Он должен обеспечить эффективное использование инвестиционных объектов, например, здания, оборудования.

Ближайшая задача пользователя после ввода объекта в эксплуатацию — достичь окупаемости инвестиционного проекта. Пользователь осуществляет предпринимательскую деятельность, используя новое оборудование, организуя работу в зданиях производственного назначения, созданных в результате реализации инвестиционного проекта. Понятно, что данная деятельность, осуществляемая на профессиональной основе, требует высокой квалификации руководителя эксплуатирующей объекты организации, ее персонала. Полученная пользователем прибыль в зависимости от правового положения инвестора и пользователя, условий заключенного между ними договора, в частности:

а) передается инвестору, за вычетом той, которая в соответствии с законодательством остается в распоряжении пользователя (в отношении казенных предприятий);

б) остается в распоряжении пользователя, который отчисляет инвестору часть прибыли (предприятия с правом хозяйственного ведения).

Инвестор может получать доходы не в виде отчислений доли прибыли, а в качестве платы за пользование имуществом (в случае финансовой аренды (лизинга) имущества).

Отношения между инвестором и пользователем определяются договором (решением) в соответствии с законодательством.

Примером таких взаимоотношений на основе договора является, например, финансовая аренда (лизинг) нового оборудования.

Исполнители (подрядчики) исполняют задания инвесторов, заказчиков. В сфере капитального строительства подрядчики строят, реконструируют объекты на основании договора подряда и (или) государственного контракта на выполнение строительных работ для государственных нужд.

В отличие от заказчиков подрядчики не распоряжаются средствами инвестора, они исполняют обязанности по договору строительного подряда, получая за выполненную работу вознаграждение.

Так как исполнители (подрядчики) не наделяются инвестиционными полномочиями, их не следует рассматривать в качестве субъектов инвестиционной деятельности.

Другое дело, что подрядчики, равно как и поставщики станков, механизмов, оборудования, объективно являются участниками инвестиционного процесса, т. е. лицами, способствующими инвестору в реализации инвестиционного проекта.

Основная деятельность поставщика, подрядчика — это их обычная предпринимательская, а не инвестиционная деятельность. Продавая оборудование покупателю, выполняя работы для инвестора, заказчика, они реализуют свои товары, работы, как и все другие лица, реализующие свои товары и услуги на рынке. Покупатели, заказчики, приобретая объекты в собственность, ставят их на учет как основные средства, действуя в силу закона как инвесторы.

Можно сказать, что поставщики, подрядчики являются участниками инвестиционного процесса — они содействуют реализации инвестиционного проекта. А субъекты инвестиционной деятельности — это сам инвестор и лица, которых он наделил своими функциями, передал им свои права по реализации инвестиционного проекта.

Итак, круг субъектов инвестиционного процесса шире круга субъектов инвестиционной деятельности.

 

§ 7. Объекты инвестиционной деятельности

Законы об инвестиционной деятельности не дают понятия объекта инвестиционной деятельности, а лишь перечисляют их:

это вновь создаваемые и модернизируемые основные средства, ценные бумаги, научно-техническая продукция, имущественные права и пр. (ст. 3 Закона об инвестиционной деятельности). Объектами капитальных вложений являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности вновь создаваемое и (или) модернизируемое имущество (ст. 3 Закона о капитальных вложениях).

Как мы выше отмечали, коммерческие инвестиции вкладываются в объекты предпринимательской деятельности.

Рассмотрим соотношение объектов предпринимательской и инвестиционной деятельности.

Объекты предпринимательской деятельности — это создаваемые или существующие предприятия (имущественные комплексы — ст. 132 ГК РФ), а также основные средства и нематериальные активы, входящие в их состав.

Инвестор может вкладывать денежные средства, другое имущество в качестве инвестиций в объекты:

— «чужой» предпринимательской деятельности, например, вложение средств одним хозяйственным обществом в уставный капитал другого общества. Средства инвестора поступают в состав действующего предприятия лица, привлекающего инвестиции. При создании хозяйственного общества взносы инвесторов-учредителей формируют имущественный комплекс создаваемого юридического лица. Объектами инвестиционной деятельности в этих случаях являются имущественные (обязательственные) права участников общества, товарищества по отношению к юридическому лицу (п. 2 ст. 48 ГК РФ). Акции в акционерных обществах закрепляют имущественные права акционеров на получение части прибыли общества в виде дивидендов, а также право на участие в управлении делами общества.

Например, товарищество передало в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества здание. Здание перешло в собственность общества, составляя часть имущественного комплекса (предприятия) общества. Здесь объект предпринимательской деятельности (предприятие) и объект инвестиционной деятельности, равно как и собственники этого имущества, не совпадают: имущественный комплекс принадлежит обществу, а товариществу — акции общества;

— инвестиции могут вкладываться в объекты собственной предпринимательской деятельности. Например, предприниматель приобретает оборудование и другие основные средства для модернизации своего производства. В этом случае объект предпринимательской и инвестиционной деятельности (оборудование) совпадают и принадлежит одному лицу — инвестору, использующему это имущество в предпринимательской деятельности.

Объекты инвестиционной деятельности чаще всего используются самим инвестором в процессе осуществления им предпринимательской деятельности (основные средства и нематериальные активы), а также могут использоваться другими лицами — пользователями под контролем инвестора (например, имущество унитарных предприятий).

От объектов инвестиционной деятельности необходимо отличать иное имущество, вновь создаваемое в результате строительства. Например, застройщик привлекает средства граждан, которые в результате получают квартиры в новом доме. Здесь пользователями квартир являются их собственники-граждане. Дома в подобных случаях возводятся застройщиками в процессе осуществления своей обычной предпринимательской, а не инвестиционной деятельности, а квартиры в них либо продаются на рынке жилья, либо передаются гражданам в соответствии с договорами о долевом строительстве.

По договору о долевом строительстве с гражданином застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и передать, после получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию, квартиру как объект долевого строительства гражданину — участнику долевого строительства, а гражданин обязан уплатить обусловленную договорами цену и принять квартиру в собственность для проживания.

Договоры о долевом строительстве, заключаемые застройщиком с гражданами, приобретающими их для личного, семейного использования, следует рассматривать как договоры о выполнении работ и оказании услуг.

Застройщик по отношению к гражданину как участнику долевого строительства выполняет здесь функции подрядчика, а гражданин расходует свои денежные средства не в форме капитальных вложений в основной капитал (инвестиций), а в форме оплаты за результат работы (товар), необходимый ему для личного использования. Гражданин здесь не вкладывает средства — инвестиции в «чужую» предпринимательскую деятельность в виде прямой или портфельной инвестиции, но и не осуществляет капитальных вложений — инвестиций в основной капитал. А в силу закона капитальные вложения — это инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию, перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования и другие затраты (ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений).

Запрещено инвестирование в объекты, создание и использование которых не соответствует требованиям технических регламентов, в том числе экологическим, санитарно-эпидемиологическим и прочим требованиям законодательства.

С учетом этих запретов объекты инвестиционной деятельности (применительно к коммерческим инвестициям) можно определить как имущество, имущественные права и иные права, имеющие денежную оценку, которые создаются, приобретаются в результате инвестирования, способные приносить доход в процессе их использования в предпринимательской деятельности, создание и использование которых соответствует требованиям законодательства.

Глава 2.
Государственное регулирование инвестиционной деятельности

Государственное регулирование инвестиционной деятельности различается в зависимости от следующих направлений:

а) в сфере отношений государственной собственности,

б) в сфере регулирования и контроля за инвестиционной деятельностью независимо от формы собственности, на базе которой действуют участники инвестиционной деятельности,

в) в сфере государственной поддержки инвесторов, действующих на основе частной собственности.

Рассмотрим эти направления регулирования.

 

...