автордың кітабын онлайн тегін оқу Авторские и смежные права в музыкальной индустрии
И.А.Близнец

Тегін үзінді

Оқу

Қосымшада тыңдау

Кітап туралы Қазір оқып жатыр32 Тегін фрагмент

Авторские и смежные права в музыкальной индустрии

Учебник

Под общей редакцией
доктора юридических наук,
профессора И. А. Близнеца

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.78(075.8)

ББК 67.404.3я73

А22

Рецензенты:

Новоселова Л. А., доктор юридических наук, профессор, председатель Суда по интеллектуальным правам, заведующая кафедрой интеллектуального права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Родионова Д. Г., кандидат культурологии, доцент, заведующая кафедрой менеджмента музыкального искусства, ученый секретарь ученого совета РАМ имени Гнесиных.

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора И. А. Близнеца.

В учебнике рассмотрены теоретические и практические вопросы охраны авторских и смежных прав, управления и распоряжения исключительными правами на результаты творческой деятельности, договорные отношения участников музыкального рынка, вопросы правового сопровождения рекламной кампании артиста, защиты прав и интересов в судебном и административном порядке. Особое внимание уделено правовому регулированию использования технологий в творческом процессе, а также использованию результатов интеллектуальной деятельности в сети Интернет.

Законодательство приведено по состоянию на август 2024 г.

Учебник предназначен для практикующих юристов, студентов юридических и творческих вузов и факультетов и других лиц, интересующихся вопросами защиты интеллектуальных прав в музыкальной индустрии.

УДК 347.78(075.8)

ББК 67.404.3я73

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Близнец И.А., доктор юридических наук, профессор кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) – Раздел 2, § 1;

Балашова А.И., ассистент кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) – Раздел 2, § 3, 4;

Богатырёва К. О., учредитель ООО Веритас Консалт – Раздел 1, § 3;

Гринь Е.С., кандидат юридических наук, доцент кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), члена НКС Суда по интеллектуальным правам – Раздел 1, § 1;

Куропацкая Е.Г., кандидат юридических наук, доцент кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) – Раздел 1, § 2; Раздел 3, § 2;

Оганесян А.Н., кандидат юридических наук, доцент кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) – Раздел 4, § 1, 2;

Рузакова О.А., доктор юридических наук, профессор кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) – Раздел 2, § 2;

Спектор Г.В., аспирант кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) – Раздел 1, § 2, 3;

Шулекина К.В., старший преподаватель кафедры менеджмента музыкального искусства – Раздел 3, § 1;

Хадарцева А.М., учредитель ООО «Веритас Консалт» - Раздел 3, § 3.

СОКРАЩЕНИЯ

РФ – Российская Федерация

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации

АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

Постановление от 23.04.2019 № 10 – постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»

Закон о рекламе – Федеральный закон от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе»

Бернская конвенция – Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (г. Берн, 09.09.1886)

Римская конвенция – Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (г. Рим, 26.10.1961)

ФАС – Федеральная антимонопольная служба России

РАО – Российское авторское общество

ВВЕДЕНИЕ

Российская музыкальная индустрия представляет собой сложную и динамично развивающуюся систему, состоящую из творческих, коммерческих, административных и юридических аспектов. В связи с этим правовое сопровождение музыкального менеджмента играет главную роль в охране интеллектуальной собственности, обеспечении успеха артистов и эффективной коммерциализации музыкальных проектов. Понимание правовых категорий, с которыми постоянно взаимодействует музыкальная индустрия, необходимо не только юристам, но и представителям творческих профессий, их менеджерам и продюсерам в целях защиты своих интересов и предупреждения судебных споров.

Повышение правовой культуры и грамотности всех участников музыкального рынка – одна из задач настоящего учебника, написанного коллективом авторов кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина и кафедры менеджмента музыкального искусства РАМ им. Гнесиных в рамках программы стратегического академического лидерства «Приоритет-2030».

Настоящий учебник является первым систематизированным комплексным изложением вопросов правового обеспечения профессиональной деятельности юристов, занимающихся охраной авторских и смежных прав, музыкальных менеджеров и продюсеров. Сфера должностных обязанностей указанных специалистов включает обязательное знание основ права интеллектуальной собственности, а также смежных отраслей знаний музыкальной индустрии.

В книге рассматриваются теоретические и практические вопросы охраны авторских и смежных прав, управления и распоряжения исключительными правами на результаты творческой деятельности, договорные отношения участников музыкального рынка, правового сопровождения рекламной кампании артиста, защиты прав и интересов в судебном и административном порядке. Особое внимание уделено правовому регулированию использования технологий в творческом процессе, а также использованию результатов интеллектуальной деятельности в сети Интернет.

Учебник предназначен для студентов юридических специальностей, творческих специальностей, специалистов в сфере музыкального менеджмента и продюсирования. Книга может быть полезна преподавателям, ведущим соответствующие курсы учебных дисциплин, а также специалистам-практикам.

Раздел 1. АВТОРСКИЕ И СМЕЖНЫЕ ПРАВА

§ 1. Авторские права

§ 2. Смежные права

§ 3. Технологии в музыкальной индустрии

§ 1. Авторские права

Авторское право в субъективном смысле определяется как признаваемые в соответствии с законом интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства. Авторское право в объективном смысле представляет собой систему правовых норм, регулирующих отношения в сфере создания и использования произведений науки, литературы и искусства, осуществления и защиты интеллектуальных прав на данные объекты.

К источникам авторского права относится прежде всего Конституция РФ, в которой закреплено, что каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания, а также отмечается, что интеллектуальная собственность охраняется законом (ч. 1 ст. 44). В настоящее время основным из таких законов является часть четвертая Гражданского кодекса РФ. Кроме законов к числу источников права в данной области также относятся подзаконные нормативные правовые акты1.

Важными источниками права в рассматриваемой сфере, помимо отечественного законодательства, являются международные договоры (юридическая сила которых определяется в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ), такие как: Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (г. Берн, 09.09.1886) (далее – Бернская конвенция); Всемирная конвенция об авторском праве (г. Женева, 06.09.1952); Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности (г. Стокгольм, 14.07.1967); Договор ВОИС по авторскому праву (г. Женева, 20.12.1996); Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) (г. Марракеш, 15.04.1994) и др.

Особое место в механизме гражданско-правового регулирования отношений в сфере авторского права занимают акты судебной практики. Например, постановление Президиума Верховного Суда РФ от 23.09.2015 «Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав»; постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»; Обзор судебной практики рассмотрения гражданских дел, связанных с нарушением авторских и смежных прав в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, был утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 29.05.2024 и др.

Объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, которые перечислены в ст. 1259 ГК РФ, и перечень таких объектов является открытым.

Объектами авторских прав прежде всего являются произведения (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). В качестве видов произведений выделяются производные произведения (переводы, обработки, экранизации, аранжировки и иные, п. 2 ст. 1259, п. 1 ст. 1260 ГК РФ) и составные произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, интернет-сайты, атласы или др., п. 2 ст. 1259, п. 2 ст. 1260 ГК РФ).

Отдельно определяется правовой режим сложных объектов интеллектуальных прав: аудиовизуальных произведений (видеороликов, фильмов, рилс), мультимедийных продуктов (видеоигр), театрально-зрелищных представлений и баз данных (ст. 1240 ГК РФ)2.

Помимо произведений, объектами авторских прав являются части произведения, его название или персонаж, если указанные элементы произведения отвечают рассмотренным выше критериям охраноспособности (п. 7 ст. 1259 ГК РФ).

Кроме того, к числу объектов авторских прав законодатель относит программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения (ст. 1261–1262 ГК РФ).

Для правовой охраны объектов авторских прав не требуется специальной регистрации. Достаточно соблюдения 2 критериев (либо признаков) охраноспособности.

В качестве примеров формы выражения произведения законодатель приводит письменную, устную (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и т. п.), форму изображения, звуко- или видеозаписи, объемно-пространственную форму (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). Помимо этого, к объективной форме выражения может относиться и электронная форма (для произведений, создаваемых в социальных сетях, виртуальной реальности).

Судебная практика исходит из презумпции, что результат интеллектуальной деятельности создан творческим трудом, пока не доказано иное (презумпция творческого характера)3. Признак творческого характера труда по-разному определяется в юридической литературе применительно к различным объектам авторских прав, но одним из главных критериев является творческий (самостоятельный) процесс создания произведения (не копирование). Поскольку в авторском праве охраняется форма, а не содержание, для возникновения авторско-правовой охраны важно время его создания. Зафиксировать такой факт можно разными способами, и главное – соблюдение указанных выше критериев охраноспособности.

Применительно к новейшим объектам авторских прав, которые создаются в социальных сетях и сети Интернет, используется процесс депонирования (так называемой регистрации авторских прав). Вместе с тем ВС РФ отметил, что депонирование произведения само по себе не подтверждает право авторства4.

Виды охраняемых объектов авторских прав. К литературным произведениям относятся книги, брошюры и другие письменные произведения; лекции, обращения, проповеди и другие подобного рода произведения вне зависимости от способа и формы их выражения. Могут быть также отнесены тексты постов в социальных сетях, если они соответствуют критериям охраноспособности.

Произведения литературы подразделяются на отдельные категории по форме повествования, по содержанию и по роду принадлежности к тому или иному стилю (рассказы, повести, очерки и др.), драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения – большая часть объектов, указанных в перечне, содержащемся в п. 1 ст. 1259 ГК РФ, относится к произведениям искусства.

В настоящее время с развитием компьютерных технологий создаются новые формы художественного творчества, и такое направление получило название сетевого искусства, к ним могут быть отнесены и произведения, создаваемые в сети Интернет, с помощью технологий искусственного интеллекта.

Драматическое произведение – художественное произведение, предназначенное для сценического воплощения (драма, трагедия, комедия, трагикомедия).

Музыкально-драматическое произведение – музыкальное произведение, предназначенное для исполнения на сцене (опера, оперетта, музыкальная комедия, мюзикл и т. д.).

Объектами авторских прав являются также музыкальные произведения с текстом или без текста. Музыкальное произведение представляет собой упорядоченную совокупность акустических образов, созданную творческим трудом автора и выраженную в какой-либо объективной вариативной форме. Музыкальные произведения также подразделяются на разновидности: ноктюрн, соната, симфония, этюды, а также на направления и стили. К хореографическим произведениям относятся все виды произведений танцевального искусства. В танцевальном искусстве средством создания художественного образа являются движения, жесты и положения тел танцующих. Существует множество разновидностей и стилей танца (например, балет, народные, эстрадные, бальные танцы и т. д.).

Помимо рассмотренных выше, произведения изобразительного искусства также являются объектами авторских прав, в рамках которого создаются зрительно воспринимаемые художественные формы. В качестве примеров произведений изобразительного искусства в законе приводятся произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы и комиксы.

Важно отметить, что рассматриваемые произведения обладают авторско-правовой охраной независимо от их художественных достоинств (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). В отечественной судебной практике даже макияж признавался объектом авторских прав5.

Скульптура также является объектом авторских прав, который имеет объемную, трехмерную форму и выполняется из твердых или пластических материалов. Скульптура изображает главным образом человека, реже животных, ее главные жанры: портрет, исторические, бытовые, символические, аллегорические изображения, анималистический жанр. Художественно-выразительные средства скульптуры: построение объемной формы, пластическая моделировка (лепка), разработка силуэта, фактуры, в некоторых случаях также цвета.

Дизайн признается объектом авторских прав и определяется как конструирование вещей (одежды), машин, интерьеров, основанное на принципах сочетания удобства, экономичности и красоты. Как отметил ВС РФ, дизайн сайта в сети Интернет может быть отнесен к объектам авторского права, если судом установлено, что эта форма выражения информации является результатом творческого труда автора6.

Комиксы признаются объектами авторских прав и определяются как серии рисунков в газетах и журналах с краткими подписями (составляющими законченное повествование), принадлежащие к так называемому жанру массовой литературы (как правило, приключения, детективы и т. п., иногда – упрощенно излагаемые произведения классической литературы).

Произведения декоративно-прикладного искусства относятся к результатам творческого труда, которые выражаются в художественных изделиях, предназначенных главным образом для быта. К ним могут относиться одежда, украшения, утварь, мебель, ткани, игрушки и т. д.

Наряду с делением произведений декоративно-прикладного искусства по их практическому назначению отрасли декоративно-прикладного искусства классифицируются по материалу (металл, керамика, текстиль, дерево и т. п.) или по технике выполнения (резьба, роспись, вышивка и т. д.). В рамках сценографического искусства авторами при оформлении сценического произведения посредством декораций, костюмов, освещения и постановочной техники создаются творческие художественные образы.

Как объекты авторских прав охраняются произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства. Градостроительная деятельность определяется законодателем как деятельность по развитию территорий, в том числе городов и иных поселений, осуществляемая в виде территориального планирования, градостроительного зонирования, планировки территории, архитектурно-строительного проектирования, строительства, капитального ремонта, реконструкции объектов капитального строительства, эксплуатации зданий, сооружений.

Под архитектурным решением понимается авторский замысел архитектурного объекта – его внешнего и внутреннего облика, пространственной, планировочной и функциональной организации, зафиксированный в архитектурной части документации для строительства и реализованный в построенном архитектурном объекте.

Указанные произведения охраняются в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов.

К фотографическим произведениям относятся художественные фотографии, отражающие творческое видение фотографа как художника. Поэтому, например, не могут считаться объектами авторских прав фотографии, которые производятся в автоматическом режиме специальными техническими средствами, имеющими функции фото- и киносъемки.

В юридической науке есть разные точки зрения при определении критериев охраноспособности фотографических произведений. Так, под фотографическим произведением понимают воплощенные на материальном носителе изображения объектов окружающего мира в некоторый момент времени, предназначенные для зрительного восприятия, в том числе с помощью или посредством технических средств.

Как отмечается в п. 80 постановления от 23.04.2019 № 107 при разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права судам следует учитывать, что по смыслу ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. Пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. И само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

В судебной практике Суда по интеллектуальным правам есть случаи использования фотографических произведений. Поэтому наличие съемочного аппарата у истца, выбор им лучшего ракурса съемки, осуществление контроля за съемочным процессом, выполнение работ по созданию фото и видео не может являться основанием для признания его автором8. В другом деле функции истца при создании спорных фотографий сводились к управлению беспилотным летательным аппаратом, выполняющим техническую функцию подъема фотокамеры на определенную высоту, и нажатию с помощью пульта управления на затвор фотокамеры, что, по мнению суда, не является творческим трудом9.

Применительно к сложным объектам интеллектуальных прав фотографические произведения часто используются при создании виртуальных туров, а также аудиовизуальных произведений, мультимедийных продуктов.

В судебной практике, например, в одном из дел определялась правовая природа совокупности фотографий, которые были созданы с единым творческим замыслом для совместного использования и сопровождались единым звуковым рядом, объединенные под одним названием. При правовой квалификации такого результата возник вопрос – к какому объекту правовой охраны его можно отнести: к аудиовизуальному произведению или мультимедийному продукту. Автором были созданы в жанре таймлапс видеоролики. Такой жанр используется с эффектами ускоренного течения времени на видео, и в них были показаны достопримечательности разных городов и регионов России (использовались фотографии). Автором было создано двадцать четыре таких видео. Ответчиком в телепередаче были использованы переработанные результаты, и в видео были внесены изменения (добавлены визуальные эффекты, посторонние элементы и т. д). И эти фрагменты видео были использованы без согласия автора. Автор обратился за судебной защитой, посчитав, что его права нарушены.

Требования автора были удовлетворены судами в полном объеме. Как отмечается в судебных решениях, видеоплан можно определить как мини-фильм (даже если он включает в себя несколько фотографий), поскольку для его создания продумывается и создается сюжет, выстраиваются кадры, иные важные элементы и творческие особенности съемки. Суды отметили, что автором была проделана творческая работа по созданию видеопланов. Такие результаты съемки суды посчитали объектами авторских прав, так как они соответствовали критериям охраноспособности. И за каждый факт нарушения (их было 24) суды взыскали компенсацию.

Вместе с тем ответчик (представители телепрограммы) опровергал авторско-правовую охрану видеопланов как самостоятельных объектов авторских прав, поскольку они представляют только смену сцен, объединенных общим творческим замыслом и создающих единую композицию, сопровождаются единым последовательным звуковым рядом и имеют единое для всей совокупности сцен (а не для каждой в отдельности) название, поэтому могут быть рассмотрены в том числе как единое сложное произведение.

Суд отметил, что при определении правовой природы спорных объектов и квалификации их как сложных необходимо учитывать, что на сайте, откуда ответчиком было осуществлено заимствование, указанные видеопланы были объединены в два видеоролика, каждый из которых имеет свое название, смысловую линию, связанную с музыкальным сопровождением. Поэтому судам необходимо было исследовать, какие именно аудиовизуальные произведения были использованы ответчиком, в том числе использованные объекты (фотографические произведения)10.

Помимо определения правовой природы указанных объектов, необходимо было также учитывать и правила цитируемости произведений. Как было отмечено Судом по интеллектуальным правам, цитирование произведений истца было осуществлено в информационных целях, что соответствовало тематике телепередач. Поэтому в данном случае были соблюдены 4 правила цитируемости произведений: использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях; с обязательным указанием автора; с обязательным указанием источника заимствования; в объеме, оправданном целью цитирования. При этом цитирование допускается, если произведение, на законных основаниях стало общественно доступным (подп. 1 и 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ)11.

В другом судебном решении видеотур, который состоял из большого количества фотографий (1176 шт.), созданных для совместного использования, был признан сложным объектом, а именно мультимедийным продуктом. Вывод из данного решения является важным для правовой квалификации разновидностей мультимедийных продуктов (сложных объектов интеллектуальных прав), при создании которых использовались фотографические произведения12. Помимо указанного выше, фотографии часто используются при создании сложных объектов в виртуальной реальности, в том числе с использованием технологий NFT13.

Произведения науки, географические, геологические и другие карты, планы, эскизы также являются объектами авторских прав. В законе раскрывается такое понятие, как научно-техническая деятельность, под которой понимается деятельность, направленная на получение, применение новых знаний для решения технологических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем, обеспечения функционирования науки, техники и производства как единой системы.

Производные и составные произведения. В отечественном законодательстве отдельно закреплены нормы, посвященные таким объектам авторских прав, как производные и составные произведения (п. 2 ст. 1259 ГК РФ). Объединяет эти два вида произведений то, что они имеют вторичный характер, поскольку создаются на основе других произведений.

У переводчика возникают авторские права на осуществленный им перевод произведения. Права автора производного произведения на осуществленную им переработку охраняются при использовании в сети Интернет производного произведения независимо от охраны прав авторов произведений, на которых оно основано14.

Составными признаются произведения, которые представляют собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда (п. 2 ст. 1259 ГК РФ). Правовой охране может подлежать подбор, или расположение материалов может иметь творческий характер. Поэтому авторские права распространяются не на само составное произведение в целом, а на осуществленные авторами таких произведений подбор или расположение материалов (составительство) (п. 2 ст. 1260 ГК РФ).

Указанный признак отличает составные произведения от сложных объектов (ст. 1240 ГК РФ), которые включают в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, но признаются и охраняются как единое произведение.

Наряду с базой данных к составным произведениям законодатель относит интернет-сайт. Сайт в сети Интернет определяется как совокупность программ для ЭВМ и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети Интернет (п. 2 ст. 13 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).

Авторские права на производные и составные произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав независимо от охраны прав авторов оригинальных произведений, и их создание не препятствует иным лицам создавать производное или составное произведение на основе того же оригинального произведения (пп. 4, 6 ст. 1260 ГК РФ).

При создании производного или составного произведения должны соблюдаться права авторов оригинальных произведений, используемых в этом процессе (п. 3 ст. 1260 ГК РФ). Так, в частности, правомочие на переработку произведения входит в содержание исключительного права на такое произведение (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), что означает необходимость волеизъявления правообладателя на использование объекта указанным способом.

Авторы произведений, которые вошли в составное произведение (например, научная статья в сборнике и т. п.), могут использовать свое произведение независимо от составного произведения, иное может быть предусмотрено договором (п. 5 ст. 1260 ГК РФ).

Отдельно законодатель определяет авторские права издателей энциклопедий, словарей и т. п. (в том числе закрепляет право издателя указывать свое наименование или требовать его указания) и авторов тех произведений, которые вошли в их состав (п. 7 ст. 1260 ГК РФ).

Помимо произведений в целом, авторские права распространяются на часть произведения, на его название, персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям об объективной форме выражения данного объекта (п. 7 ст. 1259 ГК РФ).

Сложные объекты интеллектуальных прав. К сложным объектам интеллектуальных прав относят закрытый перечень результатов интеллектуальной деятельности (ст. 1240 ГК РФ).

Аудиовизуальное произведение – это произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств (п. 1 ст. 1263 ГК РФ).

Разновидностями аудиовизуального произведения являются кинематографическое произведение, видеоролик, мультфильм, видео в социальных сетях (рилс, VK-клипы и др.).

Авторами аудиовизуального произведения являются три лица: режиссер-постановщик; автор сценария; композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения (п. 2 ст. 1263 ГК РФ). А для мультипликационного фильма также добавляется еще автор – художник-постановщик анимационного (мультипликационного) фильма.

Иные лица, внесшие творческий вклад в создание аудиовизуального произведения (оператор-постановщик, художник-постановщик и др.), обладают авторскими правами каждый на свое произведение, но не имеют авторских прав на аудиовизуальное произведение в целом (п. 5 ст. 1263 ГК РФ). В этом проявляется одна из важнейших особенностей правового режима аудиовизуальных произведений по российскому законодательству.

Применительно к сложным объектам, в том числе и к аудиовизуальным произведениям, выделяется особый субъект — продюсер как изготовитель аудиовизуального произведения и лицо, организовавшее создание сложного объекта (п. 4 ст. 1263, ст. 1240 ГК РФ).

Лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования отдельных результатов интеллектуальной деятельности на основании соответствующих договоров (абз. 1 п. 1 ст. 1240 ГК РФ). Организаторы создания сложных объектов (физические или юридические лица) не являются их авторами, поскольку не вносят творческого вклада в процесс создания данных объектов. По общему правилу исключительное право на аудиовизуальное произведение в целом принадлежит продюсеру, если иное не предусмотрено в договоре с триумвиратом авторов (абз. 2 п. 4 ст. 1263 ГК РФ).

В законе не содержится легального определения понятия сложных объектов, вместе с тем законодатель в качестве сложных перечисляет следующие объекты: аудиовизуальное произведение, театрально-зрелищное представление, мультимедийный продукт, базы данных (ст. 1240 ГК РФ).

Особенностью указанных объектов в отличие от иных результатов интеллектуальной деятельности является то, что сложными могут быть признаны только такие объекты, которые представляют собой единое целое (т. е. обладают признаком единства) и в то же время имеют сложный состав (структуру), образуемый совокупностью разнородных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.

К сложным объектам также относится театрально-зрелищное представление. Под театральной постановкой понимается произведение театрального искусства, созданное на основе драматического или музыкально-драматического произведения, имеющее общий замысел и конкретное название (ст. 1313 ГК РФ).

К театрально-зрелищным представлениям также могут быть отнесены церемонии открытия и закрытия Олимпийских игр, сложные в постановочном отношении представления театрализованных эстрадных шоу, мюзиклов и т. п.

Базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). База данных как объект авторских прав не тождественна совокупности материалов, составляющих ее содержание. К числу примеров баз данных могут быть отнесены справочные правовые системы, электронные картотеки, клиентские базы и др. Судебной практике известны случаи квалификации в качестве базы данных компьютерного контента.

Мультимедийный продукт возможно определить как выраженный в электронной (цифровой) форме объект авторских прав, который включает в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (таких как программа для ЭВМ, произведения изобразительного искусства, музыкальные произведения и др.) и с помощью компьютерных устройств функционирует в процессе взаимодействия с пользователем15. В качестве признаков мультимедийного продукта выделяется: сложность, виртуальность, интерактивность, а также особая электронная форма выражения. Авторами мультимедийного продукта, как правило, являются: сценарист, художник, программист, композитор (который создал музыкальное произведение специально для этого объекта). Применительно к отдельным разновидностям мультимедийного продукта указанный перечень лиц может уточняться.

Мультимедийными продуктами могут быть признаны компьютерные игры, виртуальные музеи, библиотеки, экскурсии, интернет-сайты и т. д.

Программы для ЭВМ как объект авторских прав определяется как представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ). Программы для ЭВМ могут быть выражены на любом языке программирования и в любой форме, включая исходный текст и объектный код. Именно этот факт определяет режим охраны данных объектов — авторские права на компьютерные программы охраняются как права на произведения литературы (ст. 1261 ГК РФ).

В отличие от произведений литературы, программа для ЭВМ может быть зарегистрирована (ст. 1262 ГК РФ). Если программа для ЭВМ зарегистрирована, то и переход исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п. 5 ст. 1262 ГК РФ).

Служебные произведения. Автор на рабочем месте либо выполняя свои трудовые обязанности, может создавать служебные произведения. Служебным произведением признается такое произведение науки, литературы или искусства, которое создается в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.

В таком случае авторские права принадлежат автору (п. 1 ст. 1295 ГК РФ). Однако исключительное право по общему правилу принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором не предусмотрено иное. Так, если исключительное право на произведение принадлежит автору, работодатель вправе использовать это произведение на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой правообладателю вознаграждения (п. 3 ст. 1295 ГК РФ).

Законодатель перечисляет те результаты интеллектуальной деятельности, на которые авторские права не распространяются и которые не являются объектами авторских прав. Авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования (п. 5 ст. 1259 ГК РФ).

Объектами авторских прав не являются официальные документы государственных органов; государственные символы и знаки; произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов; сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (п. 6 ст. 1259 ГК РФ). Несмотря на то что официальные документы, символы и знаки не являются объектами авторских прав, их проекты охраняются авторским правом (ст. 1264 ГК РФ). Лицу, которое разработало такой проект, принадлежит право авторства на него. Разработчик может обнародовать указанный проект (кроме случаев, когда это запрещено соответствующим заказчиком).

Законодательством также закреплены условия, при наличии одного из которых государственный или иной орган вправе использовать проект без согласия разработчика: 1) обнародование проекта разработчиком в целях использования государственным органом, органом местного самоуправления, международной организацией; 2) направление проекта в данные органы или организацию.

Произведения народного творчества (фольклор), которые не имеют конкретных авторов, не являются объектами авторских прав, поскольку, будучи абсолютными по своей юридической природе, интеллектуальные права не могут признаваться за неопределенным кругом лиц. Кроме того, сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и т. п.), не охраняются авторским правом ввиду того, что они не создаются творческим трудом. Однако если новостное сообщение дополняется комментариями, выражающими позицию того или иного лица в отношении соответствующих событий, аналитикой и иными дополнительными материалами, то такой объект в целом уже не может быть квалифицирован как имеющий исключительно информационный характер и подлежит авторско-правовой охране.

Автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат (п. 1 ст. 1228 ГК РФ). Поскольку творческий характер труда физического лица является определяющим для получения им статуса автора, в законодательстве содержится специальная оговорка, что авторами не могут быть граждане, которые не внесли личного творческого вклада в создание результата. Таким образом, авторами могут быть только физические лица. И важно, что, в отличие от авторов изобретений и иных патентов, создатели объектов авторских прав становятся таковыми сразу после создания произведения, без прохождения каких-либо регистраций. Может ли искусственный интеллект стать автором? По действующему законодательству – нет. Помимо авторов, согласно подходу отечественного законодателя, субъектами авторского права признаются иные физические лица, а также юридические лица и публично-правовые образования. Субъектами авторских прав могут быть лица, организовавшие создание сложных объектов. Субъектами авторских прав могут быть также иностранные граждане.

Произведения, созданные с помощью искусственного интеллекта. На законодательном уровне в настоящий момент не закреплен правовой режим объектов, создаваемых с помощью искусственного интеллекта, а для правовой регламентации, как правило, используются уже имеющиеся законодательные нормы о результатах интеллектуальной деятельности, создаваемых в цифровой форме (когда речь идет, как правило, об объектах авторских, то это программы для ЭВМ либо иные произведения, имеющие электронную [либо цифровую] объективную форму выражения). Поэтому, как правило, в научной юридической литературе авторы рассматривают различные режимы правовой охраны с учетом действующего законодательства: режим программы для ЭВМ, объектов смежных прав и др. Представляется, что уже назрела необходимость в законодательном урегулировании данных явлений, так как правообладатели обеспокоены защитой прав от тех пользователей, которые могут использовать нейросети и их результаты творческого труда для создания новых объектов, режим которых действующим законодательством не регламентирован, и не будет ли в данных процессах создания нарушения правил свободного использования произведений.

С помощью нейросетей стали создавать различные объекты: тексты, изображения и т. д. Так, например, ChatGPT, основанный на искусственном интеллекте чат-бот, способен осуществлять быстрый поиск, составлять документы. За рубежом уже начинает формироваться судебная практика по защите прав правообладателей, результаты которых используют нейросети. Так, например, группа художников обратилась с коллективным иском к компаниям Stability AI Ltd., Midjourney Inc. и Deviant Art Inc за использование их авторских изображений для обучения искусственного интеллекта. По мнению авторов, для обучения нейросетей, создающих изображения, использовалось большое количество созданных ими изображений как без их согласия, так и без согласия иных правообладателей. Вместе с тем создатели таких нейросетей, напротив, полагали, что в данном случае добросовестно использовали изображения, поскольку используемые фотографии были в достаточной степени изменены и не напоминают оригинальные работы16.

В споре, Getty Images против Stability AI в Великобритании, представители первой компании отметили, что результаты интеллектуальной деятельности были использованы второй компанией без согласования. Однако Stability AI отмечали, что использовали изображения на законных основаниях, используя принцип добросовестного использования (fairuse). Таким образом, возникают вопросы о применении норм о свободном использовании произведения.

Например, в нейросети Midjourney, в зависимости от тарифа (платный или бесплатный), пользователи бесплатной версии могут использовать фотографии по лицензии Creative Commons Non Commercial 4.0. Это означает, что можно использовать сгенерированное нейросетью изображение самостоятельно, а также распространять его с указанием источников. Коммерческое использование таких изображений запрещено. Вместе с тем результаты, которые создаются нейросетью, вызывают споры в юридическом сообществе: например, можно ли созданные с помощью нейросетей фото/видео использовать без согласия авторов/правообладателей для оформления статей, документов и даже в рекламе? И возникают ли права (в том числе авторские) на созданные нейросетью произведения, для создания которых использовались иные охраноспособные объекты?

Согласно гражданскому законодательству, автором результата интеллектуальной деятельности признается только гражданин, т. е. физическое лицо, творческим трудом которого создан такой результат. В законе отдельно оговаривается, что авторами не являются те, кто не внес личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору либо техническое, консультационное, организационное или материальное содействие, либо помощь, либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ (ст. 1228 ГК РФ).

Таким образом, автором является именно физическое лицо, и по действующему отечественному законодательству не урегулирована правовая природа права на созданные нейросетью объекты. В юридической литературе содержатся различные правовые позиции относительно правовой природы данного явления. Прежде всего, есть разные позиции относительно природы права, которое возникает на такие объекты (ученые рассматривают, как правило, авторское либо смежные права), а также о статусе субъекта права17. Поэтому один из вопросов, которые необходимо решить, в том числе и на законодательном уровне: о статусе субъекта права и природе прав на создаваемый нейросетью объект.

Помимо этого, как видно из приведенных примеров выше, возникает также вопрос о применении правил свободного использования произведений. Если обратиться к зарубежному опыту, в случае подобных споров применяется доктрина добровольного использования – fairuse. Согласно данной доктрине допускается свободное использование охраноспособных по закону объектов авторских прав при соблюдении определенных условий.

Таким образом, добросовестное использование произведений не будет являться нарушением авторских прав, если будут соблюдены следующие факторы:

• цель и характер использования, включая вопрос, содержит ли такое использование коммерческий характер или служит некоммерческим образовательным целям;

• сущность произведения, охраняемого авторским правом;

• величина и существенность использованной части по отношению ко всему произведению, защищенному авторским правом;

• каким образом повлияло спорное произведение на потенциальный рынок или стоимость произведения, защищенного авторским правом18.

С учетом этих факторов, которые принимаются во внимание, и были решены кейсы, указанные выше.

Случаи использования уже существующих произведений при разработке нейросетью новых произведений требуют дополнительных уточнений. Возможно, речь будет идти о производных произведениях (ст. 1260 ГК РФ) либо иной правовой природе созданных произведений. Для корректного исследования и выводов по указанным вопросам необходимо изучить и определить на законодательном уровне правовую природу объектов, создаваемых нейросетью, круг лиц, которым принадлежит право на созданный объект.

Аккаунты в социальных сетях. В юридической литературе по-разному определяют аккаунты. Так, например, некоторые авторы отмечают, что аккаунты представляют собой совокупность данных о пользователе (информация, которая содержится в учетной записи о конкретном пользователе) либо элемент сетевой инфраструктуры, который служит для обмена информацией и данными19.

Сам аккаунт предлагалось определять как страницу конкретного пользователя, который зарегистрировал ее по правилам социальной сети и вел добровольно содержательное наполнение20. Однако такие предложения были отклонены.

Единого подхода к определению аккаунта в социальных сетях в юридической литературе нет, но наиболее часто встречающие квалификации к аккаунтам: как сложный объект интеллектуальных прав (аудиовизуальное произведение или мультимедийный продукт), как составное произведение (интернет-сайта), персональные данные, учетная запись, произведение современного сетевого искусства21.

В авторском праве различают также отдельные виды соавторства. Граждане, создавшие произведение совместным творческим трудом, признаются соавторами независимо от того, образует ли такое произведение неразрывное целое (нераздельное соавторство) или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение (раздельное соавторство) (п. 1 ст. 1258 ГК РФ). Условием создания произведения в соавторстве является наличие соглашения между авторами о создании произведения. Данное соглашение может быть заключено в любой форме и на любой стадии создания произведения.

Исключительные права авторов. Под интеллектуальными правами понимаются субъективные гражданские права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, которые признаются в соответствии со ст. 1226 ГК РФ. Интеллектуальные права включают в себя исключительное право (имущественное по своей юридической природе), а в случаях, указанных в ГК РФ, также личные неимущественные права и иные права.

При этом необходимо различать правовую природу интеллектуальных и вещных прав, которые дифференцируются прежде всего исходя из их объектов. Так, интеллектуальные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в силу прямого указания закона не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель, в котором выражены соответствующие объекты (п. 1 ст. 1227 ГК РФ). Такой материальный носитель (например, книга, диск и др.) является вещью, и в отношении него ставится вопрос о вещном праве.

При создании произведения у автора возникают исключительные права, личные имущественные права, а также могут возникнуть и иные права (в зависимости от созданного произведения).

Исключительное право на охраняемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации предоставляет его субъекту возможность использовать данный объект любым не противоречащим закону способом. Так, правообладатель может как разрешать, так и запрещать другим лицам использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. По общему правилу третьи лица не могут использовать охраняемый результат без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

По общему правилу исключительные права являются срочными (кроме случаев, предусмотренных ГК РФ), и продолжительность срока их действия, порядок его исчисления и продления, прекращения права до истечения срока устанавливаются Гражданским кодексом РФ применительно к отдельным результатам интеллектуальной деятельности или средствам индивидуализации (ст. 1230 ГК РФ).

Исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора. В случае создания произведения в соавторстве исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора, пережившего других соавторов, и 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом его смерти (п. 1 ст. 1281 ГК РФ).

В законе устанавливаются особенности срока действия исключительного права на произведения, обнародованные анонимно или под псевдонимом; обнародованные после смерти автора; для репрессированных и посмертно реабилитированных авторов, а также для авторов, которые работали во время Великой Отечественной войны или участвовали в ней (пп. 2–5 ст. 1281 ГК РФ). Исключительные права действуют на территории Российской Федерации в соответствии с ГК РФ и международными договорами России (ст. 1231 ГК РФ).

Вместе с тем следует иметь в виду п. 29 постановления от 23.04.2019 № 10: сроки охраны прав применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 01.01.1993. Если пятидесятилетний срок действия авторского права на произведение истек после 31.12.1992 (но до вступления в силу Федерального закона от 20.07.2004 № 72-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации „Об авторском праве и смежных правах“», установившего семидесятилетний срок действия авторского права) и произведение перешло в общественное достояние, с 01.01.2008 действие исключительного права на это произведение возобновляется, и срок его действия исчисляется по правилам, предусмотренным ст. 1281 ГК РФ. Действия лиц, использовавших до введения в действие части четвертой ГК РФ произведения, которые находились до 01.01.2008 в общественном достоянии, и соблюдавших положения ст. 28 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах», несмотря на возобновление действия исключительного права на произведение, не могут считаться нарушением. Однако дальнейшее использование произведения может осуществляться только с соблюдением положений части четвертой ГК РФ22.

Исключительное право на произведение предоставляет его обладателю возможность использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом (п. 1 ст. 1270 ГК РФ). Исключительное право автора в соответствии с его общей характеристикой, содержащейся в ст. 1229 ГК РФ, является единым правом, состоящим из совокупности правомочий, содержание которых определяется способами использования произведения.

В п. 2 ст. 1270 ГК РФ приведен незакрытый перечень способов использования произведения, в отношении которых, независимо от того, совершаются ли такие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, необходимо получать разрешение у правообладателя. Законодатель указывает следующие виды способов, которые применимы ко всем либо к отдельным видам произведений.

Воспроизведение произведения есть изготовление одного и более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, включая запись на электронном носителе, в том числе в форме звуко- или видеозаписи. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Распространение произведения возможно путем продажи или иного отчуждения (дарения, мены) оригинала или экземпляров, т. е. его материальных носителей. Подпункт 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ предусматривает прокат оригинала или экземпляра произведения как самостоятельный способ его использования. В связи с этим приобретение любого материального носителя, на котором зафиксировано произведение, не дает собственнику права сдавать его в прокат без согласия правообладателя и выплаты ему вознаграждения.

Вместе с тем в п. 4 ст. 1270 ГК РФ устанавливается специальное правило, в соответствии с которым нормы о прокате неприменимы в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, «когда такая программа является основным объектом проката». Однако, на наш взгляд, корректнее называть объектом проката материальный носитель, на котором зафиксирована данная программа (п. 1 ст. 626 ГК РФ). Импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения также рассматривается законом как самостоятельный способ использования, что требует получения у правообладателя специального разрешения на их ввоз на территорию Российской Федерации. Публичный показ возможен в отношении различных объектов: произведений изобразительного искусства, архитектуры, фотографий и т. п. Показом является любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно или на экране с помощью технических средств (пленки, диапозитива, телевизионного кадра и т. п.), а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности. Публичный характер такой показ приобретает, если осуществляется в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. При этом не имеет значения, воспринимается ли произведение публикой в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с такой демонстрацией (подп. 3 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Публичное исполнение произведения – представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Иные способы использования перечислены в ст. 1270 ГК РФ. В судебной практике отмечается, что доведение до всеобщего сведения в сети Интернет музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения (в частности, телевизионной передачи) при отсутствии согласия правообладателя музыкального произведения на его включение в это аудиовизуальное произведение или иного законного основания является неправомерным. Поэтому сообщение произведения в эфир, переработка и использование произведения в составе сложного объекта являются самостоятельными способами использования произведения (ст. 1270 ГК РФ) и требуют получения соответствующего разрешения у правообладателя23.

Свободное использование произведения. В отечественном законодательстве содержатся нормы о свободном использовании произведений (ст. 1272–1279 ГК РФ). Так, без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения допускается дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения, если оригинал или экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения (ст. 1272 ГК РФ). Указаны случаи, когда в публичных интересах разрешается свободное использование произведений науки, литературы и искусства: в личных, научных, информационных, культурных, учебных целях, если не имеется намерения извлечь выгоду, но только при условии, что указанное произведение было опубликовано правомерно, т. е. введено в гражданский оборот с разрешения автора (такие случаи перечисляются в ст. 1274 ГК, исключения содержит п. 1 ст. 1273 ГК РФ).

Свободное использование произведений допускается без согласия автора или иного правообладателя, а также выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования в случаях, например, цитирования в оригинале или в переводе, для использования в информационных, учебных, научных целях, или для раскрытия творческого замысла автора; использования обнародованных произведений или отрывков из них для использования в качестве иллюстраций для издания, в телепередачах, на радио, или для записей, носящих учебный характер; в публичном исполнении произведений, обнародованных правомерно путем их представления в живом исполнении, которое осуществляется без цели извлечения прибыли, а используется в медицинских, образовательных учреждениях, учреждениях уголовно-исполнительной системы и т. п., а также в иных случаях.

Свободное использование произведения допускается в случаях, если произведения постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, если изображение произведения является основным объектом использования или изображение произведения используется в целях извлечения прибыли (п. 1 ст. 1276 ГК РФ). Данные правила также распространяются на произведения архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства (п. 2 ст. 1276 ГК РФ).

Возможно свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения (для осуществления производства по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства в объеме, оправданном этой целью) (ст. 1278 ГК РФ). Для музыкальных произведений важное правило свободного использования установлено в ст. 1277 ГК РФ, когда допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения публичное исполнение правомерно обнародованного музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии.

Личные неимущественные права авторов. Автору в отношении его произведения принадлежат следующие личные неимущественные права: право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения, право на отзыв.

Право авторства означает право признаваться автором произведения, а право автора на имя — право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, т. е. анонимно. Данные права неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения. Отказ от этих прав ничтожен (п. 1 ст. 1265 ГК РФ).

Право на неприкосновенность произведения означает, что не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (п. 1 ст. 1266 ГК РФ). Наследники, обладающие исключительным правом на произведение, вправе разрешить внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме. Следующим личным неимущественным правом является право на обнародование произведения (ст. 1268 ГК РФ). Авторы сами осуществляют действия или дают согласие на осуществление действий, которые делают произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа или другим способом.

При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения (подп. 2 п. 1 ст. 1268 ГК РФ).

Составной частью права на обнародование выступает право на отзыв. В соответствии с ним автор имеет право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения, возместив при этом лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение, причиненные таким решением убытки (абз. 1 ст. 1269 ГК РФ). Однако в силу абз. 2 ст. 1269 ГК РФ правила о праве на отзыв не применяются к произведениям, вошедшим в сложный объект. К числу иных интеллектуальных прав относятся право следования (ст. 1293 ГК РФ), право доступа (ст. 1292 ГК РФ) и другие права, например право на вознаграждение в служебном произведении (подп. 4 п. 2 ст. 1295 ГК РФ). Право доступа подразумевает, что автор произведения изобразительного искусства вправе требовать от собственника оригинала произведения предоставления возможности осуществлять право на воспроизведение своего произведения (п. 1 ст. 1292 ГК РФ). Отдельно в законе оговаривается право доступа в отношении автора произведения архитектуры, который вправе требовать от собственника оригинала произведения предоставления возможности осуществлять фото- и видеосъемку произведения, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 1292 ГК РФ).

Право следования предоставляет автору изобразительного искусства возможность получения дополнительных доходов в виде процентных отчислений от цены перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства, которые уплачиваются автору продавцом в случае, если посредником при перепродаже соответствующего оригинала выступает юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (в частности, аукционный дом, галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин – п. 1 ст. 1293 ГК РФ). Право следования является самостоятельным правом автора, отличным от исключительного права на произведение. Так, в отличие от исключительного права, право следования неотчуждаемо, хотя переходит к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение (п. 3 ст. 1293 ГК РФ). Правом следования пользуются также авторы литературных и музыкальных произведений в отношении перепродажи авторских рукописей (автографов) их произведений (п. 2 ст. 1293 ГК РФ).

Вопросы для самоконтроля

1. Что такое авторское право и авторские права?

2. Что представляет собой произведение и каковы условия его охраноспособности?

3. Какие права возникают у авторов произведения?

4. Что представляет собой исключительное право?

5. Какие известны случаи свободного использования произведения?

§ 2. Смежные права

Исполнение. Правовой охране подлежат результаты творческого труда только тех лиц, которые создали произведение: композиторы, аранжировщики, поэты и т. д. Исполнители произведений, несмотря на то что результат их деятельности также является творческим, авторских прав на него не приобретают. Вместо этого ГК РФ предусматривает особый правовой режим для результатов исполнительской деятельности, или исполнений, признавая их объектами смежных прав, а самих исполнителей наделяет смежными правами.

Режим охраны прав исполнителей является пониженным по сравнению с режимом авторских прав. Это считается справедливым, поскольку исполнители не создают новое произведение, а лишь доносят его до слушателя, даже если существующее произведение становится узнаваемым и популярным в конкретном исполнении24.

В зависимости от вида исполнителя различаются три результата исполнительской деятельности (исполнения) (подп. 1 п. 1 ст. 1304 ГК РФ):

1) исполнения артистов-исполнителей;

2) исполнения дирижеров;

3) постановки режиссеров-постановщиков спектаклей.

Для того чтобы данные исполнения могли охраняться как объекты смежных прав, закон предъявляет определенные требования к их форме выражения. Так, форма исполнения должна допускать их воспроизведение и распространение с помощью технических средств, а форма постановки режиссеров-постановщиков спектаклей, кроме того, должна также позволять осуществить их повторное публичное исполнение при сохранении узнаваемости конкретной постановки зрителями.

Под артистом-исполнителем следует понимать актера, певца, музыканта, танцора или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера. Режиссер-постановщик – лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления (ст. 1313 ГК РФ). Понятие дирижера в ГК РФ не раскрывается, однако можно руководствоваться его словарным определением как лица, управляющего оркестром, хором, оперным или балетным спектаклем25. Закон специально делает акцент на том, что исполнителями являются не только лица, исполняющие охраняемые авторским правом произведения, но и произведения народного творчества, не имеющие конкретного автора.

Следует учитывать, что смежными правами охраняется только творческий труд указанных лиц. Данное требование не следует рассматривать как необходимость обязательно высокого исполнительского мастерства: правовая охрана будет распространяться и на исполнения с минимальным творческим вкладом, вне зависимости от умения и навыков исполнителя. Творческий характер труда исполнителей во многом сближает их с авторами произведений, что находит свое отражение и в законе. Так, исполнения являются одним из немногих объектов смежных прав, которые не могут быть созданы юридическими лицами, и исполнителем признается только гражданин. Кроме того, исполнитель именуется автором исполнения.

В том случае, когда исполнение осуществляется каким-либо коллективом исполнителей, смежные права принадлежат совместно этим лицам, причем, как и в случае соавторства при создании произведения, не имеет значения, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение (п. 1 ст. 1314 ГК РФ). Роль конкретного исполнителя – например, играет ли он сольную или вспомогательную партию – на объем смежных прав также не влияет.

Однако, в отличие от соавторства, при совместном исполнении, если у коллектива исполнителей существует руководитель, то именно он осуществляет смежные права, а если его нет, то члены коллектива исполнителей осуществляют его совместно, хотя могут заключить соглашение об ином (п. 2 ст. 1314 ГК РФ). Таким образом, по общему правилу руководитель коллектива исполнителей имеет право заключать от имени коллектива соглашения с пользователями и представляет их интересы26. При этом существуют особенности осуществления прав в отношении элементов совместного исполнения, использование которых возможно независимо от других элементов, т. е. элементов, имеющих самостоятельное значение – такие элементы могут использоваться по усмотрению исполнителей, создавших такие элементы, если, опять же, соглашением между членами коллектива исполнителей не предусмотрено иное.

Не следует считать, что при совместном исполнении у каждого исполнителя возникает свое смежное право, наоборот, на такой объект смежных прав действует единое исключительное право. Так, в судебной практике отмечается, что совместное исполнение не влечет за собой возникновение самостоятельных субъективных прав у каждого исполнителя по отдельности на соответствующее исполнение в целом и в случае его неправомерного использования может быть нарушено одно субъективное право всего коллектива исполнителей, а не каждого исполнителя по отдельности27. Тем не менее меры по защите этого смежного права каждый из членов коллектива исполнителей вправе принимать самостоятельно, в том числе в случае, когда такое исполнение образует неразрывное целое (п. 1 ст. 1314 ГК РФ).

Смежные права исполнителя представляют собой два вида прав: исключительное право на исполнение, которое является имущественным, и личные неимущественные права на исполнение (ст. 1315 ГК РФ).

Исполнители имеют фактически тот же объем личных неимущественных прав, что и авторы произведений. Исполнителю принадлежит:

1) право авторства – право признаваться автором исполнения;

2) право на имя – право на указание своего имени (наименование коллектива исполнителей) или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения и право на неприкосновенность исполнения, в том числе постановки;

3) право на защиту исполнения от всякого искажения, т. е. от внесения изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения.

Несколько ограниченным представляется только право на имя, которое может не соблюдаться в случае, если характер использования исполнения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей. Это ограничение является оправданным, например, если исполнение осуществляется большим творческим коллективом.

Личные неимущественные права охраняются бессрочно, в том числе и после смерти исполнителя. В п. 33 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» отмечено, что имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются независимо от того, предоставлялась ли им правовая охрана в момент их создания. Это является достаточно важным замечанием, учитывая, что смежные права получили признание в нашей стране сравнительно недавно – в 1992 г., однако личные неимущественные права авторов исполнений, созданных ранее, все равно охраняются законом.

Исключительное право на исполнение, которым исполнитель вправе распоряжаться по своему усмотрению, представляет собой право использовать исполнение любым не противоречащим закону способом (п. 1 ст. 1317 ГК РФ).

В законе перечисляются следующие способы использования исполнения (п. 2 ст. 1317 ГК РФ):

1) сообщение в эфир (как в отношении исполнения, так и в отношении записи исполнения) – т. е. сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой;

2) сообщение по кабелю (как в отношении исполнения, так и в отношении записи исполнения) – т. е. сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

3) доведение до всеобщего сведения (как в отношении исполнения, так и в отношении записи исполнения) – доведение исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить к нему доступ из любого места и в любое время по собственному выбору;

4) запись исполнения – т. е. фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;

5) воспроизведение записи исполнения – т. е. изготовление одного и более экземпляра записи исполнения или ее части в любой материальной форме. При этом запись исполнения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением;

6) распространение записи исполнения – распространение записи исполнения путем продажи либо иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе;

7) публичное исполнение записи исполнения – т. е. любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;

8) прокат оригинала или экземпляров записи исполнения;

9) публичное исполнение постановки спектакля – т. е. представление постановки в живом исполнении или с помощью технических средств, в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается исполнение постановки спектакля в месте ее представления или в другом месте одновременно с представлением постановки.

Исключительное право на исполнение ограничивается в случае дальнейшего использования записи исполнения, осуществленной с согласия исполнителя, и, если такое использование осуществляется в тех же целях, для которых было получено это согласие. Такие записи исполнения могут воспроизводиться, сообщаться в эфир или по кабелю либо публично исполняться без дополнительного разрешения исполнителя (п. 3 ст. 1317 ГК РФ).

При заключении с исполнителем договора о создании аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается. Согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо выражено в договоре (п. 4 ст. 1317 ГК РФ).

Следует отметить, что отсутствие необходимого согласия исполнителя может повлечь признание незаконным использования последующей записи, в которую включено исполнение, вне зависимости от того, насколько значительную роль в ней играл исполнитель.

Судебная практика. Индивидуальный предприниматель Лялина Елена Викторовна обратилась в суд с иском к ООО «ИДС Боржоми» о признании действий по использованию видеоклипа (аудиовизуального произведения) «Изумруд», в состав которого входит созданное предпринимателем исполнение, нарушением исключительного права предпринимателя. Лялина Е.В. указывала, что никакого согласия на использование исполнения она не давала, соответствующих договоров не заключала. Суд признал, что в данном случае произошло нарушение смежных прав исполнителя, несмотря на то что ООО «ИДС Боржоми» добросовестно заказало организацию съемок видеоклипа, а у организовавшего съемки исполнителя был договор с продюсером видеоклипа на его создание. Не было признано препятствием в защите прав исполнителя и отсутствие возможности четко идентифицировать актрису, запечатленную в видеоклипе, как истца, поскольку авторство лица предполагается, пока не доказано иное. При этом использование видеоклипа и, соответственно, самого исполнения осуществлялось путем доведения до всеобщего сведения (в законе не указано, что этим способом можно использовать исполнение без разрешения на то исполнителя), поэтому факт согласия Лялиной Е.В. на участие в съемках видеоклипа не являлся достаточным для ограничения ее смежного права28.

Срок действия исключительных прав на исполнение распространяется на весь период жизни исполнителя, и при этом составляет не менее 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором артистом-исполнителем или дирижером осуществлены исполнение, либо запись исполнения, либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю, либо доведение исполнения до всеобщего сведения (п. 1 ст. 1318 ГК РФ). Существует особенность в отношении действия исключительного права режиссера-постановщика, 50-летний срок которого отсчитывается с 1 января года, следующего за годом первого публичного исполнения постановки (п. 1 ст. 1318 ГК РФ). Продленный срок действия исключительного права предусматривается для репрессированных и посмертно реабилитированных, который отсчитывается с 1 января года, следующего за годом реабилитации исполнителя, а также для работавших и участвовавших в Великой Отечественной войне – срок продлевается на 4 года (п. 2 ст. 1318 ГК РФ).

После окончания срока действия исключительного права исполнение переходит в общественное достояние и может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения (п. 5 ст. 1318 ГК РФ).

Фонограммы. Правовой охране подлежит также такой вид объектов смежных прав, как фонограммы. В отличие от исполнений, где охраняется творческий труд исполнителя, смежные права на фонограммы признаются законом в связи с необходимостью возврата вложенных инвестиций их создателей29, во многом это выражается в технических и организационных инвестициях в создание музыкальных произведений30. Соответственно, творческий вклад в создание фонограммы в отсутствие организационно-технической деятельности ее создателя для целей правовой охраны учитываться не будет.

Фонограммой является любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение (подп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ). Верховный Суд РФ отдельно отмечает, что в объем правовой охраны не может входить ничего, помимо звуков, в том числе и словесное обозначение на обложке диска (п. 46 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав [утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015]). Таким образом, названия музыкальных произведений, альбомов могут быть защищены только как объекты авторского права.

Также следует отметить, что определение фонограммы не следует сужать только до фонограммы музыкального произведения, так как охране подлежат любые записанные звуки, в том числе, например, звуки дождя или лай собак. Если фонограмма представляет собой запись произведения народного творчества или иного не охраняемого авторским правом объекта, это также не влияет на действительность смежных прав на нее.

Фонограмму как объект смежных прав можно передавать или распространять после ее фактической записи на материальный носитель. Первый материальный носитель, на который будут записаны звуки, будет содержать оригинал фонограммы. Однако распространять фонограмму путем передачи ее оригинала на материальном носителе затруднительно, в связи с чем в гражданском обороте в основном выступают экземпляры фонограмм.

Экземпляром фонограммы является ее копия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме. Под отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств (ст. 1305 ГК РФ). Таким образом, с точки зрения правовой охраны не имеет значения, существует фонограмма в виде аналоговой записи на магнитной ленте или в виде цифровой аудиозаписи, находящейся в памяти компьютера.

Лицо, за которым закрепляются смежные права на фонограммы, именуется изготовителем фонограммы. Изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со ст. 1310 настоящего Кодекса (ст. 1322 ГК РФ).

Определить на практике, в чем конкретно должна выражаться инициатива и ответственность при записи звуков, не так просто, поэтому считается, что изготовителем фонограммы признаются те, кто внес имущественный вклад в создание фонограммы31, что зачастую выражается в том, что данные лица несут значительные затраты на изготовление первой записи (аренда помещений, вознаграждение исполнителям, авторам и т. д.)32. Однако критерия профессионализма к изготовителям фонограмм или требований к качеству созданной фонограммы в законе не предусмотрено, в связи с чем у изготовителя «кустарной» записи, и даже записи на микрофон мобильного телефона могут возникнуть смежные права.

При соблюдении двух указанных признаков изготовителем фонограммы может стать как физическое лицо, так и юридическое лицо, однако в большей степени такие права признаются за соответствующими звукозаписывающими студиями (лейблами), обладающими для этого необходимыми техническими и финансовыми возможностями. Легальная монополия данных изготовителей фонограмм связана с необходимостью получения этими субъектами прибыли, она препятствует любому другому субъекту легко и без лишних затрат использовать полученные фонограммы в целях извлечения выгоды33.

Смежные права изготовителя фонограммы представляют собой совокупность прав, среди которых выделяются (п. 1 ст. 1323 ГК РФ):

1) исключительное право на фонограмму;

2) право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования;

3) право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании;

4) право на обнародование фонограммы, т. е. на осуществление действия, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом. В законе непосредственно указано, что опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.

Срок действия права на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования, а также права на защиту фонограммы от искажения охватывает всю жизнь гражданина или существование юридического лица, после чего эти права прекращаются (п. 4 ст. 1323 ГК РФ).

Исключительное право на фонограмму, которым изготовитель фонограммы вправе распоряжаться по своему усмотрению, представляет собой право использовать фонограмму любым не противоречащим закону способом (п. 1 ст. 1324 ГК РФ).

В законе перечисляются следующие способы использования фонограммы:

1) публичное исполнение – т. е. любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;

2) сообщение в эфир – сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю;

3) сообщение по кабелю – сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

4) доведение до всеобщего сведения – доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору;

5) воспроизведение – изготовление одного и более экземпляра фонограммы или ее части в любой материальной форме;

6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров;

7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения;

8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;

9) переработка фонограммы.

Трудным вопросом на практике является разграничение друг от друга таких видов использования фонограммы, как воспроизведение и переработка. Предлагается воспроизведение от переработки отличать по характеру внесенных в фонограмму изменений. Так, действия по использованию компьютерных программ, которые сводятся лишь к конвертации звукозаписи в другой формат, изменению битрейта, сжатию цифрового файла и другие подобные им действия будут охватываться только воспроизведением фонограммы. К действиям по переработке фонограммы, в свою очередь, будут относиться такие изменения ее формы, которые выходят за рамки простейших операций со звукозаписью, требуют применения профессиональных знаний и навыков, организационных усилий или привлечения инвестиций34.

Определенные особенности возникают при использовании фонограмм музыкальных произведений, поскольку такие объекты охраняются не только как непосредственно фонограммы, но и как музыкальные произведения в качестве объектов авторских прав, а также как результаты исполнительской деятельности в качестве еще одних объектов смежных прав (если, конечно, в записи участвовал исполнитель).

Так, суды отмечают, что использование фонограммы музыкального произведения невозможно без одновременного использования такого охраняемого объекта, как само музыкальное произведение, которое зафиксировано на этой фонограмме35, а также что исполнитель и изготовитель фонограммы обладают самостоятельными исключительными правами на объект смежных прав (исключительное право на исполнение и исключительное право на фонограмму)36. Также Верховный Суд РФ отметил, что размещение и иное использование в сети Интернет фонограммы исполнения музыкального произведения с текстом правообладателем фонограммы является неправомерным, если это не предусмотрено в договоре с исполнителем и автором записанной музыки (п. 6 Обзора судебной практики рассмотрения гражданских дел, связанных с нарушением авторских и смежных прав в информационно-телекоммуникационной сети Интернет [утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.05.2024]).

Поэтому при использовании фонограммы музыкального произведения необходимо помнить о соблюдении прав авторов и исполнителей этого произведения.

Еще одна важная особенность использования фонограммы музыкального произведения связана с возможным сосуществованием смежных прав на различные фонограммы с единственным авторским правом, т. е. когда одна музыка была записана при разных обстоятельствах на фонограммы. В таком случае при передаче исключительного права на фонограмму нужно озаботиться тем, чтобы максимально точно идентифицировать, что передается именно конкретная запись произведения, иначе могут возникнуть затруднения с подтверждением своих прав.

В такой ситуации оказалось ООО «Издательство ДЖЕМ», обратившееся с иском к ООО «Мэйл.Ру» о защите исключительных прав на 6 фонограмм песен Александра Барыкина из альбома «Ступени», которые, по его мнению, были незаконно размещены на веб-сайте https://my.mail.ru. В ходе судебного разбирательства выяснилось, что альбом «Ступени» был впоследствии переиздан другим изготовителем фонограмм (его правопреемник не возражал против использования фонограмм на сайте), соответственно истцу ООО «Издательство ДЖЕМ» необходимо было подтвердить, что ему были переданы смежные права именно на те фонограммы, которые были размещены на сайте https://my.mail.ru, однако у истца были только «скриншоты» страниц сайта, и кроме названия фонограмм никаким образом соотнести содержание аудиозаписей с теми, которые принадлежали истцу, было невозможно. Отказывая в удовлетворении иска, суд отметил следующее: «Когда установлено наличие множественности фонограмм исполнения одних и тех же музыкальных произведений (на концертах, в студии и пр.), а также наличие правообладателей на различные фонограммы, сама по себе фиксация размещения фонограммы на страницах сайта с помощью скриншота (отображение названия фонограммы на странице сайта), в отсутствии возможности установления исключительных звуковых записей исполнителей или иных звуков либо их отображений на данной фонограмме, в силу пункта 1 статьи 1304 Гражданского кодекса РФ, не является прямым доказательством нарушения исключительных прав правообладателя»37.

Существует ряд оговорок, ограничивающих исключительное право на фонограмму, направленных на обеспечение более свободного оборота и использования материальных носителей, на которых записаны музыкальные произведения и иные звуки.

Во-первых, Гражданским кодексом РФ допускается без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и без выплаты ему вознаграждения продажа или иное отчуждение и дальнейшее распространение оригинала или экземпляров фонограммы, если они были уже проданы правообладателем или иным образом введены в гражданский оборот (ст. 1325 ГК РФ).

Во-вторых, опубликованные в коммерческих целях фонограммы можно свободным образом публично исполнять, сообщать в эфир или по кабелю. Для этого не нужно разрешение ни обладателя исключительного права на фонограмму, ни обладателя исключительного права на исполнение, которое зафиксировано в этой фонограмме, но необходимо выплатить этим правообладателям вознаграждение (ст. 1326). Однако условие платности использования фонограммы не означает, что при публичном исполнении, сообщении в эфир или по кабелю обязательно оформлять это соответствующим договором, как было подтверждено судами38.

Срок действия исключительного права на фонограмму составляет 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. Если фонограмма после записи не была обнародована, и обнародование произошло в течение 50 лет после этого, 50-летний срок считается с 1 января года, следующего за годом, в котором фонограмма была обнародована (п. 1 ст. 1327 ГК РФ).

После окончания срока действия исключительного права фонограмма переходит в общественное достояние и может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения (п. 3 ст. 1327 ГК РФ).

Понятие эфирного и кабельного вещания. В соответствии со ст. 1329 ГК РФ организацией эфирного или кабельного вещания признается юридическое лицо, самостоятельно определяющее содержание радио- и телепередач (совокупности звуков и/или изображений или их отображений) и осуществляющее их сообщение в эфир или по кабелю своими силами или с помощью третьих лиц.

Самостоятельность, которую проявляет организация эфирного или кабельного вещания в определении содержания радио- или телепередач, подразумевает ответственность за их составление – таким образом, законодатель разграничивает указанного субъекта смежных прав от организаций – изготовителей программ, не осуществляющих самостоятельное их распространение, а также отделяет от операторов связи, чья функция заключается в техническом обеспечении доставки сигнала потребителям. В статье точно определяется суть деятельности организаций эфирного или кабельного вещания – сообщение в эфир или по кабелю.

Однако что понимать под этим «сообщением»? В данном случае речь идет о действии – процессе передачи информации, поскольку законодатель использует формулировку «сообщение передач» (подп. 3 п. 1 ст. 1304 ГК РФ), «осуществлять сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач» (п. 1 ст. 1329 ГК РФ). Следовательно, радио- и телепередачи являются объектами того самого сообщения, которое осуществляется в эфир или по кабелю. Передача информации по радио происходит посредством радиоволн – т. е. осуществляется радиовещание, которое БСЭ точно определяет как «передачу по радио неограниченному числу слушателей речи, музыки и других звуковых эффектов». А телепередача – передача зрительной информации (подвижных изображений) на расстояние радиоэлектронными средствами, т. е. посредством демонстрации на телевидении.

Таким образом, поскольку и радиовещание, и телепередача являются способами передачи информации, то термины «сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач» и «вещание организаций эфирного или кабельного вещания» являются равнозначными с точки зрения выделения объекта смежных прав – охраняемого законом процесса передачи информации (подп. 6 п. 1 ст. 1225 ГК РФ, п. 1 ст. 1303 ГК РФ).

Объект радиовещания и телепередачи в законе определен как «совокупность звуков и (или) изображений или их отображений». При этом в ст. 1305 ГК РФ дается определение отображения звуков, под которым понимается «их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств». Закрепление в законе понятия отображения звуков позволяет охватить любые цифровые формы фиксации объектов, включая и те, что реализуются с помощью компьютерных программ.

Что касается «совокупности звуков и (или) изображений», то под эту дефиницию могут подпадать любые объекты, как охраняемые авторскими и смежными правами, так и не охраняемые. Следует также отличать понятие «телепередача» как процесс передачи информации от телепередачи, которая может быть сложным объектом (например, аудиовизуальным произведением), содержащим объекты авторского права, объекты смежных и иных прав.

Телепередача или радиопередача, как сложный объект, чью трансляцию осуществляет организация эфирного и кабельного вещания, должна обладать следующими особенностями39:

• состоит из зафиксированной серии связанных между собой изображений;

• воспринимается с помощью соответствующих технических устройств зрительно, а при наличии звукового сопровождения на слух;

• воспринимается как сложный объект;

• создана творческим трудом авторов.

При этом следует иметь в виду, что охраноспособность телепередачи или радиопередачи как сложного объекта не влияет на охраноспособность его сообщения в эфир или по кабелю – т. е. вещания, процесса доведения телепередачи или радиопередачи до публики. И на практике часто встречается ситуация, когда возникают два правообладателя – каждый на свой самостоятельный объект: организация, подготовившая теле- или радиопередачу, и организация, осуществившая ее вещание.

Однако следует подчеркнуть, что вещание, как охраноспособный объект смежных прав, не может заключаться исключительно в технических действиях по передаче сигнала, а подразумевает реализацию доведения теле- или радиопередачи до общества, определение сетки вещания и содержание этого вещания (сообщения в эфир или по кабелю). Вместе с тем не требуется, чтобы указанная деятельность носила творческий характер, право возникает в силу осуществления самого процесса вещания.

Закон разделяет эфирное и кабельное вещание. Такое разделение имеет свои причины как законодательного, так и практического характера. Римская конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (далее – Римская конвенция) в ст. 3 (f) указывает на «передачу в эфир» – т. е. речь идет об эфирном вещании, которое представляет собой передачу беспроволочными средствами звуков или изображений и звуков для приема публикой. Кабельное вещание дополняло, расширяя возможности эфирного вещания – т. е. эфирное вещание выступает в конвенции как основной способ использования программ.

В ст. 2 (f) Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам (ДИФ) эфирное вещание определяется как передача средствами беспроволочной связи звуков или изображений и звуков (их отображений) для приема публикой. В обоих документах используется термин broadcasting, который еще переводится как «трансляция» и связан с радиовещанием и телевещанием, а термин «transmission» обозначает процесс передачи сигнала.

В настоящее время вещание осуществляется с использованием радиочастот через наземные станции или через спутники связи. Кабельное вещание возможно посредством кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств – т. е. линий связи, соединяющих вещателя с пользователями. И в том и в другом случае могут передаваться радио- и телесигналы. Возможна комбинация передачи сигнала на общую антенну (эфирное вещание) и доведение сигнала, принимаемого с такой антенны, до конкретных потребителей осуществляется при помощи кабельной сети (кабельное вещание).

Таким образом, с точки зрения права эфирное вещание и кабельное вещание являются одним способом вещания, хотя и относятся к разным сферам вещания и могут осуществляться разными лицами. В любом случае эфирное и кабельное вещание подразумевает активные действия вещателя и пассивные – от публики, которая воспринимает передачу сигнала. Если же зритель или слушатель самостоятельно выбирает передачу и ее время, то такой интерактив считается «доведением до всеобщего сведения», а не вещанием по смыслу ст. 1329–1332 ГК РФ. Такие действия возможно осуществлять только с переданным ранее в эфир или по кабелю сообщением – т. е. речь идет об использовании эфирного или кабельного вещания.

Возможно осуществление вещания через сеть Интернет. В случае если Интернет используется как средство доставки сигнала, то такой способ передачи информации не отличается от эфирного и кабельного вещания. Например, размещение телеканалом на своем официальном сайте трансляции своего эфира. Также не имеют юридического значения и другие технологии передачи сигнала – телефонная или иная сеть. Значение приобретает характер использования: размещенную на сайте запись вещания нельзя считать эфирным и кабельным вещанием.

Организации эфирного и кабельного вещания. В ст. 1329 ГК РФ такими организациями являются юридические лица, которые самостоятельно определяют содержание сообщения, переданного в эфир или по кабелю. Произведение, передаваемое в эфир, или фактическая передача сигнала не определяют статус юридического лица как организации эфирного и кабельного вещания.

Следует подчеркнуть, что самостоятельность содержания сообщения не подразумевает свободного использования произведения или иного охраняемого объекта, который входит в материалы сообщения. Иными словами, самостоятельность исчерпывается формированием сетки вещания и ее заполнения.

Судебная практика. ООО «Национальное музыкальное издательство» обратилось с иском к ОАО «Первый канал» о взыскании 1 000 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на произведение, об обязании ответчика опубликовать решение суда40.

Судом было установлено, что ответчиком на «Первом канале» сообщалась в эфир телепередача «Голос. Финал», позже телепередача доводилась до всеобщего сведения на сайте ответчика. При создании телепередачи в нее было включено музыкальное произведение с текстом «Темная ночь», которое использовалось в переработанном виде. Истец на момент использования произведения в составе телепередачи являлся обладателем исключительной лицензии, заключенной с правообладателями, на такие способы использования как сообщение в эфир, доведение до всеобщего сведения и включение/использование произведения в составе сложных объектов. Истец был уверен, что ответчик осуществил незаконное использование музыкального произведения с текстом «Темная ночь» в виде переработки, последующего включения переработки в состав аудиовизуального произведения и дальнейшего ее воспроизведения, распространения и обнародования в составе аудиовизуального произведения в сети Интернет на сайте ответчика.

При рассмотрении дела суду следовало установить, является ли телепередача «Голос. Финал» аудиовизуальным произведением, правомерно ли включено в его состав спорное музыкальное произведение с текстом «Темная ночь», в том числе с учетом наличия соответствующего договора между РАО и ответчиком, имела ли место переработка спорного музыкального произведения с текстом.

Суд отметил, что включение музыкального произведения с текстом в состав сложного объекта (телепередачи) при его создании предшествует последующему сообщению в эфир этой телепередачи. То есть указанные этапы являются последовательными по отношению друг к другу и представляют собой самостоятельные способы использования результатов интеллектуальной деятельности.

Использование музыкального произведения с текстом в другом произведении (аудиовизуальном) требует заключения лицензионного договора с правообладателем этого произведения. Обладая исключительными правами на сложный объект как самостоятельное произведение, только его правообладатель имеет право на такой способ его использования как «сообщение в эфир», в том числе и «прямой эфир». При осуществлении сообщения в эфир телепередачи, которая имеет характер аудиовизуального произведения, организация эфирного вещания обязана выплатить авторам произведения, использованного в нем, вознаграждение в порядке требования п. 3 ст. 1263 ГК РФ. Кроме лицензионных платежей, причитающихся правообладателю произведения, лицензиат (пользователь) обязан выплачивать вознаграждение, причитающееся автору произведения – композитору.

Создатель аудиовизуального произведения (в данном случае – телепередачи «Голос. Финал»), в состав которого включено спорное музыкальное произведение с текстом, не приобретает право на использование этого произведения в составе сложного объекта лишь посредством заключения лицензионного договора с РАО. Таким договором не может быть предоставлено и право на переработку произведения ввиду отсутствия у РАО соответствующей государственной аккредитации.

Организации эфирного и кабельного вещания может осуществлять свою деятельность в качестве средства массовой информации. В ст. 2 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 (ред. от 11.03.2024) «О средствах массовой информации» закреплены определения массовой информации, средства массовой информации, радио- и телепрограммы.

Под массовой информацией понимаются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы.

Средством массовой информации являются: периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием).

К радио-, теле-, видео-, кинохроникальной программе относится совокупность периодических аудио-, аудиовизуальных сообщений и материалов (передач), имеющая постоянное наименование (название) и выходящая в свет (в эфир) не реже одного раза в год.

Отдельный выпуск телеканала, радиоканала, радиопрограммы, телепрограммы относится к продукции средства массовой информации. А в понятие распространения продукции средств массовой информации входит продажа, подписка, доставка, раздача аудио- или видеозаписи программы, вещание телеканала, радиоканала (телевизионное вещание, радиовещание), вещание телепрограммы, радиопрограммы в составе, соответственно, телеканала, радиоканала.

Статус юридического лица, признанного средством массовой информации, предполагает наличие прав и обязанностей согласно требованиям закона, например: обязанность регистрации лица в качестве средства массовой информации, правила ведения деятельности такого юридического лица. Однако даже если организация эфирного и кабельного вещания нарушает нормы о средствах массовой информации, она не лишается смежных прав на свое сообщение.

Что касается места регистрации указанных организаций, то отечественный закон не содержит каких-либо ограничений. В п. 1 ст. 6 Римской конвенции указано, что страна-участник предоставляет вещательной организации национальный режим при соблюдении одного из следующих условий: штаб-квартира расположена в другом договаривающемся государстве, либо передача в эфир была осуществлена с помощью передатчика, расположенного в другом договаривающемся государстве. Количество государств, принявших участие в Римской конвенции, в настоящее время составляет 97.

В ст. 1329 ГК РФ указывает, что кабельное и эфирное вещание может осуществлять юридическое лицо. В Римской конвенции также говорится именно об организациях. Однако представляется, что индивидуальный предприниматель может осуществлять кабельное и эфирное вещание при соблюдении административных требований и, как следствие, приобрести смежные права на эфирное и кабельное вещание. Не возникнет ограничений при приобретении прав на вещание по договору41.

С целью оповещения о наличии смежных прав на сообщение в эфир или по кабелю правообладатели либо размещают в углу изображения специальные символы, обозначающие телеканал, который осуществляет вещание, либо регулярно передают позывные радиостанции.

Исключительное право на эфирное и кабельное вещание. Смежные права организаций эфирного и кабельного вещания заключаются только в исключительном праве на сообщение в эфир или по кабелю. Такая особенность связана с тем, что деятельность организаций эфирного и кабельного вещания носит больше организационный характер, чем творческий. Следует также иметь в виду положения ст. 1332 ГК РФ, согласно которым исключительное право действует на территории Российской Федерации, если:

• организация эфирного или кабельного вещания имеет место нахождения на территории Российской Федерации;

• осуществляет сообщение с помощью передатчиков, расположенных на территории Российской Федерации.

Международные договоры, в которых Российская Федерация принимает участие, могут предусматривать иные случаи охраны исключительного права на сообщение радио- и телепередач на территории страны.

Исключительное право на эфирное и кабельное вещание охватывает использование сообщения радио- или телепередач способами, примерный перечень которых определен в п. 2 ст. 1330 ГК РФ. Положения статьи включают действия с сообщением как в процессе его совершения, так и после. Использованием сообщения радио- или телепередачи (вещания) считается:

1. Запись сообщения – фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять ее неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение.

Для записи имеет значение лишь сам факт фиксации сообщения, который делает возможным его дальнейшее использование, поскольку само по себе сообщение в эфир или по кабелю выступает как охраняемый процесс, а не результат.

Согласно п. 4 ст. 1330 ГК РФ, если получено согласие организации эфирного и кабельного вещания на запись, то при последующем ее использовании не потребуется согласия правообладателя, если запись будет использоваться в тех же целях, для которых согласие уже было получено.

2. Воспроизведение записи – изготовление одного и более экземпляра записи сообщения радио- или телепередачи либо ее части в любой материальной форме. Воспроизведением считается также запись сообщения радио- или телепередачи на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ.

Воспроизведение представляет собой копию созданной записи вещания. Не считается воспроизведением краткосрочная запись, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование сообщения радио- или телепередачи либо передачу сообщения радио- или телепередачи в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения.

3. Распространение, которое осуществляется путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи.

4. Ретрансляция – прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания.

5. Доведение до всеобщего сведения представляет собой способ использования сообщения, при котором любое лицо может получить доступ к сообщению радио- или телепередачи из любого места и в любое время по собственному выбору.

6. Публичное исполнение – любое сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением.

К случаям публичного исполнения относятся не только восприятие сообщения радио- и телепередач в месте его передачи, но и возможность расширенного доступа к такому сообщению посредством технических средств: например, трансляция в соседнем помещении с помощью Интернета. Главным условием является одновременность восприятия сообщения, а не последовательность: прием – новое сообщение в эфир.

Однако в состав исключительного права не входит сообщение радио- или телепередачи в местах с бесплатным входом, т. е. свободных для посещения, и использование такого сообщения может осуществляться без согласия правообладателя42. Платность входа подразумевает не только оплату за сам вход, но и другие способы оплаты владельцу: например, когда она входит в плату за предоставляемые услуги (ресторанные, гостиничные) или продаваемые товары.

7. Прокат оригинала и экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи.

В п. 5 ст. 1330 ГК РФ указано, что организации эфирного и кабельного вещания осуществляют свои права с соблюдением прав авторов произведений, прав исполнителей, а в соответствующих случаях – обладателей прав на фонограмму и прав других организаций эфирного и кабельного вещания на сообщения радио- и телепередач.

Исключительное право организации эфирного или кабельного вещания признается и действует независимо от наличия и действия авторских прав, прав исполнителей, а также прав на фонограмму. Действует право на сообщение радио- или телепередачи в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором имело место сообщение радио- или телепередачи в эфир или по кабелю. После прекращения этого срока сообщение радио- или телепередачи переходит в общественное достояние – т. е. может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения (ст. 1331 ГК РФ). Вместе с тем сохраняется обязанность указывать имена авторов и исполнителей, имя или наименование изготовителя фонограммы, неприкосновенность охраняемых объектов авторских и смежных прав, использованных в радио- или телепередаче.

В период действия срока исключительного права возможно распоряжение им посредством заключения договора отчуждения или лицензионного договора43.

Вопросы для самоконтроля

1. Каковы условия охраноспособности исполнения?

2. Кто является автором исполнения?

3. В чем заключается исключительное право на исполнение?

4. Что представляет собой фонограмма?

5. Какие существуют способы использования фонограммы?

6. Кто является правообладателем фонограммы?

7. Что такое «эфирное и кабельное вещание»?

8. В чем заключается исключительное право на эфирное и кабельное вещание?

§ 3. Технологии в музыкальной индустрии

Право интеллектуальной собственности является достаточно молодым институтом права, что позволяет весьма гибко реагировать на изменения, которые происходит в отношении объектов ее регулирования в современной действительности. Тем не менее для любого института права характерен некоторый консерватизм, а технологический прогресс развивается с гораздо большей скоростью, что неизбежно влечет конфликт юриспруденции и регулируемой ею реальности. В результате этого конфликта либо известные правовые установки и концепции пересматриваются, либо определенные сложившиеся отношения правом игнорируются, в связи с чем они попадают в нелегальную или полулегальную зону.

Такие проблемы существуют и применительно к современным музыкальным технологиям, с проявлениями которых имеют дело авторские и смежные права. Многообразие этих технологий не позволяет охватить их все, но можно выделить основные вопросы, которые возникают в законодательстве и правоприменении.

Переработка музыкальных произведений. Музыкальная индустрия наравне с другими отраслями творчества поощряет использование технических средств. В настоящее время нередки случаи, когда музыка создается на основе битов, которые уже неоднократно использовались в различных произведениях, что, конечно, может образовывать схожесть таких произведений. Возникает вопрос: если мы исходим из того, что по смыслу ст. 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано, то предполагается, что автор – это всегда человек. В таком случае написание новых музыкальных произведений посредством исключительно технических средств может ли считаться созданием нового результата интеллектуальной деятельности или все-таки будет переработкой уже созданных произведений?

В этой связи следует обратиться к понятию «переработка произведения» – одному из способов его использования и правомочию в составе исключительного права (подп. 9 п. 2 ст. 1270). Право на переработку следует отличать от права на неприкосновенность произведения. Согласно п. 1 ст. 1266 ГК не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями.

Право на неприкосновенность произведения касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. При отсутствии доказательств того, что согласие автора было определенно выражено, оно не считается полученным. Что касается переработки произведения, то она предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего в соответствии с положениями ст. 1270 ГК РФ. Производным произведением может быть обработка, экранизация, аранжировка, инсценировки и т.п.

Лицо, правомерно осуществившее переработку произведения, получает право на производное произведение, в том числе использование его независимо от автора первоначального произведения. Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил44, что исключительное право автора производного произведения возникает в силу факта создания такого произведения, но использоваться такое произведение может только с согласия авторов (иных правообладателей) использованных произведений на переработку их произведения. Право на переработку произведения может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (ст. 1234 ГК РФ) либо предоставлено по лицензионному договору (ст. 1235 ГК РФ), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (ст. 1241 ГК РФ).

При этом использование производного или составного произведения, созданного с нарушением прав авторов (иных правообладателей) использованных произведений, является нарушением прав последних; неправомерное использование производного или составного произведения нарушает исключительное право как правообладателя производного или составного произведения, так и правообладателей использованных произведений (абз. 5 указанного пункта).

Таким образом, следует выделить следующее:

• переработка музыкального произведения – это определенные творческие действия, направленные на изменение произведения и создание нового произведения на основе первоначального;

• переработка произведения – один из способов распоряжения исключительным правом на произведение и требует получения обязательного согласия от автора;

• при наличии согласия на переработку автором нового (производного) произведения будет тот, кто осуществлял такую переработку.

Важные изменения в отношении обладания правом на переработанное (производное) произведение были внесены Федеральным законом «О внесении изменения в статью 1260 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 13.06.2023 № 235-ФЗ. Согласно новой редакции п. 4 ст. 1260 ГК РФ в случае неправомерного использования производного или составного произведения подлежат защите как авторские права переводчика, составителя и иного автора производного или составного произведения, так и права авторов произведений, на которых основано производное или составное произведение. Изменения в законодательстве появились вследствие принятого Конституционным Судом постановления по делу о проверке конституционности п. 3 ст. 1260 ГК РФ45, в котором было отмечено, что защита авторских прав только при условии получения согласия авторов (правообладателей) использованных объектов на использование их в составном (производном) произведении ставит – в отсутствие конституционно оправданной цели – реализацию закрепленных Конституцией Российской Федерации гарантий государственной, в том числе судебной, защиты прав и свобод автора составного произведения в зависимость от волеизъявления третьих лиц. Суд подчеркнул, что невозможность защитить права автора производного произведения существенно затрудняла бы и осуществление им авторских прав впоследствии при выполнении указанного в п. 3 ст. 1260 ГК Российской Федерации условия, что не позволяло бы говорить о соблюдении баланса интересов всех участников соответствующих правоотношений.

На практике обычно право на переработку музыкального произведения и право на неприкосновенность указываются в договорах: например, если автор, создавший свое произведение, подписывает договор с продюсером, по условиям которого он предоставляет продюсеру исключительную лицензию на свои произведения. Для наглядности в договорах могут разделять «техническую переработку» и «переработку с целью создания нового произведения». В договорах чаще всего такое предоставление прав формулируется следующим образом:

Лицензиар предоставляет Лицензиату право перерабатывать Объекты для последующего использования способами, предусмотренными Договором, в том числе: перерабатывать объекты в целях создания Контента (в том числе Караоке) и рекламного материала Контента; путем их конвертации в любые известные цифровые форматы в целях создания на их основе Контента; изменять длительность Объектов с целью сокращения хронометража для последующего фрагментарного использования; перерабатывать/переделывать/переводить Объекты в целях создания любых производных произведений.

Право на публичное исполнение позволит лишь, к примеру, выступить с музыкальным номером на телевизионном шоу или опубликовать запись исполнения в сети Интернет. При этом дистрибуция такого музыкального произведения и извлечение прибыли иным способом будет по-прежнему являться нарушением прав автора текста/музыки или иного правообладателя. Вместе с тем следует помнить о личных неимущественных правах автора, которые не передаются по договору, поэтому при получении правомочий по публичному исполнению следует указывать имя или псевдоним автора оригинального (первоначального) произведения.

В качестве переработки музыкального произведения часто используется аранжировка. Понятие «аранжировка» имеет большое количество определений, но все они сходятся в одном – аранжировка предполагает творческое изменение музыкального произведения с возможностью адаптации его под новые цели использования.

Аранжировка – модификация, адаптация, изменение нотного текста музыкального произведения для исполнения его иным, чем в оригинале, составом инструментов (например, оркестровка фортепианной пьесы)46.

Иными словами, аранжировка не предполагает создание чего-то принципиально нового с нуля, а скорее обрамляет разными музыкальными вариациями уже созданное произведение. Правда, стоит отметить, что в результате аранжировки новое произведение уже получает свое собственное «право на жизнь» и становится отдельным результатом интеллектуальной деятельности.

Каверы. Часто бывает так, что уже давно известное музыкальное произведение обретает новую популярность, когда другой исполнитель выпустит кавер-версию такого произведения. Создание каверов получило широкое распространение в сети Интернет, где многие начинающие артисты записывали свои варианты исполнения уже давно известных музыкальных произведений – и как раз их новое исполнение обретало популярность. Одним из наиболее ярких примеров можно рассмотреть творчество артиста, известного под именем Люся Чеботина, которая размещала в своих социальных сетях видеоролики, на которых она перепевала музыкальные хиты других артистов. Новое прочтение привычных композиций имело отклик среди интернет-аудитории и дало артисту так необходимую в начале творческого пути целевую аудиторию.

Кавер-версия (англ. cover version) – музыкальная композиция (часто известная) в исполнении другого музыканта или коллектива. Исполнение кавер-версии обязательно должно содержать элементы оригинальной музыкальной композиции, на которую (отсюда, собственно, и название – кавер) накладываются элементы новой музыкальной аранжировки47.

Кавер-версия не всегда предполагает создание новой аранжировки. Зачастую музыканты лишь накладывают свое исполнение на существующую музыкальную аранжировку. Нужно ли получать согласие на создание кавер-версии музыкального произведения?

Согласие получать нужно, но в случае с кавером есть свои особенности.

Песня с юридической точки зрения состоит из совокупности авторских и смежных прав. К авторским правам следует относить права на произведение – текст и музыку, а к смежным – на исполнение и фонограмму. Так у кого же все-таки надо получать согласие на создание кавер-версии произведения? В связи с тем, что кавер чаще всего предполагает использование текста и музыки для создания своей версии исполнения произведения, то смежные права на фонограмму и на первичное исполнение произведения остаются невостребованными.

Чтобы на законных основаниях исполнять кавер-версию музыкального произведения, артисту зачастую достаточно получить согласие от обладателя авторских прав. При этом если при создании кавера артист только перепевает уже известную песню, не создавая новых аранжировок и никак не меняя текст и музыку, то получение согласия на исполнение песни в соответствии со ст. 1270 ГК РФ, а именно представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения, от обладателя исключительных прав на текст и музыку будет достаточным.

Но зачастую создание кавера предполагает в той или иной степени переработку исходного музыкального материала. Чаще всего кавер-версия сопровождается новой аранжировкой, а иногда звучание меняется очень сильно, и произведение оказывается в совершенно другой стилистике. В таком случае недостаточно просто получить согласие на исполнение песни, необходимо узаконить и саму переработку музыкального произведения.

Кавер-версии популярных музыкальных произведений уже давно заняли высокий уровень в сердцах слушателей, что, конечно, не осталось без внимания со стороны телевидения. Уже много лет не теряют популярность телепередачи, участники которых заново исполняют известные произведения. Одним из таких ярких примеров можно считать шоу «Голос» на Первом канале. Однако даже такое популярное шоу не обошлось без скандала, который перерос в судебный спор.

Судебная практика. Исходя из материалов судебного дела № А40-14248/2016, которое рассматривалось в Арбитражном суде г. Москвы в январе 2016 г., ООО «Музыкальное право», которое является правообладателем исключительных прав на песню Виктора Цоя «Кукушка», подало иск к ОАО «Первый канал» о взыскании 300 000 руб. компенсации за незаконное использование песни в телепрограмме «Голос». Песню Виктора Цоя исполнял участник телепроекта Севак Ханагян. Арбитражный суд г. Москвы 17 июня 2016 г. отказал полностью в требованиях ООО «Музыкальное право», сославшись на то, что:

• к телепередачам, создаваемым СМИ, несмотря на то что они содержат признаки аудиовизуальных произведений (ст. 1263 ГК РФ), подлежат применению нормы об аудиовизуальных произведениях с учетом особенностей ст. 1329 ГК РФ, в соответствии с которой СМИ вправе самостоятельно определять содержание своих телепередач, в том числе и произведения, которые войдут в состав телепередачи, без необходимости получения каких-либо разрешений;

• ОАО «Первый канал» заключило договор с Российским авторским обществом (РАО), на основании которого ОАО «Первый канал» выплатило соответствующее вознаграждение в пользу правообладателя (п.3 ст. 1263 ГК РФ);

• само по себе включение в телепередачу музыкальных произведений является не самостоятельным способом использования, а лишь техническим процессом.

Девятый арбитражный апелляционный суд 30 августа 2016 г. данное решение полностью поддержал. Суд по интеллектуальным правам же, рассматривая дело как кассационная инстанция, нашел, что судами при вынесении решения не были всесторонне исследованы обстоятельства дела, в частности является ли телепередача «Голос» аудиовизуальным произведением и правомерно ли включено в его состав спорное музыкальное произведение. Суд по интеллектуальным правам также отметил ошибочность вывода о техническом характере процесса включения музыкального произведения в телепрограмму. Требования ООО «Музыкальное право» были удовлетворены в полном объеме, судом были сделаны три очень важных вывода:

1. В данном случае имела место именно переработка произведения Виктора Цоя «Кукушка» (т. е. создание нового произведения на основании имеющегося), а не иное исполнение вживую, отличающееся от оригинального.

2. Включение музыкального произведения в состав телепередачи не является исключительно техническим процессом, так как включение произведения в состав сложного объекта (телепередачи) при его создании предшествует последующему сообщению в эфир этой телепередачи: указанные этапы являются последовательными и представляют самостоятельные способы использования результатов интеллектуальной деятельности.

3. Вопрос о правомерности использования результата интеллектуальной деятельности, включенного в состав сложного объекта, если исключительные права на этот объект принадлежат другому лицу, должен быть урегулирован между создателем сложного объекта и правообладателем. ГК РФ не предусматривает для организаций по коллективному управлению авторскими правами возможности выдачи лицензии на право использования произведений таким способом, как включение их в состав сложного произведения48.

Таким образом, создавая кавер-версию, надо всегда четко разделять, будет ли артист перерабатывать исходное музыкальное произведение или планирует только исполнить уже существующее. Исходя из своих планов на популярный трек, следует получить соответствующие соглашения от правообладателей. Заручившись всеми законными основаниями на переработку и исполнение песни, артист получает все права на переработанную версию хита.

Технологические средства создания музыки. Известно, что композиторское творчество, звукозапись, а также музыкальное исполнение сегодня во многом задействуют так называемые электронные или виртуальные музыкальные инструменты, которые в отличие от традиционных инструментов не извлекают звук акустически, а генерируют его с помощью различных аудиосигналов. Гражданский кодекс РФ не выдвигает требований, чтобы музыкальные произведения были созданы, сыграны или записаны обязательно на акустических инструментах, поэтому объекты авторских и смежных прав, созданные с помощью электронных музыкальных инструментов, получают полную правовую охрану.

Множество существующих электронных музыкальных инструментов объединяет унифицированный формат передачи данных – MIDI («цифровой интерфейс музыкальных инструментов»). Фактически этот интерфейс в виде кода представляет собой объективную форму выражения музыкального произведения, которая ничем не отличается от нотной записи, так как содержащиеся в нем данные: высота, длительность звука, громкость, сила нажатия клавиш и другие звуковые параметры, позволяют воспроизводить записанное таким образом произведение49. Так, в одном деле суд определил MIDI-файлы как ноты, выраженные в электронной форме50.

В связи с этим передача и иное распространение MIDI-файлов должно осуществляться с соблюдением авторских прав, причем независимо от того, создал ли автор музыкальное произведение посредством MIDI-файла или созданное иным образом произведение было впоследствии перезаписано в формат MIDI. В свою очередь, воспроизведение MIDI-файла с помощью виртуального инструмента и использование созданной цифровой записи фактически представляет собой аранжировку закодированного в MIDI музыкального произведения, в связи с этим такие действия также необходимо осуществлять с разрешения автора исходного MIDI-файла, поскольку они являются переработкой его произведения.

Удобным образом записывать, редактировать или обрабатывать звук позволяют так называемые секвенсоры – аппараты или программы для записи музыки. На рынке весьма распространены такие программные секвенсоры, как Ableton Live, Logic Pro, Cockos Reaper, FL Studio. Работа в таких программах может предполагать как запись «живых» инструментов и преобразование аналогового звука в цифровой, так и создание MIDI-файлов. Во втором случае с точки зрения возникновения смежных прав имеет место особая ситуация – фонограмма, созданная посредством указания соответствующих параметров в формате MIDI, с точки зрения закона не будет являться записью исполнения (такие действия по своей природе являются техническими, даже если данные MIDI были записаны реальным исполнителем на MIDI-клавиатуре), в связи с чем упрощается последующее использование фонограммы, не обремененной смежными правами исполнителя.

Следует учитывать, что как электронные музыкальные инструменты, так и секвенсоры являются компьютерными программами, которые в ГК РФ регулируются в качестве программ для ЭВМ. Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ).

Таким образом, немаловажным аспектом современной музыкальной индустрии является соблюдение авторских прав на программное обеспечение, которое используется при создании музыки. Тем не менее следует оговориться, что создание произведения или фонограммы с помощью нелицензионного программного обеспечения не повлияет на правовую охрану впоследствии созданных объектов авторских и смежных прав, поскольку с точки зрения закона безразлично, какие средства использовались в ходе творчества, если его результат отвечает всем признакам охраноспособности.

С усложнением и большей компьютеризацией процесса создания музыки возрастает и роль звукорежиссеров, принимающих участие в ее записи, что порождает и различные правовые проблемы, связанные с их статусом. Гражданский кодекс РФ не упоминает звукорежиссера в качестве субъекта права, поэтому возможность возникновения у него авторских и смежных прав зависит от того, в чем заключалась его функция при создании произведения.

Достаточно распространена ситуация, при которой звукорежиссер может претендовать на то, чтобы стать соавтором музыкального произведения, даже если сам не имеет на это намерений. Так, в процессе работы со звукозаписью зачастую возникает необходимость внести изменения в уже готовую музыку. Такие изменения могут быть техническими, например удаление или корректировка вручную неудачных партий, и в таком случае о признании авторских прав звукорежиссера говорить не следует. Однако изменения могут носить творческий характер, когда, например, необходимо поменять аранжировку или даже изменить мелодию в произведении. В этом случае впоследствии в свет выходит результат работы как первоначального автора, так и звукорежиссера, поэтому они оба будут владеть авторскими правами. Однако зачастую у звукорежиссера нет никакого интереса становиться соавтором, и ему достаточно вознаграждения за свою работу.

Однако если говорить об основных функциях звукорежиссера: обработке звуковых компонентов, сведении и мастеринге аудиозаписи, несмотря на то что в результате соответствующей работы звукорежиссера музыкальное произведение может заметно преобразиться, авторские права в результате этой деятельности не возникают. Хотя в законе рассматривается обработка как способ создания производного охраняемого произведения (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), под обработкой музыки в словарях понимается всякое видоизменение нотного текста музыкального произведения, преследующее определенные цели, например приспособление произведения для исполнения любителями музыки, не обладающими хорошей техникой, для использования в учебно-педагогическои практике, для исполнения другим составом исполнителеи, модернизация произведения и т. п.51 Таким образом, обработкой будет признаваться изменение самой формы музыкального произведения, а не ее звучания. При микшировании же происходит работа с виртуальным звуковым пространством, в которое звукорежиссер помещает уже готовое музыкальное произведение52, а отсутствие изменения музыкального текста не может повлечь возникновение авторских прав.

С точки зрения смежных прав звукорежиссер может стать изготовителем фонограммы, однако лишь на общих основаниях, т. е. при условии, если он внесет тот или иной имущественный вклад в создание фонограммы53. Если же звукорежиссер работает по найму, то изготовителем фонограммы станет либо звукозаписывающая организация, в которой он работает, либо заказчик, оплативший создание фонограммы. При этом сведение и мастеринг с правовой точки зрения будут представлять собой переработку фонограммы, поэтому, например, на различные ремастеринги ранее записанных произведений будут возникать смежные права изготовителей переработанных фонограмм.

Семплы и ремиксы. Еще один популярный способ переработки музыкальных произведений, при котором исполнители часто допускают нарушение авторских прав – семплирование.

Семпл (от англ. sample – «отрывок, отрезок, элемент») – музыкальный элемент (вокальный или инструментальный отрывок, партия и т. д.), позаимствованный третьим лицом из оригинального авторского музыкального произведения, используемый этим лицом в новом произведении для определенных творческих целей.

Семплирование – заимствование фрагмента другого музыкального произведения, фактура которого не подвергается, как правило, значительным изменениям. Целью семплирования на практике является вычленение из оригинального произведения наиболее яркого, запоминающегося фрагмента с намерением его включения во вновь создаваемое произведение54.

Иными словами, исполнители используют самые известные строки из популярных произведений, добавляя их в свое произведение. Основное отличие кавера от семпла заключается в том, что при семплировании чаще всего заимствуется всего несколько строк, когда создание кавера обычно предполагает сохранение значительной части текста.

Однако это не единственная точка зрения: в юридической литературе встречается мнение, что от переработки произведения следует отличать заимствование фрагмента из него, и семплирование расценивается как разновидность цитирования55. Однако представляется спорным утверждение, что заимствование фрагмента из одного произведения в целях создания другого произведения (семплирование) является воспроизведением, а не переработкой произведения.

Для того чтобы семпл был признан цитированием и имел основания на свободное использование, необходимо соблюдение требований ст. 1274 ГК РФ: обязательное указание имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования; использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях; указание источника заимствования, а объем заимствования должен быть оправдан целью цитирования. Аналогичный вывод был сформулирован Верховным Судом РФ56. Иначе семплирование приобретает черты переработки, пусть и не целого, а части произведения, а значит, требует получения согласия на такой вид использования от правообладателя.

В числе известных примеров семплирования в российской музыкальной индустрии можно отметить трек Егора Крида, в припеве которого были использованы слова популярной в 80-х гг. прошлого века песни «Миллион алых роз» (слова А. Вознесенского, муз. Раймонда Паулса). Артист использовал слова другого произведения, при этом полностью изменив аранжировку, в результате текст и музыка созданного трека совершенно отличаются от оригинала песни «Миллион алых роз».

В песне Navai & Timati «Lambo Italiano» авторы и исполнители использовали строки из известного музыкального произведения Mambo Italiano. Это яркий пример не только семплирования, но и последующей переработки для адаптации в составе современного трека. Выражение Mambo Italiano было адаптировано под смысл нового трека и изменено на Lambo Italiano, так как в произведении была отсылка к марке автомобиля Lamborghini.

Таким образом, проблема допустимости семплирования с точки зрения охраны авторских прав связана с тем, что произведения, включающие семпл, являются производными, а создание производных произведений по общему правилу требует получения соответствующего разрешения правообладателя и выплаты ему вознаграждения57. Кроме того, использование семплов чревато также нарушением права автора на неприкосновенность произведения, не говоря уже о том, что извращение, искажение произведения вследствие семплирования может нарушить право чести, достоинства или деловой репутации создателя оригинального произведения (ст. 1266 ГК РФ).

Таким образом, вопрос использования аудиосемплов при создании музыкальных произведений и фонограмм является актуальным. Семплирование — достаточно выгодный инструмент, поскольку позволяет правообладателям обновить авторские права на старые и частично утратившие правовую охрану произведения, а также уменьшить финансовые расходы на звукозапись58.

Чтобы не нарушить авторские права при создании музыкальных произведений, в которые включены семплы, следует помнить, что ГК РФ распространяет авторские права на такие части произведений, которые признаются результатом творческого труда и отвечают требованиям об объективной форме выражения результата его интеллектуальной деятельности. Кроме того, как указывает Верховный Суд РФ, такая часть должна сохранять свою узнаваемость как часть конкретного произведения при его использовании отдельно от всего произведения (п. 81 постановления от 23.04.2019 № 10). Относительно музыкальных произведений, соответственно, в первую очередь следует обращать внимание не на длину заимствованного семпла, а на его сложность и оригинальность. Таким образом, семплы, состоящие из простейших и общераспространенных музыкальных фраз (например, последовательность базовых аккордов или секвенции), не будут подлежать правовой охране как объекты авторских прав, даже если они имеют весьма большую продолжительность.

Однако важно отметить, что, если при неавторизованном заимствовании семпла и можно избежать нарушения авторских прав, такие действия тем не менее практически гарантированно будут представлять собой нарушение смежных прав на фонограмму, если осуществлять их без разрешения изготовителя фонограммы. Стоит помнить, что, в отличие от авторского права, исключительное право изготовителя фонограммы дает ему возможность контролировать использование экземпляров фонограммы, на которых зафиксирована любая часть звуков, присутствующих в фонограмме. Фактически это означает, что длина произведения не учитывается применительно к охраноспособности части фонограммы59, и даже семпл одного-единственного звука может повлечь как нарушение исключительного права правообладателя фонограммы, так и права на защиту фонограммы от искажения при ее использовании.

Отдельно встает вопрос, можно ли взять семпл из чужой фонограммы и преобразовать его звуковые свойства таким образом, что восприятие семпла на слух заметно изменится (или вообще станет узнаваемым), и использовать его в таком виде при создании новой фонограммы. Здесь возникает риск, что такие действия будут расценены как переработка фонограммы, что также входит в исключительное право фонограммы (подп. 9 п. 2 ст. 1324 ГК РФ). Тем не менее стоит признать, что в российской судебной практике данный вопрос еще не исследовался, и предсказать, как суд расценит такие действия, достаточно сложно.

Если обратиться к зарубежному опыту, стоит привести судебное разбирательство между основателем немецкой музыкальной группы Kraftwerk Ральфом Хюттером и франкфуртским хип-хоп-продюсером Мозисом Пэлхемом, предметом которого являлось использование последним без разрешения cемпла из песни 1977 г. Metalon Metal в треке Nurmir 1997 г. поп-рэперши Сабрины Сетлур. После многолетних судебных процессов в Германии дело в 2019 г. дошло до Суда Европейского союза, который сформировал ряд основных принципов применения семплирования, ставших впоследствии обязательными на территории Европейского союза. Так, суд указал, что воспроизведение семпла исходной фонограммы, даже если этот семпл очень короткий, должно рассматриваться как частичное воспроизведение чужой фонограммы, что, следовательно, подпадает под исключительное право изготовителя фонограммы. Суд тем не менее оставил небольшое пространство для семплирования без разрешения в целях баланса между интересами изготовителей фонограмм и свободой творчества, разрешив изъятие звукового семпла из фонограммы с целью использования его в измененной форме, не узнаваемой на слух, в новом произведении60.

Заслуживает внимания также и судебная практика США, где использование чужих семплов может быть оправдано на основании так называемого принципа добросовестного использования. Так, в 2017 г. Федеральный окружной суд Южного округа Нью-Йорка оправдал использование хип-хоп-исполнителем Дрейком 35-секундного семпла в песне Pound Cake / Paris Morton Music 2 из длящейся одну минуту композиции Jimmy Smith Rap в жанре spoken word джазового музыканта Джимми Смита. Обоснование такого решения – Дрейку удалось придать заимствованному тексту новое значение: изменив слова: «Джаз – единственная настоящая музыка, которая будет длиться» на: «Только настоящая музыка будет длиться», Дрейк «превратил пренебрежительный комментарий Джимми Смита о неджазовой музыке в заявление о актуальности и силе „настоящей музыки“, независимо от жанра». Такое использование соответствует основной цели авторского права – продвижению и развитию науки и искусства61. В другом деле 2021 г., наоборот, Апелляционный суд девятого округа США признал неправомерным создание песни Shawty So Cold исполнителя GamalielT на основе восьми тактов из припева и четырех тактов из вступления песни Swing My Way, исполняемой дуэтом K. P. & Envyi. Суд отметил, что в Shawty не используются семплы, взятые из Swing, иным образом или для целей, отличных от тех, которые были заложены в исходном произведении, а также эти фрагменты не несут в себе никакой новой информации, эстетики, идей или смысла, тогда как манипуляции с изменением темпа и высотой тона являются обычной практикой в жанре хип-хопа62.

Как бы то ни было, при использовании чужих семплов для создания новых произведений следует всегда помнить о наличии авторских и смежных прав и по возможности получать соответствующие разрешения. Если получить согласие правообладателя музыкального произведения нет возможности, перед использованием целесообразно оценить семпл с точки зрения творческого характера содержащегося в нем музыкального текста, в частности его уникальности и оригинальности, для определения наличия правовой охраны, и в случае наличия такового воздержаться от его использования. Если отсутствует согласие изготовителя фонограммы, лучше при наличии возможности записать музыкальный фрагмент самостоятельно или ограничиться бесплатными семплами, доступными в библиотеках семплов или виртуальных инструментов.

Ремиксы (англ. Re-mix – повторное либо двойное смешивание) сохраняют лишь часть от оригинального текста, создаваясь путем «перемешивания» нескольких частей исходной композиции, наложения на нее различных звуков, семплов, спецэффектов, изменения темпа, тональности и т. п. Ремиксы нередко дают вторую жизнь хитам, популярность которых снижается – старые композиции выходят в новом формате (стиле) и вновь завоевывают популярность. Относительно произведений классики нельзя сказать, что их популярность в первозданном варианте снижается, однако стоит подчеркнуть, что изменение музыкального стиля влечет за собой приобщение новой аудитории слушателей63.

С точки зрения российского законодательства ремикс является вариантом переработки музыкального произведения. Разница заключается в том, что при создании ремикса чаще всего затрагиваются все составляющие произведения: музыка, текст, исполнение, фонограмма. Основное значение в создании ремикса имеет создание новой аранжировки уже известного произведения.

С появлением специальных музыкальных проигрывателей появилась возможность непосредственно влиять на звучание исполняемых произведений. Однако изменение темпа и продолжительности произведения, наложение шумовых эффектов, существенно изменяющих форму произведения, одновременное проигрывание двух различных произведений при переходе из одного в другое может быть расценено как нарушение личных неимущественных прав авторов на неприкосновенность произведения64.

Музыкальные произведения в сети Интернет. Авторские и смежные права распространяются на нематериальные объекты, и одна из неотъемлемых проблем, которая сопровождает такие объекты – очень трудно контролировать их нелегальное распространение. Эта проблема весьма усугубилась с распространением и увеличением скорости сети Интернет. Один человек может на законных основаниях получить запись музыкального произведения, и путем нехитрых действий эта запись уже нелегально доступна для скачивания миллионам пользователям онлайн.

Данная проблема долгое время оставалась неурегулированной в российском правовом поле, и решить ее были призваны ряд поправок в Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и Гражданский кодекс РФ. Так, правообладатели получили возможность при обнаружении незаконного распространения принадлежащих им объектов авторских и смежных прав подавать заявления в Роскомнадзор о принятии мер по ограничению доступа к сайтам, их распространяющим, и по таким заявлениям в случае непринятия мер по удалению владельцем сайта указанного контента этот сайт блокировался.

Другой важной поправкой являлось введение понятия информационного посредника, которое объединяет лиц, осуществляющих передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет, лиц, предоставляющих возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения, с использованием информационно-телекоммуникационной сети, и лиц, предоставляющих возможность доступа к материалу в этой сети (п. 1 ст. 1253.1 ГК РФ). Фактически это хостинг-провайдеры, интернет-провайдеры и администраторы сайтов (владельцы домена), которым законодатель вменил в обязанность следить за правомерностью контента, который распространяется на веб-сайтах, определив, что они несут ответственность за нарушение авторских и смежных прав на общих основаниях с определенными особенностями.

Информационный посредник не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, только, если он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным. Информационный посредник, осуществляющий передачу материала, в том числе не должен являться инициатором этой передачи и определять получателя указанного материала, а также он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала. Информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала, в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав должен своевременно принять необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав (п. 2, 3 ст. 1253.1 ГК РФ).

Такое законодательное регулирование, конечно, не предотвратило полностью незаконное распространение музыкального контента: до сих пор существует большое количество информационных ресурсов, которые позволяют скачивать музыку без контроля правообладателей (например, веб-сайты, использующие программы-клиенты для обмена файлами по протоколу Bit Torrent), блокировка таких сайтов приводит зачастую только к появлению новых сайтов со схожим интерфейсом.

Тем не менее современные тенденции прослушивания музыки в сети Интернет показывают, что «пиратские прослушивания» постепенно уходят в прошлое: по данным исследования Ad Index в январе-феврале 2022 г. ресурсы, предлагающие незаконный аудиоконтент, использовали всего 6,2% россиян, хотя количество таких пользователей выросло до 10% после блокировки иностранных сервисов65. Тем не менее, как показал опрос, проведенный Институтом исследовании культуры НИУ ВШЭ, подавляющее большинство, 85% пользователей, слушает музыку в сети Интернет, не загружая файлы в постоянную память своих гаджетов и компьютеров66, что позволяют делать так называемые стриминговые сервисы – интернет-платформы, осуществляющие потоковую передачу данных онлайн.

В России известны такие стриминговые сервисы, как «Яндекс Музыка», «VK Музыка», «Звук». Риски привлечения данных сервисов к ответственности в качестве информационных посредников повлияли на их политику, в связи с чем они стали пресекать на принадлежащих им информационных ресурсах незаконное размещение музыкальных произведений, а также предлагать правообладателям различные средства защиты авторских и смежных прав.

Так, например, согласно Условиям использования сервиса «Яндекс Музыки», сервис предоставляет авторизованному Пользователю функциональную возможность размещения фонограмм на Сервисе («Пользовательские материалы») как для собственного использования (прослушивания), так и с возможностью использования (прослушивания) другими Пользователями Сервиса, а также функциональную возможность редактировать и удалять размещенные им Пользовательские материалы. Пользователь понимает и соглашается с тем, что Пользовательские материалы не должны нарушать авторские права и/или иные интеллектуальные права, принадлежащие третьим лицам. Пользователь самостоятельно и за свой счет обязуется урегулировать все претензии третьих лиц, связанные с размещением (редактированием) им Пользовательских материалов. Также правила сервиса предлагают для обращений правообладателей в связи с предполагаемым нарушением авторских прав и/или смежных прав использовать специальную форму, а также инструкции и указания Сервиса67.

Среди современных способов защиты авторских прав на музыкальные произведения и фонограммы в сети Интернет можно выделить технологию цифрового отпечатка, которая позволяет распознавать аудиофайлы путем анализа их спектрограммы и сопоставлять их с теми фонограммами, которые имеются в базе данных68.

Такая технология уже давно используется для идентификации музыкальных произведений в приложении Shazam компании Shazam Entertainment. Стоит отметить, что при рассмотрении в судах дел о нарушении авторских и смежных прав нередко факт незаконного использования фонограммы (например, при ее публичном исполнении) доказывается с помощью распознавания этой фонограммы приложением Shazam, которая указывает ее действительных правообладателей и авторов (исполнителей, изготовителей фонограмм). Такая практика была признана обоснованной президиумом Суда по интеллектуальным правам, который указал, что «суды могут устанавливать название использованной фонограммы и имя исполнителя на основании результатов идентификации фонограммы с помощью программы Shazam, если они не опровергнуты ответчиком»69.

Эта технология также применяется в системе Content ID, разработанной компанией Google Inc. для видеохостинга YouTube. Используя базу аудио- и визуальных файлов, которые предоставили правообладатели, система Content ID сканирует видео на наличие контента, защищенного авторским правом. Это делается автоматически для всех видео, загружаемых на YouTube. Если система Content ID находит совпадение, то в отношении видео создается заявка, и к нему применяется политика правообладателя. Он может:

1) заблокировать это видео;

2) монетизировать видео, разрешив показывать в нем рекламу. В некоторых случаях доход будет делиться между правообладателем и пользователем, загрузившим видео;

3) отслеживать статистику просмотров видео70.

Социальная сеть «Инстаграм»71 имеет схожую автоматизированную систему, которая обычно обнаруживает защищенный авторским правом контент. Сервис отправляет пользователям всплывающее уведомление, которое дает им время либо прекратить использование трека, либо изменить его в своих постах72. При этом в ряде случаев позволяется использовать защищенную авторским правом музыку. Например, некоммерческим аккаунтам при публикации короткого видео около 15 секунд в жанре рилс можно воспользоваться функцией добавления аудиодорожки из предлагаемой библиотеки музыкальных композиций. При публикации видео оно будет сопровождено пометкой об авторе и названии произведения, т. е. оформлено как своего рода цитата. Стоит отметить, что вне данного сервиса такое использование музыкальных произведений, с точки зрения ГК РФ, вряд ли будет оправданным, поскольку цитирование допускается только в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, а также в целях раскрытия творческого замысла автора (подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ). Таким образом, социальная сеть предлагает пользователям более свободный порядок использования музыкальных произведений и фонограмм, с чем соглашаются правообладатели при даче разрешения на распространение принадлежащих им объектов авторских и смежных прав.

Музыка и искусственный интеллект. В последнее время достаточно большое распространение получает применение искусственного интеллекта в различных отраслях науки и культуры. Мировой рынок искусства и развлечений заполонила деятельность генеративного искусственного интеллекта (далее – ИИ), так называемых нейросетей, которые с помощью машинного обучения генерируют произведения без непосредственного творческого участия человека.

Данный тренд не обошел и музыкальный рынок: сегодня существует большое количество программ и информационных ресурсов, которые позволяют любому лицу, даже не обладающему музыкальным образованием, создать музыку, которая вполне может иметь коммерческую ценность.

Очевидно, что такое развитие ИИ не может остаться без законодательного регулирования. В настоящее время во многих странах принимаются соответствующие попытки, и Россия не является здесь исключением. Так, в связи с ускоренным развитием технологий машинного обучения был издан Указ Президента РФ от 10.10.2019 № 490 «О развитии искусственного интеллекта в Российской Федерации» (вместе с «Национальной стратегией развития искусственного интеллекта на период до 2030 года»), где была предпринята попытка дать определение ИИ. По тексту указа, «искусственный интеллект – это комплекс технологических решений, позволяющий имитировать когнитивные функции человека (включая самообучение и поиск решений без заранее заданного алгоритма) и получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые как минимум с результатами интеллектуальной деятельности человека». Однако, это определение носит прикладной характер, и сам указ только очерчивает будущее регулирование искусственного интеллекта. На основании данного указа распоряжением Правительства РФ от 19.08.2020 № 2129-р была утверждена Концепция развития регулирования отношений в сфере технологий искусственного интеллекта и робототехники до 2024 г., которая ставит задачи по выработке такого режима правовой охраны, который бы стимулировал разработку и внедрение систем ИИ, а также формирование национальной системы стандартизации и оценки соответствия в области технологий ИИ и робототехники на основе человеко-ориентированного подхода.

Пока что за пределы постановки целей и задач правовое регулирование ИИ в России не продвинулось, однако правовые проблемы, с ним связанные, возникают уже сегодня. Так, феномен «творчества» генеративного ИИ порождает ряд вопросов, касающихся авторского права, которые на текущий день еще не имеют четких ответов. К одному из них относится вопрос, за кем может быть признано авторство таких произведений.

При ответе на этот вопрос можно отметить несколько основных точек зрения на то, за кем должны быть закреплены права на результаты деятельности ИИ73:

1) авторские права необходимо закрепить за ИИ как особым субъектом права;

2) авторские права должны принадлежать пользователю, который ввел запрос, поскольку именно это лицо своими действиями создало произведение, а ИИ для него является инструментом;

3) авторские права должны принадлежать операторам ИИ (в это понятие можно включить как правообладателей соответствующих программ или баз данных, так и владельцев веб-сайтов и интерфейсов, на которых размещены нейросети), которых необходимо стимулировать за создание возможности генерации такого контента;

4) авторские права должны признаваться бесхозными и по факту создания передаваться в общественное достояние.

Если произведения, созданные генеративным ИИ, обладают достаточной степенью творчества и даже оригинальностью, которая позволяет коммерциализировать эти продукты, напрашивается вопрос, можно ли ИИ признать полноценным автором. Законодательство об авторском праве отвечает на данный вопрос отрицательно и достаточно категорично. Автором произведения может быть признан только гражданин, а объектом авторского права может быть только такое произведение, которое создано творческим трудом автора (человека). Поскольку новые объекты, созданные искусственным интеллектом, возникают в результате генерации информации, которая, по сути, подменяет (имитирует) творческий характер их создания, их нельзя признать объектами авторского права. Соответственно, текущая система регулирования авторского права отрицает возможность создания генеративным ИИ произведений, в том числе и музыкальных произведений. Вряд ли можно представить, что в обозримом будущем данная ситуация сильно поменяется: введение ИИ как нового субъекта права означает радикальное изменение основных положений авторского права.

Рассматривая в качестве потенциальных субъектов операторов ИИ или пользователей, следует подробнее рассмотреть, каким образом происходит создание генеративных музыкальных произведений. Соответствующие нейросети от разных разработчиков предлагают примерно схожий интерфейс. Первоначально пользователю предлагается ввести текстовый запрос – так называемый промпт, описывающий настроение, жанр, стиль, аранжировку и иные характеристики произведения, причем у пользователя обычно нет возможности задать непосредственно нотную последовательность или иным образом применить композиторские навыки. Полученный от пользователя «промпт» нейросеть обрабатывает и с помощью машинного обучения на других музыкальных композициях генерирует тот или иной музыкальный отрывок, который получается путем «предугадывания» нейросетью наиболее ожидаемого или характерного мелодического или гармонического рисунка. Впоследствии к получившемуся музыкальному отрывку пользователь может добавить новый отрывок или даже путем тех же запросов сделать новую аранжировку отрывка или ремикс, и нейросеть будет добавлять или изменять музыкальный текст уже с учетом ранее сгенерированной информации. Таким образом, чередуя различные запросы, отметая неудачные результаты генераций, можно получить законченное музыкальное произведение для своих нужд.

В этом разрезе говорить о том, что авторские права может приобрести разработчик или оператор генеративного ИИ, не приходится. Владелец программы или веб-сайта обеспечивает исключительно организационное и техническое обеспечение создания сгенерированной ИИ музыки в отсутствие прямого отношения к созданию конкретного произведения. Между тем закон однозначно указывает, что не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь (абз. 2 п. 1 ст. 1228 ГК РФ). Таким образом, без личного творческого участия невозможно признание авторства. Учитывая, что авторство подразумевает приобретение и личных неимущественных прав в отношении созданного произведения, невозможно возникновение таких прав в отношении объектов – сгенерированных музыкальных произведений, о существовании которых автор, например разработчик программы, скорее всего, не догадывается.

Нет оснований говорить и о том, что пользователь, пишущий соответствующий «промпт» для нейросети, может приобрести авторские права. Формирование пожеланий и общего направления конечного продукта нельзя признать творческим трудом по его созданию, в таком случае деятельность пользователя больше сродни функции продюсера, обладающего общим видением нужной музыки, но эти запросы могут быть реализованы только непосредственным композитором и исполнителем. Поскольку такой продюсер автором музыкального произведения не признается, нет оснований другим образом оценивать деятельность пользователя нейросети. Указанное не отменяет возможность творческого характера деятельности последних (уже существует профессия так называемых «промпт-разработчиков» – лиц, специализирующихся на создании наиболее эффективных запросов для нейросетей), и если запрос пользователя соответствует установленным законом требованиям охраноспособности, этот запрос может приобрести правовую охрану как литературное произведение, что, однако, не позволяет распространить авторское право на сгенерированную на основании такого запроса музыку.

Зарубежный опыт, однако, показывает, что пользователь может претендовать на авторские права. Так, Пекинский суд по вопросам Интернета признал сгенерированную ИИ картинку объектом авторского права, а пользователя, который ввел «промпт», соответственно, ее автором. По мнению суда, картинка является произведением искусства, потому что автор много раз менял «промпт», подбирая нужные параметры, чтобы картинка отражала его «эстетический выбор и персональные суждения»74.

Получается, что, если нет субъекта, которого можно признать автором в связи с созданием генеративным ИИ произведения, на такие произведения не будут распространяться нормы авторского права, т. е. не возникают исключительные и личные неимущественные права на произведения. Таким образом, по общему правилу созданные генеративным ИИ произведения могут распространяться любым лицом, имеющим к ним доступ любым непротиворечащим закону способом.

Не следует при этом однозначно утверждать, что если музыкальное произведение было создано нейросетью, то нет никаких возможностей осуществлять его правовую охрану. Так, использовать технологии генеративного ИИ можно в совокупности с самостоятельным творчеством, и многие сервисы позволяют при генерации использовать уже готовые, в том числе собственные композиции. Созданные в результате такого «симбиоза» произведения как конечный продукт будут принадлежать конкретному автору, даже несмотря на то, что творческий труд применялся в отношении музыки частично (например, таким же образом охраняются музыкальные произведения, которые включают в себя музыкальные отрывки из неохраняемых произведений: народного творчества или произведений классической музыки с истекшим сроком правовой охраны). Приобрести авторские права на такое произведение может даже лицо, не обладающее музыкальным образованием: различные интерфейсы нейросетей позволяют при генерации музыки добавлять собственный текст песни, а поскольку музыкальное произведение с текстом охраняется как единое произведение, автор текста песни в такой ситуации является автором музыкального произведения в целом. Однако необходимо оговориться, что в обоих случаях авторские права будут несколько «усеченными». Если другое лицо будет использовать именно часть музыки, которая была сгенерирована ИИ, такое заимствование невозможно будет запретить.

Стоит также помнить, что любое музыкальное произведение, созданное нейросетью, на практике всегда будет представлять собой фонограмму. Поэтому пользователь, особенно в случае, если он заплатил за доступ к нейросети, может быть признан изготовителем фонограммы, обладающим на нее полноценными смежными правами.

Другим важным вопросом является в целом правомерность использования сгенерированных ИИ музыкальных произведений. Дело в том, что для создания наиболее успешной генерации нейросеть «обучают» с помощью охраняемых музыкальных произведений, при этом правообладателей о том, что их произведения будут использоваться таким образом, никто не спрашивает. С этим связано желание множества деятелей искусства запретить полностью технологию генеративного ИИ, поскольку она непосредственно связана с нарушением авторских прав, а в конечном итоге возникает конкуренция между произведениями, созданными ИИ, и произведениями «традиционными». Так, в 2024 г. более 200 известных музыкантов подписали открытое письмо к разработчикам ИИ и стриминговым сервисам о том, чтобы запретить использовать данные технологии при создании музыки75, а крупнейшие музыкальные издательства подали отдельные иски о нарушении авторских прав против таких сервисов генеративной музыки, как Suno и Udio. По их мнению, продукция этих нейросетей была создана с использованием «нелицензионного копирования звукозаписей в больших объемах»76.

С одной стороны, обучение нейросети действительно должно происходить с соблюдением авторских прав. Необходимо иметь в виду, что машинное обучение генеративного искусственного интеллекта основано на анализе большого количества музыкальных композиций, содержащихся в определенной базе данных – представленной в объективной форме совокупности самостоятельных материалов (в данном случае отдельных музыкальных произведений), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы были найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). База данных признается составным произведением, и авторские права на составные произведения осуществляются при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания составного произведения (пп. 2, 3 ст. 1260 ГК РФ). Таким образом, для того, чтобы можно было правомерно включить произведения в базу данных, необходимо получить соответствующее согласие авторов этих произведений.

Проблема состоит в том, что базы данных, которые используются для обучения нейросетей, не обязательно являются общедоступными, поскольку используются для определенной прикладной задачи, в конечном итоге определить, из какого источника нейросеть взяла информацию и какую конкретно музыку она использовала, не представляется возможным. Соответственно, механизмов контроля за использованием тех или иных произведений для машинного обучения попросту не существует.

С другой стороны, сама по себе генерация музыкального произведения, которой предшествовало «обучение» нейросети на охраняемых авторским правом композициях, вряд ли может быть признана незаконной. Для того чтобы такие действия можно было бы запретить, их необходимо признать использованием произведения в том смысле, в котором это понятие понимается в законе (ст. 1270 ГК РФ). Перечень способов использования является неисчерпывающим, и вполне можно представить, что в будущем судебная практика может прийти к такому запрету. Однако стоит учитывать, что технология, благодаря которой генерируются произведения, если упростить, весьма похожа на творческий процесс создания музыки человеком, где наслушанность, которая заключается в предварительном прослушивании и изучении предыдущих произведений, играет не последнюю роль, кроме того, многие композиторы и звукорежиссеры специально используют «референс-треки», чтобы их музыка была максимально похожа на уже существующие произведения. Такая практика никогда не была запрещена законом — и не может быть запрещена, поскольку развитие любого искусства построено в той или иной степени на предыдущем опыте. Если схожие по своей сути процессы осуществляются не человеком, а машиной, вряд ли с точки зрения закона к ним следует относиться по-другому.

Таким образом, пока что генеративные музыкальные произведения остаются вне контроля авторского права, и соблюдение прав правообладателей находится в руках самих операторов ИИ. Стоит отметить, что, понимая претензии правообладателей, разработчики стараются ответственно подходить к авторским правам и пытаются свести к минимуму возможность претензий третьих лиц. Так, например, нейросеть Udio запрещает при генерации музыки копирование стиля известного исполнителя и при введении соответствующего «промпта» заменяет его на нейтральный, а сервис Mubert вообще запрещает регистрировать созданные нейросетью произведения в системе Content ID или распространять их через стриминговые сервисы77.

Вопросы для самоконтроля

1. Что представляет собой переработка музыкальных произведений?

2. Каким будет правовой режим кавера?

3. Как влияет использование технологий в творческом процессе на возникновение авторских и смежных прав?

4. Каким будет правовой режим семплов и ремиксов?

5. Какие возникают проблемы при правовой охране произведений в сети Интернет?

Раздел 2. УПРАВЛЕНИЕ И РАСПОРЯЖЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫМИ ПРАВАМИ В МУЗЫКАЛЬНОЙ ИНДУСТРИИ

§ 1. Организации коллективного управления авторскими и смежными правами

§ 2. Договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры

§ 3. Специальные договоры

§ 4. Договорные отношения с концертными площадками и организаторами проектов

§ 1. Организации коллективного управления авторскими и смежными правами

В условиях развития современных технологий коллективное управление авторскими и смежными правами становится одним из наиболее важных способов их реализации, в ряде случаев оказывается одним из основных средств обеспечения законного использования произведений и объектов смежных прав. Вопросам коллективного управления уделяется значительное внимание как на международном, так и на национальном уровне.

Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и ЮНЕСКО неоднократно отмечали важность развития коллективного управления как наиболее приемлемого пути, позволяющего избегать ограничений авторских и смежных прав при обеспечении законных возможностей массового использования охраняемых такими правами объектов в новых высокотехнологичных сферах. Значительное место вопросы коллективного управления авторскими и смежными правами занимают в принимаемых в последнее десятилетие Директивах Европейского сообщества.

С момента зарождения авторского права сущность имущественных прав на произведение чаще всего понималась как обязанность лица, использующего произведение, получать от автора или иного правообладателя специальное разрешение на соответствующий вид использования произведения, т. е. вступать в договорные отношения с правообладателем. Во многом аналогичные правовые конструкции постепенно были установлены в отношении имущественных прав исполнителей, производителей фонограмм, телевизионных и радиовещательных организаций. Такой «разрешительно-договорный» подход постепенно был закреплен в законодательствах всех цивилизованных стран.

Однако по мере появления новых способов использования произведений и объектов смежных прав стали все отчетливее проявляться противоречия между появляющимися новыми техническими возможностями, позволяющими осуществлять массовое и сравнительно недорогое приобщение членов общества к культурным ценностям, и трудностями обеспечения надлежащей «юридической чистоты» при новых способах использования произведений, исполнений, фонограмм.

История обществ по коллективному управлению правами. Развитие в XVIII–XIX вв. авторского права, появление книгопечатания, появление первых законодательных актов, направленных на охрану прав авторов, издателей, остро высветило проблему по контролю за использованием прав писателей, композиторов, авторов драматургических произведений и сбору справедливого вознаграждения. Появилась острая необходимость поиска эффективных методов охраны и защиты авторов и правообладателей. Именно в XIX в. коллективное управление исторически заявило о себе, в первую очередь в сфере музыкальных произведений, авторы которых явно были не в состоянии индивидуально контролировать их использование. Прообразом современных обществ по коллективному управлению правами стали первые авторские общества, боровшиеся за признание прав авторов на их произведения, которые появились во Франции. Возникновение таких организаций, создаваемых для осуществления и защиты интеллектуальных прав, связано с созданием в XVIII в. профессиональных союзов. Во Франции в 1777 г. по инициативе известного драматурга Пьера Бомарше создается «Бюро правовой защиты драматургов», которое было призвано облегчить авторам пьес сбор денежного вознаграждения и общение с антрепренерами театров.

Именно Пьеру Бомарше во многом обязаны авторы созданию системы коллективного управления правами, именно он бросил юридический вызов театрам, избегающим признания и соблюдения имущественных и моральных прав авторов. Исторически 1777 г. мы считаем возникновением эры коллективного управления правами. В тот период судебные споры в французских судах завершились в пользу авторов, что фактически, как сказано выше, привело к созданию «Бюро правовой защиты драматургов», которое в последующем было преобразовано в Общество драматических авторов и композиторов (SACD) – первое общество, занимающееся коллективным управлением авторских прав. В течение нескольких лет формируется эффективная система получения гонораров, а Общество становится прообразом современных авторских обществ. В настоящее время SADC является одной из ведущих и авторитетных организаций по коллективному управлению. Общество насчитывает более 50 тыс. участников, причем ими являются не только авторы, но и их наследники. SACD объединяет одновременно функции творческого союза, организации по защите прав авторов и функции лоббистского органа, влияющего на правительственные решения в области культуры. В ряде стран (Канада, Бельгия) действуют филиалы этого общества.

В 1791 г. французское правительство принимает нормативный акт, в котором признает принципы авторского права и предоставляет драматургам исключительные права на театральные постановки своих произведений.

Развитие системы коллективного управления подхватывают и ведущие писатели Франции. В области литературы Оноре де Бальзак, Александр Дюма, Виктор Гюго и другие французские писатели переняли эстафету и создали Общество литераторов (SGDL). Генеральная ассамблея данного общества была впервые созвана в конце 1837 г.78

Однако события (данную историю вы найдете во многих трудах ученых, исследующих феномен коллективного правления), которые должны были привести к установлению коллективного управления в полном смысле этого слова, начались лишь в 1847 г., когда два композитора, Поль Энрион и Виктор Паризо, и писатель Эрнест Бурже при поддержке своего издателя возбудили дело против кабаре Les Ambassadeurs на Елисейских Полях в Париже. На их взгляд, существовало явное противоречие в том, что они платили за свое место и за обед в «Лэ Амбассадор», тогда как никто не намеревался платить им за их произведения, исполнявшиеся оркестром в данном кабаре. Они приняли смелое и справедливое решение оставлять счета неоплаченными до тех пор, пока они сами не получат вознаграждения. Авторы выиграли дело, и владелец «Лэ Амбассадор» был вынужден выложить кругленькую сумму в счет выплаты авторских прав. Это судебное решение открыло новые горизонты для композиторов и авторов текстов недраматических музыкальных произведений. Однако иллюзий по поводу их самостоятельного управления признанными правами никто не питал. Осмысление данного факта привело к созданию в 1850 г. общества по сбору, которому в дальнейшем пришло на смену Общество авторов, композиторов и музыкальных издателей (SACEM), существующее и по сей день.

В конце XIX и на протяжении первых десятилетий XX в. подобные организации («общества по правам на исполнение») зародились практически во всех европейских странах и в ряде некоторых других. Вскоре между ними установилось сотрудничество, так как общества в полной мере осознали необходимость создания международной организации для координирования их деятельности и установления более эффективной охраны авторских прав во всем мире. В июне 1926 г. 18 обществ основали Международную конфедерацию авторских и композиторских обществ (CISAC). С момента ее создания количество членов постоянно растет. Сегодня, помимо традиционных обществ, в CISAC входят общества, занимающиеся другими видами произведений (такими как произведения изящных искусств и аудиовизуальные произведения).

Формирование авторских обществ в России началось еще в 70-е гг. XIX в. Первыми для защиты своих прав объединились драматурги, учредившие по инициативе знаменитого драматурга Александра Николаевича Островского в 1870 г. Собрание русских драматических писателей79.

В 1874 г. на его основе было создано Общество русских драматических писателей, учредителями которого стал 81 российский литератор, в числе которых были Иван Сергеевич Тургенев, Алексей Константинович Толстой, Николай Семенович Лесков и многие другие отечественные «властители дум».

Об авторитете и влиянии этого общества свидетельствует тот факт, что уже через полгода после его создания было получено письмо от старейшего в Европе и в мире французского Общества драматических писателей и композиторов (САКД) с предложением заключить Конвенцию о переводах, которая положила начало международным контактам Российской империи в области авторского права.

В том же 1875 г. к обществу присоединились композиторы во главе с Николаем Андреевичем Римским-Корсаковым, в результате чего оно было переименовано в Общество русских драматических писателей и композиторов и стало первым российским универсальным авторско-правовым обществом, управляющим правами авторов на коллективной основе.

Значительный вклад в фундамент отечественной системы коллективного управления внес известный российский юрист Федор Никифорович Плевако, который с 1887 г. возглавлял юридическую службу общества.

За свою долголетнюю историю российская система коллективного управления авторскими правами развивалась довольно сложными путями, составляющие ее общества неоднократно преобразовывались.

Так, в 1904 г. из-за внутренних противоречий произошел раскол единого ранее общества на Московское общество драматических писателей и композиторов (МОДПИК) и Драматический союз – общество драматических и музыкальных писателей и композиторов (ДРАМСОЮЗ) с центром в Санкт-Петербурге. И только в 1930 г. эти общества вновь объединились во Всероссийское общество драматургов и композиторов.

В 1930-е гг. в СССР были образованы творческие союзы, которые создавали свои собственные управления по охране авторских прав.

Определенный этап в развитии системы реализации авторских прав в нашей стране был связан с созданием и деятельностью ВУОАП (Всесоюзного управления по охране авторских прав) – учреждения, охраняющего права «авторов при издании, публичном исполнении, механической записи и всяком ином виде использования литературных, драматических и музыкальных произведений...» (ст. 1 Положения об Управлении, утв. приказом Комитета по делам искусств при Совете Министров СССР от 16.02.1945). Данное учреждение первоначально возникло еще в 1933 г., действовало в пределах РСФСР и состояло в ведении автономной секции драматургов, а затем – правления Союза советских писателей. В 1938 г. оно было преобразовано во всесоюзное управление.

В круг деятельности ВУОАП входило:

1) взимание через своих уполномоченных на местах авторского гонорара за публичное исполнение всех видов драматических, музыкальных и других произведений;

2) выдача взимаемых сумм писателям и композиторам;

3) оказание авторам юридической помощи в вопросах авторского права.

При ВУОАП существовал отдел распространения, занимавшийся изданием драматических произведений советских авторов. В столицах союзных республик существовали республиканские, а в других крупных пунктах – краевые и областные отделения, подчиняющиеся ВУОАП80.

После присоединения СССР в 1973 г. к Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве в редакции 1952 г. было создано Всесоюзное агентство по авторским правам (ВААП), учредителями которого стали все существовавшие тогда творческие союзы и ряд организаций, использующих авторские произведения. Появление ВААП снова привело к централизации деятельности во всех сферах авторского права, в которых тогда были применимы принципы коллективного управления.

ВААП стало весьма авторитетной «государственно-общественной» авторско-правовой организацией.

В 1991 г. ВААП было преобразовано в Государственное агентство по авторским и смежным правам (ГААСП), а в 1992 г. появилось Российское агентство интеллектуальной собственности (РАИС).

Вступивший в силу 03.08.1993 Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» предусматривал необходимость создания негосударственных некоммерческих организаций для осуществления деятельности по управлению авторскими правами на коллективной основе. Именно по такому пути пошло дальнейшее развитие российской системы коллективного управления имущественными авторскими и смежными правами.

Президент Российской Федерации своим Указом от 07.10.1993 № 1607 «О государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав» ликвидировал РАИС.

В настоящее время существует несколько российских организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами.

Первой из таких организаций стало Российское авторское общество (РАО), зарегистрированное в том же 1993 г. в качестве общественной организации.

РАО – старейшее и крупнейшее авторское общество России, осуществляющее коллективное управление правами авторов при использовании произведений на телевидении, радио, в театрах, на концертных площадках и в иных случаях коллективного управления такими правами, когда их практическое осуществление в индивидуальном порядке затруднительно.

Большинство общероссийских организаций, управляющих авторскими и (или) смежными правами на коллективной основе, созданы в форме некоммерческих партнерств, что способствует активному приему в их ряды не только физических, но и юридических лиц.

С принятием четвертой части Кодекса сферы, в которых в Российской Федерации допускается применение системы «расширенного коллективного управления», претерпели значительное сокращение.

В п. 1 ст. 1244 ГК РФ перечислено шесть сфер коллективного управления, в которых получившие государственную аккредитацию организации по управлению правами на коллективной основе могут осуществлять такое управление в интересах всех правообладателей, даже при отсутствии договоров с ними, причем собственно об управлении правами, подразумевающем выдачу каких-либо разрешений, речь идет только в одном-единственном случае (подп. 1 п. 1), а в остальных говорится об «осуществлении прав на получение вознаграждения» для случаев, в которых ГК РФ допускает использование произведений и объектов смежных прав без согласия правообладателей.

Организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в следующих сферах коллективного управления (п. 1 ст. 1244 ГК РФ):

1) управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подп. 6–8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ);

2) осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения (п. 3 ст. 1263 ГК РФ);

3) управление правом следования в отношении произведения изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (ст. 1293 ГК РФ);

4) осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245 ГК РФ);

5) осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (ст. 1326 ГК РФ);

6) осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (ст. 1326 ГК РФ).

Как видно из приведенного перечня, в него оказались включены прежде всего случаи, связанные с массовым использованием музыкальных произведений и фонограмм (подп. 1, 2, 5, 6) на радио, телевидении и «в местах, открытых для свободного посещения, или в местах, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи» (ст. 1270 ГК РФ).

Подпунктами 3 и 4 п. 1 предусмотрена также возможность сбора в интересах всех правообладателей вознаграждения в случае публичной перепродажи оригиналов произведений изобразительного искусства и авторских рукописей в целях реализации так называемого права следования (ст. 1293 ГК РФ) и сбор на коллективной основе вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245 ГК РФ).

Для того чтобы иметь возможность представлять всех правообладателей в отношениях с пользователями, организация по управлению правами на коллективной основе должна получить государственную аккредитацию.

Порядок осуществления государственной аккредитации таких организаций определяется Правительством Российской Федерации. Кодекс ограничивается только указаниями на то, что такая аккредитация:

1) должна проводиться на основе принципов открытости процедуры, с учетом мнения заинтересованных лиц, в том числе правообладателей;

2) в каждой сфере государственную аккредитацию может получить только одна организация по управлению правами на коллективной основе, что не препятствует получению такой организацией государственной аккредитации также в отношении сразу нескольких сфер коллективного управления.

В п. 3 ст. 1244 ГК РФ закрепляется возможность для аккредитованной организации осуществлять в соответствующей сфере «расширенное коллективное управление»: после получения государственной аккредитации организация вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, осуществлять в определенной при аккредитации сфере управление правами и сбор вознаграждения также для всех остальных правообладателей, несмотря на отсутствие каких-либо договорных отношений с ними.

Любые другие организации по управлению правами на коллективной основе также вправе осуществлять коллективное управление в той же сфере, но обязаны представлять при этом интересы только тех правообладателей, которые специально предоставили им полномочия.

Положение о возможности представительства аккредитованной организацией интересов любых правообладателей дополняется установлением возможности для заинтересованных правообладателей отказаться от услуг такой организации (п. 4 ст. 1244 ГК РФ).

В отличие от соответствующих положений п. 2 ст. 47 утратившего силу «Закона об авторских и смежных правах» действующий ГК РФ подробно регламентирует порядок осуществления такого отказа, устанавливая, в частности, что:

• отказаться от управления правами может правообладатель, не заключивший договор о передаче полномочий по управлению правами; очевидно, что данное положение относится также к случаям, когда такой договор заключался ранее, но впоследствии был расторгнут;

• допускается полный или частичный отказ от управления правами, т. е., по-видимому, если организация занимается управлением правами в нескольких сферах, возможен отказ от управления в одной из сфер; возможен также отказ от управления правами в отношении части произведений или объектов смежных прав, права на которые принадлежат соответствующему правообладателю, при этом правообладатель обязан представить перечень исключаемых прав и (или) объектов, если отказ имеет частичный характер;

• исключение осуществляется на основании направляемого правообладателем уведомления по истечении 3 месяцев со дня его получения;

• аккредитованная организация обязана в соответствии с требованием правообладателя исключить права и (или) объекты авторских и смежных прав из договоров, заключенных с пользователями, т. е. такие договоры уже на стадии их заключения должны предусматривать такую возможность;

• аккредитованная организация обязана разместить информацию об осуществленных исключениях в общедоступной информационной системе;

• несмотря на осуществленное исключение, аккредитованная организация обязана выплатить правообладателю вознаграждение, собранное для него по ранее заключенным договорам с пользователями, и представить ему отчет в установленном порядке.

Несмотря на подобную подробную регламентацию порядка отказа от услуг аккредитованной организации, недостаточно ясным оказался сам вопрос о том, в каких случаях возможно осуществление исключений. Дело в том, что «исключения» имеют смысл только в отношении тех случаев, когда речь идет о реализации принадлежащих правообладателям исключительных прав, так как в случаях, когда речь идет только о сборе вознаграждения на основании положений Кодекса, допускающих использование произведений и объектов смежных прав без согласия правообладателей, хотя и с выплатой им вознаграждения, исключение (отказ от управления правами) лишены какого-либо смысла, так как правообладатель все равно лишен возможности запрещать пользователям осуществление соответствующих видов использования.

Очевидно, что возможность исключения прав и (или) объектов из управления аккредитованной организацией должна существовать только для тех случаев, когда такая организация осуществляет именно управление правами, а не просто собирает причитающееся правообладателям вознаграждение. Между тем в перечне сфер «расширенного коллективного управления», осуществляемого аккредитованными организациями, управление исключительными правами предусмотрено только подп. 1 п. 1 ст. 1244 ГК РФ, т. е. только при использовании музыкальных произведений и отрывков из музыкально-драматических произведений на радио, телевидении и при их публичном исполнении.

Пунктом 5 ст. 1244 ГК РФ предусмотрены два правила, первое из которых носит характер общего декларативного указания на необходимость принятия аккредитованной организацией разумных и достаточных мер по установлению всех правообладателей, для которых такой организацией собирается вознаграждение. Второе правило закрепляет обязанность аккредитованной организации принимать в свои члены всех желающих правообладателей, сбор вознаграждения для которых осуществляется такой организацией. Исключения из последнего правила могут устанавливаться только законом.

Контроль за деятельностью аккредитованных организаций осуществляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, определяемый Правительством Российской Федерации. Каждая аккредитованная организация обязана ежегодно представлять отчет о своей деятельности по установленной форме, а также публиковать его в общероссийском СМИ.

Кроме того, Правительство Российской Федерации утверждает типовой устав для аккредитованных организаций.

Следует отметить в качестве дополнительного преимущества, которое приводит к развитию коллективного управления в самых разных сферах, то обстоятельство, что, в отличие от случаев заключения лицензионных договоров с авторами и иными правообладателями, договоры о передаче полномочий на коллективное управление могут распространять свое действие на все произведения авторов, в том числе те, которые будут создаваться ими в дальнейшем. Таким образом, отсутствует необходимость дополнительного оформления отношений при создании автором каждого нового произведения.

Ряд современных исследователей предлагают четко определить статус таких организаций в ГК и расширить перечень организаций, осуществляющих управление правами авторов. Так, В. Кудряшов считает, что унификация правового регулирования в данной сфере путем включения в часть четвертую ГК РФ специальных правовых норм, единообразно определяющих правовой статус таких организаций, способна существенным образом повысить эффективность охраны и защиты прав и законных интересов правообладателей интеллектуальных прав.

В связи с этим считаем необходимым определение правового статуса организаций, создаваемых для осуществления и защиты интеллектуальных прав, включение соответствующей нормы в общие положения части четвертой ГК РФ и изложение первого абзаца данной статьи в следующей редакции:

Статья 1241.1. Организации, создаваемые для осуществления и защиты интеллектуальных прав.

Организациями, создаваемыми для осуществления и защиты интеллектуальных прав, являются некоммерческие юридические лица, целью деятельности которых является содействие авторам и иным правообладателям результатов интеллектуальной деятельности в осуществлении и защите их интеллектуальных прав, в том числе профессиональное посредничество и коллективное управление правами. Кроме того, предлагается относить к таким организациям государственные организации, общественные организации и союзы, созданные в целях представления интересов соответствующих категорий авторов и правообладателей и защиты их интересов, организации по коллективному управлению правами, а также коммерческие организации, оказывающие услуги в сфере интеллектуальной собственности.

Основные виды деятельности и функции обществ по коллективному управлению правами. От организации по коллективному управлению, созданной во Франции, до современных обществ по коллективному управлению, которые созданы фактически в большинстве стран мира – все они работают в целях сбора и распределения авторского гонорара, а также защиты прав своих членов. Обычно во многих публикациях81 приводят следующий пример: при вещании радиостанции в музыкальном формате в час может использоваться более десяти песен, у каждой из которых есть как минимум один композитор и один автор текста.

Следовательно, для обеспечения правомерности одного часа вещания необходимо заключение десятков договоров с авторами. На самом деле такой подсчет далек от реального положения дел, поскольку необходимо еще вспомнить о правах исполнителей (певцов, музыкантов, дирижеров), производителей фонограмм, переводчиков, аранжировщиков, а также о том, что права всех этих лиц могут переходить к их наследникам или иным правопреемникам, к различным агентствам и работодателям, «дробиться» между соавторами и т. д. Но даже при самом упрощенном варианте подсчета становится понятно, что выполнение требований об обязательном заключении договоров непосредственно с каждым правообладателем становится невозможным, поскольку соответствующая «юридическая нагрузка» окажется непосильной даже для самых преуспевающих радиовещательных организаций.

В связи с этим в качестве особой модели реализации авторских прав в новых сферах использования произведений стали все шире применяться различные схемы коллективного управления правами, благодаря которым у лиц, использующих произведения и объекты смежных прав, появилась возможность вместо заключения договоров со множеством авторов и иных правообладателей заключать соглашение со специализированной организацией, представляющей их интересы и осуществляющей так называемое управление авторскими и смежными правами на коллективной основе (collective management of copyright and related rights). Такая схема в большинстве случаев не ограничивает права авторов на заключение прямых договоров с пользователями, но дополняет их возможностью коллективной реализации авторских и смежных прав. Организации по коллективному управлению правами, часто именуемые также авторскими обществами или авторско-правовыми обществами, суммируют и выплачивает каждому правообладателю полученные от пользователей денежные средства, благодаря чему правообладатели получают причитающееся им вознаграждение, а пользователи – возможность осуществлять свою деятельность на законном основании.

Первые авторские общества, которые являлись отчасти профессиональными союзами авторов, а также боролись за признание прав авторов на произведения, возникли во Франции еще в XVIII в.82 Развитые системы коллективного управления авторскими правами стали создаваться с середины XIX в. Стали возникать как «музыкальные» авторские общества, так и общества, управляющие правами на произведения изобразительного искусства, правами на аудиовизуальные произведения. Постепенно стало развиваться коллективное управление правами артистов исполнителей, а в последние десятилетия – коллективное управление правами на фонограммы и другие объекты смежных прав.

В каждой стране существуют свои принципы распределения сборов. Например, Закон США о частном копировании 1994 г. предусматривает, что сумма собранных средств распределяется между двумя фондами – фондом звукозаписи и музыкальным фондом. Фонд звукозаписи, платежи из которого поступают изготовителям звукозаписей (производителям фонограмм) и исполнителям, применяет лишь один критерий при распределении вознаграждения – продажа звукозаписей (как аналоговых, так и цифровых) на территории США. Музыкальный фонд, получателями платежей из которого являются композиторы, поэты и музыкальные издатели, имеет два критерия: продажа музыкальных сочинений на территории США и трансляция музыкальных записей публике83.

Смысл коллективного управления состоит в том, чтобы обеспечить имущественные права авторов и иных правообладателей в тех случаях, когда их осуществление в индивидуальном порядке оказывается затруднительным. Как известно, суть коллективного управления состоит в следующем:

• многие пользователи в силу специфики своей деятельности вынуждены использовать большое количество различных охраняемых объектов (произведений, исполнений, фонограмм), права на которые принадлежат множеству лиц;

• заключение в таких случаях договоров с каждым из правообладателей (авторов, исполнителей, производителей фонограмм) практически невозможно, так как затраты на юридическое сопровождение деятельности в этом случае превысят все разумные пределы);

• законодательство развитых стран мира предоставляет в таких случаях пользователю возможность заключить специальное соглашение с соответствующей организацией по коллективному управлению (пользователь перечисляет такой организации вознаграждение для правообладателей и предоставляет сведения, что именно он использовал – какие произведения, фонограммы и т. д.);

• организация по коллективному управлению суммирует и выплачивает полученное от пользователей вознаграждение отдельным правообладателям (авторам, исполнителям, производителям фонограмм и другим правообладателям – наследникам, правопреемникам по договорам и т. д.).

Следует подчеркнуть, что термин «коллективное управление» не несет никакой идеологической нагрузки, а подразумевает организационную и экономическую специфику соответствующего способа реализации авторских и смежных прав. Этот термин широко используется, например, в законодательных актах Европейского сообщества, в материалах ВОИС, в научной литературе.

Основная причина признания и распространения во всем мире систем коллективного управления авторскими и смежными правами заключается в том, что такие системы в наибольшей степени соответствуют целям нахождения оптимального компромисса между интересами правообладателей, пользователей и всех граждан современного общества, а также позволяет успешно решать задачи, стоящие перед современными государствами. В условиях технического прогресса и появления все новых средств распространения произведений и объектов смежных прав системы коллективного управления, как отмечается многими специалистами, являются единственной реальной альтернативой полному отказу от авторско-правовой охраны произведений и единственной возможностью обеспечить простой и законный доступ к достаточно широкому репертуару – национальному и международному.

Следует отметить интересную особенность эволюции деятельности по коллективному управлению авторскими и смежными правами: возникнув первоначально как средство контроля за соблюдением так называемых больших прав» (в отношении драматических произведений), коллективное управление в дальнейшем оказалось наиболее востребовано при использовании музыкальных произведений малых форм (так называемых малых прав). Однако сегодня происходит обратный процесс: в связи с новыми технологическими достижениями сфера коллективного управления постепенно начинает охватывать почти все виды произведений.

Если при управлении правами драматургов организации по коллективному управлению представляли собой специфические агентства, действовавшие на основании договоров с каждым из представляемых ими авторов, то в дальнейшем (при коллективном управлении в музыкальной сфере) принципы коллективного управления претерпели значительное изменение.

В настоящее время сложилось несколько основных областей коллективного управления авторскими и смежными правами, в частности:

1) коллективное управление правом на публичное исполнение музыкальных произведений малых форм (или так называемых произведений малых прав: песен, небольших музыкальных отрывков, эстрадных номеров и т. д.);

2) коллективное управление «механическими правами» (правами на воспроизведение произведений в форме аудио- или аудиовизуальной записи на различных видах носителей);

3) коллективное управление правами на публичное исполнение драматических и музыкально-драматических произведений;

4) коллективное управление правом следования;

5) коллективное управление правами на репродуцирование (репрографическое воспроизведение) произведений;

6) коллективное управление авторскими и смежными правами в связи с «домашней перезаписью» (воспроизведением аудиовизуальных произведений и фонограмм в личных целях);

7) коллективное управление правами исполнителей и производителей фонограмм при публичном исполнении фонограммы, передаче фонограммы в эфир или сообщении для всеобщего сведения по кабелю;

8) коллективное управление правом на сдачу в прокат (применение систем коллективного управления в данной области рекомендовано Директивой ЕС № 92/100/ЕЕС от 19.11.1992 о праве на прокат и праве на предоставление в безвозмездное временное пользование и некоторых правах, относящихся к авторскому праву в области интеллектуальной собственности);

9) коллективное управление авторскими и смежными правами в связи с кабельной ретрансляцией программ, передаваемых в эфир (система коллективного управления при кабельной ретрансляции передаваемых через спутник программ является обязательной согласно Директиве ЕС № 93/83/EEC от 27.09.1993 о согласовании некоторых норм авторского права и прав, относящихся к авторскому праву, применимых к эфирному вещанию через спутник и к ретрансляции по кабелю).

В соответствии с п. 1 ст. 1242 ГК РФ организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться самими правообладателями:

1) во всех случаях, когда осуществление прав в индивидуальном порядке оказывается затруднительным;

2) в случаях, когда Кодекс предусматривает, что использование объектов авторских и смежных прав допускается без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения.

Организации по управлению правами на коллективной основе должны создаваться в форме основанных на членстве некоммерческих организаций.

В четвертой части ГК РФ предусмотрен несколько отличный от ранее действовавшего подход к законодательному регулированию случаев коллективного управления имущественными авторскими правами.

Организации по коллективному управлению по-прежнему могут создаваться любыми заинтересованными правообладателями, но при этом допускается два варианта осуществления коллективного управления:

1) в интересах только ограниченного круга лиц, предоставивших полномочия на коллективное управление соответствующей организации;

2) в интересах неограниченного круга лиц (всех правообладателей соответствующей категории), но с соблюдением следующих требований: только теми организациями по коллективному управлению, которые пройдут специальную государственную аккредитацию; только в тех весьма ограниченных сферах, которые указаны непосредственно в ст. 1244 ГК РФ.

Переход к данному варианту организации системы коллективного управления на практике означает ограничение сферы применения так называемого расширенного коллективного управления.

Таким образом, ГК РФ (ст. 1242–1244) предусматривает фактически две совершенно различные формы осуществления коллективного управления:

1) в интересах только ограниченного круга правообладателей, непосредственно предоставивших полномочия на коллективное управление соответствующей организации;

2) в интересах неограниченного круга лиц, т. е. всех правообладателей соответствующей категории (расширенное коллективное управление), но только в тех сферах использования, которые специально указаны в ст. 1244 ГК РФ, и с соблюдением ряда специальных требований, прежде всего, требований о государственной аккредитации.

За исключением организаций, получивших аккредитацию в одной из сфер, указанных в п. 1 ст. 1244 ГК РФ, все остальные организации по управлению правами на коллективной основе вправе осуществлять свою деятельность только в соответствии с полномочиями, предоставленными им:

1) непосредственно самими правообладателями, с которыми должны заключаться специальные договоры о передаче полномочий по управлению правами;

2) по договорам с другими управляющими правами на коллективной основе организациями, в том числе иностранными.

В то же время организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию, вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для всех остальных правообладателей, даже несмотря на отсутствие у нее каких-либо договоров с ними (абз. 1 п. 3 ст. 1244 ГК РФ). Одновременно с предоставлением таким организациям возможности представлять всех правообладателей Кодекс возлагает на них также ряд дополнительных обязанностей.

Организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться правообладателями по собственному усмотрению для управления самыми разными категориями авторских и смежных прав в отношении различных способов использования в самых разных сочетаниях.

Однако «расширенное коллективное управление» в интересах всех правообладателей, как уже отмечалось, может осуществляться ими только при условии получения аккредитации и только в тех случаях (сферах), которые предусмотрены п. 1 ст. 1244 ГК РФ.

Существование особых положений о коллективном управлении правами не лишает авторов и иных правообладателей возможности осуществлять свои права самостоятельно или через своих представителей (ст. 182 ГК РФ).

Вместе с тем следует учитывать, что в ряде случаев закон специально предусматривает, что права на получение вознаграждения могут быть реализованы только на коллективной основе, следовательно, правообладатели не имеют права требовать его выплаты в индивидуальном порядке. Такой подход, например, предусмотрен в отношении сбора вознаграждения за «домашнее копирование» – воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245 ГК РФ).

Несмотря на то что организации по управлению правами на коллективной основе должны основываться на членстве, управление правами они обязаны осуществлять в отношении не только своих членов, но и любых других правообладателей, причем в тех случаях, когда управление соответствующими правами относится к уставной деятельности организации, она не вправе отказаться от заключения с любым желающим правообладателем договора о передаче полномочий по управлению такими правами (абз. 2 п. 3 ст. 1242 ГК РФ).

Для аккредитованных организаций установлено также требование об обязательности приема в члены любого желающего правообладателя, если он имеет право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения (п. 5 ст. 1244 ГК РФ).

Договоры о передаче полномочий по управлению правами, заключаемые организациями по управлению правами на коллективной основе с правообладателями, представляют собой особый вид гражданско-правовых договоров, в отношении которых применяются общие положения об обязательствах и договорах, однако не применяются правила, предусмотренные для договоров об отчуждении исключительных прав и для лицензионных договоров.

Организации по управлению правами на коллективной основе сами не осуществляют использование произведений и объектов смежных прав, в отношении которых им предоставлены полномочия по управлению правами, а обеспечивают только заключение лицензионных договоров с пользователями, сбор, распределение и выплату вознаграждения правообладателям.

Для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе, такие организации наделяются особыми полномочиями по предъявлению требований в суде и совершению иных юридических действий не только от своего имени, но и от имени правообладателей, с которыми у таких организаций заключены договоры о передаче полномочий по управлению правами.

При этом аккредитованная организация вправе предъявлять соответствующие требования от имени не только своих членов, но и от имени неопределенного круга правообладателей, правами которых она управляет согласно положениям ст. 1244 ГК РФ.

При осуществлении своей деятельности организации по управлению правами на коллективной основе руководствуются положениями Кодекса, законодательства о некоммерческих организациях, собственными уставами, договорами с правообладателями и пользователями. При этом устав аккредитованной организации должен соответствовать типовому уставу такой организации, утверждаемому в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Основными функциями любой организации по управлению правами на коллективной основе являются: сбор, распределение и выплата вознаграждения для обладателей авторских и смежных прав к выгоде всех представляемых правообладателей.

В целях сбора вознаграждения организации по управлению правами на коллективной основе заключают с пользователями договоры, предусматривающие выплату вознаграждения для правообладателей, а также в подавляющем большинстве случаев – предоставление отчетности, в соответствии с которой собираемое вознаграждение будет распределяться.

Согласно п. 1 ст. 1243 ГК РФ предусматривается возможность заключения между организацией по коллективному управлению и пользователями одного из двух видов договоров:

1) лицензионного договора о предоставлении на условиях простой (неисключительной) лицензии прав, необходимых для использования объектов авторских и смежных прав способами, в отношении которых соответствующая организация вправе осуществлять коллективное управление на основании договоров с правообладателями, другими организациями по коллективному управлению, в том числе иностранными, и (или) в соответствии с условиями аккредитации в отношении всех правообладателей на основании полномочий, предоставленных непосредственно законом;

2) договора о выплате вознаграждения, заключаемого в тех случаях, когда произведения и объекты смежных прав в соответствии с Кодексом могут использоваться без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения. При этом разрешений на использование не выдается, а осуществляется исключительно сбор вознаграждения.

Действующий ГК РФ, как ранее и Закон об авторском праве и смежным правам, запрещает организации по управлению правами на коллективной основе отказывать пользователям в заключении договоров с ними без достаточных оснований, т. е. любой заинтересованный пользователь вправе потребовать заключения такой организацией договора с ним в отношении всех тех произведений и (или) объектов смежных прав и всех способов использования, в отношении которых такая организация осуществляет коллективное управление.

Предусматривается также возможность особого порядка организации работы, при котором лицензионные соглашения с пользователями могут заключаться непосредственно самими правообладателями, а сбор вознаграждения осуществляться ими через организацию по управлению правами на коллективной основе. При этом выплата вознаграждения для правообладателя через организацию по управлению правами на коллективной основе должна предусматриваться лицензионным договором, заключенным непосредственно правообладателем с пользователем.

Основные положения, относящиеся к вопросам распределения вознаграждения, содержатся в п. 4 ст. 13243 ГК РФ.

Организация по управлению правами на коллективной основе обязана распределять собираемое ею вознаграждение и выплачивать правообладателям причитающиеся им по итогам распределения суммы, при этом из собранного вознаграждения могут удерживаться:

1) суммы на покрытие расходов организации, необходимых для осуществления сбора, распределения и выплаты вознаграждения;

2) суммы, направляемые в специальные фонды, создаваемые с согласия и в интересах представляемых организацией правообладателей в соответствии с уставом организации.

Размер указанных сумм может значительно различаться для такого рода организаций, прежде всего в зависимости от той сферы, в которой такие организации осуществляют свою деятельность, необходимых для ее осуществления расходов, количества представляемых правообладателей, времени, прошедшего после начала деятельности организации, и ряда других факторов.

Закон не определяет срок, в течение которого должно быть распределено и выплачено собранное для правообладателей вознаграждение, отсылая для решения данного вопроса к уставу организации по управлению правами на коллективной основе, ограничиваясь при этом только требованием о том, что распределение должно осуществляться регулярно.

Распределение вознаграждения должно осуществляться организацией пропорционально фактическому использованию произведений и объектов смежных прав. Сведения о таком фактическом использовании могут получаться организацией из различных источников: отчетов, получаемых от пользователей, иных документов, статистических данных и т. д.

Дополнительно предусматривается обязанность организации по предоставлению правообладателям одновременно с выплатой вознаграждения отчетов об использовании принадлежащих им прав, размерах собранного вознаграждения и удержанных из него суммах.

Для осуществления своей деятельности организация по управлению правами на коллективной основе обязана формировать реестры, содержащие три группы сведений:

1) сведения о правообладателях, представляемых такой организацией;

2) сведения о правах, переданных организации в управление, что предопределяет возможности организации по заключению лицензионных соглашений с пользователями в отношении определенных способов использования;

3) сведения о произведениях и (или) объектах смежных прав, в отношении которых организация осуществляет свою деятельность.

Доступ к указанным сведениям для любых заинтересованных лиц может быть ограничен только в той части, в какой разглашение включенных в реестры сведений не допускается без согласия самих правообладателей (информация личного характера и т. д.). Порядок предоставления информации заинтересованным лицам определяется самой организацией.

В общедоступной информационной системе должна быть размещена только информация о правах, переданных организации в управление, включая наименование объекта авторских или смежных прав, имя автора или иного правообладателя.

Как уже отмечалось, предусматривается возможность существования двух видов организаций по управлению правами на коллективной основе, из которых одни действуют только в интересах ограниченного круга правообладателей, непосредственно предоставивших полномочия на коллективное управление соответствующей организации, а другие вправе осуществлять свою деятельность в интересах неограниченного круга лиц, т. е. всех правообладателей соответствующей категории, – осуществлять так называемое расширенное коллективное управление.

Возможность осуществления такого расширенного коллективного управления предусмотрена только для тех случаев использования, которые специально предусмотрены п. 1 ст. 1244 ГК РФ. Осуществлять данный вид деятельности могут только организации, получившие государственную аккредитацию.

Система расширенного коллективного управления первоначально получила распространение именно в области «малых прав» на музыкальные произведения, особенно в Европе после Второй мировой войны, поскольку, например, при радиовещании возникала очевидная потребность в использовании огромных и нередко не определимых заранее репертуаров, причем каждый из пользователей был не в состоянии заключить договоры с каждым из правообладателей.

Пользователи по договорам с организациями, осуществляющими расширенное коллективное управление, получают возможность перечислять такой организации вознаграждение для всех правообладателей с предоставлением сведений о том, какие именно произведения и сколько раз были использованы. Организация по коллективному управлению собирает, распределяет и выплачивает полученное от пользователей вознаграждение отдельным правообладателям или перечисляет его зарубежным партнерам для распределения иностранным правообладателям.

Таким образом, благодаря существованию систем расширенного коллективного управления (авторских обществ и договоров о взаимном представительстве, заключенных между ними) пользователю достаточно обратиться лишь в свое национальное авторское общество, чтобы получить все необходимые разрешения. Благодаря этому посредством одной-единственной операции, обеспечивающей всеохватывающее разрешение, он получает возможность свободного выбора произведений, из которых он может составить программу по своему выбору.

В результате правообладатели получают причитающееся им вознаграждение, а пользователи – возможность осуществлять свою деятельность на законном основании при минимизированных затратах на достижение необходимого правового результата. Но наибольшую «выгоду» система расширенного коллективного управления приносит представителям публики – гражданам, получающим благодаря такой системе доступ к наиболее обширному мировому репертуару произведений.

Если при обычных индивидуальных способах реализации авторских прав пользователи могут использовать только те произведения, в отношении которых ими было получено разрешение по договору с правообладателем, то в случае расширенного коллективного управления действует как бы обратная презумпция: можно использовать абсолютно любые произведения соответствующей категории, кроме специально исключенных из репертуара организации по коллективному управлению. Разумеется, речь при этом идет только о вполне определенных способах использования (например, передаче по радио), установленных соглашением между пользователем и организацией по коллективному управлению.

Такая «обратная презумпция» фактически означает для пользователей возможность соответствующим способом использовать на основании договора с организацией по коллективному управлению любые охраняемые авторским правом объекты, кроме ограниченного числа специально исключенных из репертуара такой организации непосредственно правообладателями. Преимущества такой системы для пользователей и для публики очевидны – пользователи получают возможность использовать весь мировой репертуар соответствующих объектов авторских или смежных прав, а все члены общества получают доступ к максимально широкому спектру достижений культуры при минимизации затрат на такой доступ за счет удешевления самих процессов реализации прав.

Для правообладателей такая система, если она действует надлежащим образом, также чрезвычайно выгодна, поскольку она позволяет правообладателям:

1) осуществлять эффективный контроль за использованием их произведений и объектов смежных прав в тех случаях, в которых возможность индивидуального контроля отсутствует (ни одно агентство или иной посредник не в состоянии обеспечить такую разветвленную систему инспекторов, какую способны поддерживать нормально функционирующие системы коллективного управления правами, в том числе с учетом взаимного представительства интересов в разных странах мира);

2) минимизировать расходы на реализацию своих прав (юридических, административных, трансакционных издержек и т. д.);

3) получать доходы даже в тех случаях использования произведений, при которых в индивидуальном порядке такие доходы не могут быть получены, в том числе за счет превышения связанных с их извлечением издержек;

4) получать дополнительные доходы за счет интенсификации использования произведений, которая становится возможной благодаря легкой доступности для пользователей не только наиболее популярных, но и почти всех иных произведений (кроме специально исключенных из репертуара организации по коллективному управлению).

Разумеется, принципы расширенного коллективного управления применимы не во всех случаях использования охраняемых авторскими и смежными правами объектов. Очевидно, что целесообразность применения расширенного коллективного управления отсутствует, если отсутствует массовое использование произведений и существует возможность относительно недорогого установления прямых связей между пользователями и правообладателями.

Расширенное коллективное управление неприменимо при тех способах использования, при которых выплачиваемые отдельным правообладателям суммы вознаграждения существенно отличаются друг от друга, в том числе вне прямой зависимости от тиража или иных характеристик, связанных с объемами использования произведений. Однако следует отметить, что с развитием массовой культуры, и особенно с развитием новых технологий, на рынке авторских прав стремительно сокращается относительная доля таких областей использования произведений, в которых вознаграждение зависит не от востребованности произведения публикой, а от каких-либо иных параметров.

Дополнительно следует отметить, что в зарубежном законодательстве нередко системы расширенного коллективного управления устанавливаются не только в качестве возможных способов реализации прав, но и в качестве единственно возможных, обязательных способов их реализации при определенных способах использования. Так, например, Директивой ЕС № 93/83/EEC от 27.09.1993 о согласовании некоторых норм авторского права и прав, относящихся к авторскому праву, применимых к эфирному вещанию через спутник и к ретрансляции по кабелю, устанавливается обязательность реализации авторских и смежных прав исключительно через организации по коллективному управлению при кабельной ретрансляции программ, передаваемых через спутник.

При установлении подобных ограничений европейские законодатели исходили из невозможности применения иных подходов: «что делать оператору кабельной сети (ретранслирующему программы. – Прим. авт.), который даже не знает содержания телевизионных и радиопрограмм до начала ретрансляции и, следовательно, не имеет ни малейшей возможности гарантировать, что он получил согласие авторов самых разных используемых им произведений, будь то музыка, фильмы, пьесы, произведения изобразительного искусства или фотографии?»84

Фактически монопольное положение таких организаций является необходимым условием для эффективного действия данной системы реализации авторских и смежных прав. Но если такая организация не функционирует надлежащим образом или злоупотребляет предоставленными ей правами, то оказываются нарушенными законные интересы как правообладателей, так и пользователей.

В зарубежных странах контроль за деятельностью организаций по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами реализуется в соответствии с нормами специального законодательства либо осуществляется на основании общих положений гражданского и административного права.

В области авторского права коллективное управление создает систему отношений между автором и обществом, а также отношения, связывающие общество и пользователей. Предоставляя полномочия обществу, автор в большей степени может управлять своими правами, нежели в случае взноса прав в общество, но процедура простого поручения может противоречить его качеству члена. Вклад авторских прав является своего рода уступкой, взамен которой общество обязуется взимать и распределять суммы в соответствии с использованием произведений. Эта вторая функция позволяет обществу занять более твердую позицию для охраны авторов как в отношении управления широкими репертуарами, так и в плане действий по пресечению контрафакции, посягающей на права, которыми управляет данное общество.

Способы управления варьируют в зависимости от природы произведений, нуждающихся в управлении. Первые полноценные системы коллективного управления касались прав на исполнение музыкальных произведений за исключением музыкально-драматических произведений (опера). С момента своего появления понятие права на исполнение приобрело более широкое значение: помимо публичного исполнения, эти права включили в себя и передачу в эфир, а также все способы публичного сообщения.

Управление механическими правами, соответствующее реализации права на воспроизведение, привело к международному сотрудничеству между авторскими обществами и предприятиями, производящими фонограммы. В том, что касается права на исполнение, авторские общества разработали свои собственные нормы в рамках международной конфедерации CISAC. В сфере музыкального механического воспроизведения они учредили Международное бюро обществ управляющих правами на записи и механического воспроизведения – BIEM – для совместной разработки тарифов с производителями дисков, которых представляет Международная федерация фонографической промышленности – IFPI.

Для драматических произведений был создан особый способ коллективного управления, исходящий из функции агента, представляющего индивидуального автора. Данное управление осуществляется на основе общих (глобальных) договоров, которые были заключены на первом этапе с организациями, представляющими театры, а затем с теле- и радиовещательными организациями.

Кроме того, были установлены также иные специфические положения для осуществления права следования на произведения искусства и для контроля за репрографией текстов.

В сфере смежных прав юридический метод предоставления полномочий нашел широкое применение, в частности во Франции. В принципе, собранные суммы должны распределяться между членами общества, ибо только они могут быть представлены на законных основаниях для осуществления их индивидуальных прав. Однако характер вознаграждений, взысканных на основе законных лицензий (справедливое вознаграждение за передачу в эфир фонограмм, вознаграждение за частную копию), порождает проблему идентификации бенефициаров, так как считается, что предусмотренные законом вознаграждения могут использоваться и в пользу исполнителей, не являющихся членами подобных обществ. Проще обстоят дела с обществами производителей фонограмм, объединяющих, как правило, юридические лица, которые предоставляют легко идентифицируемые поручения.

Важнейшей функцией обществ по коллективному управлению является распределение взысканных сумм. По создавшейся практике общества по коллективному управлению должны самостоятельно разрабатывать шкалы распределения между своими членами в соответствии с уставом общества. Однако законодательства не преминули заключить эту свободу в четкие рамки: ст. 7 немецкого закона предписывает, что «общество должно распределять поступления... с соблюдением правил, исключающих всякое самоуправство… Общие принципы плана распределения должны быть изложены в уставе...» Согласно испанскому закону (ст. 149-2), «управленческие организации должны гарантировать правообладателям распределение взысканных прав пропорционально фактическому использованию их произведений».

Однако размеры некоторых вознаграждений были определены также и в шкалах, зафиксированных законом, либо в применении закона комиссией, выносящей постановления регламентного характера. Согласно ст. 12 Римской конвенции и ст. 8 Директивы Совета ЕС № 92/100/ЕЕС от 19.11.1992, единое справедливое вознаграждение, выплачиваемое артистам-исполнителям и производителям за передачу в эфир их фонограмм, распределяется поровну между этими категориями правообладателей. Этот принцип закреплен во французском законе (ст. L. 214-1). Испанский закон предусматривает эту процедуру в случае отсутствия соглашений, тогда как немецкий закон возлагает на заинтересованные лица заботу по заключению договора.

Наряду со своими основными функциями, которые закреплены в их уставах, общества по коллективному управлению правами выполняют и ряд дополнительных, весьма значимых:

1. Борьба с пиратством. Большинство обществ не ограничиваются реализацией прав своих членов. Они предпринимают конкретные акции по организации борьбы с пиратством произведений, чаще всего координируя свои действия с профессиональными организациями производителей, такими как: Международная федерация ассоциаций производителей фильмов (FIAPF) или Международная федерация фонографической промышленности (IFPI).

Усилия управленческих обществ направлены одновременно на борьбу с контрафакцией аналоговых или цифровых носителей и с незаконным распространением передач в сети Интернет. Причем эффективность их акций возрастает благодаря уставам, позволяющим участвовать в активной защите доверенных им прав. Это касается и различных европейских законодательств, которые признают за обществами право осуществлять юридические действия и тем самым побуждают их к инициативным действиям по контролю или сокращению масштабов пиратства.

Эффективность действий общества зависит от степени сотрудничества между различными заинтересованными партнерами, представляющими обладателей авторского права и смежных прав.

Во Франции, например, в аудиовизуальной сфере была создана Ассоциация борьбы с аудиовизуальным пиратством – ALPA, орган, объединяющий всех заинтересованных партнеров с участием государства в лице Национального центра кинематографии. Функции президента Совета исполняет высший магистрат в отставке. Со дня своего учреждения в 1985 г. ALPA создала базу данных, управляемую специфической программой. Она содействовала также установлению международной сети сотрудничества, в которой участвуют 14 стран Западной Европы, 7 стран Центральной и Восточной Европы, Россия и десяток других стран по всему миру. Эта страны находятся в постоянном контакте и раз в год собираются на конференцию (APO’S).

2. Социальная функция. Согласно рекомендациям ВОИС, авторские общества отчисляют 10% от поступлений на социальные акции в пользу своих членов (для которых авторское право является единственным источником дохода): создание пенсионных касс, оказание помощи.

3. Культурная функция. Эта функция выражается либо как миссия, которую организации добровольно возлагают на себя (как, например, французские организации SACEM и BEAUMARCHAIS при SACD), либо как исполнение обязательства, зафиксированного многочисленными законодательствами, которые пришли к выводу, что вознаграждения, обязательно подлежащие коллективному управлению, не могут быть полностью распределены в индивидуальном порядке и что данные вознаграждения компенсируют не только индивидуальный ущерб (как ущерб, причиняемый частной копией), но и ущерб, причиненный всей профессии. Многие государства учитывают этот аспект в свой культурной политике (в Российской Федерации отчисление осуществляется обществом, собирающим вознаграждение за частное копирование – Союзом правообладателей).

4. Защита интеллектуальных прав. Такая функция осуществляется, и весьма эффективно большинством обществ по коллективному управлению правами совместно с профессиональными организациями.

Международные системы коллективного управления правами. Зарубежный опыт свидетельствует о том, что законодательством большинства развитых стран мира (ФРГ, Франции, Швейцарии, Испании и др.) предусмотрены специальные положения, регулирующие вопросы создания и деятельности организаций по коллективному управлению имущественными правами. Как правило, за рубежом создание такой организации ставится в зависимость от получения одобрения (согласия) от специально уполномоченного государственного органа (обычно таким органом является патентное ведомство страны, министерство культуры или министерство юстиции). При принятии решения принимаются во внимание такие факторы, как соответствие положений устава, организационно-правовой формы и структуры организации интересам правообладателей, деловая репутация ее руководителей, квалификация сотрудников, обеспеченность деятельности организации материальными и финансовыми ресурсами и т. д.85

Автор или артист-исполнитель располагают широким спектром способов управления своими правами, приспособленных как к природе произведения или исполнения, так и к качеству (категории) автора или исполнителя. Некоторые управляют своими правами самостоятельно, однако это встречается очень редко. Многие обращаются к услугам агента, выступающего в роли посредника между ними и пользователями. Международные законодательства в области авторского права и смежных прав не утратили интереса к индивидуальному способу управления: управление договорными отношениями было заключено в четкие рамки, с тем чтобы защитить авторов, которые воспринимаются как наиболее уязвимая сторона в переговорах об имущественных правах. Законодательства ряда стран устанавливают нормы для договоров на использование смежных прав в тех случаях, когда общего договорного права было недостаточно. Подобная ситуация сложилась во Франции в отношении артистов-исполнителей, тогда как договорная практика между производителями (продюсерами) и предприятиями средств коммуникации регулируется общим договорным правом.

На сегодняшний день ни один из международных инструментов не предусмотрел общих обязательств в сфере управления правами авторов и правообладателей. Отметим только, что в области смежных прав Римская конвенция в ст. 8 о коллективных исполнениях содержит положение, что каждое договаривающееся государство может определить в своем внутреннем законодательстве условия, согласно которым артисты-исполнители и исполнители будут представлены в отношении осуществления своих прав в тех случаях, когда несколько лиц принимают участие в одном исполнении. Соглашение TRIPS обязывает, опять-таки в очень мягкой форме, установить эффективные механизмы, для того чтобы гарантировать скорейшую выплату отчислений за авторские права и их нормальное распределение между бенефициарами. Коллективное управление, несомненно, предлагает такие механизмы.

Даже если Конвенции, находящиеся в ведении Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), и не содержат специфических положений о коллективном управлении, то ВОИС тем не менее всегда уделяла и продолжает уделять ему особое внимание, которое проявляется в рекомендациях, проведении анализов и проведении встреч руководителей организаций коллективного управления.

На уровне Европейского союза неоднократно поднимался вопрос о необходимости некоторой унификации управления, в частности – коллективное управление стало предметом лишь частичных инициатив, не предписывающих введения мер по самим условиям такого управления. Коллективное управление рекомендуется в сфере права проката и предоставления (ст. 4-3 и 4-4 Директивы n° 92/100 от 19.11.1992): Управление правом на получение справедливого вознаграждения может быть доверено общей управленческой компании, представляющей авторов или артистов-исполнителей, или исполнителей, Государства-члены могут точно определить вопрос, в какой степени возлагается на обязанность общих управленческих компаний управление правами…

Директива n° 93/83 от 27.09.1993 о положениях, применяемых к радиовещанию через спутник и к ретрансляции по кабелю, уточняет, что приобретение прав на радиовещание может предусматривать обращение к обществу коллективного управления (ст. 3), добавляя в ст. 13, что настоящая Директива безоговорочно согласована с регламентом работы обществ по коллективному управлению в Государствах-членах ЕЭС.

Как отмечалось выше, особое место в системе управления, в том числе коллективного, на международном уровне, играют договоры.

Бернская конвенция не устанавливает международные нормы относительно осуществления авторами имущественных прав за исключением обязательства государств-участников предоставлять иностранным авторам те же права, которые страна предоставляет своим гражданам. В связи с отсутствием норм каждая страна соответственно духу своего гражданского права определила условия, обеспечивающие авторам регулярную (правомерную) эксплуатацию их прав.

Помимо общих требований, защищающих автора как наиболее хрупкое звено в цепочке договорных отношений, а именно: требование письменного соглашения; отсутствие формальностей, относящихся к гласности; ограниченная сфера действия уступки; вознаграждение, пропорциональное доходу, полученному контрагентом (ст. 36 немецкого закона, ст. L.131-4-1 французского закона), европейские законодательства внесли ясность в условия уступки некоторых произведений в таких случаях как: заключение издательских договоров, некоторые элементы которого получили особое развитие в испанском и французском законах; договоров на представление; на постановку аудиовизуального произведения или уступок, касающихся программных обеспечений в соответствии с Директивой n° 91/250 или баз данных (в применение Директивы n° 96/9 от 11.03.1996).

В целом данные соглашения должны отвечать следующим требованиям, защищающим авторов:

• личное согласие автора,

• оформление договора в письменной форме,

• уступка права на воспроизведение не является помехой для уступки права на представление (и наоборот),

• автор должен участвовать в сборах, полученных путем продажи или использования (пропорциональное вознаграждение); твердая сумма применяется исключительно в тех случаях, когда сложности с определением размеров дохода на позволяют прибегнуть к принципу справедливого вознаграждения,

• перечень обязательств, возлагаемых на цессионария,

• определение условий пересмотра и расторжения договора.

Французский закон рассматривает издательский договор как уступку права изготовлять либо поручать изготовление экземпляров произведения. Согласно испанскому закону, заключение договора равносильно уступке права воспроизводить произведение и распространять его. Эти смежные определения свидетельствуют о том, что издание не ограничивается печатанием на бумажном носителе. Наоборот, оно распространяется на все материальные носители, воплощающие творческое произведение, включая рожденную новыми технологиями продукцию мультимедиа. Этот договор включает для автора обязательство эксклюзивности, для издателя – обязательство обеспечить использование произведения и предоставлять автору отчет о касающейся его издательской деятельности.

Договор на представление может включать полную или частичную уступку. Автору предоставляется возможность ограничить разрешение одним или несколькими способами сообщения (например, театральным представлением или кабельной ретрансляцией). Цессионарием является лицо, взявшее на себя обязательство по публичному представлению, т. е. организатор спектаклей или же чаще всего вещатель (вещательная организация).

Во французском праве уступка не обязательно является исключительной. Что касается обязательств цессионариев, то они носят менее жесткий характер, нежели в случае издательского договора, и принцип твердой ставки используется гораздо чаще. Важной особенностью данного договора является его развитие в рамках общих договоров о представительстве, которые позволяют вещательным организациям получать доступ к репертуарам, помещенным авторами в коллективное управление (этот метод, как будет показано ниже, широко используется авторскими обществами в отношении музыкальных и драматических произведений).

Договор на постановку аудиовизуального произведения является предметом положений, специально приспособленных к экономическим условиям кинематографической промышленности и телевидения. Во Франции (ст. L. 132-24), в Германии (ст. 89) и в Испании (ст. 88) договор предусматривает в пользу производителя презумпцию уступки автором своих прав на использование (право на воспроизведение или представление, так как аудиовизуальное произведение призвано быть воспроизведенным и представленным). Французское право требует составления договора в письменной форме и предусматривает перечень элементов, используемых в целях постановки. Все три законодательства допускают включение оговорки об обратном, однако следует отметить, что это положение является скорее теоретическим, нежели практическим. Во Франции авторы музыки не подчиняются презумпции (прямой сбор их вознаграждений осуществляется на коллективной основе обществом SACEM). Совокупность положений, отступающих от принципов авторских договоров с целью предоставления производителям и вещателям необходимых гарантий для использования произведений в условиях жесткой конкуренции мировой аудиовизуальной промышленности, была уравновешена гарантиями, предоставляемыми авторам в отношении использования их произведений, выплаты пропорционального вознаграждения за каждый способ использования (кинозалы, видеокассеты, показ по телевидению посредством электромагнитных волн или передача через спутник, а отныне и в сети Интернет), а также сбора непосредственно с распространителей, не считая пользователей кинозалов, и соблюдения морального права авторов.

Если уступки, предоставляемые производителями или вещательными организациями, которые, как правило, относятся к общему договорному праву, не требуют комментариев, то необходимо уточнить, что все европейские континентальные законодательства по-разному формулируют особые правила, которые предусматриваются законом в целях обеспечения охраны артистов-исполнителей в случае вторичного использования их выступлений (т. е. без их физического присутствия).

Эти правила включают в себя требование письменного разрешения, ограничительное определение предмета уступки (например, выдача организатору спектаклей разрешения на представление не подразумевает автоматическое разрешение на фиксацию выступления на фонограмме или видео).

Как и в отношении авторов, постановка аудиовизуального произведения включает презумпцию уступки артистом-исполнителем своих прав производителю. Согласно французскому закону, подписание договора равносильно уступке, возможность включения оговорки об обратном не предусматривается. В качестве компенсации за каждый способ использования выплачивается вознаграждение, размеры которого могут определяться по договоренности между представительными профессиональными организациями. Согласно испанскому закону, презумпция уступки может сопровождаться оговоркой об обратном. Немецкий закон (ст. 92-1) считает, что подписание договора с производителем фильма означает уступку артистом-исполнителем своих прав, не оговаривая при этом способы вознаграждения.

Учитывая сложности, которые могут появляться в связи как с фактом сосуществования смежного права и трудового права, так и значительным количеством исполнителей, участвующих в создании определенного аудиовизуального произведения, можно понять, что коллективное управление предоставляет артистам-исполнителям значительные гарантии в отношении вторичного использования их выступлений.

В 1990 г. ВОИС распространило исследование о Коллективном управлении авторским правом и смежными правами, положения которого не потеряли своей актуальности86 и сегодня. В 2000 г. ЮНЕСКО опубликовало практический документ в виде Справочника по коллективному управлению авторскими правами87.

Европейские общества по коллективному управлению правами. Общества по коллективному управлению правами ФРГ. Немецкий закон от 09.09.1965, пересмотренный в 1995 г. и 1998 г., «Об управлении авторским правом и смежными правами» четко определяет деятельность в сфере коллективного управления и устанавливает, что данные общества получают разрешение на свою деятельность от Федерального патентного бюро при Министерстве юстиции. Это Федеральное бюро осуществляет контроль за деятельностью обществ: оно вправе требовать предоставления любой информации, которую он считает полезной; присутствовать на собраниях Генеральной Ассамблеи и руководящих органов; просить отзыва представителя. Со своей стороны, общества должны сообщать ему свои основные решения. Федеральное патентное бюро может приостановить деятельность общества, изымая у них разрешение на деятельность.

Закон не наделяет эти общества особым юридическим статусом, но определяет тем не менее основные обязанности, начиная с процедуры одобрения органом, осуществляющим контроль (Патентное бюро совместно с Федеральным картельным бюро и при возможном решении министра юстиции). В случае возникновения спора, одной из сторон в котором является общество, можно обратиться к арбитражной комиссии. В основном все общества по коллективному управлению приняли статус либо обществ с ограниченной ответственностью, либо торговых товариществ.

Несмотря на то что закон не установил монополии, эти общества занимают монопольное положение в отношении определенного вида прав, за исключением области кино.

Закон не определяет порядок передачи прав: договоры о наделении полномочиями, связывающие общества с правообладателями, являются договорами sui generis, которые предусматривают передачу управления правами на все произведения, включая будущие. Их длительность законом тоже не установлена.

Закон обязывает эти общества, с одной стороны, вести переговоры с заинтересованными пользователями и с другой – заключать с ассоциациями пользователей рамочные соглашения, которые заменяют собой тарифы. Споры между пользователями и обществами управления передаются в арбитражную комиссию при Федеральном патентном бюро, прежде чем к их рассмотрению приступит, если есть необходимость, гражданский суд.

Испанские общества по управлению правами. Испанский закон об интеллектуальной собственности содержит раздел, посвященный учреждениям по управлению правами, признанными законом. Эти учреждения должны заручиться согласием министерства культуры, которое контролирует их деятельность. Условия контроля схожи с теми, которые были описаны применительно к Германии.

Испанский закон исключает для управленческих организаций возможность заниматься коммерческой деятельностью с целью извлечения выгоды (следовательно, семь учреждений, созданных с 1987 г., наделены статусами ассоциаций либо кооперативов). Закон подчеркивает необходимость избегать конкуренции в одной сфере: таким образом, общества по коллективному управлению пользуются фактической монополией.

Согласно закону, они вправе взять на себя управление правами от своего имени и от имени других на основе двух процедур передачи: уступки и поручения. Закон не допускает заключения договоров на период, превышающий 5 лет. Но возобновляться договоры могут неограниченное количество раз.

Испанский закон, равно как и немецкий, возлагает на организации обязательство заключать рамочные соглашения. Он предписывает также создание арбитражной комиссии при органе контроля.

Французские общества по коллективному управлению. Во Франции коллективное управление было законодательно урегулировано лишь в 1985 г. До этого момента упоминались только профессиональные авторские организации без каких-либо разъяснений, и это при всем том, что коллективное управление зародилось именно во Франции, о чем подробно описывалось в первом параграфе.

Французские общества коллективного управления составляют особую категорию гражданских товариществ (т. е. не коммерческих обществ), членами которых могут стать только авторы, издатели, артисты-исполнители, производители фонограмм или видеограмм, а также их правопреемники, что закрывает доступ инвесторам в поисках спекулятивных операций. Режим, описанный в разделе II КоИС (закон от 03.07.1985, дополненный законами от 02.03.1997 и 01.08.2000), учитывает большое количество членов товарищества (осуществление внутреннего контроля ревизором по перечню) и особую специфику некоторых категорий членов. Утверждение гражданского характера данных организаций положительно сказалось на характере договоров, которые могут заключать правообладатели, на компетенции судов общей юрисдикции (а не торговых судов), на системе налогообложения, отличающейся от налогообложения коммерсантов, а также на элементах, связующих членов и общество (права могут стать предметом взноса или поручения). Правила распоряжения управляемыми суммами обладают специфическим характером.

Для уравновешивания этих преимуществ Кодекс интеллектуальной собственности (CPI)88 Франции обязывает общества по коллективному управлению правами соблюдать процедуры, обеспечивающие прозрачность их управления:

• сообщение проектов статусов (во время создания или изменения) министру культуры, который вправе обратиться к судье при наличии серьезных возражений против учреждения общества,

• представление этому же министру ежегодных отчетов и правил сбора и распределения,

• возможность для министра поручить сбор этих сведений по письменным материалам и на местах,

• сообщение всем пользователям представляемого репертуара,

• министр культуры может запросить у судьи роспуска общества.

Из-за трудностей, связанных с руководством правами, процедура учреждения обществ была усложнена в двух случаях: в сфере репрографии и в сфере передачи по кабелю программ, поступающих из другого государства. Одобрение министра культуры было включено в перечень условий.

Эти положения были дополнены законом от 01.08.2000, создавшим Постоянную контрольную комиссию во главе с магистратом Счетной палаты, который должен направлять годовой отчет парламенту и правительству, возможные отказы на запросы информации со стороны Комиссии уголовно наказуемы.

Такие общества полномочны совершать любые юридические действия, необходимые для защиты прав, которыми они управляют на основе устава. Задача по юридической защите подкрепляется положением, позволяющим министру культуры назначать агентов из данных обществ (они приносят присягу перед судьей) для констатации доказательства материального существования нарушения авторского права и смежных прав. Эта возможность, часто используемая с согласия полицейских служб и судей, внесла значительный вклад в борьбу с пиратством.

Еще одна особенность французского законодательства: на общества по сбору и распределению прав была возложена культурная миссия, которая заключается в выделении части сумм, поступивших за законные лицензии (вознаграждение за частную копию и вознаграждение за публичное сообщение фонограмм) на акции по развитию культурных (творческих) профессий.

Общества по коллективному управлению Дании и Нидерландов. Законодательство этих стран указывают только на две категории организаций: общества, управляющие правами по исполнению музыкальных произведений, и те, которые управляют правами, в отношении которых закон предписывает обязательное коллективное управление.

Общества по коллективному управлению этих стран, управляющие правами на исполнение музыкальных произведений, создаются по указанию министерства культуры и министерства юстиции. Они обладают законной монополией и подчиняются постоянному контролю со стороны курирующих их министерств.

В Дании, согласно законодательству, только в отношении общества по управлению правами на частное копирование курирующее министерство может запросить любую информацию по сбору, управлению и распределению отчислений. В Нидерландах такие организации подчиняются постоянному контролю со стороны правительственного комиссара или надзорной коллегии. Они назначаются министерством юстиции, которое вправе налагать вето на основные решения.

Организации по коллективному управлению другими категориями прав не подчиняются какой-либо особой регламентации.

В Дании управленческие организации требуют, чтобы в момент присоединения правообладатели уступали свои права как на существующие произведения, так и на будущие.

В Нидерландах правообладатели связаны с управленческими организациями, как правило, договором на уступку, который распространяется на весь репертуар, или же на основе исключительного и окончательного поручения, которое не позволяет правообладателям самостоятельно реализовывать свои права.

Общества по коллективному управлению Италии. Основная организация по коллективному управлению – государственное учреждение «Общество авторов и издателей» (SIAE), которое обладает законной монополией (установлена с 1941 г.). Деятельность общества контролируется государством. В административный совет общества входят представители правительства.

Что касается совместного института (Institut Mutuel) артистов-исполнителей и исполнителей (IMAIE) по управлению вознаграждениями, выплачиваемым производителям фонограмм и артистам за вторичное использование их звукозаписей, то контроль за его деятельностью осуществляется только коллегией ревизоров, некоторые члены которого назначаются министрами.

Монополия SIAE не препятствует тому, чтобы правообладатели самостоятельно реализовывали свои права, однако на самом деле вступление в SIAIE осуществляется путем исключительной передачи прав на заявленные произведения сроком на 5 лет. В то время как монополия IMAIE исключает непосредственную реализацию правообладателями своих прав.

Общества по коллективному управлению Англии. В Англии закон об авторском праве, рисунках, моделях и патентах практически обходит стороной вопрос о юридическом режиме организаций, управляющих правами авторов и правообладателей. Он не предусматривает контроля в момент учреждения общества. Он не предписывает также общего контроля за их деятельностью. Тем не менее по просьбе пользователей он может возложить на орган ad hoc – Суд по вопросам авторского права – задачу по проверке обоснованности тарифов.

Кроме того, администрация, осуществляющая контроль за применением законодательства о конкуренции, Office of Fair Trading (OFT), может поручить Комиссии по слиянию обществ и монополиям провести расследование деятельности управленческих организаций в сфере тарифов, а также по другим вопросам. В 1994 г., озабоченная жалобами нескольких правообладателей, в их числе была и ирландская рок-группа U2, OFT возложила на Комиссию по слиянию обществ и монополиям задачу по проверке деятельности общества PRS, которое управляло правами на публичное исполнение и передачу в эфир музыкальных произведений. В своем отчете Комиссия подвергла суровой критике эксклюзивный характер договоров PRS. Это вынудило общество внести поправки в свой устав, что позволило правообладателям при возможности самостоятельно управлять своими правами, как, например, в случае с правами, относящимся к крупным публичным концертам рок-групп.

Система коллективного управления правами прочно устоялась в мире, и ей фактически нет альтернативы.

Например, в музыкальной области (выдача разрешений на использование и сбор соответствующих вознаграждений) коллективное управление было внедрено из-за огромного количества использований, которые невозможно уследить в индивидуальном порядке (к примеру, во Франции насчитывается 400 000 озвученных мест и 4000 дискотек...). В упомянутом исследовании ВОИС распространение данного способа управления обусловлено также появлением новых средств коммуникации и массовым использованием программ. Именно эти причины породили необходимость создания репертуаров, и только общества, объединяющие авторов, в состоянии предоставить их в распоряжение вещательных организаций в юридически правомерном контексте. Более того, коллективное управление является единственным методом, позволяющим предоставить сбалансированное решение передаче по кабелю или вознаграждению за частную копию.

Так, в 1985 г. французский закон постановил, что вознаграждение за частную копию взыскивается в пользу правообладателей одной или несколькими организациями, выступающими в соответствии с законом в качестве S.P.R.D. (ст. 311-6). Согласно немецкому закону, эти права могут осуществляться только через посредничество общества коллективного управления (ст. 54 h, которая касается также и репрографии). Французский закон организовал сбор справедливого вознаграждения за передачу в эфир фонограмм в духе ст. 8 Римской конвенции (ст. L. 214-5), то же самое относится к испанскому закону (ст. 108-4 и 116-30), тогда как немецкий закон оставляет данную заботу правообладателям.

Таким образом, коллективное управление получило поддержку и одобрение государственных органов. Оно должно осуществляться организациями, устанавливающими простые и эффективные процедуры для выдачи разрешений и лицензий, а также для осуществления сбора вознаграждений. В Европейском сообществе, в частности, были предложены общие договоры о представительстве, разработаны типовые соглашения с целью формирования международной сети договоров о взаимном представительстве, позволяющих получать доступ к мировому, главным образом музыкальному, репертуару. Известно, что в Европе эти договоры были предметом дебатов в связи с правовой регламентацией конкуренции (ст. 85 и 86 Римского договора)89. По мнению Суда Сообщества (постановление прокуратуры по делу Турнье от 13.07.1989), конвенции как таковые не замораживают действие конкуренции, если только их применение само не приведет к установлению фактической эксклюзивности. Руководство, основанное на взаимном представительстве, которое делает беспредметным прямой (непосредственный) доступ к произведению каждого пользователя, является оптимальным способом управления для создания мирового репертуара.

В некоторых случаях, как, например, во Франции, законодатель сам способствовал прочному установлению коллективного управления, позволяя обществам по управлению правами заключать общие (глобальные) договоры взаимного интереса между пользователями фонограмм или видеограмм, для облегчения их распространения или поддержки технического либо экономического прогресса.

Иногда законодатель проявляет особую строгость в определении характера деятельности обществ управления смежными правами: так, применительно к сбору вознаграждения за частную копию и репрографию, немецкий закон указывает, что общества управления должны назначать общий административный орган для сбора информации, необходимой для взимания вознаграждений.

Для упрощения сбора вознаграждений различные категории правообладателей сумели организоваться в пределах рамок, установленных законом: таким образом, во Франции общества, управляющие как авторскими, так и смежными правами, сплотились для сбора вознаграждения за частную звуковую копию (SORE COP), за частную аудиовизуальную копию (COPIE FRANCE), или ZPÜ в Германии. В сфере публичного сообщения фонограмм исполнители и производители образовали во Франции совместное общество по сбору (SPRE), так же как и в Германии (в рамках GVL), в Дании и Финляндии (GRAMEX) и Нидерландах (SENA). В Испании право на вознаграждение становится эффективным благодаря организациям по управлению правами интеллектуальной собственности, которые могут назначить с этой целью единого ассоциативного представителя, известив об этом министра культуры.

Общества по коллективному управлению правами в современных условиях. Если до недавнего времени коллективное управление упрощало выдачу разрешений на использование произведений, то сегодня производители новых мультимедийных продуктов и распространители программ в сети Интернет выражают недовольство по поводу увеличения количества разрешений, которые им приходится запрашивать для одного и того же сложного произведения, если они желают соблюдать авторские и смежные права, связанные с данным произведением. Для того чтобы разрешить двойную задачу: т. е., с одной стороны, упростить действия для пользователей и с другой – обеспечить безопасность правообладателей, были разработаны проекты «единых окошек», позволяющих узаконить использование на основании упрощенной централизованной процедуры. Речь идет об особой форме саморегулирования, которая позволяет избегать конфликтов с новыми пользователями произведений.

В качестве примера упрощенной процедуры выдачи разрешений можно привести французское общество SESAM.

В июле 1996 г. пять французских обществ по коллективному управлению: Общество авторов, композиторов и музыкальных издателей (SACEM), Общество драматических авторов и композиторов (SACD), Общество мультимедийных авторов (SCAM), их совместное общество по управлению правами на механическое воспроизведение (SDRM), а также Общество по управлению правами на произведения пластических искусств (ADAGP), учредили SESAM, с тем чтобы упростить выдачу разрешений для создания и использования мультимедийных программ. Изначально деятельность общества касалась в основном репертуаров музыки, художественных произведений и фотографий. Постепенно сфера деятельности общества расширилась, так как в аудиовизуальной сфере появлялись все новые положения, позволяющие увеличивать возможности сети Интернет, что и побудило производителей кинематографических и аудиовизуальных произведений вступить в SESAM.

В сфере цифровых средств онлайн, типа CD-ROM и видеоигр, приоритетной задачей стало признание новой структуры SESAM в качестве привилегированного представителя производителей мультимедийных продуктов, воспроизводящих произведения из репертуаров авторских обществ-членов. С 1997 по 1999 г. сборы возросли на 220%. Однако и по сегодняшний день тарифы устанавливаются по принципу «по каждому репертуару отдельно», причем далеко не единообразным способом. Нестабильность рынка мультимедиа частично объясняет тот факт, что подавляющее большинство произведений, специально создаваемых для значительных мультимедийных программ, относятся только к области музыки.

Что касается веб-сайтов, то общество SESAM постаралось выявить их типологию, в соответствии с которой заключаются различные соглашения. В отношении частных сайтов переговоры позволили разработать типовой договор для выдачи разрешения и соответствующий тариф; эта же процедура использовалась в отношении сайтов, не преследующих цель извлечения выгоды; применительно к коммерческим сайтам были начаты прямые переговоры с учетом значимости использованных репертуаров. Эта прагматическая акция заставляет авторов воздержаться от судебных дел против пользователей, нарушающих их права, до завершения переговоров.

Во Франции органы государственной власти считают, что следует упрочить данный опыт в целях создания настоящего «единого окошка», сохраняя при этом юридическую автономность каждого партнера.

На практике авторское общество управляет на своей территории не только правами своих членов, но и правами членов иностранных авторских обществ, которые предоставили ей полномочия по управлению их репертуарами на ее территории. Причем авторское общество вправе выдавать разрешения на репертуары иностранных обществ, уполномочивших ее, только для тех действий, которые будут иметь место в пределах ее территории.

В настоящее время разработан ряд проектов для совершенствования деятельности обществ по коллективному управлению правами в цифровой среде:

1. Проект по результатам Конгресса Международной конфедерации авторских и композиторских обществ - CISAC, который прошел в Сантьяго (Чили) в сентябре 2000 г.

Четыре европейских авторских общества – SACEM Франции, SGAE Испании, SIAE Италии, GEMA Германии, а также американское общество BMI создали оперативный союз FAST-TRACK. Проект представляет собой первую ступень в сфере сотрудничества между обществами коллективного управления. На первых порах усилия будут сосредоточены на управлении музыкальными произведениями на основании устава, позволяющего в последующем расширить первоначальное ядро.

В рамках проекта предложено:

• создание всемирной сети документации и распределения – такая структура позволит партнерам получать доступ через Интернет к полной и взаимосвязанной системе, построенной на базах данных всех обществ, обмениваться электронным способом информацией о музыкальных, аудиовизуальных произведениях, звуковых носителях и договорах об их использовании;

• запись произведений в режиме онлайн через портал доступа к Интернету;

• выдача лицензий в сетях изучается в рамках наиболее эффективных существующих процедур или других решений, таких как проект VERDI, пользующийся финансовой поддержкой Европейского союза.

Общества будут стараться предотвращать фиктивную локализацию сайтов в странах, где авторские права лишены аналогичного уровня гарантии. В этой связи договор предусматривает, что в принципе компетенциями в отношении сайта будет наделяться общество той страны, которая будет указана в интернет-адресе данного сайта, в тех случаях, когда основным языком сайта является язык страны (следовательно, SACEM компетентен в отношении сайтов, расположенных по адресу .fr, и его основным языком будет французский, а РАО – в отношении сайтов, находящихся по адресу .ru). Если адрес сайта и используемый язык относятся к разным странам, то компетенциями для выдачи разрешения наделяется авторское общество той страны, в которой было создано общество, использующее сайт. И наконец, во избежание искусственной делокализации сайтов договор предусматривает исключения из данных правил для тех случаев, когда экономическая резиденция сайта расположена за пределами территории ее деятельности: в таком случае компетентным признается авторское общество, расположенное на территории экономической резиденции сайта.

2. Проект VERDI - Very Extensive Rights Data Information. Получил финансовую поддержку Европейской комиссии. Эта новаторская инициатива касается создания информационной сети с целью установления системы выдачи лицензий в сетях на использование мультимедийных произведений.

Возглавляемый финским обществом KOPIOSTO, данный проект объединил итальянское общество SIAE, ирландское общество IMRO, испанское общество SGAE, а также общества, объединившиеся в сфере мультимедиа во Франции в SESAM и в Германии в CMMV.

В рамках проекта предполагается:

• развитие системы данных об обладателях прав на мультимедийные произведения (под ответственностью немецкого общества CMMV),

• разработка концепта выдачи лицензий на сложное мультимедийное произведение (под ответственностью испанского общества SGAE),

• разработка процедуры предложения содержания для мультимедийной продукции (под ответственностью французского общества SESAM).

Совокупность всех элементов должна привести к выдаче лицензий онлайн.

Наряду с исследованиями и созданием вышеупомянутых проектов большинство обществ по коллективному управлению правами приступили к проектированию и обсуждениям технических тем, приобретающих возрастающее значение для будущего защиты прав в контексте развития новых цифровых технологий, в том числе систем, связанных с искусственным интеллектом. Установление Договорами ВОИС 1996 г. обязательств в отношении технических средств защиты и цифровой информации для идентификации произведений не увенчалось бы успехом без предложений организаций правообладателей, которые сумели вступить в очень сложные, технически насыщенные переговоры с производителями средств коммуникации.

Разработанный в далеком 1994 г. план CIS (Общая Информационная Система, или Common Information System общества CISAC) является самым ярким примером международного сотрудничества в сфере развития охраны прав авторов в цифровых сетях. Это проект стал основой повышения эффективности повседневного управления и инфообмена между обществами-членами путем сокращения сроков обработки и затрат. Благодаря современной инфраструктуре коллективной информации система позволит предоставлять лицензии в режиме онлайн, следить и контролировать использование произведений в сети.

Основная цель CIS заключается в стандартизации процедур обмена данными между обществами CISАС с тем, чтобы обеспечить скорейшее и более эффективное распределение собранных прав. Данная система предоставляет своим членам также средства эффективного управления, что позволяет осуществлять значительную экономию в рамках автоматических трансакций. Кроме того, план CIS включает механизмы, позволяющие извлекать выгоду из способов разметки, таких как цифровая маркировка или татуировка.

Еще одной эффективной системой управления правами в цифровой среде является создание международных идентифицирующих номеров, которые присваиваются на нескольких уровнях:

• на первом уровне находится информация об авторах в широком смысле этого слова, речь идет о правообладателях – членах обществ коллективного управления. CISAC управляет информацией о данных создателях, а также о связях между создателями и их творениями (произведения);

• на втором уровне расположены произведения, входящие в различные категории: музыкальные, аудиовизуальные, литературные и произведения визуальных видов искусств;

• на третьем уровне – информация об объектах (проявления произведений), например: музыкальные записи или аудиовизуальные постановки;

• на четвертом уровне – информация о рыночной продукции: изделия, содержащие объекты, которые в свою очередь воплощают произведения, а эти произведения позволяют уже установить связь с их создателями. В качестве примера в числе изделий можно процитировать звуковые компакт-диски (CD), видеокассеты, книги, выпущенные в реализацию на рынок распределения, на который авторам очень сложно проникнуть в индивидуальном порядке.

Идентифицировать данные объекты позволяет: в музыкальной сфере – код ISRC (International Standard Recording Code), внедренный IFPI (Международной федерацией фонографической промышленности) для идентификации фонограмм.

Существует также проект TOI, разработанный по инициативе американских обществ по коллективному управлению и издателей. Речь идет о внедрении кода, позволяющего определить экономического агента, выпускающего на рынок или в сети оцифрованный текст. Данный проект позволил создать в Женеве международный фонд TOI.

Существует также идентификатор, получивший одобрение ISO, SPIFF, который является нормализированным форматом файлов с фотографическими изображениями в цифровом формате. Он позволяет идентифицировать произведение и организацию, представляющую автора.

В области музыки под контролем CISAC был реализован проект ISWC-T (International Standard Work Code Tune) для идентификации каждого музыкального произведения (песни или музыки). Сегодня CISAC создает базы данных для управления на национальном или международном уровне номерами примерно миллиона музыкальных произведений.

Возможности применения технологии blockchain в сфере коллективного управления. Новые современные технологи оказывают все больше влияние на развитие коллективного управления правами. Цифровизация общества не обошла стороной данную сферу. По нашему мнению, «цифра» позволяет более оперативно и заключать лицензионные договоры, и отслеживать их исполнение, а главное собирать и распределять авторский гонорар. Именно платформа blockchain предлагает сегодня в сфере авторского права следующие возможности:

1) создание единого, унифицированного реестра результатов интеллектуальной деятельности и прав на них. При этом существует возможность фиксировать в таком реестре не только информацию об охраняемом объекте и его правообладателе, но и вносить в него сам охраняемый объект, например фотографию или литературное произведение, а также размещать там условия об использовании и распоряжении правами на него. Подлинность данного объекта будет гарантирована специальной криптографической подписью;

2) лицензирование программ для ЭВМ с открытым исходным кодом. Снабжение программы цифровой подписью позволяет не только гарантировать происхождение программы, но и определять условия ее использования;

3) возможность отслеживать цепочку всех совершенных транзакций, в частности заключенных лицензионных договоров, что значительно упрощает оборот исключительных прав, делает его прозрачным (так как не нужно какого-либо дополнительного подтверждения наличия права на тот или иной объект);

4) депонирование с помощью технологии блокчейн возможно без вмешательства управляющего субъекта, что гарантирует защиту прав и законных интересов правообладателей;

5) выплата роялти. Функционирование электронных сервисов в музыкальной индустрии (например, iTunes) связано с обработкой статистических данных, отражающих количество прослушиваний и скачиваний. От этого зависит размер вознаграждения, выплачиваемого автору. Блокчейн-технологии гарантируют открытость подсчета числа пользователей и справедливость выплаты данного вознаграждения.

Вопросы для самоконтроля

1. Какие юридические лица являются организациями по коллективному управлению правами?

2. Какие бывают формы коллективного управления?

3. Какие договоры заключают с организациями по коллективному управлению правами?

4. Что представляет собой система расширенного управления правами?

5. В чем особенности европейских обществ по коллективному управлению правами?

§ 2. Договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры

Авторы, композиторы, музыканты, дирижеры, другие авторы и исполнители музыкальных произведений создают шедевры не только для «самостоятельного использования», но и для воспроизведения, исполнения другими лицами. «Музыкальные объекты» могут быть представлены как в виде объектов авторских прав (музыкальные произведения с текстом и без текста: песни, опера, балет и др.), так и объектов смежных прав (исполнения артистов, дирижеров, фонограммы и др.). Очень важно обеспечение гражданского оборота прав на такого рода объекты, поскольку только благодаря обороту они становятся известными, приносят доход творцам и пользователям. Оборот прав на музыкальные произведения осуществляется различными способами как договорного характера, так и за пределами договоров, в том числе при переходе исключительных прав по наследству, в порядке реорганизации, при обращении взыскания на исключительные права и др.

Наиболее распространенное основание перехода исключительного права на музыкальные произведения – это, безусловно, договоры. Система договоров о распоряжении исключительным правом на музыкальное произведение может быть представлена следующим образом:

• договоры об отчуждении исключительного права,

• лицензионные договоры,

• договоры о создании музыкального произведения90.

Перечень договоров, в рамках которых может быть осуществлено правомочие по распоряжению исключительным правом на произведение или создано произведение, не является исчерпывающим, однако правовая природа распоряжения исключительным правом независимо от используемой конструкции договора предполагает либо его передачу в полном объеме (договорная конструкция отчуждения исключительного права), либо предоставление отдельных правомочий на определенных условиях (договорная конструкция лицензии). Условия названных договоров могут быть включены в иные договорные конструкции, имеющие самые разнообразные признаки, в частности договор залога, доверительного управления, агентирования, коллективного управления, простого товарищества, договоры в семейном праве (брачный договор, договор о разделе имущества)91 и многие другие. Классификация договоров с использованием охраняемых объектов авторских и смежных прав может быть построена по разным критериям, как по субъектному составу, так и способу заключения, цели и другим критериям92.

Договор об отчуждении исключительного права на произведение, объект смежных прав. В соответствии со ст. 1285 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права (ст. 1285 ГК РФ). Аналогичное определение дается в ст. 1307 ГК РФ применительно к объектам смежных прав, где в качестве отчуждателя права выступает исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания либо иной правообладатель. В качестве правообладателя по договору могут выступать как первоначальные правообладатели – авторы (соавторы, соисполнители), т. е. лица, создавшие произведение либо исполнение совместным творческим трудом, работодатели в отношении служебных объектов, так и производные, т. е. правообладатели, получившие права на основании договора, в результате наследственного правопреемства, реорганизации, обращения взыскания и др.

Исключительное право может принадлежать нескольким лицам, имеющим общие права на объект (например, музыкальное произведение создано в результате неделимого или неделимого соавторства, наследники умершего автора и др.). При этом сообладатели исключительного права распоряжаются исключительным правом совместно, в том числе при заключении договора об отчуждении исключительного права. Согласно п. 2 ст. 1258 ГК РФ произведение, созданное в соавторстве, используется соавторами совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. В перспективе возможно введение института сообладания долями93 в исключительном праве и оборот таких долей94.

Договор об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав означает переход имущественных прав в полном объеме, помимо иных прав, не входящих в состав исключительного права (право следования, право доступа). Кроме того, при отчуждении исключительного права на произведение (исполнение) за автором (исполнителем) сохраняются личные неимущественные права, которые не могут быть переданы другим лицам, в том числе право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения и др. В некоторых случаях, предусмотренных ГК РФ, сохраняются отдельные имущественные права, например право на вознаграждение авторов музыкального произведения (как с текстом, так и без текста), использованного в аудиовизуальном произведении (п. 3 ст. 1263 ГК РФ)95, право на отзыв произведения (кроме как в отношении музыкальных произведений как служебных объектов или используемых в сложных объектах). Условие договора об отказе от осуществления права на отзыв является недействительным. В договоре может быть предусмотрена неустойка, которая по общему правилу носит зачетный характер, учитывая, что последствием реализации права на отзыв является возмещение причиненных убытков, а также другие последствия, исходя из того, что приобретатель права в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора96.

Существенными условиями договора об отчуждении исключительного права на произведение (объекты смежных прав) являются:

• указание на отчуждение исключительного права, при этом исключительное право передается в полном объеме. Перечисление всех правомочий, указанных в законе (п. 2 ст. 1270, п. 2 ст. 1317, п. 2 ст. 1324, п. 2 ст. 1330, п. 1 ст. 1334, п. 1 ст. 1339 ГК РФ), в договоре не только не требуется, но и зачастую создает серьезные проблемы. Конкретизируя права, предоставляемые по договору, ограничивая срок использования охраняемого объекта, срок действия договора, территорию по существу, такой договор превращается в лицензионный. Такой договор с учетом положений ст. 431 ГК РФ может быть квалифицирован судом как лицензионный договор. При отсутствии такой возможности договор подлежит признанию недействительным полностью или в соответствующей части (ст. 168, 180 ГК РФ)97;

• характеристики музыкального объекта – музыкального произведения с текстом или без текста, исполнения, фонограммы и др. К характеристикам объекта может быть отнесено и указание на срок действия исключительного права, момент его возникновения, например год осуществления исполнения, его записи или доведения до всеобщего сведения (п. 1 ст. 1318 ГК РФ), год обнародования произведения, ставшего общественным достоянием (п. 1 ст. 1340 ГК РФ), и т. п. Представляется, что сведения о сроке действия исключительного права, если его можно установить, являются необходимыми для договора об отчуждении исключительного права, как характеризующие отчуждаемое право, а следовательно, приобретающие характер существенных условий;

• размер вознаграждения или порядок его определения являются существенным условием выплаты вознаграждения. Пункт 3 ст. 424 ГК РФ не подлежит применению к возмездным договорам, не предусматривающим условие о размере вознаграждения. При отсутствии указания на вознаграждение и его безвозмездность договор считается незаключенным. В том случае, если договор безвозмездный, на это должно быть прямо указано в договоре. Запрещены безвозмездные договоры между коммерческими организациями.

• «обременения» исключительного права на произведение (объект смежных прав) лицензионными договорами. Данное условие не названо в ГК РФ в качестве существенного, но оно характеризует предмет договора и имеет важное значение для нового правообладателя, поскольку при наличии лицензий он не приобретет ту монополию, на которую рассчитывает, а при наличии полной лицензии вообще не сможет использовать охраняемый объект. При этом согласия лицензиатов, сублицензиатов на заключение договора об отчуждении исключительного права не требуется, но они должны быть уведомлены о таком переходе исключительного права. Переход исключительного права не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем, однако новый правообладатель становится лицензиаром на условиях ранее заключенного лицензионного договора (п. 42 постановления от 23.04.2019 № 10), и, соответственно, выплаты длящихся платежей по лицензионному договору должны производиться в пользу нового правообладателя.

В договоре об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав не должно быть условий, ограничивающих право автора, исполнителя на создание аналогичных музыкальных и иных произведений, по такой же или иной тематике, жанру и т. п., а также недопустимы запреты на отчуждение исключительного права на произведение, которое еще не создано и не определено как индивидуальный объект в договоре. Творческая деятельность музыкантов и других авторов, а также распоряжение правами на вновь создаваемые объекты не должны быть ограничены.

Форма договора об отчуждении исключительного права всегда письменная. Несоблюдение письменной формы такого договора влечет его ничтожность (п. 2 ст. 162, п. 2 ст. 168, п. 2 ст. 1234 ГК РФ). Согласно п. 4 ст. 1234 ГК РФ исключительное право на охраняемый объект переходит от правообладателя к приобретателю, если соглашением сторон не предусмотрено иное, в момент заключения договора об отчуждении исключительного права.

Государственной регистрации договора не требуется. В отношении музыкальных произведений, объектов смежных прав нет и регистрации перехода права. Это связано с тем, что исключительное право на объекты авторских и смежных прав возникает независимо от какой-либо регистрации или выполнения иных формальностей, однако зачастую факультативная регистрация имеет важное значение в части доказывания возникновения исключительного права и распоряжения им98.

Если названные объекты использованы в составе программы для ЭВМ, базы данных и такие объекты зарегистрированы в Роспатенте (государственная регистрация носит факультативный характер), то необходима государственная регистрации и перехода права по договору об отчуждении исключительного права, иначе переход будет считаться несостоявшимся, но на возникновение договорных отношений это влиять не будет. Если же переход исключительного права по договору об отчуждении исключительного права подлежит государственной регистрации, то момент перехода исключительного права определяется в силу закона императивно – моментом государственной регистрации перехода такого права (п. 37 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Договоры об отчуждении исключительного права на музыкальные произведения или объекты смежных прав имеют особое значение в составе сложных объектов (аудиовизуального произведения, мультимедийного продукта, театрально-зрелищного представления, базы данных). Так, согласно абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК РФ в случае, когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Данная норма представляет собой исключение из общего положения п. 3 ст. 1233 ГК РФ, согласно которому договор, прямо не предусматривающий передачу приобретателю исключительного права в полном объеме, считается лицензионным договором99. Если произведение или объект смежных прав не были специально созданы для сложного объекта, то на них распространяется общая презумпция лицензионного договора.

Основными обязанностями по договору об отчуждении исключительного права на произведение (объект смежных прав) в отношении правообладателя являются:

• передача права, в случае необходимости государственной регистрации (зарегистрированные программа для ЭВМ, база данных) – обеспечить регистрацию перехода права. Подписание акта приема-передачи для такого рода договоров не требуется;

• воздержание от совершения действий, которые препятствуют осуществлению переданного исключительного права.

Основной обязанностью приобретателя исключительного права является выплата вознаграждения, последствия нарушения которой предусмотрены в п. 5 ст. 1234 ГК РФ, согласно которому при существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный срок вознаграждение прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков, если исключительное право перешло к его приобретателю. Если исключительное право не перешло к приобретателю, правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. Договор прекращается по истечении тридцатидневного срока с момента получения приобретателем уведомления об отказе от договора, если в этот срок приобретатель не исполнил обязанность выплатить вознаграждение.

Последствия нарушения обязанности по выплате вознаграждения изложены не исчерпывающим образом. Например, предъявляя требование о переводе исключительного права на себя, прежний правообладатель может, но не обязан одновременно предъявлять требование о расторжении договора, по которому он отчуждал право. Отсутствие требования со стороны истца расторгнуть договор, по которому он передал исключительное право и который не был исполнен полностью ответчиком, не является основанием для отказа в иске о защите нарушенного права100.

Законодательством не предусмотрена обязанность приобретателя исключительного права использовать произведение или объект смежного права, однако такое условие может быть включено в интересах автора (исполнителя) в договор и подкреплено соответствующими мерами ответственности в случае его нарушения, вплоть до расторжения договора101.

Лицензионный договор. Наиболее распространенным способом использования музыкальных произведений являются лицензионные договоры, при которых исключительное право сохраняется за автором (правообладателем), а лицензиату могут быть предоставлены право на публичное исполнение, воспроизведение, распространение произведения, сообщение в эфир, по кабелю и др. При организации концерта, других мероприятий, где публично исполняются музыкальные произведения, договор заключается с лицом, которое организует публичное исполнение, т. е. лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Это может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, являющиеся собственниками кафе, ресторанов, торговых центров, концертных площадок, где исполняются музыкальные произведения.

По лицензионному договору одна сторона – автор или иной правообладатель (лицензиар) – предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах (ст. 1286 ГК РФ).

К таким пределам относятся права, способы использования, характер – на исключительной или неисключительной основе, срок, территория действия прав и др.

В качестве лицензиара по лицензионному договору может выступать не только правообладатель, но и, в соответствии со ст. 1243 ГК РФ, организация по управлению правами на коллективной основе, которая не вправе отказать пользователю в заключении договора без достаточных оснований.

Судебная практика. Российское авторское общество обратилась в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Театральное концертное агентство «Все звезды»» и частному учреждению «Универсальный спортивно-зрелищный комплекс Волгоградских профсоюзов» о взыскании солидарно компенсации за нарушение исключительного права на произведения Sharazan, Ave Maria, Il mio concerto perte, Azzurro, Sempre sempre и др., находящиеся в репертуаре РАО, в размере 240 000 рублей. В ходе рассмотрения дела выяснилось, что РАО уклонялось от заключения лицензионного договора с концертным агентством. Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования. Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что судами не дана оценка действиям РАО по уклонению от заключения лицензионного договора, в том числе применительно к ст. 10 ГК РФ, не установлены обстоятельства нарушения прав РАО каждым из ответчиков и совместность их действий, а также наличие либо отсутствие оснований для привлечения к ответственности согласно ст. 401 ГК РФ и не обоснован размер взыскиваемой компенсации102.

Содержание лицензионного договора зависит от вида произведения, способа использования объекта и включает в себя следующие существенные условия: указание на произведение и способы его использования. В предмет лицензионных договоров о предоставлении права использования произведения входят права, способы использования произведения и объекты, относительно которых заключается договор. Отсутствие в договоре названных условий влечет признание его незаключенным.

В договоре могут быть указаны отдельные способы использования музыкальных произведений либо следует указать на все способы использования путем ссылки на п. 2 ст. 1270 ГК РФ. При этом способы использования произведения, прямо не указанные в лицензионном договоре, не считаются предоставленными лицензиату. Важно определить, какой способ использования необходим для лицензиата, и не создать противоречие с другими лицензионными договорами, если они носят исключительный характер. Так, например, необходимо отличать публичное исполнение произведения с помощью технических средств, в частности с помощью радио, телевидения, а также иных технических средств, от таких способов использования произведения, как сообщение его в эфир или сообщение его по кабелю. Под сообщением в эфир или по кабелю, т. е. под сообщением произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению, следует понимать как прямую трансляцию произведения из места его показа или исполнения, так и неоднократное сообщение произведения для всеобщего сведения. Сообщение произведения в эфир или по кабелю производится теле- или радиокомпанией в соответствии с условиями заключенного между ней и правообладателем или организацией по управлению правами лицензионного договора.

Еще одним существенным условием лицензионного договора, как, впрочем, и других договоров в сфере интеллектуальной собственности, является условие о вознаграждении в возмездном договоре. В том случае, если лицензионный договор является безвозмездным, это должно быть прямо указано в договоре. Пункт 3 ст. 424 ГК РФ не подлежит применению к возмездным договорам, не предусматривающим условие о размере вознаграждения. При отсутствии указания на вознаграждение и его безвозмездность договор считается незаключенным. Запрещены безвозмездные полные лицензии (на все способы использования, на все охраняемые территории и на весь срок действия исключительного права) между коммерческими организациями.

Вознаграждение может быть определенным или определяемым. В сфере интеллектуальной собственности используется специальная терминология для определения вознаграждения – это паушальный платеж и роялти.

Паушальный платеж – это вид вознаграждения в форме фиксированного разового платежа. Паушальный платеж может быть уплачен лицензиару как при заключении договора, так и в сроки, указанные в договоре. Роялти представляет собой вознаграждение в форме периодических платежей в процентах, долях, фиксированных суммах от прибыли или других показателей: например, 5% от проданных билетов на концерт.

Периодичность выплат может быть определена в зависимости от использования охраняемого объекта или быть привязана к отчетным периодам (месяцам, кварталам и т. д.). Возможно указание в договоре и сочетания паушального платежа и роялти. Вознаграждение определяется исходя из принципа свободы договора. Постановление Правительства РФ от 21.03.1994 № 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства»103 применяется в тех случаях, когда в соответствии с законом использование произведений осуществляется без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения, однако при этом может служить ориентиром при заключении лицензионных договоров.

Вознаграждение по лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования произведения, а не за фактическое использование. В договоре может быть предусмотрено как право, так и обязанность лицензиата использовать охраняемый объект. В связи с этим лицензиару не может быть отказано в удовлетворении требования о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата. Если сторонами согласована плата в виде паушального платежа, а также дополнительно согласован размер вознаграждения в форме роялти от дохода (выручки), при неиспользовании результата интеллектуальной деятельности уплате подлежит только паушальный платеж. При этом лицензиар не лишен права потребовать возмещения убытков, вызванных неиспользованием результата интеллектуальной деятельности, и расторгнуть договор.

В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения только в форме роялти от дохода, а использование результата интеллектуальной деятельности не осуществлялось, лицензиар вправе потребовать возмещения убытков, вызванных неиспользованием результата интеллектуальной деятельности, а также расторгнуть договор. Размер убытков может быть определен, в частности, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование этого или аналогичного результата интеллектуальной деятельности (п. 40 постановления от 23.04.2019 № 10).

Согласно пп. 3, 4 ст. 1235 ГК РФ в лицензионном договоре также должна быть указана территория, на которой допускается использование объекта авторских или смежных прав. Если территория, на которой допускается использование такого объекта, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории Российской Федерации. Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права. Если в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на 5 лет, если ГК РФ не предусмотрено иное. По истечении срока действия исключительного права объект переходит в общественное достояние, а лицензионный договор, если он был заключен на более длительный срок, прекращается. Если договор содержит условие о сроке, превышающем срок действия исключительного права, такой договор считается заключенным на срок, равный сроку действия исключительного права.

Территория и срок использования произведения не являются существенными условиями. При их отсутствии договор считается заключенным.

Кроме того, в лицензионный договор могут быть включены и иные условия, определяемые правовой природой и видом лицензионного договора, в частности, право лицензиата на заключение сублицензионного договора, порядок передачи материальных носителей произведения, возможность по договору исключительной лицензии лицензиару использовать произведение теми способами, которые указаны в лицензии, срок и порядок предоставления отчетов лицензиатом (п. 1 ст. 1237 ГК РФ) и др.

Лицензионный договор заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора (п. 2 ст. 1235 ГК РФ).

Первое исключение из требования о письменной форме сделки составляют договоры об использовании произведения в периодической печати. Для таких договоров предусмотрена устная форма. При определении формы договора об использовании произведения в периодической печати необходимо учитывать, с одной стороны, оперативность предоставления информации, а с другой – необходимость соблюдения прав авторов и издательств.

Второе исключение предусмотрено в п. 5 ст. 1286 ГК РФ, согласно которому договор открытой лицензии, в том числе в предмет которой входят музыкальные произведения, может быть совершена в упрощенной форме, т. е. путем совершения действий, которые будут считаться акцептом ее условий, предлагаемых лицензиаром (ст. 438 ГК РФ). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной104.

Классификация лицензионных договоров, в предмет которых входят объекты авторского и смежных прав, может быть проведена по:

• видам объектов, права на которые предоставляются (издательские, постановочные и другие лицензии);

• объему предоставляемых прав (полная, исключительная, неисключительная, смешанная лицензии);

• субъектному составу (договоры с участием автора, договоры с участием публично-правовых образований);

• обязательности заключения (например, обязательные лицензионные договоры с пользователями, заключаемые организациями по коллективному управлению);

• характеру встречного предоставления (возмездные и безвозмездные);

• характеру оферты (например, открытые лицензии);

• форме договора – договоры, заключаемые в устной форме, путем конклюдентных действий, в письменной форме;

• основным и направленным на обеспечение исполнения обязательствам (залог исключительных прав на произведение и иные);

• и др.105

Для объектов авторских и смежных прав не характерны принудительные лицензии.

По объему предоставляемых прав лицензии делятся на исключительные и неисключительные. Разновидностью исключительной лицензии является полная. Возможно сочетание условий исключительной и неисключительной лицензии в виде смешанной.

По исключительной лицензии лицензиар не может заключить такой же лицензионный договор (на такие же способы, такой же срок и территорию) с другими лицами, а также не может сам использовать таким же образом охраняемый объект, если иное не предусмотрено договором. Лицензиат становится монополистом и может защищать свои права как обладатель исключительного права (взыскивать с нарушителей компенсацию за нарушение исключительного права).

Простая (неисключительная) лицензия предоставляет лицензиату право использовать произведение с сохранением права заключать лицензионные договоры с другими лицами (подп. 1 п. 1 ст. 1236 ГК РФ).

Открытая лицензия как разновидность неисключительной лицензии является договором присоединения, в том числе в отношении музыкальных произведений. Все ее условия согласно ст. 1286.1 ГК РФ должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения. В открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (ст. 438 ГК РФ). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной.

Лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности. В данном случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор (п. 2 ст. 437 ГК РФ) об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, которые предусмотрены открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения. Открытая лицензия является безвозмездной, если ею не предусмотрено иное.

В отношении музыкальных произведений могут быть заключены сублицензионные договоры, по которым лицензиат вправе при наличии письменного согласия лицензиара (в лицензионном договоре или в отдельном документе) передать право использования произведения другому лицу (ст. 1238 ГК РФ). Согласие может быть отозвано лицензиаром до заключения сублицензионного договора с возмещением убытков, вызванных таким отзывом.

Ответственность по лицензионному договору, как правило, возникает у лицензиата в связи с нарушением условий об оплате или использовании охраняемого объекта. Ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное.

Согласно п. 3 ст. 1237 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности. Если, например, лицензиату было предоставлено использование музыкального произведения при проведении двух концертов, а он использовал его на пяти мероприятиях, то могут быть применены такие меры ответственности, которые характерны для нарушителей исключительного права (прежде всего компенсация за нарушение исключительного права в размере от 10 тыс. до 5 млн руб.) Однако такой вид ответственности может быть предусмотрен и в самом лицензионном договоре, например в виде неустойки. В этом случае лицензиар вправе потребовать взыскания убытков или выплаты названной компенсации за нарушение исключительного права в части, не покрытой договорной неустойкой, установленной за указанное нарушение (зачетная неустойка). В договоре можно предусмотреть и взыскание только договорной неустойки, без взыскания компенсации (убытков) (исключительная неустойка). В случае, когда договором допускается применение ответственности по выбору лицензиара, он по своему выбору вправе потребовать либо взыскания неустойки, либо возмещения убытков (выплаты компенсации) (альтернативная неустойка). С учетом условий договора возможно взыскание неустойки сверх суммы возмещенных убытков (выплаченной компенсации) (штрафная неустойка).

Наиболее распространенным на практике нарушением в лицензионных отношениях является существенное нарушение лицензиатом обязанности выплатить лицензиару в установленный срок вознаграждение. В этом случае лицензиар может отказаться в одностороннем порядке от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных его расторжением. Договор прекращается по истечении тридцатидневного срока с момента получения уведомления об отказе от договора, если в этот срок лицензиат не исполнил обязанность выплатить вознаграждение (п. 4 ст. 1237 ГК РФ).

Лицензионные договоры, объектом которых являются права на музыкальные произведения, используются в разных сферах. В их числе – и сфера коллективного управления правами. Достаточно часто автор, композитор или иной правообладатель не могут проконтролировать, как используются их музыкальные произведения: на концертных площадках, дискотеках, в ресторанах, на транспорте, на радиостанциях и многое, многое другое. Для решения такого рода проблем и существует институт коллективного управления, суть которого состоит в том, что специально созданные некоммерческие организации в интересах одновременно нескольких правообладателей, как членов данной организации, так и в случае аккредитации организации – правообладателей, не являющихся таковыми, заключают лицензионные договоры с пользователями в отношении репертуара музыкальных произведений, находящихся в управлении данной организации. Организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов.

Аккредитованная организация может быть единственной в определенной сфере коллективного управления. Так, управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подп. 6–8.1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ)106, и осуществление прав авторов музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение либо сообщение в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, такого аудиовизуального произведения (п. 3 ст. 1263)107 осуществляет Российское авторское общество.

Лицензионные договоры между организацией по управлению правами на коллективной основе и лицензиатом не ограничивают право самого автора (правообладателя) разрешить использование своего произведения, объекта смежных прав. Такие лицензионные договоры носят неисключительный характер и являются возмездными. При этом лицензиаты должны по требованию организации по управлению правами представлять ей отчеты об использовании объектов авторских и смежных прав, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения, перечень и сроки представления которых определяются в договоре. Это важно для определения, какие произведения, объекты смежных прав и каких авторов (правообладателей) использовались для целей определения размера вознаграждения.

Лицензионные договоры приобретают важное значение и в отношении так называемых сиротских (орфанных) произведений. 17.07.2024 Советом Федерации одобрен Федеральный закон «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации», которым установлен механизм использования произведений, срок охраны которых предположительно не истек, но разрешение на их использование получить невозможно из-за того, что неизвестен их автор, правообладатель (нет имени, адреса, никаких контактов). При этом их произведения имеют важное значение для общества, например фотографии, музыка времен войны. Правовой режим «сиротских произведений» будет распространен на произведения литературы, изобразительного искусства, декоративно-прикладного искусства, фотографии, музыкальные произведения, фонограммы и исполнения. На другие произведения (например, фильмы) закон не распространяется. Использование таких объектов будет возможно по лицензионному договору на неисключительной основе с аккредитованной организацией после прохождения процедуры поиска, выявления автора (правообладателя). Открывается номинальный счет в пользу автора (правообладателя), на который от лицензиатов будут поступать денежные средства, и в случае объявления правообладателя ему выплатят соответствующее вознаграждение. Такого рода лицензионные договоры обезопасят лицензиатов от риска незаконного использования произведений и объектов смежных прав.

Вопросы для самоконтроля

1. Каковы существенные условия договора об отчуждении исключительного права?

2. Каковы существенные условия лицензионного договора?

3. Какие существуют виды лицензионных договоров?

§ 3. Специальные договоры

Успешное построение карьеры в сфере музыкального шоу-бизнеса крайне сложно осуществить в отсутствие материальной и организационной поддержки. Творческая деятельность музыканта или исполнителя сама по себе (за редким исключением) не приводит к приобретению известности и получению дохода. Для достижения успеха важно вызвать интерес публики к творчеству и личности артиста и поддерживать такой интерес постоянно. Указанное требует осуществления целого комплекса действий: формирование сценического образа артиста, запись альбомов и видеоклипов, организация концертов, гастролей и участия артиста в различных проектах, в том числе публичных мероприятиях, взаимодействие со средствами массовой информации и многое другое. Одни из названных действий требуют несения материальных затрат, другие – способны приносить доход, и если на пике популярности соотношение затрат и доходов складывается в пользу последних, то в начале карьеры – наоборот; соответственно, требуются вложения, которые будут окупаться по мере роста популярности артиста в случае грамотной организации его деятельности. Очевидно, что самостоятельно организовать, осуществлять и обеспечивать все мероприятия в рамках профессиональной карьеры артиста на музыкальном рынке крайне сложно, поэтому требуется участие лиц, которые возьмут на себя все или часть материальных и (или) организационных издержек. Деятельность таких лиц именуется продюсированием.

Таким образом, продюсирование представляет собой деятельность, направленную на приобретение и поддержание интереса публики к артисту (музыкальному коллективу) и результатам его творческой деятельности, которая заключается в организации, осуществлении и обеспечении всех или части мероприятий в рамках профессиональной карьеры артиста (музыкального коллектива) на музыкальном рынке.

В зависимости от степени участия продюсера в профессиональной деятельности артиста (музыкального коллектива) и перечня осуществляемых им функций отношения в процессе продюсирования могут быть оформлены различными договорными конструкциями. Вместе с тем можно выделить две ключевые модели, по которым строятся договорные отношения артиста (музыкального коллектива) и продюсера: продюсерский договор и договор сопровождения творческой деятельности в части пиара и промо (так называемый на практике договор «Пиар и промо»).

Данные модели в корне отличаются друг от друга по распределению в договоре прав, обязанностей и ответственности, в том числе в части распределения прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Продюсерский договор. Данный вид договора не поименован в гражданском законодательстве108 и представляет собой смешанный договор (ст. 421 ГК РФ)109, который может включать в себя элементы следующих договоров:

• лицензионный договор (ст. 1235 ГК РФ);

• договор отчуждения исключительного права (ст. 1234 ГК РФ);

• договор возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ);

• агентский договор (ст. 1005 ГК РФ);

• договор поручения (ст. 971 ГК РФ).

Договорные отношения между автором, исполнителем, музыкальным менеджером и продюсером, как правило, не подпадают под установленные законом исключения из правила о свободе моделирования договорных конструкций110. Продюсерский договор является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим, заключается в письменной форме на определенный сторонами срок.

Сторонами данного договора являются артист и продюсер.

Артист – физическое лицо, автор музыкальных произведений, исполнений и иных результатов интеллектуальной деятельности, обладающих потенциалом коммерциализации в области музыкального шоу-бизнеса, имеющий заинтересованность в приобретении и поддержании интереса публики к собственной личности и результатам творческой деятельности.

Продюсер – физическое или юридическое лицо, имеющее заинтересованность и намерение, а также обладающее возможностями осуществлять деятельность, направленную на приобретение и поддержание интереса публики к артисту и результатам его творческой деятельности, в том числе инвестировать денежные средства.

В том случае если в роли артиста выступает музыкальный коллектив, возможно заключение одного продюсерского договора с множественностью лиц на стороне артиста, но, как правило, продюсер заключает отдельный продюсерский договор с каждым из артистов с указанием на осуществление им творческой деятельности в составе музыкального коллектива. Это связано с тем, что условия договора могут отличаться для разных членов музыкального коллектива.

Существенными условиями продюсерского договора являются его предмет, кроме того – условия, которые законом предусмотрены в качестве существенных для тех договоров, которые являются элементами продюсерского договора (например, размер вознаграждения за предоставление права использования результатов интеллектуальной деятельности), а также те условия, которые стороны определили в качестве существенных.

Предметом договора выступает совместная деятельность сторон, направленная на приобретение и поддержание интереса публики к артисту (музыкальному коллективу) и результатам его творческой деятельности, а также получение дохода от такой деятельности и ее результатов.

Как считает К.И. Скловский, «целью продюсерского договора может быть и часто является получение артистом (группой, ансамблем) известности, популярности, узнаваемости. Результатом становится не только значительное повышение доходов от концертов или иных представлений, но и дополнительные доходы, нередко превышающие основные – от рекламы, участия в иных коммерческих мероприятиях»111.

В рамках данного вида договорных отношений продюсер полностью обеспечивает деятельность артиста (музыкального коллектива) как в материальном, так и в организационном аспектах и, кроме того, обладает полномочиями непосредственно влиять на ход творческой деятельности и является эксклюзивным представителем артиста (музыкального коллектива) по всем направлениям деятельности.

Так, продюсер участвует в формировании сценического образа артиста (музыкального коллектива), включая выбор псевдонима (наименование музыкального коллектива), внешний вид (прическа, макияж, стиль в одежде), а также в формировании его публичной репрезентации (имидж, манера поведения, репрезентация в социальных сетях, высказывания на интервью и пресс-конференциях) и многом другом.

В рамках продюсерского договора, заключенного с отдельным артистом, может быть предусмотрено последующее формирование музыкального коллектива с участием такого артиста, разработка концепции творческой деятельности такого коллектива и его позиционирования на музыкальном рынке.

Продюсер может участвовать и в формировании репертуара артиста (музыкального коллектива), включая жанр, стиль, тематику произведений, содержание, порядок и формат записи фонограмм и видеоклипов, творческие коллаборации с другими артистами, а также в создании и производстве сопутствующих материалов (фотографии, обложки альбомов, логотипы, мерч-продукция).

В сферу полномочий и ответственности продюсера входит решение как организационных, так и коммерческих вопросов, связанных не только с собственными мероприятиями артиста (концерты, гастроли, фотосессии), но и с участием артиста в различных сторонних мероприятиях и проектах по приглашению или заказу третьих лиц (телевизионные и интернет-проекты, публичные мероприятия, рекламные проекты).

Таким образом, в круг вопросов, регулируемых продюсерским договором, обычно включаются следующие:

• творческая деятельность и формирование репертуара артиста (музыкального коллектива);

• сценический образ и публичная репрезентация артиста (музыкального коллектива);

• концертная деятельность и иные мероприятия в рамках профессиональной творческой деятельности артиста (музыкального коллектива);

• участие артиста (музыкального коллектива) в публичных мероприятиях и проектах различной направленности;

• создание и производство сопутствующих материалов;

• профессиональное обучение и материальное обеспечение артиста;

• использование и защита нематериальных благ артиста.

В научной литературе круг обязанностей и полномочий продюсера определяется подобным образом. Так, В.Г. Кряжев к обязанностям продюсера относит «организацию репетиционного процесса, поддержание и совершенствование профессиональной формы (вокального, хореографического, исполнительского и актерского мастерства, физической формы) и навыков артиста (коллектива); обеспечение концертной деятельности, иных публичных выступлений (участие в передачах и программах организаций эфирного и кабельного вещания, интервью СМИ); запись видеоклипа, организация фотосессии, обеспечение охраны артиста (коллектива); проведение записи и последующее использование фонограмм и аудиовизуальных произведений, создание и использование объектов авторских и/или смежных прав; рекламу артиста (коллектива)»112 и др.

Следовательно, условиями договора максимально полно охватываются все сферы профессиональной творческой деятельности артиста и частично затрагиваются вопросы его личной жизни.

В то же время стоит отметить, что на практике продюсерские договоры имеют крайне индивидуализированный набор условий, который зачастую зависит от личных договоренностей артиста и продюсера. Поэтому единой, типовой формы продюсерского договора не существует даже в рамках одного музыкального лейбла или продюсерского центра.

Стороны по-разному могут подойти к определению перечня действий и мероприятий, которые считают относящимися к профессиональной творческой деятельности артиста и подпадающими под действие продюсерского договора. Возможно и включение в договор прямой оговорки о том, что определенные действия, проекты, мероприятия не охватываются действием договора (например, благотворительные мероприятия).

Важным признаком продюсерского договора является его эксклюзивный характер. В силу условия об эксклюзивности артист, во-первых, не вправе действовать без согласования с продюсером в определенных договором сферах деятельности, и, во-вторых, не вправе заключать аналогичные договоры с иными лицами. Поскольку продюсер затрачивает материальные и организационные ресурсы при исполнении продюсерского договора, действия артиста «в обход» продюсера могут прямо (получение дохода от участия артиста в мероприятия, не учтенного в балансе расходов и доходов по продюсерскому договору) или косвенно (участие артиста в мероприятии, влекущее ухудшение его репутации) негативным образом отразиться на эффективности соответствующих вложений и реализации договора в целом. Поэтому, как правило, в договор включается условие об имущественной ответственности за нарушение артистом рассматриваемого условия.

Общее условие об эксклюзивности может быть конкретизировано сторонами в ряде дополнительных условий. Например, стороны могут дополнительно указать, что артист не вправе без согласования с продюсером:

• участвовать в рекламных кампаниях и акциях;

• участвовать в профессиональных съемках любого характера;

• участвовать в публичных мероприятиях;

• давать интервью;

• передавать материалы средствам массовой информации.

Важно внимательно и скрупулезно относиться к составлению данных условий и формулировать их таким образом, чтобы у обеих сторон не оставалось сомнений по поводу их содержания.

Судебная практика. Между обществом «Лайк Шоу» (продюсер) и Колотовкиной А.А. (исполнитель) заключено продюсерское соглашение, предметом которого являются «совместная деятельность между продюсером и исполнителем с целью максимального развития творческих возможностей исполнителя в рамках проекта и вне его, популяризация личности и творчества в рамках проекта, а также коммерческого использования творчества исполнителя, получения им вознаграждения и получения продюсером максимальной прибыли»113. Истец (общество «Лайк Шоу») указывал на совершение ответчиком Колотовкиной А.А. несанкционированного и несогласованного с продюсером участия в конкурсе мужского журнала MAXIM, в котором были применены фотоматериалы с ответчиком с использованием его сценического псевдонима «Анжелика Лисс» и иной информации, право на использование которых принадлежит истцу в силу продюсерского соглашения. Истец направил ответчику претензию, в которой потребовал от ответчика полностью отменить свое участие в несогласованном с истцом конкурсе MISS MAXIM и удалить посты и истории в социальных сетях, а также оплатить штраф в размере 500 000 руб. Неисполнение ответчиком требований претензии послужило основанием для обращения в суд. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд пришел к выводу об отсутствии доказательств нарушения ответчиком условий соглашения применительно к предмету соглашения.

Суд, оценив условия заключенного между сторонами продюсерского соглашения, пришел к выводу о том, что между сторонами заключен непоименованный в ГК РФ договор, включающий в себя элементы договоров оказания услуг, а также агентского договора. Псевдоним как способ идентификации личности, тем более содержащий часть имени ответчика и не поименованный сторонами соглашения в его условиях как созданный совместным трудом и относящийся к образу исполнителя, не может быть предметом запрета его использования ответчиком. Создание истцом псевдонима «Анжелика Лисс» не охватывается условиями спорного соглашения, и запрет на использование ответчиком псевдонима противоречит положениям ст. 19, 150 ГК РФ.

Стороны могут также особо оговорить, что артист:

• не вправе выполнять самостоятельно те обязанности, которые договором возложены на продюсера;

• обязан информировать третьих лиц о том, что продюсер является его эксклюзивным представителем;

• обязан информировать продюсера обо всех поступающих ему предложениях по поводу профессиональной творческой деятельности.

В число обязанностей артиста (членов музыкального коллектива) могут быть включены следующие:

• следовать указаниям продюсера, своевременно являться на все организуемые продюсером мероприятия во исполнение договора;

• придерживаться сформированного продюсером сценического образа;

• «поддерживать товарищеские отношения в коллективе, не участвовать в склоках и не распространять сплетни, пресекать подобные действия, а в случае невозможности повлиять на ситуацию обращаться за помощью к продюсеру»114.

Элементы агентского договора. Условия продюсерского договора, представляющие собой элементы агентского договора, заключаются в том, что продюсер имеет полномочия как от своего имени, так и от имени артиста (музыкального коллектива) вести переговоры с третьими лицами по вопросам профессиональной творческой деятельности артиста (музыкального коллектива) и заключать сделки с третьими лицами с правом получения денежных средств. Например, стороны могут согласовать, что продюсер вправе совершать следующие действия:

• вести от имени артиста (музыкального коллектива) переговоры об участии артиста (музыкального коллектива) в публичных мероприятиях;

• давать согласие на интервью артиста (членов музыкального коллектива);

• заключать с третьими лицами договоры о концертных выступлениях артиста (музыкального коллектива) с правом получения денежных средств за такие выступления.

Крайне важны в продюсерском договоре условия о распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Следует учитывать, что в процессе сотрудничества продюсера и артиста (музыкального коллектива) создаются не только результаты интеллектуальной деятельности, представляющие собой репертуар артиста, но и множество других сопутствующих результатов интеллектуальной деятельности (обложки альбомов, фотографии, проморолики). При этом такие результаты интеллектуальной деятельности могут создаваться как самостоятельно артистом (членами музыкального коллектива), так и третьими лицами (композиторами, художниками, фотографами, дизайнерами, операторами и др.) или с привлечением таких лиц. Кроме того, некоторые обозначения, используемые в процессе профессиональной творческой деятельности артиста (музыкального коллектива), могут быть зарегистрированы в качестве средств индивидуализации. Так, в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы имя или псевдоним артиста, наименование музыкального коллектива и производные от них обозначения, логотипы, названия музыкальных произведений или их сборников, цитаты из музыкальных произведений.

Важность согласования условий о распределении между сторонами прав на такие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации особенно остро проявляется в случае прекращения сотрудничества продюсера и артиста (музыкального коллектива). Если имеет место конфликт, то одна из сторон может полностью или частично блокировать дальнейшую деятельность второй стороны за счет обладания исключительными правами.

В то же время следует учитывать, что само по себе условие о наделении одной из сторон правом на приобретение средств индивидуализации, в частности правом зарегистрировать псевдоним артиста или название музыкального коллектива в качестве товарного знака, не обеспечивает безусловную монополизацию соответствующего обозначения такой стороной. Так, при рассмотрении споров, связанных с использованием или предоставлением правовой охраны товарному знаку, суд будет учитывать следующие обстоятельства: использование псевдонима или названия коллектива до начала сотрудничества с продюсером и длительность такого использования; включение в состав псевдонима настоящего имени артиста; приобретение известности и узнаваемости псевдонима или названия в связи с деятельностью и в отношении артиста, музыкального коллектива или продюсера.

Как правило, в отношении тех результатов интеллектуальной деятельности, которые создаются артистом (членами музыкального коллектива) в течение срока действия договора, предусматривается, что право их использования предоставляется продюсеру на условиях исключительной лицензии на соответствующий срок с правом дальнейшего заключения сублицензионных договоров. Речь идет прежде всего о музыкальных произведениях и исполнениях таких произведений.

Условия о предоставлении лицензии и порядке использования таких результатов интеллектуальной деятельности закрепляются в договоре, и по мере создания таких результатов стороны оформляют предоставление права использования путем подписания приложений к продюсерскому договору.

Дальнейшее лицензирование таких объектов осуществляет продюсер на основании продюсерского договора. Так, продюсер, выступая обладателем исключительной лицензии с правом выдачи сублицензий, заключает сублицензионные договоры с цифровыми площадками, на которых размещаются музыкальные произведения артиста (музыкального коллектива), концертными площадками, рекламоизготовителями, приобретающими право использования музыкальных произведений в рекламе, и т. д.

В отдельных случаях договором может быть предусмотрено отчуждение создаваемых артистом (членами музыкального коллектива) результатов интеллектуальной деятельности продюсеру, но это более «жесткий» и редкий вариант.

Как правило, на основании продюсерского договора продюсеру также предоставляются права на получение следующих видов вознаграждения, собираемого организациями по коллективному управлению авторскими и смежными правами:

• вознаграждение автора музыкального произведения, использованного в составе аудиовизуального произведения, за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, такого аудиовизуального произведения (п. 3 ст. 1263 ГК РФ);

• вознаграждение за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, музыкальных произведений (подп. 6–8.1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ);

• вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях (п. 1 ст. 1245 ГК РФ);

• вознаграждение за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (ст. 1326 ГК РФ).

В рамках продюсерского договора артист (члены музыкального коллектива), как правило, предоставляет продюсеру полномочия, связанные с осуществлением личных неимущественных прав: права на обнародование (ст. 1268 ГК РФ), права на имя (ст. 1265 ГК РФ), права на неприкосновенность (ст. 1266 ГК РФ). Продюсеру предоставляется разрешение на обнародование музыкальных произведений и исполнений, разрешение на анонимное использование произведений и исполнений, на внесение изменений, сокращений, дополнений в произведения и т. д.

Продюсерским договором может быть предусмотрено, что по истечении срока его действия право использования результатов интеллектуальной деятельности будет предоставлено продюсеру на условиях неисключительной лицензии.

Что касается тех результатов интеллектуальной деятельности, которые создаются иными лицами в период действия и в связи с исполнением продюсерского договора, определение их судьбы также может быть предусмотрено таким договором во избежание разногласий в дальнейшем. Такое распределение может осуществляться в разных вариантах и зависит, как правило, от того, по чьему заказу и за чей счет осуществляется создание результатов интеллектуальной деятельности.

Так, если результаты интеллектуальной деятельности (музыкальные произведения, обложки, видеоклипы и иное) созданы за счет продюсера, то исключительные права на такие результаты интеллектуальной деятельности будут принадлежать именно продюсеру. Если создание результатов интеллектуальной деятельности организовывается продюсером и за его счет, то именно продюсер определяет содержание таких результатов интеллектуальной деятельности и прочие условия, а артист обязуется принять участие в их создании.

В том случае, если такие результаты интеллектуальной деятельности создаются по заказу и за счет артиста, исключительные права на них будут принадлежать последнему, однако в договоре может быть предусмотрено, что продюсеру предоставляется право их использования на условиях исключительной лицензии.

Отдельно стоит рассмотреть вопрос о распределении прав на фонограммы, запись которых осуществляется в течение срока и в порядке исполнения продюсерского договора. В соответствии со ст. 1322 ГК РФ изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. Как справедливо отмечает Е.Г. Куропацкая, «продюсер, как правило, берет на себя инициативу и ответственность за первую запись исполнения, а значит, является изготовителем всех фонограмм продюсируемого артиста по смыслу ст. 1322 ГК РФ. Указанные функции (права) продюсера закрепляются в договоре, заключаемом с артистом-исполнителем, и действуют в течение всего срока договора. Следовательно, исключительное право на фонограмму (трек) будет изначально принадлежать продюсеру»115. Вместе с тем на практике допускается включение в договор условия о распределении исключительных прав на фонограммы таким образом, что названные права принадлежат той из сторон продюсерского договора, которая оплатила аренду студии звукозаписи и услуги звукорежиссера, т. е. за счет которой была осуществлена запись фонограммы.

Помимо результатов интеллектуальной деятельности, в рамках продюсерского договора артист предоставляет продюсеру право использовать и разрешать третьим лицам использование принадлежащих артисту нематериальных благ: имя, псевдоним, изображение, голос, биографическую информацию. Использование таких объектов может в том числе подразумевать их использование как в целях продвижения артиста, так и использование, направленное на получение дохода, например от продажи мерч-продукции.

Нередко продюсерским договором предусматривается право продюсера осуществлять защиту нематериальных благ артиста и выдается соответствующая доверенность.

Кроме того, зачастую в управление продюсера переходят страницы социальных сетей артиста, его интернет-сайт, каналы на видеохостингах либо предоставляется возможность их создания от имени артиста в качестве официальных. Например, в договоре может быть указано, что продюсер вправе:

• создавать посвященные творческой деятельности артиста интернет-сайт, страницы в социальных сетях, каналы на видеохостингах, а также определять их структуру и содержание;

• регистрировать и использовать в любой зоне доменное имя, которое воспроизводит имя или псевдоним артиста либо представляет собой обозначение, производное от них.

Судебная практика. В 2012 г. Горозия Л.Е. начал сотрудничество с компанией Black Star, заключив договор сроком на 7 лет116, 16 марта 2019 г. срок действия договора истек. Ссылаясь на то, что компания Black Star в лице официальных представителей в публичном информационном пространстве распространяет сведения о том, что исключительные права на исполняемые Горозия Л.Е. произведения, на фонограммы, на товарный знак L’One принадлежат им, Горозия Л.Е. обратился в суд.

Истец указывал, что приобретенные в период действия договора компанией Black Star от имени компании, но в интересах и за счет Горозии Л.Е. права музыкальные произведения для текстов песен, которые исполнял Горозия Л.Е., должны быть переведены на его имя. Договор не содержит согласования существенных условий, относящихся к договорам об отчуждении исключительных прав. С учетом изложенного истец просил суд признать за ним исключительные права на музыкальные произведения, фонограммы и видеоклипы.

Проанализировав положения договора, суд пришел к выводу о том, что сторонами в отношении вопроса о распоряжении исключительным правом был заключен договор об отчуждении исключительного права, в соответствии с которым Горозия Л.Е. передал принадлежащие ему исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности в полном объеме другой стороне. В отношении каждого создаваемого произведения сторонами подписывались отдельные приложения и акты к договору, на основании которых исключительные права отчуждались в пользу компании.

Довод истца о несогласованности сторонами условий договора об установлении цены за отчуждаемые исключительные права не принят судом во внимание, поскольку он установил, что факт согласования сторонами размера вознаграждения за отчуждаемые исключительные права в виде отчислений от дохода (выручки) подтверждается сопоставлением условий дополнительного соглашения (финансовые условия) с иными условиями договора и целью договора в целом, а также последующим поведением сторон. Сторонами также подписывались отчеты, фиксировавшие размер вознаграждения за отчуждение исключительных прав по договору, на основании которых истцу выплачивались денежные суммы. Таким образом, суд пришел к выводу, что стороны согласовали условия о размере вознаграждения и порядке его определения, в связи с чем договор не может считаться незаключенным.

Финансовые условия продюсерского договора. По общему правилу все доходы от профессиональной творческой деятельности артиста (музыкального коллектива) в рамках продюсерского договора получает продюсер. Он аккумулирует денежные средства, ведет учет расходов и доходов, а также распределяет полученную прибыль (при ее наличии) между сторонами в пропорции, определенной продюсерским договором.

При этом, как правило, в договоре предусматривают обязанность продюсера информировать артиста о планируемых расходах, уведомлять либо согласовывать с артистом финансовые условия заключаемых сделок и предоставлять артисту отчеты о доходах и расходах за определенные сторонами отчетные периоды (месяц, квартал и т. д.).

Кроме того, в продюсерский договор могут быть включены следующие условия:

• о распределении вещных прав на предметы, которые созданы или приобретены во исполнение договора и в течение срока его действия (сценические костюмы, музыкальные инструменты, профессиональное оборудование и пр.);

• о соблюдении конфиденциальности в отношении творческих планов артиста (музыкального коллектива), личных и финансовых отношений между участниками музыкального коллектива, а также финансовых условий договора.

Договор «Пиар и промо». Заключение и исполнение данного договора, так же, как и продюсерского договора, направлено на приобретение и поддержание интереса публики к артисту (музыкальному коллективу) и результатам его творческой деятельности, поэтому данный договор можно отнести к соглашениям, в рамках которых осуществляется сопровождение творческой деятельности артиста в формате продюсирования.

Вместе с тем данный договор характеризуется меньшей степенью участия исполнителя в профессиональной творческой деятельности артиста (музыкального коллектива) по сравнению с продюсером, осуществляемых им функций и предоставленных полномочий. Ключевым отличием от продюсерского договора выступает то, что в рамках договора «Пиар и промо» не осуществляется материальное обеспечение профессиональной творческой деятельности артиста (музыкального коллектива).

Сторонами данного договора являются артист и исполнитель либо агент.

На стороне артиста может выступать как сам автор музыкальных произведений, исполнений и иных результатов интеллектуальной деятельности, так и его продюсер на основании продюсерского договора. В таком случае договор «Пиар и промо» будет дополнительным договором, в рамках которого осуществляется продвижение артиста (музыкального коллектива).

Исполнителем (агентом) выступает физическое или юридическое лицо, осуществляющее определенную договором деятельность, направленную на приобретение и поддержание интереса публики к артисту и результатам его творческой деятельности.

Пиар-аспект деятельности исполнителя (агента) означает связи с общественностью, в том числе освещение деятельности артиста (музыкального коллектива) в средствах массовой информации и на его собственных интернет-ресурсах, в том числе на страницах социальных сетей, а также организацию участия артиста (музыкального коллектива) в мероприятиях, способствующих его продвижению и популяризации.

Промоаспект деятельности исполнителя (агента) предполагает создание материалов, направленных на продвижение и популяризацию артиста (музыкального коллектива), в том числе фотографий, видеороликов и любого иного контента и его дальнейшую передачу средствам массовой информации или размещение на различных интернет-ресурсах, в том числе на страницах социальных сетей.

Поскольку оба аспекта очень тесно переплетены между собой, на практике всю указанную деятельность обычно определяют через общее понятие «пиар и промо».

По своей правовой природе договор «Пиар и промо» может являться одним из следующих договоров:

1) договор возмездного оказания услуг, в рамках которого исполнитель оказывает определенный перечень услуг, не будучи наделенным какими-либо полномочиями по представительству артиста (музыкального коллектива) в отношениях с третьими лицами, заключению каких-либо договоров и тем более получению денежных средств. Соответственно, артист (музыкальный коллектив) выплачивает вознаграждение исполнителю по согласованным в договоре ставкам исходя из объема оказанных услуг;

2) агентский договор – в рамках данного договора агент наряду с осуществлением всех необходимых для продвижения артиста действий обладает полномочиями по согласованию и заключению договоров на участие артиста в мероприятиях, способствующих его продвижению и популяризации, в том числе платных, с правом получения денежных средств, процент от дохода от которых и составляет его агентское вознаграждение.

Как отмечает К.И. Скловский, «размер этой комиссии может зависеть и от репутации, знаменитости агента. Начинающий, неизвестный артист, которого представляет известный агент, тем самым получает дополнительные возможности, так как потребители рассматривают известность, маститость агента как гарантию успешности артиста. Соответственно, агент получает больший процент в качестве комиссии. Если же артист уже известен, то скорее он будет гарантировать профессиональные качества агента, и тогда агент не будет иметь оснований требовать повышенного вознаграждения»117;

3) смешанный договор, включающий элементы договора возмездного оказания услуг и агентского договора. Например, стороны могут согласовать, что в части организации участия артиста в различных мероприятиях договор носит агентский характер, а в части остальных мероприятий по продвижению артиста является договором возмездного оказания услуг.

Вне зависимости от договорной конструкции можно привести примеры следующих формулировок мероприятий по продвижению артиста, охватывающихся договором «Пиар и промо»:

1. Мероприятия в рамках пиар-деятельности:

• разработка информационных поводов для освещения деятельности артиста (музыкального коллектива);

• организация контактов со средствами массовой информации;

• организация участия артиста (музыкального коллектива) в публичных мероприятиях;

• организация интервью, выступлений артиста (музыкального коллектива) на телевидении и радио;

• подготовка текстов интервью и публикаций в средствах массовой информации, в социальных сетях, на различных сайтах и ресурсах в сети Интернет, в том числе подготовка пресс-релизов;

• организация совместных проектов и творческих коллабораций с другими артистами (музыкальными коллективами);

• организация и проведение пиар-кампаний в поддержку релизов новых произведений (альбомов) и других событий в рамках творческой деятельности артиста (музыкального коллектива).

2. Мероприятия в рамках промодеятельности:

• организация создания и производства фото-, видео- и иных материалов, иллюстрирующих профессиональную творческую деятельность артиста (музыкального коллектива);

• организация создания и производства сопутствующих материалов к произведениям (альбомам) артиста (музыкального коллектива): обложки альбомов, тизеры, сниппеты и иные материалы;

• организация видеосъемки выступлений, съемок видеоклипов и фотосессий артиста (музыкального коллектива).

В договоре могут быть предусмотрены следующие обязанности артиста (членов музыкального коллектива):

• придерживаться своего сценического образа;

• своевременно являться на все мероприятия, организованные исполнителем (агентом);

• оказывать содействие в осуществлении мероприятий по «пиару» и промо (например, размещать на страницах артиста (музыкального коллектива) в социальных сетях подготовленные исполнителем (агентом) материалы или ссылки на такие материалы);

• подписывать согласия, разрешения, лицензии на использование третьими лицами имени (псевдонима), изображения, фотографий артиста (членов музыкального коллектива);

• предоставлять исполнителю (агенту) имеющиеся у артиста (членов музыкального коллектива) художественные изображения, фотографии и биографические данные, информацию и иные материалы, относящиеся к творческой деятельности и личности артиста (членов музыкального коллектива).

В свою очередь, исполнитель (агент) обязан информировать артиста (членов музыкального коллектива) обо всех планируемых мероприятиях и материалах, а также производить согласование с артистом (членами музыкального коллектива) условий всех мероприятий, в которых планируется участие артиста (музыкального коллектива), а также содержание всех планируемых к публикации промоматериалов.

Условия о результатах интеллектуальной деятельности и средствах индивидуализации. В рамках данного договора обычно не осуществляется передача исполнителю (агенту) каких-либо прав на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, права на которые принадлежат артисту (членам музыкального коллектива), на условиях лицензии и тем более отчуждения исключительного права, артист (члены музыкального коллектива) лишь предоставляет такие объекты в целях исполнения договора и дает исполнителю (агенту) согласие на их использование исключительно в этих целях.

При этом в договор, как правило, включается условие о гарантиях и ответственности артиста (членов музыкального коллектива) за юридическую чистоту предоставленных для исполнения договора результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Так, артист (члены музыкального коллектива) гарантирует, что все права на предоставленные исполнителю (агенту) результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации принадлежат ему на законных основаниях и их использование исполнителем (агентом) не приведет к нарушению прав третьих лиц. Дополнительно может быть предусмотрено, что в случае получения исполнителем (агентом) претензии в отношении таких результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации артист (члены музыкального коллектива) обязуется урегулировать такие претензии своими силами и за свой счет.

В ходе исполнения своих обязанностей по данному договору исполнитель (агент) или третьи лица по его заказу могут создавать результаты интеллектуальной деятельности, например тексты пресс-релизов, рекламные материалы, афиши. В случае если стороны достигнут соответствующей договоренности, в договор могут быть включены условия о предоставлении артисту (членам музыкального коллектива) права использования таких результатов интеллектуальной деятельности на условиях лицензии либо об отчуждении исключительных прав на названные результаты.

Вопросы для самоконтроля

1. В чем заключаются основные характеристики продюсерского договора?

2. Какие условия поименованных договоров используются в продюсерском договоре?

3. Какие особенности существуют у договора «Пиар и промо»?

4. Какие основные условия должен содержать договор «Пиар и промо»?

§ 4. Договорные отношения с концертными площадками и организаторами проектов

Концертная деятельность составляет значимую часть профессиональной творческой деятельности артиста (музыкального коллектива). В Концепции развития концертной деятельности в области академической музыки в Российской Федерации118 определено, что концерт – это мероприятие, организованное с целью публичного исполнения концертной программы (одна или несколько музыкальных (музыкально-литературных, музыкально-танцевальных) композиций, исполняемых в одном концерте, подготовка которых требует использования интеллектуальных, творческих, временных, финансовых, организационных и иных ресурсов).

В научной литературе дано определение концертной услуги, под которой понимают разновидность культурно-зрелищных услуг, представляющую собой фактически и юридически осуществимую услугу по организации и проведению концертов, не имеющую овеществленного результата и по этой причине обладающую признаком неосязаемости119.

Договорные отношения при организации и проведении концертов строятся по одной из двух ключевых моделей.

В рамках первой модели организатором концерта выступает сам артист (музыкальный коллектив) либо его команда (музыкальный лейбл, продюсерский центр или иные организации и лица, представляющие собой команду артиста).

В рамках второй модели организатором концерта выступает не артист (музыкальный коллектив), а концертная площадка, организатор музыкального фестиваля или иная организация, сторонняя по отношению к команде артиста.

Данные модели в корне отличаются друг от друга по распределению в договоре прав, обязанностей и ответственности, в том числе ответственности за соблюдение законодательства в области интеллектуальной собственности.

Наряду с названными моделями имеет место особая ситуация, когда концерт представляет собой сложный объект интеллектуальных прав, в рамках которой используются иные договорные конструкции.

1. Модель организатор концерта - артист. В том случае если организатором концерта выступает артист (либо его продюсер или музыкальный лейбл), с концертной площадкой заключается один из следующих видов договоров:

• договор аренды концертной площадки;

• договор услуг по предоставлению концертной площадки во временное пользование;

• смешанный договор аренды и возмездного оказания сопутствующих услуг (такими услугами могут являться: техническое сопровождение концерта, услуги гардеробщиков, официантов, услуги по уборке и другие).

В рамках данной модели команда артиста (музыкального коллектива) самостоятельно организовывает мероприятие, распространение и реализацию билетов на концерт и выплачивает площадке арендную плату и вознаграждение за оказанные услуги.

Основная обязанность владельца концертной площадки – передать такую площадку артисту (музыкальному коллективу) в состоянии, пригодном для ее использования по целевому назначению, включая соответствие помещения требованиям пожарной, санитарной, производственной безопасности и антитеррористической защищенности. Кроме того, договором может быть предусмотрена обязанность владельца концертной площадки оказать сопутствующие услуги, например обеспечить информационную поддержку мероприятия (это может быть размещение афиши на помещении концертной площадки или анонс в социальных сетях).

В договоре должно быть указано следующее:

• точный адрес концертной площадки и точное время, на которое она предоставляется (включая время технической подготовки сцены, саундчека, время входа посетителей, время концерта и время демонтажа оборудования и освобождения площадки);

• документы, на основании которых лицо, заключающее договор со стороны концертной площадки, уполномочено предоставлять концертную площадку во временное пользование;

• состав помещений площадки, которые предоставляются в пользование (сцена, зрительный зал, гримерная, технические помещения и т. д.) с приложением схемы помещения;

• перечень звукового и светового оборудования, установленного на площадке.

В свою очередь, в зону ответственности команды артиста (музыкального коллектива) при такой модели, как правило, входит обеспечение соблюдения всех требований законодательства, связанных с проведением публичных мероприятий, и некоторых иных требований, вытекающих из проведения такого мероприятия, например:

• обеспечение безопасности участников мероприятия (под безопасностью участников понимается состояние защищенности жизненно-важных интересов участников массовых мероприятий от непредвиденных обстоятельств и чрезвычайных ситуаций, требующих принятия комплекса мер, направленных на пожарную безопасность, защиту от ЧС природного и техногенного характера, обеспечение безопасности при эксплуатации объектов, на которых проводится мероприятие с массовым пребыванием людей120);

• обеспечение пожарной безопасности во время проведения концерта (например, безопасности применения пиротехники, а также обеспечения наличия на сцене пожарного поста121);

• обеспечение безопасности эксплуатации декораций и технического оборудования;

• обеспечение безопасности лазерных световых лучей и иных требований к параметрам среды обитания122;

• обеспечение всех зрителей зрительными местами и обеспечение соблюдения дистанции между зрителями;

• обеспечение оказания зрителям медицинской помощи;

• соблюдение правил реализации билетов, установленных ст. 52.1 Основ законодательства Российской Федерации о культуре123 и приказом Министерства культуры Российской Федерации124;

• уборка концертной площадки после проведения концерта и вывоз крупногабаритного мусора и т. д.

Команда артиста, выступая организатором концерта, должна обеспечить соблюдение требований регионального законодательства о проведении культурно-массовых мероприятий125.

С учетом того, что для соблюдения вышеперечисленных и иных подобных им требований необходимо знать положения соответствующих нормативных правовых актов, а также иметь в своем распоряжении необходимые для этого кадровые, технические и организационные ресурсы, заключать такой договор стоит в том случае, если артист (музыкальный коллектив) и его команда к этому готова.

Кроме того, следует иметь в виду, что в данном случае именно артист (музыкальный коллектив), его музыкальный лейбл или продюсерский центр выступают в роли организатора публичного мероприятия, а значит, именно на стороне артиста лежит обязанность по выплате предусмотренного законом вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений, т. е. их представление в живом исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

В п. 93 постановления от 23.04.2019 № 10 разъяснено, что лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, т. е. лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

При представлении произведения в живом исполнении лицом, организующим публичное исполнение, является лицо, обеспечивающее участие исполнителя (исполнителей). При отсутствии доказательств иного предполагается, что таким лицом является лицо, владеющее местом, где такое исполнение осуществляется.

Публичное исполнение произведения требует получения согласия правообладателя или организации по управлению правами на коллективной основе независимо от того, осуществляется такое исполнение за плату или бесплатно (п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Организацией по управлению правами на коллективной основе, аккредитованной Министерством культуры Российской Федерации на осуществление деятельности в сфере коллективного управления, предусмотренной подп. 1 п. 1 ст. 1244 ГК РФ (управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения [с текстом или без текста] и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции) в соответствии с приказом Министерства культуры Российской Федерации от 14.08.2023 № 2421126 является общероссийская общественная организация «Российское авторское общество».

Как правило, в рамках данной модели стороны предусматривают в договоре следующее условие: они пришли к взаимопониманию о том, что организатором публичного исполнения музыкальных произведений является сторона артиста (музыкального коллектива), и эта сторона берет на себя обязательство выплатить вознаграждение за такое исполнение через РАО либо путем заключения договора с правообладателем, а также предоставить документ о выплате вознаграждения концертной площадке до проведения мероприятия.

Важно не относиться к данному условию формально, а действительно контролировать его исполнение, особенно в той ситуации, когда в организации концерта на стороне артиста принимают участие несколько лиц и, помимо договора с концертной площадкой, заключаются и иные, например агентские, договоры.

Судебная практика. Согласно заключенному между ИП Посадовой В.Б. (заказчик) и филармонией (исполнитель) договору возмездного оказания услуг по обслуживанию и сопровождению культурно-массового мероприятия от 24.11.2017 № 151/17 исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги по обслуживанию и сопровождению концерта METALLICA SHOW с Симфоническим оркестром Сургутской филармонии127. Согласованные сторонами услуги включают в себя обеспечение обслуживания мероприятия работы технического и обслуживающего персонала, предоставление гримерных, гардероба, предоставление и обслуживание звукового и светового оборудования, обеспечение надлежащего содержания мест общего пользования, а также исправность средств пожаротушения. Заказчик обязуется, среди прочего, произвести авторские отчисления в РАО в соответствии с действующим законодательством.

Между ИП Посадовой В.Б. (агент) и обществом «Форум» (принципал) заключен агентский договор от 20.11.2017, по условиям которого агент обязался от своего имени совершить по поручению принципала действия, связанные с проведением концертной программы «METALLICA SHOW S&M TRIBUTE С СИМФОНИЧЕСКИМ ОРКЕСТРОМ».

Между обществом «Форум» (заказчик) и обществом «Гала Промоушн» (исполнитель) заключен договор от 20.12.2017 на оказание услуг по организации публичного исполнения концертной программы, по условиям которого исполнитель оказывает заказчику услуги по организации публичного исполнения концертной программы «METALLICA SHOW S&M TRIBUTE С СИМФОНИЧЕСКИМ ОРКЕСТРОМ» с участием группы Garage Dayz. Исполнитель обязался произвести за свой счет расчет с организацией, управляющей правами авторов (иных правообладателей), за публичное использование произведений группой Garage Dayz и Симфоническим оркестром.

В связи с тем, что ни одно из указанных лиц не заключило лицензионный договор с РАО и не выплатило вознаграждение за публичное исполнение музыкальных произведений, РАО обратилось в суд.

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что ИП Посадова В.Б., филармония, общество «Форум» и общество «Гала Промоушн» являются лицами, которые приняли на себя инициативу и ответственность за проведение мероприятия, в связи с чем именно они являются лицами, осуществившими публичное исполнение спорных произведений. С учетом того обстоятельства, что деятельность общества «Гала Промоушн» была прекращена в связи с ликвидацией, суд пришел к заключению о том, что ИП Посадова В.Б., филармония и общество «Форум» совместно нарушили исключительные права на спорные произведения и несут солидарную ответственность за последствия совершения этих правонарушений.

2. Модель организатор концерта - не артист. В рамках второй модели договорных отношений организатором концерта выступает концертная площадка (или иное лицо, которое самостоятельно арендует площадку, например, организатор музыкального фестиваля).

В таком случае с артистом (музыкальным коллективом) заключается договор возмездного оказания услуг, по условиям которого артист обязуется оказать услуги публичного исполнения музыкальных произведений, а заказчик обязуется принять указанные услуги и оплатить их.

То есть, в отличие от первой модели, в которой артист (музыкальный коллектив) выплачивает концертной площадке вознаграждение, в рамках данной модели, наоборот, концертная площадка выплачивает вознаграждение артисту (музыкальному коллективу).

В обязанности артиста входит следующее:

• прибыть в назначенное время на концертную площадку;

• исполнить музыкальные произведения в соответствии с перечнем (трек-лист) и (или) хронометражем выступления;

• обеспечить информационную поддержку мероприятия (например, разместить информацию о концерте на страницах социальных сетей);

• бережно относиться к предоставленному для выступления оборудованию и помещениям.

В обязанности концертной площадки входит следующее:

• выплатить вознаграждение за публичное исполнение музыкальных произведений;

• выполнить условия технического и бытового райдеров;

• обеспечить готовность концертной площадки к выступлению, включая репетицию и саундчек;

• обеспечить безопасность артиста (музыкального коллектива) и его команды во время выступления.

Кроме того, заказчик обязан соблюдать условия технического и бытового райдеров артиста, которые, как правило, оформляются приложениями к договору.

Технический райдер – это перечень звукового и иного технического оборудования, необходимого артисту (музыкальному коллективу) для выступления.

Бытовой райдер включает в себя требования к организации проезда к месту проведения концерта, питания, проживания артиста (музыкального коллектива) в городе проведения концерта, а также перечень необходимых предметов в гримерной комнате и на сцене (полотенца, вода, лекарства и т. д.).

По справедливому мнению М.В. Севостьянова и С.А. Шаронова, «к существенным условиям договора возмездного оказания концертных услуг кроме предмета, на наш взгляд, необходимо также отнести условия о цене, сроке, месте, а в случае, когда к договору прилагается райдер, то и все его пункты, поскольку во всех без исключения случаях в данном документе прямо указывается, что все его требования обязательны для исполнения. В противном случае артист оставляет за собой право отказаться от выступления»128.

В рамках данной модели заказчик – концертная площадка – несет полную ответственность за безопасность мероприятия и соблюдение всех предусмотренных законодательством норм и правил проведения публичных мероприятий, в том числе перечисленных выше.

Артист (музыкальный коллектив) в свою очередь несет ответственность за свой репертуар и свое поведение на сцене. В частности, в договоры часто включаются условия о том, что артист (члены музыкального коллектива) обязуется во время проведения концерта не допускать совершения антиобщественных поступков, употребления ненормативной лексики, призывов к насилию, разжиганию религиозной, расовой и иной розни. На артиста может быть возложена обязанность обеспечить соблюдение законодательства о защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию129.

В договор может быть включено условие о том, что артист гарантирует: в ходе выступления не будут нарушены нормы ст. 46 Федерального закона от 08.01.1998 №3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»130, а именно что выступление не будет содержать пропаганду наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, новых потенциально опасных психоактивных веществ, культивирования наркосодержащих растений, направленную на распространение сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, новых потенциально опасных психоактивных веществ, местах их приобретения, способах и местах культивирования наркосодержащих растений. Данные гарантии со стороны артиста (членов музыкального коллектива) могут быть включены в договор либо оформлены в качестве отдельного документа – гарантийного письма.

В договоре, составленном по второй модели, важно урегулировать вопросы, связанные с использованием результатов интеллектуальной деятельности, средств индивидуализации и нематериальных благ.

В частности, необходимо предусмотреть разрешение артиста (членов музыкального коллектива) на использование концертной площадкой его имени (псевдонима), изображения, сценического образа, фотографий для создания рекламно-информационных материалов о концерте. Если псевдоним артиста, название музыкального коллектива или какие-либо иные индивидуализирующие его профессиональную творческую деятельность материалы (например, логотипы) зарегистрированы в качестве товарного знака или знака обслуживания, то согласие должно распространяться также на такой знак.

Так, например, в деле № А76-12057/2020131 суд установил два нарушения исключительного права на общеизвестный товарный знак «Песняры» по свидетельству Российской Федерации № 92 при проведении концерта:

1) организация и проведение концерта, формирование рекламных материалов с использованием обозначения «Песняры» – со стороны одного ответчика;

2) размещение охраняемого обозначения в рекламе и предложении об оказании услуг на сайте в сети Интернет и распространение билетов – со стороны второго ответчика.

Кроме того, в договоре может быть предусмотрено разрешение использовать логотипы и товарные знаки музыкального лейбла или продюсерского центра артиста (музыкального коллектива), и одновременно договор может предусматривать обязанность концертной площадки размещать на рекламно-информационных материалах соответствующие объекты.

Крайне важно предусмотреть распределение интеллектуальных прав на то исполнение, которое создается в ходе концерта (концертное исполнение). Такое распределение может быть следующим:

• исключительное право на концертное исполнение в полном объеме отчуждается заказчику выступления (на практике это происходит крайне редко);

• право использования концертного исполнения может быть предоставлено заказчику выступления на условиях исключительной или неисключительной лицензии;

• исключительное право на концертное исполнение может быть оставлено в полном объеме за артистом (музыкальным коллективом) без предоставления каких-либо прав на такое исполнение заказчику выступления.

Важно предусмотреть право заказчика на раздельное использование звуковой и визуальной частей исполнения, которое может потребоваться для использования звуковых и видеофрагментов видеоверсии концерта в рекламно-информационных целях, например использование кадра для сообщения (поста) в социальной сети, звукового фрагмента для рекламы на радио.

Дополнительно может быть указано, что заказчик вправе:

• осуществлять субтитрирование исполнения;

• сопровождать использование исполнения графическими символами или текстом, в том числе титрами.

Обратим внимание на то, что в данном случае организатором публичного мероприятия выступает концертная площадка, и она же должна выплатить вознаграждение за публичное исполнение музыкальных произведений, о чем делается соответствующая оговорка в договоре.

Встречаются ситуации, в которых представители концертной площадки полагают, что само по себе заключение договора с артистом (музыкальным коллективом) об участии в концерте исключает необходимость осуществления выплаты за публичное исполнение музыкальных произведений через РАО.

В соответствии с п. 2 ст. 1243 ГК РФ, если лицензионный договор с пользователем заключает непосредственно правообладатель, организация по управлению правами на коллективной основе может собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав только при условии, что это прямо предусмотрено указанным договором.

Вместе с тем необходимо учитывать следующее:

• артист-исполнитель далеко не во всех случаях одновременно является автором тех музыкальных произведений, которые исполняет в ходе концерта;

• если артист-исполнитель является автором музыкальных произведений, которые он исполняет в ходе концерта, он не обязательно является обладателем исключительных прав на такие произведения;

• если артист-исполнитель является обладателем исключительных прав на музыкальные произведения, которые он исполняет в ходе концерта, он может не обладать правом выдачи лицензии на публичное исполнение таких музыкальных произведений в ситуации, если право использования таких произведений указанным способом предоставлено иному лицу (например, музыкальному лейблу) на условиях исключительной лицензии без сохранения права использования произведений за лицензиаром.

Стоит отметить, что судебная практика в данном направлении не характеризуется однородностью.

Судебная практика. По иску РАО к АО «Минудобрения» о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав установлено, что между АО «Минудобрения» и ИП Макаревич А.А. заключен договор, по условиям которого АО «Минудобрения» (организатор) поручило, а ИП Макаревич А.А. (исполнитель) обязалась принять участие в концерте в честь Дня работников химической промышленности в качестве исполнителя песен группы «Лицей»132. Согласно договору, исполнитель обязался согласовать с организатором репертуар концерта, исполнить произведения общей продолжительностью 1 час, предоставить организатору всю необходимую информацию и материалы. Организатор обязался обеспечить технический и бытовой райдеры, охрану здания в целом и исполнителя, его имущества, коллектива артистов, выплатить вознаграждение в соответствии с договором.

Суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу об отсутствии факта нарушения прав Макаревич А.А. ввиду совпадения в одном лице правообладателя и исполнителя музыкальных произведений, а также ввиду наличия между Макаревич А.А. и обществом (организатором концерта) договора, которым предусмотрено вознаграждение при публичном исполнении спорных произведений. Однако Суд по интеллектуальным правам указал, что факт принадлежности исключительных прав на спорные музыкальные произведения самому исполнителю (Макаревич А.А.) в отсутствие таких прав или права их использования у организатора соответствующего мероприятия, не исключает факта нарушения обществом прав Макаревич А.А. как автора.

В рамках дела № А40-258310/18133 установлено, что английскому композитору и певцу Wilde, William John был предоставлен киноконцертный зал Центрального дома художников, принадлежавший ООО «ВО «ЦДХ»», для проведения концерта, на котором певец исполнял только свои собственные произведения. Правообладателем всех исполняемых произведений являлся сам исполнитель.

РАО обратилось с иском о взыскании вознаграждения за исполнение самим правообладателем на своем концерте произведений. Суд пришел к выводу о том, что РАО не представило никаких доказательств того, что правообладатель Wilde, William John наделил его правом собирать вознаграждение за исполнение им самим своих произведений на своем собственном концерте. Суд также отметил, что действующее законодательство не предусматривает требования о заключении лицензионного договора с РАО, если произведения исполняет не другое лицо по поручению автора, а сам автор. Поскольку автор Wilde, William John имел право исполнять свои произведения на своем концерте в России, для такого концерта заключение лицензионного договора с РАО не требовалось.

Суд подчеркнул, что требование организации по управлению правами, поданное в защиту прав конкретного правообладателя, не может быть удовлетворено в случае, если этот правообладатель предоставил ответчику право использовать принадлежащие ему права. Эта же позиция по аналогии применима и к ситуации, когда исполнение произведений осуществляется самим обладателем исключительных прав на эти произведения на основании договора с ответчиком.

Таким образом, рекомендуется особо оговаривать в договоре вопрос о выплате вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений.

Во-первых, необходимо оформить перечень планируемых к исполнению в ходе концерта музыкальных произведений (трек-лист) в качестве приложения к договору с указанием авторов, правообладателей и обладателей исключительной лицензии.

Во-вторых, если артист не является правообладателем таких музыкальных произведений, необходимо закрепить условие об обязанности концертной площадки произвести выплату вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений через РАО.

В-третьих, если артист является правообладателем музыкальных произведений и отсутствуют препятствия для предоставления им концертной площадке права использования музыкальных произведений на условиях лицензии, необходимо включить соответствующее условие в договор.

В последней ситуации с учетом того обстоятельства, что объекты авторского права не подлежат государственной регистрации и отсутствуют соответствующие государственные реестры, рекомендуется включить условие о том, что артист гарантирует наличие у него исключительных прав на музыкальные произведения, перечисленные в трек-листе, а также что публичное исполнение таких произведений в ходе концерта не повлечет нарушения прав третьих лиц.

Кроме того, рекомендуется направить РАО уведомление о заключении договора с правообладателем и отсутствии оснований для сбора РАО вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений в ходе конкретного, указанного в таком уведомлении, концерта.

Концерт как сложный объект интеллектуальных прав. Следует рассмотреть особую ситуацию, в которой концерт может быть признан сложным объектом интеллектуальных прав – театрально-зрелищным представлением.

Действующее законодательство не содержит легального определения понятия сложных объектов, вместе с тем законодатель в качестве сложных перечисляет следующие объекты: аудиовизуальное произведение, театрально-зрелищное представление, мультимедийный продукт, базы данных.

Так, согласно п. 1 ст. 1240 ГК РФ лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, базы данных), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

В случае, когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное.

Легальное понятие театрально-зрелищного представления также не закреплено действующим законодательством.

Вместе с тем в части четвертой ГК РФ при характеристике смежного права на исполнение приводятся следующие разновидности театрально-зрелищного представления: театральное, цирковое, кукольное и эстрадное представления (ст. 1313 ГК РФ).

В п. 17 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015134, отмечено, что ст. 1240 ГК РФ называет один признак сложного объекта: он включает в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, однако по смыслу закона должен представлять собой единое целое завершенное произведение, в котором невозможность использования хотя бы одной составляющей его части приведет к утрате авторского замысла создателя сложного объекта, в результате чего нарушится целостность результата интеллектуальной деятельности и его дальнейшее применение станет невозможным.

Большинство концертов данным критериям не отвечают, поскольку в программе концерта могут производиться замены песен без ущерба для восприятия концерта зрителями, меняться декорации, танцоры и их выступления.

По мнению Исследовательского центра частного права, «к театрально-зрелищным представлениям могут быть отнесены, например: церемонии открытия и закрытия Олимпийских игр и иных подобных мероприятий, сложные в постановочном отношении представления театрализованных эстрадных шоу, мюзиклов и т. п. Вряд ли к сложным объектам могут быть отнесены обычные концерты или детские утренники, которые хотя и состоят из различных результатов интеллектуальной деятельности, но не составляют единого целого как творческий результат»135.

Так, например, в рамках дела № А12-7928/2020136 суд не согласился с доводами ответчика о том, что концерт М. Суханкиной «Музыка нас связала» представляет собой театрально-зрелищное представление. Исследовав представленную видеозапись мероприятия, а также изучив его сценарий, суд пришел к выводу о том, что тексты выступления М. Суханкиной написаны под каждую музыкальную композицию отдельно и не связаны между собой единым замыслом. Суд также указал следующее: из видеозаписи следует, что спорное мероприятие включает различные результаты интеллектуальной деятельности, однако при этом судом не установлено, что невозможность использования хотя бы одной составляющей его части приведет к утрате авторского замысла создателя сложного объекта, в результате чего нарушится целостность результата интеллектуальной деятельности и его дальнейшее применение станет невозможным. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что спорное мероприятие не может быть квалифицировано в качестве сложного объекта – театрально-зрелищного представления.

Однако в некоторых случаях концерт может быть построен по определенному строгому сценарию, и все его элементы будут составлять единое целое. Такими могут быть концерты-юбилеи или тематические концерты, в том числе посвященные знаменательным событиям или памяти известных людей.

Так, например, в рамках дела № А45-772/2016137 суд признал моноспектакль Северин Андре «Эдит, сердце женщины», при представлении которого осуществляется исполнение фрагментов песен Эдит Пиаф, театрально-зрелищным представлением, а не концертом. Суд отметил, что в данном спектакле присутствует элемент творческого труда его автора, он включает различные результаты интеллектуальной деятельности: сценарное произведение; музыкальное произведение; исполнение артиста, постановка режиссера.

В таком случае оформление договорных отношений осуществляется по модели создания сложного объекта, предусмотренной положениями ст. 1240 ГК РФ: заключается либо лицензионный договор, предусматривающий такой способ использования, как включение в состав сложного объекта, либо договор об отчуждении исключительного права.

При этом артист (его музыкальный лейбл или продюсерский центр) может выступать организатором создания сложного объекта (продюсером), и тогда на нем лежит обязанность обеспечить заключение договоров с правообладателями всех результатов интеллектуальной деятельности, вошедших в состав такого объекта, а может, наоборот, – быть таким правообладателем и передать права на свое музыкальное произведение и его исполнение.

При этом следует учитывать, что приобретением права на включение музыкального произведения в состав театрально-зрелищного представления поглощается дальнейшее публичное исполнение такого произведения в составе представления. За автором такого произведения не закрепляется право на получение вознаграждения при публичном исполнении, сообщении в эфир и по кабелю театрально-зрелищного представления, как это предусмотрено в отношении автора музыкального произведения, использованного в составе аудиовизуального произведения (п. 3 ст. 1263 ГК РФ). Соответственно, если концерт может быть квалифицирован в качестве театрально-зрелищного представления, отсутствует необходимость производить выплату вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений через РАО или путем заключения договора с правообладателем.

Договоры об участии артиста (музыкального коллектива) в различных проектах. Договорные отношения в указанной сфере, а именно в сфере участия артиста (музыкального коллектива) в различных проектах: телевизионных, рекламных и других, в некоторой степени сходны с организацией и проведением концертов. Необходимо обратить внимание на особенности составления соответствующих договоров.

Как правило, участие артиста (музыкального коллектива) в проектах осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, который может включать в себя элементы договоров о распоряжении правами на результаты интеллектуальной деятельности.

В рамках такого соглашения артист (музыкальный коллектив) обязуется оказать услуги по участию в проекте, осуществить исполнение отведенной ему в проекте роли, в том числе возможно исполнение музыкального произведения, а также выполнить иные необходимые действия, связанные с участием в проекте, например участие в пресс-конференции, презентации, фотосессии, интервью, встрече с фанатами и пр. или осуществление информационной поддержки мероприятия, например публикация информации о проекте на страницах социальных сетей.

К услугам по участию в проекте может относиться:

• участие в репетициях и генеральных прогонах, примерке костюмов, пробах грима, и иных действиях, необходимых для подготовки к съемкам или проведению проекта;

• участие в дополнительных и повторных съемках;

• участие в анонсирующих и промосъемках и мероприятиях, а также в съемках фотографий, клипов, создаваемых в процессе участия в проекте;

• участие в мероприятиях по продвижению (рекламе) проекта, премьерного показа проекта;

• участие артиста в качестве жюри в оценивании работ участников проекта, если проект представляет собой конкурс.

В число условий договора входят:

• условие об идентификации проекта. Для идентификации оказываемых артистом (музыкальным коллективом) услуг в договоре должны быть указаны отличительные признаки проекта, в котором предстоит участвовать артисту (музыкальному коллективу): название проекта, дата, время и место его проведения (название и точный адрес площадки), точное время выступления артиста (музыкального коллектива). Если проект носит рекламный характер, рекомендуется указать описание продукции и средств ее индивидуализации;

• условие о порядке оказания услуг. В большинстве случаев в договоре приводится подробное описание порядка оказания услуг: какие именно действия должен совершить артист (члены музыкального коллектива), как он должен себя вести во время мероприятия, продолжительность съемочной смены, выступления, наличие перерывов во время съемок, организация питания, согласование и утверждение сценария проекта (сценарий может быть оформлен в качестве приложения к договору), наличие предварительных репетиций, примерок костюмов, образ артиста (членов музыкального коллектива) в проекте (прическа, грим, общий внешний вид), требуется ли дополнительное озвучивание, может ли артист влиять на отснятые кадры, вносить корректировки, распределение расходов, например: транспортных, на гримера, стилиста и пр.;

• условия о конфиденциальности и эксклюзивности. Особенностью таких договоров, характерной для крупных проектов, является условие о конфиденциальности участия, т. е. о неразглашении факта участия артиста (музыкального коллектива) в проекте до того момента, пока заказчик сам об этом не объявит, и условие об эксклюзивности, т. е. запрет участия артиста (музыкального коллектива) в аналогичных мероприятиях до и (или) после проекта и (или) в проектах конкурентов. К данным условиям следует относиться с особой внимательностью, поскольку они накладывают ограничения на профессиональную творческую деятельность артиста (музыкального коллектива).

В договор, как правило, включаются положения о предоставлении заказчику права использования результатов интеллектуальной деятельности либо отчуждения исключительных прав на такие результаты.

Причем поскольку в рамках проекта, как правило, создается сложный объект – аудиовизуальное или театрально-зрелищное произведение, лицензионный договор должен включать такой способ использования, как включение в состав сложного объекта.

Обычно в рамках данного договора предоставляется право использования на условиях лицензии либо отчуждаются исключительные права только на исполнение (запись исполнения): как исполнение музыкальных произведений, так и исполнение роли в проекте или любое иное исполнение, созданное артистом (членами музыкального коллектива) в рамках проекта. Для целей рекламы и анонсирования мероприятия в договор могут включаться условия о предоставлении права использования фотографий артиста (членов музыкального коллектива).

Кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 1317 ГК РФ сторонам важно урегулировать вопрос о возможности отдельного использования звука и изображения исполнения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении.

В договор также включается условие о разрешении использования нематериальных благ артиста (изображение, голос, имя (псевдоним), биографические данные и пр.).

В такого рода договоры, особенно если проект носит рекламный характер, рекомендуется также включать условие о предварительном согласовании с артистом отснятых и смонтированных материалов.

Вопросы для самоконтроля

1. Кто может быть участником договорных отношений в концертной деятельности?

2. Какие известны модели договорных отношений в концертной деятельности?

3. Что представляет собой концерт с точки зрения права?

4. Какими могут быть виды договоров, заключаемых при участии артиста в различных проектах?

Раздел 3. ОРГАНИЗАЦИЯ ТВОРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АРТИСТА

§ 1. Менеджмент музыкальной индустрии

§ 2. Реклама и рекламная деятельность

§ 3. Рекламная кампания артиста

§ 1. Менеджмент музыкальной индустрии

Музыкальная индустрия и российская музыкальная индустрия в частности представляет собой сложную и динамичную систему, в которой переплетаются творческие, правовые и коммерческие аспекты. Музыкальную индустрию можно назвать отраслью мировой экономики, включающую производство, распространение, продвижение и продажу музыкального контента и услуг. Это комплексная система, охватывающая создание и выпуск музыкальных произведений (включая запись, исполнение, дистрибуцию и продвижение), а также управление карьерой артистов. А музыкальный менеджмент, в свою очередь, играет ключевую роль в обеспечении успеха артистов и эффективного функционирования музыкальных проектов.

В своем развитии музыкальная индустрия прошла большой путь, на котором следует выделить ряд ключевых этапов:

• Эпоха до появления звукозаписи (до 1900-х гг.). Этот этап характеризуется покровительством музыкантам аристократией и церковью; формированием первых профессиональных оркестров и оперных трупп; открытием первых публичных концертных залов; развитием гастрольной деятельности вследствие строительства железных дорог и логистики; созданием музыкального контента и изданием нот.

В числе способов монетизации музыкального контента в этом период следует отметить экономическую поддержку от меценатов, королевских дворов и церквей, продажу прав на произведения, продажу билетов на концерты и оперные представления.

• Эпоха появления и распространения звукозаписи (1900–1990-е гг.). В этот период появляются звукозаписывающие компании, развивается рынок звукозаписи, радиовещания (вследствие чего стало возможным распространение музыкального контента на весь мир – так появились артисты мировой известности The Beatles, Elvis Presley и др.), появились новые формы физических носителей и музыкального телевидения (MTV), сформировалась культура музыкальных клипов как способа популяризации артистов.

Способами монетизации музыкального контента стали: продажа физических носителей (виниловые пластинки, кассеты, CD-диски), концерты и гастроли, мерчандайзинг, телевизионные трансляции и музыкальные видео, реклама.

• Цифровая революция и диджитализация музыкальной индустрии (1990-е гг. – настоящее время). Указанный период характеризуется развитием Интернета и цифровых музыкальных платформ (Napster, iTunes), появлением стриминговых сервисов (Spotify, Apple Music, «Яндекс Музыка», «VK Музыка», «Звук»), активным использованием социальных сетей («Инстаграм», TikTok, YouTube), синхронизацией музыкального контента в сложносоставные произведения (кино, сериалы, реклама, компьютерные игры и др.).

Способы монетизации музыкального контента включают цифровые продажи и стриминг, роялти от цифровых платформ, использование социальных сетей и прямые платежи от фанатов (Patreon, Bandcamp, VK-донаты), краудфандинг и NFT (невзаимозаменяемые токены), продажу лицензии на использование трека в сложных охраняемых объектах (кино, сериалы, реклама, компьютерные игры и др.).

Основными субъектами музыкальной индустрии выступают:

1. Артисты. Создают и исполняют музыкальные произведения. Артисты являются центральными креативными фигурами в индустрии, чьи творческие работы лежат в основе всего музыкального бизнеса. Слушательская аудитория потребляет контент, издаваемый артистом. Немаловажным является и тот факт, что артист является самобрендом. Чаще всего главная цель артиста – творческая самореализация. Успех продукта (артиста) зависит от таланта, оригинальности и способности привлекать и удерживать аудиторию.

Артисты часто работают в тесном сотрудничестве с другими субъектами индустрии, такими как музыкальные менеджеры, продюсеры лейблы, для записи, выпуска и продвижения своей музыки. Они также участвуют в живых выступлениях и гастролях, которые играют важную роль в построении профессиональной карьеры и доходах. Примеры: Beyoncé, BTS, Billie Eilish, Баста.

2. Музыкальные менеджеры. Занимаются управлением карьерой артиста, что включает в себя планирование и организацию творческой деятельности, ведение переговоров (представительская функция). Менеджеры занимаются стратегическим развитием и коммерциализацией творчества артиста. Примеры: Scooter Braun (Justin Bieber, Ariana Grande), Irving Azoff (Eagles, Christina Aguilera).

3. Стриминговые сервисы (стриминг-сервисы). Стриминговые сервисы предоставляют пользователям возможность слушать музыку онлайн по подписке или бесплатно с рекламой. Они обеспечивают глобальную доступность музыки, аналитические инструменты для артистов и менеджеров, которые помогают артистам и их менеджерам понимать поведение аудитории, разрабатывать маркетинговые стратегии и принимать обоснованные решения для успешного продвижения музыкального контента артиста.

Революционной в работе стриминговых сервисов стала технология потоковой передачи данных138: данные (например, музыка или видео) передаются посредством сети Интернет небольшими частями в режиме реального времени. Когда пользователь начинает воспроизведение, устройство загружает и воспроизводит первые части, пока оставшиеся продолжают загружаться. Это обеспечивает непрерывное воспроизведение без необходимости ждать полной загрузки файла. Примеры: Spotify, Apple Music, «Яндекс.Музыка», «VK Музыка», «Звук» и др.

4. Дистрибьюторы. Чтобы музыкальный контент, созданный артистом, попал на стриминговые площадки необходимо его туда поместить – в профессиональной среде это обозначается термином «выгрузить». Музыкальные дистрибьюторы занимаются размещением музыки в стриминговых сервисах, онлайн-магазинах по принципу «единого окна», т. е. дистрибьютор выступает единой входящей точкой приема музыкального контента. Это необходимо для того, чтобы поступаемый на стриминговые площадки контент соответствовал базовым требованиям этих площадок. Дистрибьюторы играют ключевую роль в обеспечении доступности музыки для широкой аудитории и могут предлагать дополнительные услуги по маркетингу и продвижению. Примеры: The Orchard, Believe, Национальный цифровой агрегатор (Zvonko Digital), Tune Core.

5. Агрегатор. Компания-посредник, которая выступает в роли связующего звена между независимым артистом и дистрибьютором. Агрегаторы собирают каталоги артистов, заключают с ними лицензионные соглашения на выпуск релизов и передают их дистрибьютору. Агрегаторы не предлагают дополнительные услуги по продвижению артиста и его релизов.

6. Музыкальные лейблы. Движущая сила музыкальной индустрии. Это компании, чьим функционалом является производство (запись в студии, сведение музыкальных композиций), дистрибуция, продвижение музыкальных произведений и самих артистов. Лейблы также занимаются маркетингом и управлением авторскими правами. Музыкальный лейбл как коммерческая структура прежде всего ставит своей целью экономическую выгоду от производства музыкального контента.

Лейблы могут быть крупными (мейджор-лейблы) или независимыми (инди-лейблы). Мейджор-лейблы обычно обладают значительными материальными и медиаресурсами, что позволяет им продвигать артистов на мировом уровне. Примеры мейджор-лейблов: Universal Music Group, Warner Music Group, Sony Music Group, Zvonko Group (первый национальный мейджор-лейбл). Примеры инди-лейблов: Interscope Records, Def Jam Music, GOOD Music, Roc-a-fella Records, Deutsche Grammophone, Black Star, Zion Music, Hangov3r.

7. Продюсеры музыкальных проектов. Продюсер музыкальных проектов играет ключевую роль в создании музыкальных проектов. Он – главный креатор, который «изобретает» фигуру артиста, его образ, позиционирование, репертуар. В рамках данного формата сотрудничества права артиста продюсерского проекта сильно урезаны в силу низкого креативного вклада в создание продукта. Не каждый артист соглашается на сотрудничество в подобном формате. Цель создания проекта: реализация продюсерских амбиций и чаще всего – экономическая выгода. Примеры «продюсерских» музыкальных коллективов: Backstreet Boys, группа «На-На», группа «ВИА Гра». Примеры продюсеров: Лу Перлман, Бари Алибасов, Андрей Разин.

8. Саунд-продюсеры. Занимаются созданием и записью музыкальных произведений, сольно или вместе с артистом работают над аранжировками и общим звучанием музыкальной композиции или целого релиза (альбома). Саунд-продюсеры помогают артистам реализовать их творческое видение и обеспечивают высокое качество записи. Примеры: Куинси Джонс, Рик Рубин, Макс Мартин, Dr. Dre, Игорь Матвиенко, Виктор Дробыш, Slawa Marlow, Saluki.

9. Организации коллективного управления правами (ОКУПы). Занимаются сбором и распределением роялти за публичное исполнение, воспроизведение и использование музыки. Защищают права авторов. Примеры: Российское авторское общество (РАО), ВОИС, РСП.

10. Паблишеры (издатели). Занимаются управлением авторскими правами и сбором авторского вознаграждения с цифровых сервисов и ОКУПов. Дополнительно в функционал таких компаний может включаться лицензирование музыки для использования в фильмах, рекламе, играх и других медиа. Примеры: Media Land, Broma16.

11. Концертные промоутеры (букеры). Физическое или юридическое лицо, которое отвечает за организацию и продвижение концертных выступлений, туров, включая бронирование площадок, продажу билетов и маркетинг самих мероприятий. Промоутеры играют ключевую роль в проведении концертов и гастролей. Примеры: TCI, SAV Entertainment, Northern Sound.

12. PR-специалисты. Осуществляют управление публичным имиджем артиста, взаимодействуют со СМИ, разрабатывают стратегию продвижения артиста, медиаплан, пресс-релизы, организовывают интервью и участвуют в светских мероприятиях. PR-специалисты помогают создавать образ артиста и поддерживать интерес к нему. Примеры: Yvette Noel-Schure.

13. СМИ/музыкальные журналисты/блогеры/критики. Освещение новостей и событий в музыкальной индустрии, проведение интервью с артистами, написание рецензий на альбомы и концерты. Медиа помогают формировать общественное мнение и привлекать внимание к артистам. Примеры: the Flow, «Афиша Daily».

14. Социальные сети и цифровые платформы. Платформы для распространения и продвижения музыки, взаимодействия с фанатами и аналитики данных. Так, появился целый пул-артистов, так называемых «поющих блогеров», которые запустили свою музыкальную карьеру с целью дополнительной монетизации своей популярности. Примеры: «ВКонтакте», «Телеграм», «Инстаграм», Tik-Tok.

15. Юристы в музыкальной индустрии. Обеспечивают правовую защиты интересов артистов, менеджеров и лейблов. Юристы занимаются подготовкой и проверкой контрактов, защитой авторских прав и разрешением юридических споров.

16. Специалисты-маркетологи. Разрабатывают и реализуют маркетинговые стратегии для продвижения музыки и артистов. Маркетологи занимаются рекламными кампаниями, анализом рынка и взаимодействием с социальными медиа.

Рассмотрев ключевые субъекты музыкальной индустрии, предлагаем остановиться на следующем важном вопросе: понятии музыкального менеджмента, а также функциях и задачах музыкального менеджера. Таким образом, музыкальный менеджмент – многофункциональное, организационно-управленческое, художественно-творческое, финансово-экономическое явление, имеющее внутреннюю и внешнюю направленность, включающее поиск новых оригинальных, неординарных идей, талантливых высокохудожественных произведений, уникальных исполнителей, направленных на создание имиджа, своеобразного бренда коллектива, обеспечение роста которого обусловлено подбором профессиональных специалистов, успешно решающих поставленные перед ними задачи139.

Менеджеры являются связующим звеном между музыкантами (артистами, композиторами, исполнителями и др.) и различными участниками индустрии, включая лейблы, продюсеров, промоутеров, медиа и фанатами. Они отвечают за стратегическое планирование работы музыкального проекта.

Стратегическое планирование работы музыкального проекта – это процесс разработки и реализации долгосрочных целей и задач, направленных на успешное развитие и коммерческий успех артиста. Фактически музыкальный менеджер представляет собой фигуру, сочетающую в себе компетенции проектного менеджера со знаниями в области искусства, музыкального искусства, экономики и права. Так, одним из первых музыкальных менеджеров (импресарио) в истории музыкальной индустрии XVIII в. выступил Леопольд Моцарт – отец Вольфганга Амадея Моцарта140. Роль Леопольда Моцарта как музыкального менеджера включала несколько ключевых функций: стратегическое планирование и продвижение своего сына, организация концертных туров по Европе, включая выступления при дворах и публичные концерты, планирование репертуара и подготовка артиста к выступлениям, финансовое обеспечение музыкального проекта, PR-функции – взаимодействие с меценатами и аристократами, что способствовало продвижению и поддержке карьеры Вольфганга. В возрасте шести лет, в 1762 г., Моцарт вместе с семьей отправился в первое большое концертное турне по Европе, организованное его отцом. Это турне включало выступления при дворах и в публичных концертных залах, что ознаменовало начало его великой профессиональной музыкальной карьеры.

С тех времен мало что изменилось, музыкальный менеджер все так же помогает артисту развивать карьеру, выстраивать имидж и достигать профессиональных целей. Это требует не только глубоких знаний музыкального рынка, но и умения предвидеть тенденции и адаптироваться к изменениям рынка.

Таким образом, в числе профессиональных обязанностей музыкального менеджера следует отметить:

• Стратегическое планирование работы музыкального проекта. Включает в себя: анализ текущего состояния карьеры (проведение SWOT-анализа [сильные и слабые стороны, возможности и угрозы], оценка текущих достижений и постановка целей), разработка стратегии (создание плана развития карьеры, включающего определение уникального торгового предложения от артиста, музыкального стиля, выпуск альбомов, организация гастрольной деятельности и PR-активности), формирование уникального имиджа артиста, мониторинг рыночных тенденций и адаптация стратегий продвижения артиста в соответствии с изменяющимися условиями.

• Управление проектами: координация всех проектов артиста (фотосессии, встречи, интервью, запись на студии, репетиции с музыкантами и т. п.), обеспечение своевременного выполнения всех запланированных действий, переговоры и заключение договоров с лейблами, рекламодателями, промоутерами и другими партнерами, контроль соблюдения условий договоров и защита интересов артиста, планирование и контроль бюджета, обеспечение своевременных выплат роялти и гонораров, управление доходами и расходами, включая налогообложение, использование новых технологий, внедряемых в функционал приложений социальных сетей и стриминг-сервисов.

• Продвижение личного бренда артиста и маркетинг: разработка контент-стратегии, включающей создание и публикацию музыкальных и видеоматериалов; обеспечение последовательного представления бренда во всех коммуникационных каналах; мониторинг и анализ восприятия бренда аудиторией и адаптация стратегии; обновление биографии, контактной и промоинформации на всех доступных платформах; ведение социальных сетей артиста, размещение постов, взаимодействие с аудиторией с учетом коммуникационной стратегии артиста141; аналитика и разработка стратегий для увеличения охвата и вовлеченности; использование новых технологий, внедряемых в функционал приложений социальных сетей и стриминг-сервисов.

• Реклама и Public Relations: организация рекламных кампаний, включая продвижение на телевидении, на интернет-платформах, радио и др.; взаимодействие с PR-специалистами и СМИ для публикации медиаматериалов об артисте и его творчестве в формате интервью, специальных проектов142 и др.

• Организация мероприятий: планирование и проведение концертов, туров, автограф-сессий и других публичных мероприятий; координация с промоутерами и агентами для обеспечения успешного проведения мероприятий.

• Работа с фанатами: организация работы фан-клубов, коммуникационной стратегии взаимодействия с фанатами; организация создания брендированной продукции артиста и продажа этих товаров.

Данный функционал музыкального менеджера расширенный. Не каждый менеджер обязан в равной доле владеть всеми вышеуказанными навыками. Ключевые функции – стратегическое планирование и управление проектами, остальные функции – опциональны.

Именно в силу специфики каждой из областей знаний необходимо отметить, что музыкальному менеджеру важнее стабильно и качественно выполнять свой минимальный функционал, иные специалисты могут быть привечены к работе на проектной основе. Следует выделить специализации профессии музыкального менеджера в современной музыкальной индустрии:

• менеджеры артистов (артист-менеджеры) отвечают за стратегическое планирование, организацию выступлений, переговоры и управление ежедневной рутиной артиста;

• тур-менеджеры организуют и сопровождают гастрольную деятельности артиста, включая разработку логистики, взаимодействие с локальными промоутерами;

• концертные менеджеры организуют концерты, занимаются бронированием площадок и продажей билетов. (Функционал тур-менеджера и концертного менеджера может объединяться или разделяться в рамках этих двух профессиональных траекторий.);

• PR-менеджеры управляют публичным имиджем артиста, организуют участие в развлекательных шоу, организовывают интервью, съемки, специальные проекты, пишут пресс-релизы, поддерживают отношения со СМИ;

• A&R143-менеджеры занимаются поиском перспективных музыкантов, которые могут добиться успеха и принести прибыль для музыкального лейбла. Они должны хорошо понимать аудиторию лейбла и ее текущие предпочтения, современные музыкальные тренды, чтобы привлекать исполнителей, способных удовлетворить эти ожидания;

• лейбл-менеджеры координируют, планируют и продвигают релизы звукозаписывающей компании. Они работают в тесном сотрудничестве с артистами, их менеджерами, дистрибьюторами и внешними командами по продвижению. Лейбл-менеджеры несут ответственность за то, чтобы музыкальные релизы были доставлены на площадки вовремя;

• контент-менеджеры отвечают за создание фото/видеоконтента артиста для различных медиа, включая социальные сети;

• SMM-менеджеры специализируются на управлении социальными сетями артиста, ведут аккаунты и анализируют активность аудитории. Не занимаются созданием фото/видеоконтента. Работают в тесной связи с контент-менеджером.

Эти специализации помогают управлять всеми аспектами карьеры артиста, обеспечивая успешное развитие и максимизацию его коммерческого потенциала. По мере роста популярности и успеха артиста его команда расширяется, требуя привлечения отдельных специалистов в каждом из вышеуказанных направлений деятельности.

Часто понятия «музыкальный менеджер» и «менеджер артиста» отождествляются. Однако это некорректно, так как существуют специализированные роли в музыкальном менеджменте, которые не связаны напрямую с управлением карьерой артиста. Например, тур-менеджеры фокусируются исключительно на организации гастролей и концертных выступлений. Такие менеджеры не участвуют в долгосрочном стратегическом планировании карьеры артиста и т. д. Разделение ролей и специализаций помогает более комплексно и профессионально подходить к развитию карьеры артистов и управлению музыкальными проектами.

Музыкальный менеджер – фигура «закулисная», именно поэтому большинство этих специалистов являются непубличными людьми. Например, легендарные профессионалы музыкальной индустрии: Брайан Эпстайн – менеджер группы The Beatles, Пол Макгиннес – менеджер группы U2, Скутер Браун – менеджер Джастина Бибера и Арианы Гранде144, Джимми Айовин – основатель Interscope Records145.

Профессиональные подходы к управлению карьерой артистов. В музыкальной индустрии существуют различные подходы к управлению артистами, каждый из которых имеет свои особенности и преимущества. Рассмотрим подробнее типологию управления карьерой артиста:

1. Традиционный менеджмент фокусируется на основных аспектах карьеры артиста: создание музыки, ее продвижение, а также организация концертной деятельности артиста. В рамках данной модели обеспечивается творческая свобода артиста. В этой модели менеджер занимается организацией выпуска музыкального контента, концертов и туров, а вот отработкой исходящих предложений артисту – опционально.

Финансовые условия сотрудничества предполагают, что менеджер получает комиссию, в среднем от 10–20% от доходов артиста. Возможна также фиксированная ставка (заработная плата) или смешанная модель оплаты труда менеджера, где есть фиксированный оклад с комиссией от доходов артиста.

В числе преимуществ такой модели менеджмента следует отметить обеспечение целенаправленного продвижения артиста с помощью известных методик: артист сосредотачивается на творчестве, а менеджер берет на себя ключевые организационные задачи. Однако в таком случае менеджер делает свой профессиональный базовый минимум, которого может быть недостаточно для продвижения карьеры артиста, что является недостатком традиционного менеджмента.

2. Менеджмент 360 градусов – комплексный подход, при котором менеджер или музыкальный лейбл берет на себя ответственность за все аспекты карьеры артиста по принципу «одного окна». Все вопросы, связанные с обеспечением творческой деятельности артиста, будет контролировать менеджер (а фактически команда специалистов-менеджеров). В функционал менеджера входит: авансирование артиста, инвестиции в музыкальный проект / творчество артиста, заключение лицензионных договоров и синхронизация музыкальных произведений в сложные объекты (кино / сериалы / рекламу), поиск спонсоров, создание и продажа брендированной продукции артиста (мерч), контроль и противодействие нарушению прав артиста.

Финансовые условия сотрудничества предполагают, что менеджер или музыкальный лейбл здесь получают долю (обычно от 20% и выше) от всех источников дохода артиста: включая роялти, доход от концертной деятельности, продажи мерча и синхронизации. Взамен менеджер собирает dreamteam, команду профессионалов, которая будет работать на продвижение творчества и бренда артиста. Лейбл берет на себя значительные затраты на развитие и продвижение артиста, рискуя окупаемостью проекта.

Преимуществом такой модели менеджмента является то, что централизованное управление всеми аспектами карьеры артиста позволяет быстрее прийти к стремительному росту прослушиваний треков артиста, его узнаваемости и как следствие – доходов. Однако возможны ограничения творческой свободы артиста в целях коммерциализации его творчества. Кроме того, существует риск недобросовестности менеджмента музыкальных лейблов, которые могут получать доход с его бэк-каталога146, и при этом не заниматься его продвижением должным образом.

3. DIY (самоменеджмент)147 – это подход, при котором артисты самостоятельно управляют своей карьерой без привлечения внешнего менеджера. Этот подход требует от артиста развитых навыков в области маркетинга, финансового управления и планирования. Основные задачи включают маркетинг и продвижение, финансовое управление, организацию выступлений.

Артист самостоятельно управляет всеми аспектами своей карьеры и спонсирует свое творчество. Все доходы остаются у артиста, но он несет все затраты на свое продвижение, запись, туры и маркетинговые кампании – это можно назвать в числе преимуществ такого менеджмента. Однако организация своей карьеры – это дополнительная трата времени, которая может отвлекать артиста от творческого процесса. Более того, артист часто не обладает профессиональными компетенциями для принятия экономических или юридических решений, что может привести к неэффективному управлению и упущенным возможностям. Возможны также высокие финансовые риски, так как все затраты на развитие творческого проекта несет артист.

4. Продюсирование артиста - это подход, при котором продюсер играет определяющую роль в развитии карьеры артиста, он создает образ, бренд артиста, формирует концепцию его музыкального звучания, ориентируясь на мировые коммерческие эталоны и современные потребительские предпочтения. Цель такого проекта – коммерческий успех вне зависимости от творческих амбиций артиста. Основные задачи продюсера включают разработку личного бренда артиста и стратегию его продвижения, организацию и контроль процесса записи в студии, работу с звукорежиссерами и музыкантами для создания «фирменного звучания» артиста, полный финансовый контроль музыкального проекта.

По финансовым условиям сотрудничества продюсер забирает от 50% и выше от доходов артиста. Это обусловлено тем, что продюсер выступает в роли инвестора, вкладывающего средства в запись, производство и продвижение музыкального контента, а также креативного руководителя, определяющего концепцию и качество конечного музыкального продукта. Права на музыкальный контент, товарный знак и фирменное наименование обычно остаются у продюсера – это позволяет ему защитить свои инвестиции и гарантировать возврат вложенных средств, обеспечивая финансовую стабильность даже при прекращении сотрудничества с артистом.

Очевидным преимуществом такой модели менеджмента являются значительные инвестиции и профессиональное руководство продюсера, обеспечивающего создание коммерчески успешного «артиста-проекта». Однако недостатком является то, что львиную долю доходов артиста забирает продюсер, при этом устанавливая полный контроль над творческим процессом. Артист может быть ограничен в своих творческих амбициях, так как продюсер ориентируется на свое собственное видение проекта и его коммерческий успех.

Маркетинг и PR в музыкальной индустрии. Продвижение артистов включает в себя широкий спектр понятий и методов, в числе которых маркетинг, брендинг, паблик рилейшнз (PR).

Маркетинг в музыкальной индустрии подразумевает анализ рынка, определение целевой аудитории, разработку маркетинговых стратегий и тактик, направленных на повышение узнаваемости и прослушиваний музыкальных композиций.

Брендинг представляет собой процесс создания и поддержания образа артиста или лейбла, который привлекает и удерживает внимание аудитории. Создание бренда и имиджа артиста – это процесс формирования уникального и запоминающегося образа, который помогает привлечь внимание аудитории и укрепить эмоциональную связь с ней. Важность личного бренда и оригинального имиджа трудно переоценить, так как они влияют на восприятие артиста, его популярность и коммерческий успех.

В рамках брендинга определяются уникальные индивидуальные черты и особенности артиста: творческий псевдоним, музыкальный стиль, визуальный образ, личные ценности и «общий месседж», который артист хочет донести до своей аудитории. Важно провести анализ конкурентов и целевой аудитории, чтобы понять, что делает артиста уникальным и привлекательным для его целевой аудитории.

Визуальный образ включает в себя стиль одежды, прическу, макияж, сценический образ и дизайн обложек альбомов – образ должен быть последовательным и соответствовать музыке и личности артиста. Бренд артиста должен быть интегрирован во все коммуникационные каналы, чтобы создать целостное впечатление, которое запоминается. При этом особое внимание следует уделить правовым аспектам: регистрация товарных знаков позволяет защитить псевдоним артиста от несанкционированного использования. Примерами конфликтов, в которых артист боролся за свой псевдоним, зарегистрированный в качестве товарных знаков на лейбл, следует назвать дело Кристины Си и L’One с Black Star.

Паблик рилейшнз (PR) является важной частью стратегии продвижения и включает взаимодействие с медиа, написание и распространение пресс-релизов, организацию интервью и пресс-конференций, а также работу с социальными сетями. Цель PR – создать позитивный имидж артиста или лейбла и привлечь внимание широкой аудитории.

Работа со СМИ включает в себя несколько важных направлений: регулярная рассылка пресс-релизов и новостей о деятельности артиста помогает поддерживать интерес медиа и аудитории, участие в интервью и написание статей позволяют артисту делиться своим видением, рассказывать о своем творчестве и укреплять связь с аудиторией. Организация медиа-ивентов (закрытые презентации релизов артистов) и пресс-конференций для анонсов крупных проектов и мероприятий помогает создать дополнительный информационный повод и привлечь внимание СМИ.

Для успешного создания личного бренда важно поддерживать последовательность во всех аспектах деятельности артиста, включая выступления, интервью, социальные сети и рекламные кампании.

Правовые аспекты взаимодействия со СМИ и социальными сетями включают в себя несколько ключевых элементов: обеспечение охраны авторских прав на созданный контент, включая фотографии, видео и музыку, заключение договоров об использовании объектов авторских и смежных прав, чтобы соблюсти права всех участников PR-коммуникации.

Еще одним важным аспектом PR-деятельности является соблюдение этических норм, что включает в себя требования к достоверности информации в рекламных материалах, включая, например, информацию о спонсорстве публикации, использовании программы Photoshop148, искусственного интеллекта в постах и публикациях.

Маркетинговые инструменты продвижения музыкального контента. Лейблы активно используют такие платформы как «Яндекс Музыка», «VK Музыка» для продвижения новых релизов, включения релизов артистов в плейлисты стриминг-сервисов, обложки плейлистов и специальные проекты. Важным аспектом этой стратегии является использование алгоритмов рекомендаций (включая алгоритмические плейлисты), которые помогают артисту находить новых слушателей. По такому принципу работает «Моя волна» от «Яндекс Музыки»: это персонализированное радио, которое «подстраивается» под вкусы пользователя.

Работа строится на использовании алгоритмов машинного обучения и анализа предпочтений. Система отслеживает, какие треки и исполнители нравятся конкретному пользователю, какие он пропускает, и на основе этих данных создает уникальный поток музыки. «Моя волна» обновляется ежедневно, предлагая новые композиции, которые могут понравиться пользователю, а также включает в себя уже полюбившиеся треки. Это позволяет слушателям открывать для себя новую музыку, соответствующую их вкусам и ожиданиям.

Еще одним инструментом продвижения творчества артиста является активное использование социальных сетей для создания и поддержания связи с аудиторией. Платформы «Инстаграм»149, TikTok и Twitter, «Телеграм», «ВКонтакте» позволяют лейблам и артистам напрямую взаимодействовать с фанатами, делиться закулисными моментами, анонсировать новые релизы и проводить живые трансляции.

Сотрудничество и партнерства также играют важную роль в продвижении артистов. Совместные проекты с брендами, участие в саундтреках к фильмам и сериалам, а также выступления на крупных музыкальных фестивалях помогают увеличить узнаваемость артистов и привлечь новую аудиторию.

Важной точкой пересечения любых партнерских активностей является целевая аудитория артиста, его репутация – публичный образ артиста влияет на восприятие его поклонниками, потенциальными партнерами и брендами.

Так, компания Adidas прекратила сотрудничество с известным хип-хоп-артистом Канье Уэстом (Kanye West) из-за его антисемитских и других «непопулярных» заявлений. Adidas заявила, что поведение артиста было неприемлемо и не соответствовало ценностям компании. Компания также заявила, что является единственным владельцем всех прав на дизайн существующих продуктов. Решение о разрыве сотрудничества оказалось дорогостоящим как для компании, так и для Канье Уэста. В настоящее время у компании остается около 1,3 млрд долларов нераспроданных кроссовок Yeezy. Расторжение сотрудничества обошлось компании в 655 млн долларов продаж за последние три месяца 2022 г., что увеличило убытки компании примерно до 550 млн долларов.

Не менее важной стратегией является использование анализа данных и маркетинговых исследований для принятия обоснованных решений.

Успешные кейсы продвижения артистов и их релизов демонстрируют уникальные и инновационные подходы. Например, в рамках K-pop150-индустрии большинство артистов проходят через строгую систему отбора и тренировок, часто начиная в подростковом возрасте. Агентства с функционалом музыкальных лейблов, такие как SM Entertainment, YG Entertainment и JYP Entertainment, набирают молодых людей и обучают их вокалу, танцам, актерскому мастерству и даже иностранным языкам. Тренировки могут длиться несколько лет, прежде чем артист дебютирует. Этот процесс позволяет создавать универсальных исполнителей, готовых к выступлениям на международной арене.

K-pop-артисты, или «айдолы»151, часто становятся объектами поклонения и образцами для подражания. Их публичный имидж тщательно контролируется музыкальными лейблами, что включает в себя строгие контракты, регулирующие вопросы внешнего вида и правил поведения на публике. Айдолы активно взаимодействуют с фанатами через социальные сети, фан-встречи и платформы, такие как V Live и Weverse, что способствует созданию сильной связи с аудиторией.

K-pop-индустрия активно стремится к международной экспансии. Артисты проводят мировые туры, участвуют в зарубежных телешоу и сотрудничают с западными артистами. Группы, такие как BTS, BLACKPINK и EXO, достигли значительного успеха на международной арене, завоевав фанатов по всему миру и устанавливая рекорды на музыкальных платформах и в чартах. Вместе с тем юридические контракты K-pop-артистов в Южной Корее имеют ряд специфических особенностей и часто становятся предметом судебных разбирательств.

Судебная практика. Бывшие участники группы TVXQ, Чеджун, Ючон и Джунсу, ныне известные как K-pop-группа JYJ, подали иск против SM Entertainment в 2009 г. Иск касался условий их договора с лейблом, который они считали «рабским»152. Судебное разбирательство продолжалось до 2012 г. и завершилось мировым соглашением. На начальном этапе SM Entertainment требовала, чтобы участники JYJ возместили денежные убытки, вызванные отказом от участия в концертах, рекламных акциях и других мероприятиях с начала судебного процесса до его завершения. Компания требовала 2,2 млрд вон с 20% годовых, начисляемых ежегодно до полного погашения суммы. Со своей стороны JYJ предъявили несколько требований, включая компенсацию за вмешательство в их деятельность, пересмотр распределения доходов, выплату удержанных средств и компенсацию в размере 5 млрд вон с 20% годовых.

Суд постановил, что контракт между JYJ и SM Entertainment был действителен до подачи иска 31 июля 2009 г., после чего юридические отношения между сторонами прекратились. Единственное требование JYJ, которое было удовлетворено, касалось удержанных в 2009 г. средств. Каждому участнику JYJ было присуждено по 650 млн корейских вон. Обе стороны отозвали свои требования о возмещении ущерба и согласились не вмешиваться в деятельность друг друга, а также не разглашать решение суда. Судебные издержки каждая сторона оплатила самостоятельно.

Суд определил, что длительность контракта была продлена с 10 до 13 лет по просьбе родителей всех пяти участников TVXQ, которые стремились гарантировать безопасность своих детей в условиях слухов о возможной ротации участников группы. Распределение доходов также было признано справедливым, так как все производственные расходы покрывались компанией, а участники получали оплату на основе доходов группы, а не прибыли. Кроме того, участники TVXQ получали бонусы при достижении определенных уровней продаж альбомов. SM Entertainment не вмешивалась в деятельность JYJ во время судебного разбирательства, а лишь просила их не появляться на телевидении, чтобы снизить риск возникновения нового судебного процесса. Комиссия по добросовестной торговле также не обнаружила признаков неправомерных действий со стороны SM Entertainment. Таким образом, судебное разбирательство завершилось признанием справедливости условий контракта и отсутствием неправомерных действий со стороны SM Entertainment.

Таким образом, инновационная культура подготовки артистов «компенсируется» строгостью и длительностью его контракта.

Так, певица Билли Айлиш и ее лейбл Universal Music Group использовали уникальные и креативные методы для продвижения ее альбома Hit Me Hard and Soft, что привело к росту популярности артистки. Одним из ключевых элементов кампании стало сотрудничество с разработчиками онлайн-игры Fortnite. 10.05.2024 прошел онлайн-концерт с участием Билли Айлиш в этой популярной мультиплеерной игре. Сотрудничество включало возможность для игроков открывать новые инструменты, джем-треки и другие предметы в игре до 13 июня. На канале Fortnite Festival в YouTube был представлен ознакомительный фрагмент песни из нового альбома Билли Айлиш Chihiro за 10 дней до его выхода. Такая активность привлекла внимание огромной аудитории, насчитывающей более 230 млн активных игроков в месяц. Билли Айлиш также использовала свои социальные медиаплатформы для создания ажиотажа вокруг нового альбома, разместив билборды с текстами песен в крупных городах. Самым значимым шагом стало добавление 112 млн153 своих подписчиков в категорию «Близких друзей» в Instagram, что позволило увидеть эксклюзивные истории о предстоящем релизе. Этот подход создал ощущение эксклюзивности и тесной связи с фанатами, что привело к росту ее аудитории в социальной сети на 10 млн подписчиков154. В рамках промокампании был организован pop-up-магазин в Лос-Анджелесе, который работал с 17 по 19 мая 2024 г., предлагая эксклюзивный мерч, связанный с выходом нового альбома.

Не менее успешными представляются маркетинговые инструменты продвижения американской певицы Тейлор Свифт и ее лейбла Republic Records. Тейлор Свифт активно взаимодействует с фанатами через социальные сети, делится личными историями, что создает ощущение близости и укрепляет фанатскую базу. Кроме того, она организует эксклюзивные мероприятия для фанатов, такие как тайные прослушивания альбомов (до его официального выхода) узким кругом фанатов. В рамках таких «эксклюзивных» прослушиваний все участники мероприятия подписывают соглашение о неразглашении, что позволяет избежать утечек музыкального материала до его выхода. Подобный формат соглашений так же практикуется во время meet and greet155-сессий со звездами категории А.

Вопросы для самоконтроля

1. Что такое музыкальный менеджмент и какие основные функции выполняет музыкальный менеджер?

2. В чем заключаются основные функции и значение авторского права для музыкантов и их менеджеров?

3. Кто относится к числу основных субъектов музыкальной индустрии и каковы их функции?

4. Какие существуют основные методы коммерциализации музыкального контента?

5. Каким образом происходит стратегическое планирование работы музыкального проекта?

6. Дайте определение музыкальному менеджменту и перечислите ключевые функции музыкального менеджера.

§ 2. Реклама и рекламная деятельность

Понятие рекламной деятельности. В рекламной деятельности государство играет очень важную роль, поскольку посредством правового регулирования определяется поведение участников рекламных отношений. Ослабление государственного контроля в рекламном процессе может повлечь за собой компенсацию через такие социальные институты как мораль, обычаи, традиции, которые не способны обеспечить жесткую и единообразную конструкцию под названием «рекламная деятельность», в отличие от правового регулирования государством.

При этом деятельность коммерческого характера, к которой относится и рекламный процесс, входит непосредственным образом в сферу национальных интересов, выполнения государством своих функций, и ослабление правового регулирования либо вообще исключение рекламной деятельности из правового поля негативным образом скажется на реализации свободы законных действий участников гражданских правоотношений. Грамотно выстроенное правовое регулирование не только не ограничивает эту свободу, но и придает рекламной деятельности динамический характер, т. е. дает импульс дальнейшему развитию. Закон становится не только правовым, но и финансовым инструментом.

Государство предпринимает ряд действий в целях упорядочивания процесса рекламной деятельности в соответствии с государственной политикой в сфере гражданских отношений путем введения нормативно-правовых актов различного уровня и осуществляет контроль за их соблюдением: обеспечивает режим добросовестной конкуренции, оберегает потребителя от нанесения вреда его здоровью, чести и достоинству, деловой репутации лица, в том числе юридического, как участника коммерческих отношений и т. п. В основу такого регулирования положен принцип юридического равенства – т. е. наличие правовой основы для всех граждан, обеспечивающий равный доступ к реализации своих возможностей в различных сферах жизнедеятельности156.

Таким образом, государственная политика направлена на решение следующих задач:

• создание и поддержание условий добросовестной конкуренции между участниками коммерческих отношений;

• защита прав потребителя;

• осуществления контроля за информационным полем, в котором действуют участники рынка;

• инициирование законодательного процесса, обеспечивающего правовое регулирование рекламной деятельности.

Общие и специальные требования к рекламе устанавливает Федеральный закон от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), который является основным нормативно-правовым актом, регулирующим рекламную деятельность. Наряду с Законом о рекламе регулируют соответствующие отношения иные нормативные правовые акты, в которых содержатся положения о рекламной деятельности как разновидности предпринимательской деятельности: например, Гражданский кодекс РФ, Кодекс об административных правонарушениях, Федеральный закон «О защите прав потребителей», Федеральный закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и т. п.

Понятие, функции и виды рекламы. Согласно положениям ст. 3 Закона о рекламе, реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Это определение включает не только маркетинговые элементы, подлежащие рекламированию (объект рекламирования), но и суть взаимодействия субъектов правоотношений в сфере маркетинга.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

К числу субъектов правоотношений в сфере рекламы, согласно закону, относится:

• рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

• рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;

• рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;

• потребители рекламы – лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама;

• спонсор – лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности.

Функции рекламы прямо не указаны в законе, но их возможно выделить с помощью анализа нормативных положений157:

• информационная функция реализуется в силу массового распространения информации о товаре или услуге, их характерных особенностях, методах продажи, выделения товарного знака (знака обслуживания), фирменного наименования производителя или распространителя и т. п.;

• экономическая функция позволяет стимулировать продажу товаров или услуг, обеспечивать их оборот, привлекать инвестиции;

• просветительская функция предусматривает пропаганду различных нововведений во всех сферах производства и потребления, здорового образа жизни и т. п.;

• социальная функция направлена на формирование общественного сознания и усиление общественной коммуникации;

• эстетическая функция влияет на формирование вкуса потребителей.

Реклама, по сути, является «навязываемой» информацией, поэтому находится под влиянием права и контролем государства, так как под ее воздействием формируется положительный или отрицательный образ либо явление, которое оказывает влияние на общество и общественное мнение в силу своей притягательности. Эта притягательность, в свою очередь, оказывает непосредственное влияние на эффективность производства и стабильность гражданского оборота. Именно поэтому закон вводит понятие ненадлежащей, недобросовестной и недостоверной рекламы, которые не допускаются, а также фиксирует ограничения в рекламной деятельности.

Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Недобросовестной признается реклама, которая: 1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; 2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента; 3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара; 4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (п. 2 ст. 5 Закона о рекламе).

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

• о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

• о любых характеристиках товара, его ассортименте, комплектации, возможности приобретения в определенном месте или в течение определенного срока, стоимости, порядке оплаты, размере скидок и других условиях приобретения, условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара, гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;

• об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;

• о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

• об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

• о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;

• о правилах и сроках проведения конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

• о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

• о рекламодателе.

Чтобы реклама была признана недостоверной, необходимо оценивать информацию, которая содержится в рекламе, исходя из следующего158:

• информация, отвечающая критериям достоверности, направлена на формирование у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах;

• использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение;

• если реклама не сопровождается таким подтверждением, она считается недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

В п. 4 ст. 5 Закона о рекламе прямо указывается, что реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий; призывать к насилию и жестокости; иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта; формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц; содержать информацию порнографического характера; содержать информацию, пропагандирующую либо демонстрирующую нетрадиционные сексуальные отношения и (или) предпочтения, педофилию, смену пола.

Закон запрещает в рекламе:

• использовать иностранные слова и выражения, которые могут привести к искажению смысла информации;

• использовать указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;

• демонстрировать процессы курения табака или потребления никотинсодержащей продукции, в том числе с использованием соответствующих устройств, потребления алкогольной продукции;

• использовать образы медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг;

• указывать на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;

• использовать бранные слова, непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Запрещается использование скрытой рекламы в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции – т. е. рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

Не допускается распространение рекламы, направленной на привлечение внимания потребителей, находящихся на территории Российской Федерации, на информационном ресурсе иностранного лица в случае принятия соответствующего государственного решения о запрете на распространение рекламы на таком информационном ресурсе159. Распространение рекламы на информационном ресурсе иностранного агента запрещено160.

Особые требования предъявляет закон к рекламе с целью защиты несовершеннолетних. С этой целью запрещается размещение рекламы в учебниках, учебных пособиях, другой учебной литературе, предназначенных для обучения детей по основным образовательным программам начального общего, основного общего, среднего общего образования, школьных дневниках, школьных тетрадях.

Кроме того, не допускается распространение рекламы, содержащей информацию, запрещенную для распространения среди детей в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» (в ред. от 12.06.2024), в предназначенных для детей организациях (образовательных, медицинских, санаторно-курортных, физкультурно-спортивных и т.п.).

К информации, запрещенной для распространения среди детей, относится информация:

• побуждающая детей к совершению действий, представляющих угрозу их жизни и (или) здоровью, в том числе к причинению вреда своему здоровью, самоубийству, либо жизни и (или) здоровью иных лиц, либо направленная на склонение или иное вовлечение детей в совершение таких действий;

• способная вызвать у детей желание употребить наркотические средства, психотропные и (или) одурманивающие вещества, табачные изделия, никотинсодержащую продукцию, алкогольную и спиртосодержащую продукцию, принять участие в азартных играх, заниматься проституцией, бродяжничеством или попрошайничеством;

• обосновывающая или оправдывающая допустимость насилия и (или) жестокости либо побуждающая осуществлять насильственные действия по отношению к людям или животным;

• содержащая изображение или описание сексуального насилия;

• отрицающая семейные ценности и формирующая неуважение к родителям и (или) другим членам семьи;

• пропагандирующая либо демонстрирующая нетрадиционные сексуальные отношения и (или) предпочтения, пропагандирующая педофилию, способная вызвать у детей желание сменить пол, содержащая информацию порнографического характера;

• оправдывающая противоправное поведение, содержащая нецензурную брань;

• о несовершеннолетнем, пострадавшем в результате противоправных действий (бездействия);

• содержащаяся в информационной продукции, произведенной иностранным агентом.

Закон о рекламе содержит отдельную статью, посвященную защите несовершеннолетних в рекламе (ст. 6). В целях защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их доверием и недостатком опыта в рекламе не допускаются: дискредитация родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним у несовершеннолетних; побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар, либо создание у несовершеннолетних искаженного представления о товаре (его доступности, впечатления о том, что обладание рекламируемым товаром ставит их в предпочтительное положение перед их сверстниками, либо формирует комплекс неполноценности, если не обладать рекламируемым товаром); показ несовершеннолетних в опасных ситуациях, включая ситуации, побуждающие к совершению действий, представляющих угрозу их жизни и (или) здоровью, в том числе к причинению вреда своему здоровью; формирование у несовершеннолетних комплекса неполноценности, связанного с их внешней непривлекательностью.

В качестве вида рекламы закрепляется понятие «спонсорской рекламы» – это реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре.

В свою очередь под спонсором понимается лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности. При этом ФАС подчеркивает, что в качестве спонсора должно быть указано именно лицо, а не товар или услуга161.

Еще одним видом рекламы является социальная реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. Иными словами, социальная реклама не преследует коммерческих целей и не формирует интереса к товару для его продвижения. Цели социальной рекламы – исключительно благотворительные и общественно полезные.

Социальная реклама не является рекламой, на нее не распространяются общие и специальные требования, предъявляемые Законом о рекламе. Если в отношении рекламы не допускается ее размещение на платежных документах для внесения платы за жилое помещение и коммунальные услуги, в том числе на оборотной стороне таких документов, то такие требования не распространяются на социальную рекламу и справочно-информационные сведения.

Вопросы для самоконтроля

1. Что такое реклама?

2. Какие виды рекламы предусматривает действующее законодательство?

3. Какие значение имеет государственное регулирование рекламной деятельности?

4. Что такое «объект рекламирования»?

5. Какие субъекты рекламных правоотношений предусматривает действующее законодательство?

§ 3. Рекламная кампания артиста

Одним из основных инструментов продвижения творчества артистов является Интернет, который представляет собой наиболее быстрый и эффективный способ доставки нового музыкального продукта до конечного потребителя.

Создать личный бренд артиста без присутствия в социальных сетях в настоящее время практически невозможно. Зритель желает быть «ближе» к артисту, узнавать первым о записи нового альбома или выходе нового музыкального клипа, снимать видеоролики под полюбившиеся треки и выкладывать их в социальные сети. Именно поэтому социальные сети становятся неотъемлемой частью становления большого артиста: на него подписываются тысячи человек и следят за его личной и творческой жизнью. Приток подписчиков, повышение охватов и просмотров становится лакмусовой бумажкой для рекламодателей, показывающей потенциальную возможность привлечь новых покупателей через блог артиста.

Под рекламой артиста в Интернете подразумевается: во-первых, рекламная кампания артиста или лейбла по продвижению артиста и его творчества; во-вторых, реклама брендов в социальных сетях артиста. В связи с тем, что требования к рекламе в обоих случаях являются одинаковыми, вся описанная далее информация применима как к рекламе самого артиста, так и к рекламе в социальных сетях у артиста.

Сразу отметим, что артистам не следует игнорировать предложения рекламодателей о сотрудничестве. Реклама является существенным источником дохода, который впоследствии можно направить на развитие творчества. Так, например, почти ни один видеоклип в настоящее время не создается без участия спонсоров, интегрирующих свой продукт в клип артиста. Именно эти деньги от интеграции покрывают многочисленные расходы на производство видеоклипа, создавая возможность использовать в нем дорогую анимацию, интересные локации, костюмы и эффекты. Рекламу можно увидеть в следующих клипах российских исполнителей: интеграция сервиса по поиску работы hh.ru в клипе Тимати и Григория Лепса «С чистого листа», реклама нового смартфона от Samsung в клипе Вали Карнавал на песню «Глупенькая девочка», который был полностью снят на этот смартфон.

Таким образом, реклама артиста и реклама у артиста является существенной частью его деятельности, что заставляет думать о том, как правильно оформлять возникающие рекламные правоотношения. До 01.09.2022, а именно до вступления в силу п. 3 ст. 1 Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О рекламе»» от 02.07.2021 № 347-ФЗ, реклама в Интернете была слепой зоной, скрытой от зорких глаз контролирующих органов. После скандалов с Еленой Блиновской, супругами Чекалиными и прочими блогерами стало понятно, какой огромный пласт доходов возможно получать с помощью Интернета и как много недополучает Федеральная налоговая служба. Многие артисты и блогеры принимали оплату за рекламу наличными денежными средствами, им буквально носили деньги чемоданами. Кто-то занимался дроблением бизнеса, чтобы платить налоги по ставке упрощенной системы налогообложения, хотя их фактические доходы уже давно позволяли перейти на НДС. В том числе поэтому и произошло реформирование системы контроля за интернет-рекламой, основной целью которой стала полная прозрачность поступлений денежных средств каждому участнику рекламной цепочки. В результате этого за несколько лет Интернет в части рекламы превратился из серой зоны в зону с избыточным регулированием.

Реклама и информация. Вся реклама – это информация, но не любая информация – реклама. Эта простая с виду формула дает возможность понять, что не все, что размещается в Интернете, является рекламой и, как следствие, подпадает под действие Закона о рекламе.

Любая реклама – это информация. Информацией, в свою очередь, считают сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления162. Однако при решении вопроса об относимости той или иной информации к рекламе весьма сложно определить, какой круг лиц признается неопределенным. Так, Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС) считает, что к неопределенному кругу лиц относится определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку163. Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы относится к неопределенному кругу лиц164.

В приказе ФАС № 821/23 под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Иными словами, если предложение не персонифицировано и не адресовано конкретному лицу, то оно будет считаться рекламой, а не персональным предложением. Персональное нерекламное предложение – это «Мария, только для вас (и ни для кого кроме) действует скидка на товар 20%».

В связи с чем возникает вопрос: является ли информация, размещаемая в закрытой социальной сети, рекламой, если фактически ее видят только подписчики аккаунта или канала артиста, а значит, круг лиц можно считать определенным? Однако представители ФАС не раз высказывались о том, что, несмотря на закрытый характер телеграм-канала или какого-либо иного ресурса, размещаемая в нем реклама может подпадать под требования Закона о рекламе, если у такой информации имеется потенциальная возможность стать доступной для неопределенного круга лиц и такая информация может быть потенциально интересна неограниченному кругу лиц. Например, информацию из закрытого телеграм-канала можно переслать, любой человек может войти в закрытый телеграм-канал, осуществив определенные действия, и воспользоваться рекламным предложением. Потенциальная возможность попадания информации на другую аудиторию (возможность пересылки сообщения из закрытого сообщества, возможность воспользоваться предложением другим лицам, возможность попасть в закрытую группу) достаточна для признания соответствующей информации рекламой.

Реклама – это в первую очередь информация, которая привлекает внимание к какому-либо товару или услуге и продвигает его на рынке. Поэтому информация будет являться рекламой, если:

• какому-то отдельному товару или услуге уделяется особое внимание;

• дается избыточная и положительно эмоционально окрашенная информация об отдельном товаре или услуге;

• есть призывы приобрести товар или услугу, в том числе с указанием точного наименования товара, средств индивидуализации, адресов магазинов, промокодов, скидок и т. п.

Следует подчеркнуть, что все положения Закона о рекламе, которые относятся к изготовителю товара, распространяются на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги165.

Вопросы о том, является ли та или иная размещаемая артистом информация в его социальной сети рекламой, возникают на практике очень часто. Например, артист хочет сделать обзор нового альбома любимого исполнителя или посоветовать магазин, в котором приобрел понравившийся товар. От правильного решения зависит необходимость применения ч. 16–17 ст. 18.1 Закона о рекламе, содержащих требование о маркировке рекламы в Интернете, или применение общих и отраслевых требований к рекламе. Если информация рекламой не является, то артист может размещать ее, не боясь ответственности за нарушение законодательства о рекламе. К такой информации будут применяться общие требования о том, что информация не должна нарушать права третьих лиц, а также существующее законодательство РФ, например: призывать к свержению государственного строя, пропагандировать насилие, употребление наркотиков или оправдывать терроризм и т. п.

Важно упомянуть, что Закон о рекламе не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера (органичная интеграция)166.

Так, например, органично интегрированным будет использование машины в видеоклипе артиста, если использование машины обосновано сюжетом, а также не акцентируется внимание зрителей на производителе машины и на каких-либо иных индивидуализирующих признаках. Также можно считать органично интегрированным ношение какой-либо брендированной одежды в клипе или в постах в социальных сетях, если на товарном знаке не делается акцент.

Посты, видео и обзоры артистов на их страницах в социальных сетях также не будут являться рекламой, если упоминания товара или услуги выражают субъективное мнение; не акцентируется внимание на характеристиках, свойствах товара, нет высказывания положительного отношения владельца аккаунта к товару, присутствуют плюсы и минусы товара; нет призыва купить товар, отсутствуют промокоды и т. п. По мнению ФАС, информация на личной странице пользователя социальной сети, не формирующая интерес к какому-либо товару и представляющая собой его личное мнение или отношение к какому-либо товару, не может расцениваться как реклама, поскольку такая информация размещается в справочно-информационных целях167.

Так, репост артиста в раздел «stories» информации о том, что вышел новый трек его любимой музыкальной группы, может и не быть рекламой, так как является личным мнением артиста. Но если в сообщении содержится призыв к скачиванию трека или к покупке билета на концерт, то такая публикация может быть признана рекламной. Поэтому очень важно перед размещением публикаций учитывать содержание этих публикаций, дабы не допустить нарушения Закона о рекламе и последующего привлечения к административной ответственности.

Информация о творческой деятельности и самореклама. Каждый артист, ведущий социальные сети, анонсирует концерты или релизы новых треков, альбомов, клипов в своих аккаунтах. В связи с этим возникает вопрос о том, будет ли анонсирование деятельности артиста в его социальных сетях или на официальном сайте рекламой.

ФАС в течение последних лет высказывала в своих письмах и приказах позицию, согласно которой не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на официальном сайте производителя или продавца данных товаров, а также на страницах производителя или продавца данных товаров в социальных сетях в Интернете, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или соответствующей страницы в социальной сети о следующих параметрах:

• товарах/услугах, производимых или продаваемых компанией;

• условиях их приобретения;

• ценах и скидках;

• правилах пользования;

• хозяйственной деятельности компании;

• акциях и мероприятиях;

• контрагентах (партнерах) компании168.

Следовательно, на такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются.

По мнению ФАC, сайт является информационным ресурсом и создается с целью размещения наиболее полной информации, например о деятельности компании, ее товарах и услугах, и последующего ознакомления заинтересованных лиц с данной информацией, посещение сайта рассматривается как возможность для потребителя получить необходимый объем сведений о компании, реализуемых товарах, акциях и т. п. в целях правильного потребительского выбора. Такие сведения носят информационный и справочный характер, соответственно, на них положения Закона о рекламе также не распространяются.

Вместе с тем в отдельных случаях, когда размещаемая на сайте и на страницах в социальных сетях информация о товарах, услугах направлена не столько на информирование потребителя о деятельности компании, в том числе об ассортименте производимых или реализуемых товаров, работ, услуг, ценах, сколько на привлечение внимания к конкретному лицу, его товару, работе, услуге и их выделение среди однородных товаров, работ, услуг (например, путем размещения стационарного баннера, размещаемого на каждой странице сайта и не связанного с содержанием таких страниц, всплывающего окна и т. п.), такая информация может быть признана рекламой.

Таким образом, большая часть информации на своих ресурсах о своих товарах или услугах рекламой не является, но ФАС оставляет возможность в отдельных случаях определять такую информацию как реклама. Закрепление сообщения в аккаунте, всплывающий баннер или иное выделение информации среди другой информации на сайте или в социальной сети может стать основанием для признания информации рекламой.

Так, известен случай возбуждения административного дела в отношении тату-салона HIRURG169, где ФАС обратила внимание на то, что спорная информация содержалась в закрепленном сообщении (т. е. было выделение этой информации среди прочих) и призыв подписаться на сообщество (хотя многие считали, что призыв на своем ресурсе подписаться на другой свой ресурс или приобрести свой товар – это не реклама). ФАС указала, что спорная публикация на момент размещения являлась «закрепленным» сообщением, т. е. всегда размещалась первой для посетителей страницы. Следовательно, она привлекает внимание среди прочей информации, размещенной на данной странице. Кроме того, данная запись содержит призыв к потребителям – подписаться на данное сообщество.

Таким образом, данная информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к мастерской тату и пирсинга HIRURG, и ее продвижение на рынке. Исходя из изложенного, данная информация является рекламой, поскольку отвечает всем признакам рекламы. Объектом рекламирования выступает мастерская тату и пирсинга HIRURG170.

Становится очевидным, что информация о деятельности на личных интернет-ресурсах иногда может носить рекламный характер, а значит, на нее распространяются требования Закона о рекламе. Для такой рекламы участниками рекламных правоотношений был введен термин самореклама, которого нет в действующем законодательстве. Для саморекламы действуют те же правила, но самореклама не предполагает передачи в Роскомнадзор данных о договоре, акте и контрагенте, так как совершенно очевидно, что с самим собой заключить договор не получится.

Например, артист N ведет телеграм-канал. У артиста выходит новый трек, который он анонсирует постом в своем телеграм-канале. В анонсе есть призывы скачивать и слушать трек, снимать под него видеоролики и выкладывать их в социальных сетях. Артист закрепляет пост. Представляется, что такой пост может быть признан ФАС рекламным из-за закрепления сообщения на канале. Если пост не был промаркирован и артистом не был получен идентификатор рекламы, артист может быть привлечен к ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

В настоящее время в Государственную Думу Российской Федерации внесен законопроект171, разработанный ФАС, предусматривающий некоторые изменения в Закон о рекламе, в том числе касающиеся информации о собственных товарах/услугах в своих социальных сетях и на сайте. Если раньше вынесение такой информации из-под действия Закона о рекламе было просто официальной позицией ФАС, то в ближайшем будущем это может стать законом.

Согласно законопроекту ФАС, к рекламе не относится:

• информация о товаре, его производителе, размещенная на информационном ресурсе производителя такого товара;

• информация о товаре, его производителе или продавце, размещенная на информационном ресурсе продавца такого товара или владельца агрегатора информации об однородных товарах, не содержащая сведений рекламного характера.

Также ФАС предлагает расширить исключение для «органичной интеграции» и распространить его на «упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства, или в иной результат интеллектуальной деятельности». Такая формулировка позволяет выводить органичную интеграцию в публикациях артистов, которые не относятся к произведениям науки, литературы или искусства, но относятся к результатам интеллектуальной деятельности, из-под действия Закона о рекламе.

Таким образом, по общему правилу информация о релизах артиста, анонсах концертов и иная информация о его профессиональной деятельности, размещаемая в его социальной сети или на его официальном сайте, не будет являться рекламой, поскольку носит справочный характер и информирует потребителей о хозяйственной деятельности артиста.

При этом в некоторых случаях, в зависимости от формы распространения, содержания и иных критериев ФАС может усмотреть в информации рекламный характер. Если возникают сомнения, является ли та или иная информация на сайте рекламой, то можно маркировать такую информацию как «самореклама» в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Закона о рекламе.

Призыв подписаться на каналы или аккаунт в социальных сетях или посетить иные интернет-ресурсы артиста не является рекламой. Однако если такой призыв содержит информацию о чужом товаре или услуге, продвигает чужой аккаунт, то такая информация будет рассматриваться как реклама, и, соответственно, к ней будут применяться все требования Закона о рекламе, в том числе требования о маркировке такой рекламы.

Требования о маркировке. Федеральным законом «О внесении изменений в Федеральный закон „О рекламе“» от 02.07.2021 № 347-ФЗ в Закон о рекламе была добавлена ст. 18.1 «Реклама в информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“», предусматривающая учет всей рекламы, размещаемой в Интернете, в целях обеспечения ее прослеживаемости. Указанная статья предусматривает три основных требования, на которых строится весь учет рекламы: 1) маркировка рекламы пометкой «реклама» и информацией о рекламодателе; 2) добавление идентификатора (токена); 3) ежемесячная передача отчетности в «Единый реестр интернет-рекламы» (ЕРИР) через оператора рекламных данных (ОРД).

Рис. 1. Основные требования Закона о маркировке

Маркировка обязательна для всех участников рынка. Закон предусматривает обязанность участников рекламной цепочки (рекламодателей, рекламораспространителей, операторов рекламных систем, посредников [рекламных агентств]) предоставлять информацию о размещаемой в Интернете и направленной на привлечение внимания находящихся на территории Российской Федерации потребителей рекламе в Федеральную службу по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)172. При этом данные о размещаемой в Интернете рекламе должны подаваться через уполномоченных Роскомнадзором владельцев программ для электронных вычислительных машин, предназначенных для установления факта распространения рекламы в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, так называемых Операторов рекламных данных (далее – ОРД).

Так, на настоящий момент в Реестре операторов рекламных данных173 Роскомнадзора находятся следующие ОРД:

1) ООО «Яндекс оператор рекламных данных», https://ord.yandex.ru;

2) ООО «ОЗОН ОРД», https://ord.ozon.ru;

3) ООО «ОРД-А», https://ord-a.ru;

4) ООО «ЛАБОРАТОРИЯ РАЗРАБОТКИ», https://ord-lab.ru;

5) ООО «ПЕРВЫЙ ОРД», https://1ord.ru;

6) ООО «ВК РЕКЛАМНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ», https://ord.vk.com;

7) ООО «МедиаСкаут», https://www.mediascout.ru.

Для исполнения требования Закона о рекламе каждый участник рекламной цепочки должен зарегистрироваться в аккредитованном ОРД и через ОРД осуществлять передачу информации в Единый реестр интернет-рекламы, который ведется Роскомнадзором. При этом Роскомнадзор предоставляет доступ к имеющейся у него информации о распространенной в Интернете рекламе ФАС, ФНС и иным органам и лицам, определенным Правительством РФ174. Помимо передачи данных в ЕРИР, операторы рекламных данных обеспечивают выдачу идентификатора рекламы (токена), необходимого для каждого рекламного креатива, размещаемого в Интернете.

Для наглядности можно представить порядок взаимодействия участников рекламной цепочки с ОРД в виде следующей схемы:

Рис. 2. Порядок взаимодействия участников рекламной цепочки с ОРД

Поэтапное исполнение требований ст. 18.1 Закона о рекламе выглядит следующим образом:

1) заключение договора между рекламодателем и рекламораспространителем (или между иными участниками рекламной цепочки) и определение ответственных за маркировку лиц;

2) выбор ОРД и регистрация в нем;

3) добавление контрагентов и данных договоров в ОРД;

4) регистрация рекламного креатива и получение идентификатора рекламы (токена);

5) маркировка рекламы и размещение рекламы на площадках;

6) подача отчетности после размещения (статистика и акты).

1. Заключение договора. Обеспечение прослеживаемости рекламы означает, что для ФАС, Роскомнадзора, ФНС и других уполномоченных государством лиц правоотношения по размещению рекламы в Интернете должны были стать прозрачными: во-первых, для того, чтобы отслеживать соответствие содержания рекламы требованиям Закона о рекламе, и во-вторых, чтобы доходы, получаемые участниками рекламной цепочки, учитывались в полном объеме и, соответственно, с них платились налоги.

В связи с тем, что Роскомнадзор обязывает подавать через ОРД данные о заключаемых договорах, теперь становится невозможным проводить рекламные кампании в «теневом режиме». Невозможно получить идентификатор рекламы без занесения в ОРД данных по договору, в рамках которого осуществляется размещение рекламы, и сумм, получаемых участником рекламной цепочки по этому договору. Таким образом, становится невозможным получать денежные средства, которые будут миновать налоговую службу. Конечно, все еще технически возможно подать данные по договору, оплата по которому фактически не проходила по счету компании, но как только это увидит налоговый орган, у компании могут возникнуть проблемы.

Правоотношения в Интернете становятся прозрачнее, и это неизбежный итог реформы. Подавляющее большинство участников правоотношений соблюдает рекламное законодательство, ибо его несоблюдение может лишить артиста и потенциальных рекламодателей рекламных контрактов. Рекламодатели стараются сотрудничать только с теми, кто готов обеспечить размещение рекламы, соответствующей требованиям существующего законодательства, потому что в случае нарушения Закона о маркировке ответственными будут все участники цепочки. Ни один крупный рекламодатель не будет работать с артистом или лейблом, который не идет в ногу со временем и не готов соблюдать установленные законом требования.

По общему правилу каждый участник рекламной цепочки, будь то рекламодатель, рекламораспространитель, рекламное агентство, рекламная система, должен подавать данные за себя в ЕРИР через ОРД.

Согласно постановлению Правительства РФ от 25.05.2022 № 948175, возможно переложить обязанность по передаче данных о размещаемой в Интернете рекламе на рекламораспространителя или рекламную систему: артист или лейбл, являющийся правообладателем нового музыкального произведения, может обязать своего контрагента подавать данные в ОРД о рекламе этого нового музыкального произведения за него. Таким образом, в случае обнаружения нарушения требований ст. 18.1 Закона о рекламе рекламодатель, передавший свою обязанность другому участнику цепочки, ответственность нести не будет.

Важно понимать, что законное переложение обязанности по передаче данных в ЕРИР через ОРД доступно только для рекламодателя, обладающего исключительным правом на объекты рекламирования и (или) являющегося изготовителем или продавцом рекламируемых товаров. Переложив обязанность на другое лицо, рекламодатель снимает с себя ответственность за нарушение законодательства о рекламе в Интернете. Привлекать к административной ответственности будут лицо, на которого рекламодатель эту ответственность переложил по договору.

Для иных участников рекламной цепочки такая возможность не предусмотрена, однако из сложившейся практики следует, что стороны все равно предусматривают по договору обязанного за подачу данных в ОРД. Иными словами, исполнитель либо заказчик может по договору взять на себя ответственность за технические работы по передаче данных в ЕРИР через своего ОРД как за себя, так и за контрагента. Однако юридическую ответственность переложить невозможно. Поэтому штраф может быть наложен и на контрагента, переложившего обязанность по подаче данных в ОРД на другое лицо. Однако при наличии соответствующих условий в договоре такой контрагент сможет потребовать с другой стороны возмещения убытков.

Так, например, если артист-рекламораспространитель передал обязанность по подаче данных в ОРД за себя другому лицу, а это лицо не выполнило свое обязательство, то административный штраф получит все равно артист. Однако в договоре артист мог предусмотреть ответственность за невыполнение обязательства по подаче данных в ОРД и последствия, которые наступают в случае, если артиста-рекламораспространителя оштрафовали. Иными словами, сначала оштрафуют артиста, а дальше в рамках гражданского судопроизводства артист на основании условий договора, нарушенных контрагентом, может взыскать с него убытки или какие-либо предусмотренные договором санкции.

По общему правилу, согласно требованиям ФАС и Роскомнадзора, каждая сторона должна подавать данные в ОРД за себя самостоятельно. Но учитывая опыт правоприменения, представляется разумным добавлять специальные условия в договоры, перекладывающие обязанность по передаче данных в ЕРИР на другое лицо:

Вариант 1: «Во исполнение требований ФЗ „О рекламе“, Стороны обязуются осуществлять необходимые действия в целях обеспечения прослеживаемости рекламы, распространяемой в сети Интернет.

Сторона 1 обязуется передавать за Сторону 2 всю необходимую информацию о распространенной рекламе в Единый реестр интернет-рекламы (далее - ЕРИР) через ОРД в порядке и сроки, установленные законодательством РФ. Сторона 1 передает информацию в ЕРИР самостоятельно или обеспечивает наличие идентичной обязанности о передаче информации в ЕРИР за Сторону 2 в договоре с лицом, обязанным передавать такую информацию.

Сторона 2 обязана своевременно предоставить Стороне 1 всю необходимую и достоверную информацию для организации Стороной 1 присвоения токенов рекламным материалам и передачи необходимой в соответствии с законодательством РФ информации в ЕРИР.

Сторона 1 вправе самостоятельно выбрать аккредитованного ОРД для передачи необходимой информации в ЕРИР. Передача информации в ЕРИР через ОРД не является разглашением конфиденциальной информации.

В случае если Сторона 2 будет привлечена к ответственности за нарушение законодательства РФ в связи с виновными действиями/бездействиями Стороны 1, нарушившей обязанности, предусмотренные настоящим Договором и законодательством РФ о рекламе, и будет вынуждена оплачивать какие-либо штрафы или осуществлять какие-либо выплаты на основании претензии государственных органов или третьих лиц, Сторона 1 обязуется компенсировать Стороне 2 указанные выше и документально подтвержденные суммы в течение 7 (семи) рабочих дней с даты получения от Стороны 2 соответствующего письменного требования».

Вариант 2: «В случае если на Сторону 2 будут наложены взыскания со стороны Роскомнадзора на предмет исполнения с его стороны ст. 18.1 закона о рекламе из-за непредоставления, ошибок либо нарушения сроков подачи отчетности в ОРД и отправки данных в ЕРИР, то Сторона 1 обязуется по письменному требованию Стороны 2 возместить такие финансовые потери в размере соответствующих доначислений, пени, штрафов в соответствии со ст. 406.6 ГК РФ в полном объеме в течение __ (____) рабочих дней с даты предъявления соответствующего требования и предоставления требования Роскомнадзора».

2. Выбор ОРД и регистрация в нем. Выбор ОРД остается на усмотрение участника рекламных отношений и может зависеть от тарифов, удобства интерфейса или иных критериев.

Обычно подача данных в ОРД является платной, но некоторые ОРД делают это совершенно бесплатно, например ОРД ВК. Интерфейс практически во всех личных кабинетах одинаковый за небольшими исключениями, поэтому лица, подающие большое количество данных в ОРД, предпочитают ОРД ВК за безвозмездную возможность исполнить обязанность по подаче данных и получить токен. Также не исключается возможность иметь личные кабинеты в нескольких ОРД, поэтому участник рекламной цепочки может поработать в нескольких ОРД и впоследствии самостоятельно определить, какой конкретно ОРД подходит ему больше и для каких целей.

Регистрация в ОРД занимает не очень много времени, особенно если говорить о бесплатном ОРД ВК. Доступ в ОРД ВК дается сразу после предоставления необходимой информации о регистрирующемся лице и принятия оферты. Если ОРД платный, то, возможно, понадобится немного больше времени на проверку документов, подаваемых лицом при первичной регистрации. Информация о сроках получения доступа и тарифах представлена на официальных сайтах ОРД и в предлагаемой при регистрации к акцепту оферте.

3. Добавление контрагентов и информации о договорах. После регистрации в ОРД необходимо добавить данные о своих контрагентах.

Например, рекламодатель обращается через рекламное агентство к артисту с просьбой прорекламировать товар или услугу в социальной сети артиста. Либо артист-рекламодатель хочет, чтобы блогер N анонсировал выход нового трека артиста у себя в социальной сети. Схема такого взаимодействия будет выглядеть следующим образом.

Рис. 3. Схема взаимодействия участников рекламной цепочки между собой

Чтобы понять общий принцип подачи данных в ОРД, необходимо различать несколько понятий: изначальный договор с рекламодателем и доходный договор.

Изначальный договор (в некоторых ОРД он может называться «первоначальный», «первичный» и т. п.) – это договор между первым участником рекламной цепочки, а именно рекламодателем, инициирующим рекламную кампанию, и его контрагентом. Контрагентом может быть как рекламное агентство, так и рекламораспространитель, если, например, рекламодатель работает с артистами без посредников.

С изначального договора начинается рекламная цепочка, данные о нем все участники должны будут заносить в ОРД, чтобы далее в ЕРИР информация смогла сойтись в одну цепочку, понятную для Роскомнадзора.

Доходный договор – это договор, по которому подающая информацию в ОРД сторона получает оплату. Например, если цепочка выглядит как схема выше, то для рекламораспространителя доходным договором будет договор между рекламным агентством и рекламораспространителем, а для рекламного агентства доходным договором будет являться изначальный договор, потому что именно по нему агентство получает оплату от рекламодателя.

Основным принципом в работе с ОРД является то, что каждый участник цепочки (если это не рекламодатель, переложивший обязанность по подаче данных на другое лицо) должен занести данные своего доходного договора (а также акта к нему) и изначального договора с рекламодателем.

Очевидно, что рекламораспространитель не может знать данные об изначальном договоре с рекламодателем без получения такой информации от агентства. Поэтому в договорах начали прописывать обязанность контрагента предоставлять данные по изначальному договору, потому что без этого информация, поданная в ОРД, будет неполной. Пример формулировки, которую можно включить в договор:

Заказчик предоставляет Исполнителю всю необходимую в соответствии с законодательством РФ для передачи в ЕРИР и запрашиваемую ОРД информацию (реквизиты изначального договора (и приложения (при наличии) с рекламодателем, наименование рекламодателя и его ИНН, наименование контрагента рекламодателя и его ИНН, вид договора, признак с НДС/без НДС) в течение Х дней с момента получения соответствующего запроса от Исполнителя. В случае изменения информации, передаваемой в ЕРИР, Заказчик в течение Х дней уведомляет Исполнителя о таких изменениях.

В случае несвоевременного и неполного предоставления информации срок оказания услуг по Договору автоматически увеличивается на время просрочки обязанности Заказчиком.

4. Регистрация рекламного креатива и получение идентификатора рекламы (токена). В ЕРИР через ОРД поступает информация не только о юридической стороне рекламных правоотношений (о сторонах, договорах, актах и т. п.), но и содержание всех рекламных сообщений, подлежащих размещению в сети Интернет. Рекламные креативы, как их принято называть в индустрии, подаются одним из участников рекламной цепочки. Обычно такой креатив подается в ОРД тем, кто его создал и у кого есть доступ к статистике просмотров размещенного рекламного креатива, а это чаще всего рекламораспространитель. Но зачастую эту обязанность принимает на себя рекламное агентство или иной участник цепочки.

Важно заранее определить лицо, ответственное за подачу данных о креативе, потому что именно это лицо получит идентификатор рекламы и должно будет отчитываться по статистике рекламного креатива ежемесячно. Обязанность стороны по подаче данных о креативе также может быть закреплена в договоре, дабы избежать возможных спорных ситуаций. Так, например, в ситуации, когда заказчик (агентство или рекламодатель) берет занесение данных по креативу и получение токена на себя, в договоре с рекламораспространителем может фигурировать следующая формулировка:

Заказчик обязуется обеспечить получение идентификатора рекламы (токена) и передать его Исполнителю до даты публикации рекламных материалов. Исполнитель обязуется обеспечить присвоение рекламным материалам, распространяемым в рамках данного Договора, идентификатора рекламы (токена), полученным от Заказчика, а также Исполнитель обязуется обеспечить предоставление в Единый реестр интернет-рекламы (далее - «ЕРИР») через ОРД необходимой информации за себя как за участника рекламной цепочки. Исполнитель обязуется нанести на рекламный материал маркировку «реклама», а также указание на рекламодателя и (или) сайт с информацией о нем в рекламные материалы до их распространения.

Чтобы загрузить рекламный креатив и получить токен, в ОРД нужно подать следующие данные:

• объект рекламирования (бренд/категория). Например, «ООО „ВК“. Умная колонка»;

• целевая аудитория;

• тип рекламной компании (оплата за клики/покупки/показы или просто за сам факт размещения);

• файл с креативами или ссылка, где этот файл хранится и будет храниться (текстовый материал, аудиовизуальное произведение, фотографии и т. п.);

• целевая ссылка (при наличии).

При регистрации креатива нужно указать изначальный договор с рекламодателем, в рамках которого будет распространяться реклама. Если один и тот же креатив будет использован на разных интернет-площадках, то для такого креатива достаточно получить 1 токен. Но статистика по креативу будет подаваться в ОРД по каждой площадке размещения отдельно. Так, если одинаковая реклама размещалась на двух площадках (например, в «Телеграм» и «ВКонтакте»), в ЕРИР передается информация по просмотрам рекламы по каждой площадке.

Идентификатор рекламы представляет собой уникальное цифровое обозначение, предназначенное для обеспечения прослеживаемости распространенной в информационно-телекоммуникационной сети Интернет рекламы и учета информации о такой рекламе (ч. 17 ст. 18.1 Закона о рекламе). Выглядит идентификатор рекламы (также называемый токеном) как набор цифр и латинских букв с кодом ОРД, в котором был получен токен: например 5UGfwMukZ4.

Приказом Роскомнадзора от 30.11.2022 № 191176 утверждены требования к идентификатору рекламы, его содержанию, порядку и срокам его присвоения, размещения. Согласно указанным требованиям, «размещение идентификатора рекламы осуществляется путем добавления идентификатора рекламы в форме последовательности байтов или набора буквенно-цифрового текста на основе букв латинского языка посредством присоединения идентификатора рекламы к указателю страницы сайта в сети „Интернет“ в виде: https://site.ru/?erid=base58(protobuf), где „site.ru“ – наименование сайта в сети „Интернет“, a „erid“ – наименование идентификатора рекламы, который передается серверу посредством ссылки (далее – техническая ссылка)».

Таким образом, приоритетным способом размещения идентификатора является его добавление в кликовую ссылку, содержащуюся в рекламном материале. В случае невозможности размещения токена в ссылке Роскомнадзор в своих Рекомендациях по размещению идентификатора рекламы (erid) в разных форматах интернет-рекламы от 2023 г. предусмотрел иные способы размещения177.

Так, согласно рекомендациям Роскомнадзора участникам рекламных правоотношений доступны следующие способы размещения идентификатора рекламы:

• в кликовой ссылке (приоритетный вариант);

• в текстовом блоке;

• на изображении;

• на видео;

• в выпадающем меню;

• в описании к видео, изображению (дополнительный способ, используется только с одним из вышеперечисленных).

Токен размещается поверх рекламного сообщения в виде пометки «erid: ххх», где «erid» представляет собой наименование идентификатора рекламы. Идентификатор рекламы должен быть доступен для визуализации, т. е. он должен быть выполнен видным шрифтом и контрастным по отношению к рекламному сообщению цветом.

5. Маркировка рекламы и размещение рекламы на площадках. Согласно п. 16 ст. 18.1 Закона о рекламе, реклама, распространяемая в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, за исключением рекламы, размещенной в телепрограммах и телепередачах, радиопрограммах и радиопередачах, распространяемых в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, должна содержать пометку «реклама», а также указание на рекламодателя такой рекламы и (или) сайт, страницу сайта в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, содержащие информацию о рекламодателе такой рекламы.

Поэтому, чтобы исполнить требование закона, необходимо при размещении рекламы в Интернете указать следующее:

• указать слово «реклама», пометка «реклама» – это единственно возможный вариант, пометки «спонсировано», «на правах рекламы», «спонсорский пост» и т. п. использовать не допускается;

• указать сведения о рекламодателе одним из двух способов: написать полное ФИО для физического лица, полное наименование для юридического лица. Если невозможно идентифицировать лицо только по имени или наименованию, то добавить ИНН; дать ссылку на сайт (страницу сайта) с данными о рекламодателе.

Требований по расположению маркировки на настоящий момент нет. Ее можно размещать поверх картинки или видеоролика, контрастно, чтобы это было заметно потребителю. Маркировку можно ставить как в начале, так и в конце текста.

Например: Реклама. ООО «БРЕНД» или сайт с информацией о рекламодателе (далее указать ИНН рекламодателя, если его сложно идентифицировать).

6. Подача отчетности после размещения. После того, как реклама была размещена в Интернете, участники рекламной цепочки должны внести в ОРД данные по актам к своим доходным договорам. В ОРД будет указана как общая сумма по акту, так и сумма, которая была оплачена непосредственно за размещение каждого рекламного креатива в Интернете. Когда договором предусмотрено несколько обязанностей исполнителя, например принять участие в концерте за 100 000 руб. и сделать рекламу концерта у себя в социальной сети за 20 000 руб., акт к этому договору будет включать общую сумму за все оказанные услуги (120 000 руб.). Но в ОРД нужно будет указать сумму, которая была предусмотрена за рекламу концерта в Интернете, а именно 20 000 руб.

Помимо информации из акта, участник рекламной цепочки, который регистрировал рекламный креатив и получал идентификатор рекламы, должен подать в ОРД данные по статистике просмотров рекламного креатива.

Статистические данные подаются на протяжении всего периода размещения рекламы в течение 30 дней месяца, следующего за месяцем распространения рекламы178. Например, реклама была размешена в телеграм-канале с 10 по 23 сентября. Статистика по этому размещению должна быть подана в течение октября месяца. Если креатив показывался в Интернете несколько месяцев, например – с 15 марта по 15 мая, информацию о количестве показов нужно будет подавать несколько раз: количество показов с 15 марта по 31 марта – до 30 апреля, количество показов с 1 апреля по 30 апреля – до 31 мая, количество показов с 1 мая по 15 мая – до конца июня.

Если рекламная публикация не удаляется, то на сегодняшний день статистика также подается постоянно – это большая проблема для участников рекламного рынка, так как бесконечная подача статистики тратит слишком много временного и человеческого ресурса и по своей сути не является необходимой, так как основное количество просмотров реклама набирает только в первые месяцы ее распространения. В настоящее время очень необходимы разъяснения Роскомнадзора по поводу необходимости подачи такой «вечной» статистики и определение сроков подачи статистической отчетности в таких случаях.

Важно отметить, что Роскомнадзор в своих ответах на обращения граждан высказывает позицию, согласно которой статистическую информацию по нативной рекламе в авторских произведениях можно не подавать.

Что касается рекламной информации, интегрированной в состав аудиовизуального или иного произведения, то согласно п. 6 Состава информации, утв. распоряжением Правительства Российской Федерации179 положения подп. «д», абз. 7 подп. «и» п. 5 в части информации о стоимости одной единицы оказания услуг (показа рекламы, факта доступа, действия потребителя рекламы, определенного рекламодателем) не распространяются на информацию о рекламе, размещенной в составе авторских произведений в форме текстового или текстово-графического блока, видеоролика или аудиозаписи. Следовательно, для рекламы, размещенной в составе произведений, не требуется ежемесячно предоставлять информацию об объемах и распределении показов рекламы в сети Интернет на информационных ресурсах, о фактах доступа посредством таковых информационных ресурсов, а также информацию о стоимости одной единицы оказания услуг (показа рекламы, факта доступа, действия потребителя рекламы, определенного рекламодателем).

Однако стоит различать рекламу, записанную автором и размещенную в составе произведений (нативная реклама, записанная артистом об объекте рекламирования), и, например, рекламу в виде переданного рекламодателем видеоролика, который нужно интегрировать в произведение. Роскомнадзор полагает, что не являются авторскими произведениями распространяемые несколькими лицами одинаковые рекламные креативы, незначительно отличающиеся один от другого180. Таким образом, подготовленные заказчиками/рекламодателями рекламные материалы, подлежащие включению в авторский контент, не будут подпадать под исключение по подаче статистики.

Ответственность за нарушение законодательства о рекламе в Интернете. За нарушение законодательства о рекламе предусмотрена административная ответственность в соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ.

За нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, в том числе за отсутствие маркировки рекламного сообщения словом «реклама» и данными о рекламодателе, предусмотрена ответственность в виде административного штрафа в размере:

• для граждан: 2000–2500 руб.;

• для должностных лиц и ИП: 4000 – 20 000 руб.;

• для юридических лиц: 100 000 – 500 000 руб.

За непредоставление в ЕРИР через ОРД информации, за нарушение сроков ее предоставления либо предоставление неполной, недостоверной, неактуальной информации предусмотрена ответственность в виде административного штрафа в размере:

• для граждан: 10 000 – 30 000 руб.;

• для должностных лиц и ИП: 30 000 – 100 000 руб.;

• для юридических лиц: 200 000 – 500 000 руб.

За распространение рекламы в Интернете без идентификатора рекламы либо нарушение требований к его размещению предусмотрен штраф:

• для граждан: 30 000 – 100 000 руб.;

• для должностных лиц и ИП: 100 000 – 200 000 руб.;

• для юридических лиц: 200 000 – 500 000 руб.

Таким образом, для нарушителей закона о маркировке рекламы предусмотрено несколько составов административных правонарушений, которые как вместе, так и по отдельности влекут наложение неприятных по размеру штрафов.

За соблюдением законодательства о рекламе в Интернете следят два органа: ФАС и Роскомнадзор. ФАС, как правило, штрафует рекламораспространителей за отсутствие пометки «реклама» и названия рекламодателя по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Далее ФАС направляет дело в Роскомнадзор, который может оштрафовать любого участника рекламной цепочки за отсутствие токена в рекламных материалах, а также за отсутствие либо ошибки в отчетности ОРД по ч. 15 и 16 ст. 14.3 КОАП. По словам начальника Управления правового обеспечения, международного и общего взаимодействия Роскомнадзора М. Смелянской: «Определяет, является ли определенный материал рекламой, Роскомнадзор самостоятельно. При наличии сомнений – запрашивает позицию ФАС России. При этом лицо, которое считается потенциальным нарушителем, может обратиться в антимонопольное ведомство с запросом о своем материале и представить полученный ответ в Роскомнадзор»181.

Согласно письму ФАС от 17.06.2024 № МШ/52068/24 «О применении отдельных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», разъясняющему некоторые аспекты привлечения к административной ответственности, при уплате штрафа за нарушение законодательства о рекламе не позднее 20 дней со дня вынесения постановления о наложении административного штрафа штраф может быть уплачен в размере половины суммы наложенного административного штрафа.

Также было подтверждено, что если правонарушение совершено впервые, то ФАС может заменить административный штраф на предупреждение.

Запрещение деятельности социальных сетей. Политические события в стране непосредственным образом влияют на формирование рекламного законодательства. Когда Тверской районный суд признал социальные сети «Инстаграм» и «Фейсбук», владельцем которых является Meta Platforms Inc., экстремистскими и запрещенными на территории Российской Федерации182, возник закономерный вопрос: а можно ли в принципе распространять рекламу в социальной сети, которая запрещена?

В решении суда было указано, что наложенные меры судебной защиты не ограничивают действий по использованию социальных сетей, владельцем которых является Meta Platforms Inc., физических и юридических лиц, не принимающих участие в запрещенной законом деятельности. Следовательно, присутствие в социальной сети и ведение в ней деятельности запрещено не было, однако финансирование Meta Platforms Inc. (например, перечисление оплаты социальной сети за таргет и иной платный функционал) под запрет подпадает.

Первые позиции ФАС и Роскомнадзора говорили о том, что поскольку социальная сеть запрещена и доступа к ней у российских потребителей официально нет, то считается, что она не может воздействовать на потребителей РФ, и, следовательно, на рекламу в этих социальных сетях требования Закона о маркировке рекламы не распространяются.

Однако позже Роскомнадзор изменил свою позицию, посчитав, что установленные ст. 18.1 Закона о рекламе обязанности подлежат исполнению лицами, распространяющими рекламу, в том числе в запрещенной социальной сети «Инстаграм». Роскомнадзор прямо указал, что размещение рекламы, направленной на привлечение внимания потребителей рекламы, находящихся на территории Российской Федерации, на иностранных информационных ресурсах не освобождает от исполнения обязанностей, предусмотренных российским законодательством. Поскольку материальное стимулирование рекламодателями владельцев аккаунтов в социальной сети «Инстаграм» поддерживает интерес к данному ресурсу, то невыполнение владельцами аккаунтов требований российского законодательства предоставит сети «Инстаграм» неконкурентное преимущество перед российскими социальными сетями, соблюдающими законодательство Российской Федерации183.

Непосредственное влияние на рынок рекламных услуг оказал Федеральный закон «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием» от 14.07.2022 № 255-ФЗ (так называемый «Закон об иноагентах»). В настоящее время ни один рекламодатель не готов работать с иностранными агентами, равно как и лица без статуса иностранного агента не готовы работать с рекламодателем со статусом. Федеральным законом от 11.03.2024 № 42-ФЗ184 была введена ч. 10.5 ст. 5 Закона о рекламе, которая гласит: не допускается распространение рекламы на информационном ресурсе иностранного агента. Этим же законом был введен п. 12 в ст. 7 Закона о рекламе, согласно которому не допускается реклама информационных ресурсов иностранных агентов.

Участники рекламных правоотношений стараются предупредить возможные риски от признания контрагента иностранным агентом, добавляя в договоры соответствующие формулировки.

Исполнитель гарантирует, что на момент исполнения обязательств по Договору он, а также привлекаемые им для исполнения возложенных на него обязательств по Договору третьи лица, в случае наличия таковых, не признаны иностранными агентами в соответствии с Федеральным законом от 14.07.2022 № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием» (далее - Федеральный закон от 14.07.2022 № 255) и не включены Министерством юстиции Российской Федерации в реестр иностранных агентов. Исполнитель также гарантирует, что ни он, ни привлекаемые им третьи лица не являются неправительственными организациями, в отношении которой принято решение о признании нежелательной на территории Российской Федерации (далее - «Нежелательная организация») в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2012 № 272-ФЗ «О мерах воздействия на лиц, причастных к нарушениям основополагающих прав и свобод человека, прав и свобод граждан Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 28.12.2012 № 272) и не включены Министерством юстиции в перечень иностранных и международных неправительственных организаций, деятельность которых признана нежелательной на территории Российской Федерации.

В случае если Исполнитель или привлекаемые им третьи лица в период действия Договора будут признаны иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14.07.2022 № 255 или нежелательной организацией в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2012 № 272, Исполнитель обязуется незамедлительно в течение 1 (одного) рабочего дня письменно уведомить об этом Заказчика. При несоблюдении условий настоящего пункта, в том числе в случае, если в период действия Договора Исполнитель или привлеченные им третьи лица будут признаны иностранным агентом или нежелательной организацией, Заказчик оставляет за собой право в одностороннем порядке немедленно отказаться от исполнения Договора, а также в случае, если у Заказчика возникнет ущерб - потребовать от Исполнителя возместить такой ущерб в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения соответствующего письменного обоснования своего требования и подтверждения понесенного ущерба.

Таким образом, следует отметить, что в настоящее время необходимо особенно внимательно соблюдать требования законодательства при продвижении творчества в Интернете, а также при рекламном сотрудничестве со спонсорами. Важно не только постоянно отслеживать изменения в законодательстве, но и следить за обновлениями в политике использования интернет-платформ, чтобы своевременно адаптировать свои маркетинговые стратегии к новым требованиям.

Вопросы для самоконтроля

1. Какие варианты размещения идентификатора рекламы (токена) возможны?

2. Какую функцию выполняет оператор рекламных данных?

3. Что представляют собой изначальный и доходный договоры?

4. Какие участники рекламных отношений должны соблюдать требования закона о маркировке?

5. Должен ли артист маркировать информацию о своих концертах, анонсах новых песен на своих ресурсах в социальных сетях?

6. Является ли информация рекламой, если она размещена в закрытом телеграм-канале?

7. Какая ответственность предусмотрена для нарушителей закона о маркировке рекламы в Интернете?

Раздел 4. НАРУШЕНИЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ И ИХ ЗАЩИТА

§ 1. Нарушение авторских и смежных прав

§ 2. Защита авторских и смежных прав

§ 1. Нарушение авторских и смежных прав

По общему правилу нарушение авторских и смежных прав имеет место в случае несанкционированного использования объектов авторских и смежных прав – т. е. использование указанных объектов без согласия автора или иного правообладателя.

При этом для вывода о незаконности действий ответчика подлежит установлению использование соответствующего объекта способами, предусмотренными ст. 1270 ГК РФ (исключительное право на произведение), ст. 1317 ГК РФ (исключительное право на исполнение), ст. 1324 ГК РФ (исключительное право на фонограмму), ст. 1330 ГК РФ (исключительное право на сообщение радио- или телепередач), ст. 1334 ГК РФ (исключительное право изготовителя базы данных), ст. 1339 ГК РФ (исключительное право публикатора на произведение) и неправомерность действий ответчика.

Согласно п. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием объекта авторского права (произведение) независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается в частности:

1) воспроизведение произведения, т. е. изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) публичный показ произведения, т. е. любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5) прокат оригинала или экземпляра произведения;

6) публичное исполнение произведения, т. е. представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

7) сообщение в эфир, т. е. сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю;

8) сообщение по кабелю, т. е. сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств;

8.1) ретрансляция, т. е. прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания;

9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т. п.);

10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

При этом указанный перечень способов осуществления исключительного права на произведение не является исчерпывающим. Поэтому использование произведения способами, не указанными в п. 2 ст. 1270 ГК РФ, допускается только с согласия автора или иного правообладателя.

Каждый способ использования произведения представляет собой самостоятельное правомочие, входящее в состав исключительного права, принадлежащего автору (иному правообладателю). Право использования произведения каждым из указанных способов может быть предметом самостоятельного лицензионного договора (подп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ).

Поэтому незаконное использование произведения каждым из упомянутых в п. 2 ст. 1270 ГК РФ способов представляет собой самостоятельное нарушение исключительного права185.

Аналогичное правило действует в отношении способов использования объектов смежных прав.

Нарушением авторских прав также является (п. 2 ст. 1300 ГК РФ):

1) удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве;

2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве.

Неправомерное использование произведения, например доведение до всеобщего сведения и нарушение требований п. 2 ст. 1300 ГК РФ могут составлять два самостоятельных нарушения. Однако при этом необходимо учесть следующее.

В п. 27 Обзора судебной практики рассмотрения гражданских дел, связанных с нарушением авторских и смежных прав в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.05.2024 (далее – Обзор ВС РФ от 29.05.2024), указано, что одновременное взыскание компенсации и за неправомерное использование произведения по общим основаниям (ст. 1301, п. 3 ст. 1252 ГК РФ), и за неправомерное использование произведения, в отношении которого неустановленным лицом (т. е. не ответчиком) удалена или изменена информация об авторском праве (подп. 2 п. 2 ст. 1300 ГК РФ), невозможно в ситуации, когда речь идет об одном и том же факте использования.

Для случаев, когда использование объекта как таковое (как с информацией об авторе, так и без таковой) осуществляется без согласия правообладателя, отсутствие информации об авторском праве не образует самостоятельного нарушения, «поглощаясь» фактом неправомерного использования объекта. Наличие удаленной или измененной информации об авторском праве в такой ситуации может быть учтено при определении размера компенсации.

В отличие от этого самостоятельное удаление или изменение информации об авторском праве (подп. 1 п. 2 ст. 1300 ГК РФ) образует отдельное нарушение. В связи с этим за нарушения подп. 1 и подп. 2 п. 2 ст. 1300 ГК РФ компенсация может быть взыскана за каждое из этих нарушений. Эти два вида нарушений в соотношении друг с другом носят самостоятельный характер (п. 40 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 [2019], утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.11.2019). Аналогичным образом за нарушение подп. 1 п. 2 ст. 1300 ГК РФ (удаление или изменение информации об авторском праве) и за нарушение исключительного права по общим основаниям (ст. 1301 ГК РФ) компенсация может быть взыскана за каждое нарушение. В данном случае компенсация применяется за один случай нарушения исключительного права и за один специально предусмотренный законом случай, когда компенсация возможна независимо от нарушения исключительного права186.

Следует учесть, что само по себе хранение материального носителя, в котором выражен объект авторского права, без цели введения его в гражданский оборот не является самостоятельным способом использования произведения, в связи с чем такое хранение не требует специального согласия правообладателя187.

Если оригинал или экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, за исключением случая, предусмотренного ст. 1293 ГК РФ (право следования) (ст. 1272 ГК РФ).

Как отмечено в п. 96 постановления от 23.04.2019 № 10, исчерпание исключительного права на произведение представляет собой один из случаев свободного использования произведения – исключение из общего правила о том, что любые действия по использованию произведения могут осуществляться только правообладателем или с его согласия (п. 1–2 ст. 1270 ГК РФ)188.

Исключением из общего правила о том, что любые действия по использованию произведения могут осуществляться только правообладателем или с его согласия, являются случаи свободного использования произведений: свободное воспроизведение произведения в личных целях (ст. 1273 ГК РФ); свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях (ст. 1274 ГК РФ); свободное использование произведения библиотеками, архивами и образовательными организациями (ст. 1275 ГК РФ); свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения (ст. 1276 ГК РФ); свободное публичное исполнение правомерно обнародованного музыкального произведения (ст. 1277 ГК РФ); свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения (ст. 1278 ГК РФ); свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования (ст. 1279 ГК РФ). В свете данной проблематики большое значение имеет правильная оценка судом обстоятельств, свидетельствующих о наличии или отсутствии условий конкретного случая свободного использования.

Использование объектов авторских и смежных прав в сети Интернет. В последнее время весьма популярным является использование объектов авторских и смежных прав в сети Интернет. При этом многие не задумываются о том, что такое использование может быть неправомерным и повлечь в том числе гражданско-правовую ответственность.

Использование указанных объектов в сети Интернет соответствует такому способу использования как доведение до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к объекту из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Поэтому важно, чтобы использование объектов авторских и смежных прав в сети Интернет происходило с соблюдением требований гражданского законодательства.

Как уже было отмечено, правомерным является использование, если: получено согласие правообладателя, имеет место исчерпание права или свободное использование.

Отдельно остановимся на таком частном случае свободного использования произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях (ст. 1274 ГК РФ) как цитирование, поскольку именно данный случай чаще всего приводится ответчиками в качестве опровержения доводов истца о нарушении исключительного права на произведение.

Однако при установлении данного случая свободного использования необходимо иметь в виду ряд очень важных обстоятельств.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати.

При этом ряд важных разъяснений относительно этого основания содержатся в Обзоре ВС РФ от 29.05.2024.

При использовании произведений при цитировании указание имени автора и источника заимствования осуществляется в отношении каждого использованного произведения (п. 12 Обзора). В данном случае речь шла об использовании музеем произведений художника на сайте в сети Интернет в анонсе выставки произведений и в расписании цикла лекций. Отменяя принятые судебные акты, которыми в иске о защите прав на произведение отказано со ссылкой на цитирование, Верховный Суд РФ отметил, что автор и источник заимствования при использовании музеем указаны в отношении не каждого из произведений.

Верховный Суд также дал ответ на вопрос, который долгое время вызывал споры. Речь идет о ситуации, когда в целях цитирования лицо намерено указать информацию об авторе произведения, но такая информация у него отсутствует или ее получение невозможно, соответственно, является ли использование без указания этой информации нарушением правил цитирования?

Верховный Суд разъяснил, что отсутствие информации об авторе произведения в цитируемом источнике в сети Интернет не освобождает лицо, допустившее последующее цитирование произведения без указания автора, от применения ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 1251 ГК РФ. Факт нарушения авторских прав не зависит от наличия или отсутствия у ответчика информации об авторских правах на произведения, а также от того, имелись ли такие сведения у источника, где была взята информация ответчиком. Лицо, не имея в своем распоряжении информации об авторе или о правообладателе произведения, а также об условиях его использования, должно самостоятельно отказаться от использования произведения с целью не допустить возможного нарушения прав третьих лиц (п. 13 Обзора).

Для соблюдения правил подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ цитирование произведения в сети Интернет должно быть осуществлено таким образом, чтобы можно было однозначно определить автора произведения и источник заимствования. Имя автора и источник заимствования произведения должны быть указаны в месте размещения цитаты в читаемом виде (п. 14 Обзора).

Объекты смежных прав. Использованием исполнения считается (п. 2 ст. 1317 ГК РФ):

1) сообщение в эфир, т. е. сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю;

2) сообщение по кабелю, т. е. сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

3) доведение исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить к нему доступ из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

4) запись исполнения, т. е. фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;

5) воспроизведение записи исполнения, т. е. изготовление одного и более экземпляра записи исполнения или ее части в любой материальной форме;

6) распространение записи исполнения путем продажи либо иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе;

7) действие, осуществляемое в отношении записи исполнения и предусмотренное подп. 1–3;

8) публичное исполнение записи исполнения, т. е. любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;

9) прокат оригинала или экземпляров записи исполнения;

10) публичное исполнение постановки спектакля, т. е. представление постановки в живом исполнении или с помощью технических средств, в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается исполнение постановки спектакля в месте ее представления или в другом месте одновременно с представлением постановки.

Использованием фонограммы считается (п. 2 ст. 1324 ГК РФ):

1) публичное исполнение, т. е. любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;

2) сообщение в эфир, т. е. сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю;

3) сообщение по кабелю, т. е. сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

4) доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

5) воспроизведение, т. е. изготовление одного и более экземпляра фонограммы или ее части в любой материальной форме;

6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе;

7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя;

8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;

9) переработка фонограммы.

Использованием сообщения радио- или телепередачи (вещания) считается (п. 2 ст. 1330 ГК РФ):

1) запись сообщения радио- или телепередачи, т. е. фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять ее неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;

2) воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи, т. е. изготовление одного и более экземпляра записи сообщения радио- или телепередачи либо ее части в любой материальной форме;

3) распространение сообщения радио- или телепередачи путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи;

4) ретрансляция, т. е. прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания;

5) доведение сообщения радио- или телепередачи до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к сообщению радио- или телепередачи из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

6) публичное исполнение, т. е. любое сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением;

7) прокат оригинала и экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи.

В соответствии с п. 1 ст. 1334 ГК РФ использованием базы данных признается извлечение из базы материалов и осуществление их последующего использования. При этом под извлечением материалов понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме.

Использование исключительного права публикатора на произведение возможно предусмотренными подп. 1–8.1 и 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

Нарушение авторских и смежных прав может произойти не только при несанкционированном использовании соответствующих объектов, но и при нарушении иных требований ГК РФ, например при обходе технических средств защиты.

В отношении объектов авторских и смежных прав в целях предотвращения их несанкционированного использования могут использоваться технические средства защиты авторских прав – это любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения.

В п. 2 ст. 1299 ГК РФ предусмотрено, что в отношении произведений не допускается:

1) осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;

2) изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

В случае нарушения указанных положений автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации.

Согласно ст. 1309 ГК РФ, правила ст. 1299 ГК РФ применяются также в отношении смежных прав.

Нарушение авторских и смежных прав имеет место не только при несанкционированном использовании (например, отсутствие лицензионного договора), но и при использовании объектов авторских и смежных прав на основании лицензионного договора, но способами, не предусмотренными договором, или за пределами срока действия договора.

Например, являются нарушениями авторских и смежных прав следующие ситуации, поскольку:

• предоставление права использования произведения в печатном издании само по себе не является согласием правообладателя на использование этого произведения иными способами, в том числе в сети Интернет (п. 10 Обзора ВС РФ от 29.05.2024);

• предоставление права использования объекта авторских и (или) смежных прав на определенном сайте в сети Интернет само по себе не подразумевает разрешения лицензиату использовать данный объект на иных сайтах (п. 11 Обзора ВС РФ от 29.05.2024)189.

Вопросы для самоконтроля

1. Какие бывают нарушения авторских прав?

2. Какие бывают нарушения смежных прав?

3. Какие требования предъявляются к законному использованию объектов авторских прав в сети Интернет?

4. Какие требования предъявляются к законному использованию объектов смежных прав в сети Интернет?

§ 2. Защита авторских и смежных прав

Под защитой прав можно понимать деятельность судебных и иных уполномоченных органов по применению предусмотренных законом способов защиты с принятием правоприменительных актов с целью восстановления нарушенных или оспариваемых гражданских прав, а также пресечения и предупреждения нарушения прав. Защита гражданских прав возможна не только тогда, когда уже имеется нарушение, но и когда нарушение еще не произошло, но существует реальная угроза нарушения.

В некоторых случаях закон предусматривает необходимость соблюдения претензионного порядка урегулирования спора до обращения управомоченного лица в суд. Претензионный (досудебный) порядок разрешения спора подразумевает под собой совершение заявителем определенных действий по направлению претензии или совершение иных юридически значимых действий, предусмотренных законом либо договором.

Например, соблюдение претензионного порядка в сфере арбитражного судопроизводства обязательно для гражданско-правовых споров о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок вследствие неосновательного обогащения.

Иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен федеральным законом или договором (ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее – АПК РФ), например при предъявлении иска о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования (ст. 1486 ГК РФ).

Соблюдение претензионного порядка также обязательно при предъявлении требования о возмещении убытков и взыскании компенсации, если правообладатель и нарушитель исключительного права являются юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде (п. 5.1 ст. 1252 ГК РФ).

Несоблюдение претензионного порядка урегулирования спора является основанием для возвращения искового заявления (п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК РФ), а в случае, если указанное обстоятельство выясняется после принятия иска к производству, – основанием для оставления искового заявления без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ).

Важное практическое значение имеет вопрос разграничения способов защиты прав и мер ответственности, поскольку условия их применения и последствия существенно отличаются.

В предмет доказывания по искам о защите авторских и смежных прав входят следующие обстоятельства:

• принадлежность истцу соответствующего права;

• использование ответчиком объектов авторского и смежного права способами, предусмотренными ст. 1270 (исключительное право на произведение), 1317 (исключительное право на исполнение), 1324 (исключительное право на фонограмму), 1330 (исключительное право на сообщение радио- или телепередач), 1334 (исключительное право изготовителя базы данных), 1339 (исключительное право публикатора на произведение); неправомерность действий ответчика (например, использование объекта интеллектуальных прав без согласия правообладателя) ГК РФ.

При этом истец обязан доказать факт принадлежности ему авторских и смежных прав, а также факт использования объекта авторских или смежных прав ответчиком; а ответчик обязан доказать правомерность своих действий, т. е. либо отсутствие реального использования чужого объекта интеллектуальных прав, либо правомерность его использования (наличие согласия правообладателя, свободное использование и пр.).

Отсутствие у истца авторских и смежных прав является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

В предмет доказывания по искам о применении мер ответственности, помимо принадлежности истцу соответствующего права, по общему правилу входит установление наличия состава гражданского правонарушения:

• противоправное поведение;

• наличие убытков (их размер);

• причинно-следственная связь между противоправным поведением и возникшими убытками;

• наличие вины причинителя вреда.

Однако в некоторых случаях лицо может быть привлечено к гражданско-правовой ответственности даже при отсутствии вины. Так, в соответствии с нормами ст. 1250 ГК РФ и ст. 1252 ГК РФ, в случае предъявления требований о возмещении убытков и взыскании компенсации за нарушение интеллектуальных прав, в том числе авторских и смежных прав, допущенное лицом при осуществлении предпринимательской деятельности, указанные меры гражданско-правовой ответственности подлежат применению независимо от его вины, если указанное лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, т. е. при чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельствах.

Отсутствие вины также не исключает возможность применения к нарушителю такой меры ответственности, как изъятие и уничтожение контрафактных материальных носителей.

Однако законодательством предусмотрены механизмы, которые позволяют указанным лицам минимизировать понесенные издержки. Например, лицо, к которому при отсутствии его вины применены указанные меры, вправе предъявить регрессное требование о возмещении понесенных убытков, включая суммы, выплаченные третьим лицам.

В любом случае отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав.

Разница в последствиях применения способов защиты и мер ответственности заключается в том, что целью защиты является восстановление нарушенного права или пресечение нарушения. Если защита права невозможна (право более не существует), то тогда можно использовать меры ответственности, например возмещение вреда, взыскание компенсации. Целью применения мер ответственности является возложение на правонарушителя имущественной санкции (в денежном выражении) вследствие допущенного нарушения – компенсация морального вреда, уплата неустойки, возмещение вреда и пр. При этом возможно одновременное применение и способов защиты и мер ответственности, например пресечение нарушения права на произведение и взыскание компенсации.

Гражданское законодательство предусматривает особое последствие за нарушение интеллектуальных прав – ликвидация юридического лица и прекращение деятельности индивидуального предпринимателя за нарушение интеллектуальных прав: если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, суд может принять решение о ликвидации такого юридического лица по требованию прокурора (ст. 1253 ГК РФ).

Аналогичные правила действуют в отношении физического лица – если такие нарушения совершает гражданин, то его деятельность в качестве индивидуального предпринимателя может быть прекращена по решению или приговору суда в установленном законом порядке.

Итак, авторские и смежные права защищаются как универсальными способами защиты – признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, возмещение убытков, взыскание неустойки и пр., предусмотренными ст. 12 ГК РФ, так и специальными способами защиты – изъятие материального носителя; публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя, взыскание компенсации и пр.

Прежде чем приступить к способам защиты авторских и смежных прав, следует отметить, что часть четвертая ГК РФ выделяет следующие группы прав, включаемых в «интеллектуальные права»: исключительное право, личные неимущественные права, иные права. Наличие этих трех групп прав характерно для авторских прав и патентных прав. Для защиты указанных групп прав в целом могут использоваться одни и те же способы защиты, но в некоторых случаях конкретные права могут быть защищены только определенными способами.

Защита исключительного права осуществляется, в частности, путем предъявления требования:

• о признании права;

• о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

• о восстановлении положения, существовавшего до нарушения;

• о возмещении убытков;

• о взыскании компенсации;

• об изъятии контрафактных материальных носителей;

• о ликвидации юридического лица, прекращении индивидуальной предпринимательской деятельности;

• прочими способами.

Необходимость в признании права возникает тогда, когда принадлежность указанного права оспаривается или иным образом не признается. Как правило, требование о признании авторского права является предпосылкой применения других способов защиты, например для предъявления требования о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав. Указанные требования также могут быть соединены истцом в одном исковом заявлении. Даже при предъявлении требования о взыскании компенсации принадлежность авторского права подлежит установлению, поскольку наличие указанного права входит в предмет доказывания. Признание права судом может происходить как путем принятия судебного акта о констатации принадлежности права заинтересованному лицу, так и путем принятия решения о защите соответствующего права (например, о пресечении нарушения), которым также подтверждается наличие у истца соответствующего права.

Примерами иска о признании права являются признание авторства, об установлении патентообладателя, о признании права преждепользования и пр.

Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, применяется тогда, когда нарушенное право может быть восстановлено путем устранения последствий его нарушения (например, удаление информации, не соответствующей действительности; изъятие из оборота контрафактных материальных носителей). В случае невозможности восстановления положения, существовавшего до нарушения права, управомоченное лицо вправе предъявить иные требования.

Пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, как способ защиты представляет собой предупреждение совершения действий, направленных на нарушение или оспаривание интеллектуальных прав, а также прекращение противоправного поведения. Пресечение нарушения прав допускается как в случае уже совершенного правонарушения, например изъятия из гражданского оборота контрафактных товаров и запрета введения в гражданский оборот, так и в случае, когда имеется реальная угроза нарушения исключительного права (запрет ввоза на территорию Российской Федерации контрафактных товаров).

Изъятие контрафактных товаров (материальных носителей в случае, когда их изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение, в которых выражены объекты авторских и смежных прав, приводят к нарушению исключительного права на такой объект) из оборота и уничтожение как мера гражданско-правовой ответственности допускается по решению суда и без какой бы то ни было компенсации, при условии что иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

Орудия, оборудование или иные средства, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, также подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя по решению суда, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации.

Возмещение убытков представляет собой меру гражданско-правовой ответственности, целью которой является взыскание с причинителя вреда денежного выражения причиненного вреда. При этом может возмещаться как реальный ущерб, так и упущенная выгода. Указанный иск может быть предъявлен лицу, неправомерно использующему соответствующий объект интеллектуальных прав либо иным образом нарушившему исключительное право и причинившему ущерб.

Взыскание компенсации. В определенных случаях правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение авторских и смежных прав. Компенсация так же, как и возмещение убытков, представляет собой меру гражданско-правовой ответственности.

Компенсация является наиболее популярной мерой ответственности у правообладателей и часто применяемой в судебной практике.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Компенсация за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежит применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы.

Размер компенсации определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

При этом взыскание компенсации возможно не только в случае нарушения исключительного права на объекты интеллектуальных прав, но и в отдельных случаях нарушения требований п. 3 ст. 1299 ГК РФ, п. 3 ст. 1300 ГК РФ: обход технических средств защиты авторских прав; удаление или изменение без разрешения информации об авторском праве.

В ГК РФ определены следующие способы расчета размера компенсации:

1) в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения исключительного права на объекты интеллектуальных прав;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения, фонограммы;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование объекта интеллектуальных прав тем способом, который использовал нарушитель.

При рассмотрении дела о взыскании компенсации в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн руб. суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем по сравнению с заявленным требованием размере, но не ниже низшего предела.

При определении компенсации в двукратном размере стоимости права использования объекта интеллектуальной собственности необходимо учитывать способ использования нарушителем объекта интеллектуальных прав, в связи с чем за основу расчета размера компенсации должна быть взята только стоимость права за аналогичный способ использования (например, если ответчиком произведение неправомерно использовано путем его воспроизведения, то за основу размера компенсации может быть взята стоимость права за правомерное воспроизведение).

Установленная судом стоимость, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование объекта интеллектуальных прав, в двукратном размере составляет компенсацию, подлежащую взысканию за соответствующее нарушение.

В качестве подтверждения стоимости права использования объекта интеллектуальной собственности могут приниматься лицензионные договоры, сублицензионные договоры, договоры коммерческой концессии, заключение оценщика и пр. Важно, чтобы представленными доказательствами подтверждалась цена права использования, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование соответствующего объекта интеллектуальных прав тем способом, который использовал нарушитель.

Компенсация в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров, товаров применяется в отношении экземпляров (товаров), которые фактически продаются или предлагаются к продаже, т. е. в отношении контрафактных товаров, стоимость которых может быть подтверждена.

ГК РФ предусматривает возможность снижения размера компенсации. Снижение размера компенсации – это не уменьшение размера заявленной к взысканию компенсации, а определение компенсации в размере ниже минимального предела, установленного законом. Минимальным размером компенсации за одно нарушение, в зависимости от определенного истцом способа, является: 10 тыс. руб., двукратная стоимость контрафактных носителей и двукратная стоимость права использования объекта интеллектуальных прав. Поэтому снижением размера компенсации будет определение ее размера ниже указанных минимальных пределов.

Снижение размера компенсации возможно лишь при наличии определенных условий (например, при несоразмерности компенсации последствиям нарушения) и если такая необходимость обоснована ответчиком.

Снижение размера компенсации возможно на основании абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ, постановления Конституционного Суда от 13.12.2016 № 28-П, постановления Конституционного Суда от 24.07.2020 № 40-П и постановления Конституционного Суда от 14.12.2023 № 57-П. Норма абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ и названные постановления Конституционного Суда РФ предусматривают самостоятельные основания для снижения размера компенсации. Кроме того, указанной выше нормой ГК РФ и актами Конституционного Суда предусмотрены различные критерии для снижения размера компенсации, а также различный порядок определения минимального размера компенсации. Поэтому снижение размера компенсации одновременно по нескольким основаниям за совершение одного правонарушения недопустимо.

Особенность защиты личных неимущественных прав заключается в том, что они защищаются специальными способами, предусмотренными в ст. 1251 ГК РФ. Помимо прав автора, указанными способами также защищаются права исполнителя. Защита личных неимущественных прав автора осуществляется, в частности, путем признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда, публикации решения суда о допущенном нарушении. При этом некоторые из указанных способов защиты также могут применяться и в случае нарушения исключительного права. Требования о защите личных неимущественных прав сроком давности не ограничены, исключение из этого правила установлено в п. 10 ст. 152 ГК РФ в отношении сведений о гражданине, распространенных в средствах массовой информации.

Способы защиты личных неимущественных прав применяются также в случае нарушения прав иных лиц. К ним можно отнести следующие: лицо, организовавшее создание сложного объекта, вправе указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания (п. 4 ст. 1240 ГК РФ); издатель энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий вправе указывать свое наименование или требовать его указания (п. 7 ст. 1260 ГК РФ); изготовитель аудиовизуального произведения при любом использовании аудиовизуального произведения вправе указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания (п. 4 ст. 1263 ГК РФ); работодатель вправе указывать при использовании служебного произведения свое имя или наименование либо требовать такого указания (п. 4 ст. 1295 ГК РФ); изготовитель фонограммы имеет право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования, на защиту фонограммы от искажения при ее использовании, на обнародование фонограммы (п. 1 ст. 1323 ГК РФ); изготовитель базы данных имеет право на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковках своего имени или наименования, на обнародование базы данных (п. 2 ст. 1333 ГК РФ); публикатор имеет право на указание своего имени на экземплярах обнародованного им произведения и в иных случаях его использования, в том числе при переводе или другой переработке произведения (подп. 2 п. 1 ст. 1338 ГК РФ).

Защита чести, достоинства, и деловой репутации допускается в случае, если лицо, распространившее порочащие честь, достоинства и деловую репутацию сведения, не докажет, что они соответствуют действительности. Опровержение должно быть сделано тем же способом, которым были распространены сведения о гражданине, или другим аналогичным способом.

Защита чести, достоинства, и деловой репутации возможна и после смерти гражданина по иску заинтересованного лица.

В тех случаях, когда сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, стали широко известны и в связи с этим опровержение невозможно довести до всеобщего сведения, гражданину предоставлено право требовать удаления соответствующей информации, а также пресечения или запрещения дальнейшего распространения указанных сведений путем изъятия и уничтожения без какой бы то ни было компенсации изготовленных в целях введения в гражданский оборот экземпляров материальных носителей, содержащих указанные сведения, если без уничтожения таких экземпляров материальных носителей удаление соответствующей информации невозможно.

К способам защиты чести, достоинства и деловой репутации автора относятся: опровержение порочащих честь, достоинство или деловую репутацию автора сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности; требование об удалении соответствующей информации, а также о пресечении или запрещении дальнейшего распространения указанных сведений путем изъятия и уничтожения без какой бы то ни было компенсации изготовленных в целях введения в гражданский оборот экземпляров материальных носителей, содержащих указанные сведения, если без уничтожения таких экземпляров материальных носителей удаление соответствующей информации невозможно; требование об удалении соответствующей информации из сети Интернет, а также об опровержении указанных сведений способом, обеспечивающим доведение опровержения до пользователей сети Интернет; возмещение убытков; компенсация морального вреда.

Надлежащими ответчиками по указанным делам являются авторы не соответствующих действительности сведений, а также лица, распространившие эти сведения.

Иск о защите чести, достоинства и деловой репутации подлежит удовлетворению судом в случае установления совокупности трех условий: сведения должны носить порочащий характер, быть распространены и не соответствовать действительности. При этом заявитель обязан доказывать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, и порочащий характер этих сведений. На ответчика же возложена обязанность доказать, что распространенные им сведения соответствуют действительности190.

Следует отметить, что использование нескольких объектов интеллектуальных прав (в том числе выражение нескольких разных объектов в одном материальном носителе) или объекта интеллектуальных прав несколькими способами представляет собой, по общему правилу, соответствующее число случаев нарушений исключительного права.

Поэтому в ситуации, когда одним действием нарушены права на несколько объектов авторских или смежных прав, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый объект. Например, в случае реализации правонарушителем контрафактного диска, содержащего несколько музыкальных произведений и фонограмм (песен), компенсация подлежит взысканию за нарушение каждого из указанных объектов авторских и смежных прав.

Ранее еще Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30.11.2010 № 10521/10 указывал, что каждое из музыкальных произведений и фонограмм, содержащихся на спорном диске, является самостоятельным объектом авторских и смежных прав, подлежащим защите.

Впоследствии соответствующие разъяснения были отражены в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015. Так, согласно п. 62 Обзора, при рассмотрении дел о защите нарушенных авторских или смежных прав суду необходимо установить, права на какие конкретно произведения и объекты смежных прав были нарушены, на основании непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств. Установление факта нахождения на диске именно тех музыкальных произведений, компенсация за незаконное использование которых предъявлена к взысканию, имеет значение для вывода о нарушении ответчиком смежных прав истца.

При этом каждое из музыкальных произведений (песен), содержащихся на незаконно распространенном диске, является самостоятельным объектом исключительных прав, подлежащих защите путем взыскания компенсации, размер которой рассчитывается за каждое из указанных произведений (п. 2 Обзора).

Однако из этого правила есть исключения:

1) использование объекта интеллектуальных прав одним лицом различными способами, направленными на достижение одной экономической цели, образует одно нарушение исключительного права (п. 56 постановления от 23.04.2019 № 10). Направленность действий на достижение одной экономической цели доказывается ответчиком;

2) распространение нескольких материальных носителей при неправомерном использовании одного объекта интеллектуальных прав составляет одно правонарушение, если такое нарушение охватывается единством намерений правонарушителя (например, единое намерение нарушителя распространить партию контрафактных экземпляров одного произведения или контрафактных товаров). При этом каждая сделка купли-продажи (мены, дарения) материальных носителей (как идентичных, так и нет) квалифицируется как самостоятельное нарушение исключительного права, если не доказано единство намерений правонарушителя при совершении нескольких сделок (абз. 3 п. 65 постановления от 23.04.2019 № 10). Наличие единства намерений правонарушителя доказывается ответчиком.

При рассмотрении споров о защите авторских и смежных прав в целях обеспечения иска суд может запретить ответчику или лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских и смежных прав, совершать действия в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведения и объектов смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными.

Суд также может принять соразмерные объему и характеру правонарушения обеспечительные меры, направленные на пресечение неправомерного использования произведений и объектов смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в частности на ограничение доступа к материалам, содержащим незаконно используемые объекты авторских и смежных прав.

Суд вправе наложить арест на все экземпляры объектов авторских и смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их изготовления или воспроизведения.

Управомоченными лицами на предъявление требований о защите авторских прав являются физические и юридические лица, обладающие личными неимущественными, исключительными или иными правами на объекты авторских прав:

1) автор. Автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное. Тем самым гражданское законодательство устанавливает презумпцию авторства;

2) соавторы. Граждане, создавшие произведение совместным творческим трудом, признаются соавторами независимо от того, образует ли такое произведение неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение;

3) наследники автора (соавтора). Физические и юридические лица, унаследовавшие соответствующие права автора в общем порядке, предусмотренном гражданским законодательством. В состав имущественной массы включается не только исключительное, но и иные права. Однако личные неимущественные права автора – право авторства и право автора на имя – в состав наследства не входят, поскольку неотчуждаемы и непередаваемы. Вместе с тем авторство и имя автора охраняются бессрочно, а по общему правилу после смерти автора их защиту может осуществлять любое заинтересованное лицо;

4) работодатель автора. При создании произведения науки, литературы или искусства работником (автором) в пределах установленных для него трудовых обязанностей (служебное произведение) авторские права принадлежат автору. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное;

5) правообладатели. Физические и юридические лица, публичные образования, которым принадлежит исключительное право на произведение.

Правом предъявления соответствующих требований также обладают иностранные правообладатели в отношении произведений, обнародованных на территории Российской Федерации или необнародованных, но находящихся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, независимо от гражданства авторов; произведений, обнародованных за пределами территории Российской Федерации или необнародованных, но находящихся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, авторы которых являются гражданами Российской Федерации; произведений, обнародованных за пределами территории Российской Федерации или необнародованных, но находящихся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, авторы которых являются гражданами других государств и лицами без гражданства в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

С требованием о защите авторских прав (права автора) в определенных случаях может обратиться и издатель, например в случаях, когда произведение опубликовано анонимно или под псевдонимом (за исключением случая, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности). При отсутствии доказательств иного представителем автора считается издатель, имя или наименование которого указано на произведении. Это положение действует до тех пор, пока автор такого произведения не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве.

Управомоченными лицами по защите смежных прав являются:

1) исполнитель – это гражданин, творческим трудом которого создано исполнение (артист-исполнитель, дирижер, режиссер-постановщик спектакля);

2) изготовитель фонограммы – физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков;

3) организация эфирного или кабельного вещания – юридическое лицо, самостоятельно определяющее содержание радио- и телепередач и осуществляющее их сообщение в эфир или по кабелю своими силами или с помощью третьих лиц;

4) изготовитель базы данных – лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов;

5) публикатор – гражданин, который правомерно обнародовал или организовал обнародование произведения науки, литературы или искусства, ранее не обнародованного и перешедшего в общественное достояние либо находящегося в общественном достоянии в силу того, что оно не охранялось авторским правом.

Гражданское законодательство правом на защиту авторских и смежных прав в определенных случаях наделяет также лицензиата. При защите прав участников лицензионных и иных договорных отношений в сфере интеллектуальной деятельности применяются обязательственно-правовые способы защиты, предусмотренные ст. 12 ГК РФ. При применении ст. 1254 ГК РФ необходимо учитывать, что она не предоставляет лицензиатам – обладателям простой (неисключительной) лицензии – право защищать свои права способами, предусмотренными ст. 1250 ГК РФ и ст. 1252 ГК РФ. Таким правом обладают только лицензиаты – обладатели исключительной лицензии.

Особыми субъектами правоотношений по защите авторских и смежных прав являются организации по управлению правами на коллективной основе, которые создаются в целях обеспечения эффективного управления имущественными правами авторов и иных правообладателей, а также их защиты. Указанные организации вправе предъявлять требования в суде от имени правообладателей или от своего имени для защиты прав, управление которыми они осуществляют, но действуют в интересах правообладателей. При этом спор с участием организации по управлению правами на коллективной основе может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя. Такие организации могут создаваться для управления правами, относящимися к одному или нескольким видам объектов авторских и смежных прав, для управления одним или несколькими видами таких прав в отношении определенных способов использования соответствующих объектов либо для управления любыми авторскими и (или) смежными правами. Вместе с тем для указанных организаций установлен запрет использования объектов авторских и смежных прав, исключительные права на которые переданы им в управление. В качестве основания возникновения полномочий организации по управлению правами на коллективной основе предусмотрено заключение такой организацией с правообладателем в письменной форме договора о передаче полномочий по управлению правами.

Среди организаций по коллективному управлению правами гражданское законодательство выделяет аккредитованную организацию, которая действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя свидетельством о государственной аккредитации. Указанные организации наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, вправе осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

В настоящее время аккредитованной организацией в области осуществления деятельности по управлению исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, осуществления прав авторов музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение либо сообщение в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, такого аудиовизуального произведения является Российское авторское общество (РАО); аккредитованной организацией в области осуществления прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, осуществления прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, является Всероссийская организация интеллектуальной собственности (ВОИС). Аккредитованной организацией в области осуществления прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях является Российский союз правообладателей (РСП).

Споры в сфере защиты авторских и смежных прав рассматривают арбитражные суды и суды общей юрисдикции.

Судебный порядок защиты авторских и смежных прав. Критерии разграничения компетенции арбитражных судов и судов общей юрисдикции таковы:

• субъектный состав;

• характер спора (ст. 27 АПК РФ, п. 4 постановления от 23.04.2019 № 10).

Поэтому если участниками спорных правоотношений являются юридические лица и индивидуальные предприниматели, а сам спор носит экономический характер, то соответствующее дело подсудно арбитражному суду.

Вместе с тем, как следует из разъяснений, содержащихся в пп. 3 и 4 постановления от 23.04.2019 № 10, арбитражный суд рассматривает независимо от субъектного состава:

• дела, рассматриваемые Судом по интеллектуальным правам по первой инстанции;

• дела с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами;

• споры о средствах индивидуализации (кроме географических указаний и наименований места происхождения товаров).

С учетом субъектного состава арбитражные суды в сфере авторских и смежных прав рассматривают споры о защите интеллектуальных прав, в том числе дела о нарушениях интеллектуальных прав, споры о распоряжении исключительным правом, прочие споры.

К подсудности арбитражных судов в сфере интеллектуальных прав, согласно п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 60 «О некоторых вопросах, возникших в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам», также относятся:

• дела о привлечении к административной ответственности за совершение административных правонарушений, предусмотренных ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, независимо от субъектного состава (абз. 4 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ);

• дела об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности за нарушения, предусмотренные ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, если они совершены юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями (ч. 3 ст. 30.1 КоАП РФ).

Арбитражные суды не рассматривают споры:

• о защите прав потребителей;

• о наследовании;

• о разделе общего имущества супругов, если даже в рамках указанных споров затрагиваются те или иные вопросы, связанные с интеллектуальными правами (п. 6 ч. 6 ст. 27 АПК РФ, п. 3 и 4 постановления от 23.04.2019 № 10).

Судебные акты арбитражных судов субъектов РФ и арбитражных апелляционных судов по делам о защите интеллектуальных прав в порядке кассационного производства пересматриваются Судом по интеллектуальным правам.

Пересмотр в порядке кассационного производства судебных актов по делам о несостоятельности (банкротстве), налоговым спорам, а также по делам по правилам гл. 28.1 АПК РФ, даже если в ходе их рассмотрения затрагивались те или иные вопросы защиты интеллектуальных прав, осуществляется в общем порядке арбитражными судами округов.

При обращении в суд с заявлением, содержащим несколько связанных между собой требований, из которых одни подсудны суду общей юрисдикции, другие – арбитражному суду, если разделение требований невозможно, дело подлежит рассмотрению и разрешению в суде общей юрисдикции (часть 4 статьи 22 ГПК РФ).

При обращении в суд с заявлением, содержащим несколько связанных между собой требований, из которых одни подсудны Суду по интеллектуальным правам, другие – арбитражному суду, если разделение требований невозможно, дело подлежит рассмотрению и разрешению в Суде по интеллектуальным правам.

Суды общей юрисдикции рассматривают и разрешают широкий спектр дел, в том числе связанных с защитой интеллектуальных прав, за исключением экономических споров и других дел, отнесенных федеральным конституционным законом и федеральным законом к ведению арбитражных судов.

К исключительной подсудности судов общей юрисдикции в сфере авторских и смежных прав относятся:

• споры о том, кто является автором результата интеллектуальной деятельности, как не связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, за исключением споров об авторстве изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений и секретов производства (ноу-хау);

• споры об определении размера вознаграждения авторов (соавторов);

• споры, отнесенные к исключительной подсудности Московского городского суда.

С учетом субъектного состава суды общей юрисдикции в сфере интеллектуальных прав также рассматривают споры о защите интеллектуальных прав, в том числе дела о нарушениях интеллектуальных прав на объекты авторского и смежных прав, споры о распоряжении исключительным правом (п. 6 ч. 6 ст. 27 АПК РФ, пп. 3, 4 и 6 постановления от 23.04.2019 № 10).

Гражданские дела, возникающие из отношений по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности, рассматриваются районным (городским) судом в качестве суда первой инстанции, за исключением дел, предусмотренных ст. 26 ГПК РФ. Это дела, подсудные Верховному суду республики, краевому, областному суду, суду города федерального значения, суду автономной области и суду автономного округа.

Дела в сфере интеллектуальных прав не подсудны мировому судье (п. 5 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ, пп. 3, 4, 5 и 6 постановления от 23.04.2019 № 10).

К исключительной подсудности Московского городского суда относятся дела, связанные с защитой авторских, смежных прав (кроме прав на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии) в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет (включая дела по искам с требованиями о применении способов защиты и мер ответственности, предусмотренных ст. 1250, 1252, 1253, 1301 и 1311 ГК РФ), по которым Московским городским судом на дату подачи искового заявления приняты и не отменены предварительные обеспечительные меры (ст. 144.1 ГПК РФ).

Такие дела рассматриваются Московским городским судом в качестве суда первой инстанции независимо от субъектного состава участников спорных правоотношений, а также от характера спора (ч. 3 ст. 26 ГПК РФ, ст. 28 АПК РФ).

В случае рассмотрения Московским городским судом дела, производство по которому было возбуждено по иску истца после вступления в законную силу решения, вынесенного этим же судом в пользу этого же истца по другому делу о защите авторских или смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет (далее – сеть Интернет), Московский городской суд также разрешает вопрос о постоянном ограничении доступа к сайту в сети Интернет, на котором неоднократно и неправомерно размещалась информация, содержащая объекты авторских, смежных прав, или информация, необходимая для их получения с использованием сети Интернет.

В случае если в связи с нарушением авторских или смежных прав в сети Интернет предварительные обеспечительные меры Московским городским судом отменены или не принимались, суд, которому надлежит рассматривать такое дело, определяется по общим правилам.

Если лицо обратилось в суд общей юрисдикции с иском в связи с нарушением авторских или смежных прав в сети Интернет и не сообщило суду, принявшему такой иск к своему производству, о принятии Московским городским судом предварительных обеспечительных мер, которые на дату подачи искового заявления не были отменены, дело подлежит передаче на рассмотрение Московского городского суда на основании п. 3 ч. 2 ст. 33 ГПК РФ.

Если лицо обратилось с таким иском в арбитражный суд, то названный суд в указанном случае передает дело в Московский городской суд на основании ч. 4 ст. 39 АПК РФ. Судебные издержки при этом взыскиваются с истца (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, ст. 111 АПК РФ).

Порядок принятия предварительных обеспечительных мер (ст. 144.1 ГПК РФ). Заявление о предварительном обеспечении защиты авторских или смежных прав подается в Московский городской суд.

При подаче заявления о предварительном обеспечении заявитель представляет в суд документы, подтверждающие факт использования в сети Интернет объектов интеллектуальных прав и права заявителя на данные объекты.

Непредставление указанных документов в суд является основанием для вынесения определения об отказе в предварительном обеспечении защиты, в котором суд разъясняет право на повторную подачу указанного заявления с выполнением требований ГПК РФ, а также право на подачу иска в общем порядке.

При подаче заявления о предварительном обеспечении в электронном виде документы, подтверждающие факт использования в сети Интернет объектов исключительных прав и права заявителя на указанные объекты, могут быть представлены в электронном виде.

О предварительном обеспечении суд выносит определение.

В определении устанавливается срок, не превышающий 15 дней со дня вынесения определения, для подачи искового заявления. Указанное определение размещается в установленном порядке в сети Интернет не позднее следующего дня после дня вынесения определения.

Если заявителем не было подано исковое заявление в срок, установленный определением суда о предварительном обеспечении, предварительное обеспечение отменяется тем же судом. Об отмене предварительного обеспечения выносится определение.

Копии определения направляются заявителю, в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи (Роскомнадзор), и иным заинтересованным лицам не позднее следующего дня после дня вынесения определения.

В случае подачи заявителем искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по предварительному обеспечению, эти меры действуют как меры по обеспечению иска.

Организация или гражданин, права и (или) законные интересы которых нарушены принятием мер по предварительному обеспечению, до предъявления иска вправе требовать по своему выбору от заявителя возмещения убытков, если заявителем в установленный судом срок не было подано исковое заявление по требованию или если вступившим в законную силу судебным актом в иске отказано.

Административный порядок защиты авторских и смежных прав. В некоторых случаях защита авторских и смежных прав может осуществляться в административном порядке (именно защита, а не привлечение к административной ответственности). Примером этому может служить защита интеллектуальных прав в антимонопольных органах.

Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий и рекламы.

Полномочия ФАС России регламентированы Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе».

Федеральный закон «О защите конкуренции» предусматривает запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием результатов интеллектуальной деятельности, в том числе объектов авторских и смежных прав (ст. 14.5 Закона): не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (ст. 4 Закона «О защите конкуренции»).

Административная ответственность за нарушение авторских и смежных прав установлена ч. 1 ст. 7.12 и ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ.

Статья 7.12 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав.

Согласно ч. 1 указанной статьи, административная ответственность устанавливается за ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ.

Совершение указанного правонарушения влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 1,5 тыс. до 2 тыс. руб. с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц – от 10 тыс. до 20 тыс. руб. с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц – от 30 тыс. до 40 тыс. руб. с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Объективная сторона указанного правонарушения выражается в действиях по незаконному использованию произведения или фонограммы путем ввоза, вывоза, сдачи в прокат или иного незаконного использования, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными либо на них указана ложная информация об их изготовителях, месте их производства, обладателях авторских и смежных прав, а равно в иных действиях по нарушению авторских и смежных прав в целях извлечения доходов.

При установлении незаконности действий лица по использованию авторских и смежных прав необходимо принимать во внимание положения гражданского законодательства о том, что использование указанных объектов может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Вместе с тем гражданским законодательством также предусмотрены случаи использования объектов авторских и смежных прав без согласия автора либо иного правообладателя и (или) без выплаты соответствующего вознаграждения, что исключает нарушение соответствующих прав и наличие в действиях лица признаков указанного правонарушения.

Часть 2 ст. 7.12 КоАП РФ предусматривает ответственность за незаконное использование изобретения, полезной модели либо промышленного образца.

Производство по административным нарушениям по ст. 7.12 КоАП РФ возбуждается соответствующими должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях (ст. 28.3 КоАП РФ).

В частности, должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 7.12 КоАП РФ, являются должностные лица органов внутренних дел (полиции), должностные лица органа, осуществляющего функции по контролю и надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, должностные лица таможенных органов.

Часть 2 ст. 14.33 КоАП РФ – недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

Совершение указанного правонарушения влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 20 тыс. руб. либо дисквалификацию на срок до 3 лет; на юридических лиц – от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее 100 тыс. руб.

При этом, как следует из разъяснений, содержащихся в п. 17 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», поскольку ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ установлена ответственность за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся только во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, а не за любое незаконное использование таких результатов или средств, субъектом административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названной нормой, по смыслу указанной части может быть лишь лицо, которое первым ввело в оборот товар с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (например, ввоз на территорию Российской Федерации контрафактного товара, производство и продажа).

Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.33 КоАП РФ.

Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органа вправе: руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители; руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Дела об административных правонарушениях по ст. 14.33 КоАП РФ могут быть рассмотрены судьями арбитражных судов независимо от субъектного состава в случаях, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье.

По делу об административном правонарушении выяснению подлежат:

1) наличие события административного правонарушения;

2) лицо, совершившее противоправное действие (бездействие), за которое предусмотрена административная ответственность;

3) виновность лица в совершении административного правонарушения;

4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность;

5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением;

6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;

7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения (ст. 26.1 КоАП РФ).

Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав предусмотрена ст. 146 УК РФ – нарушением авторских и смежных прав является:

1) присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю;

2) незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере;

3) деяния, предусмотренные ч. 2 настоящей статьи, если они совершены:

• группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

• в особо крупном размере;

• лицом с использованием своего служебного положения.

Примечание. Деяния, предусмотренные данной статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 100 тыс. руб., а в особо крупном размере – 1 млн руб.

Указанная статья предусматривает два состава преступлений за нарушение авторских и смежных прав: присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю (ч. 1), которое наказывается штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок до 480 часов, либо исправительными работами на срок до 1 года, либо арестом на срок до 6 месяцев; незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере (ч. 2), которые наказываются штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок до 480 часов, либо исправительными работами на срок до 2 лет, либо принудительными работами на срок до 2 лет, либо лишением свободы на тот же срок.

При этом квалифицирующими признаками преступления по ч. 2 указанной статьи являются совершение указанного деяния группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, в особо крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения, которые наказываются принудительными работами на срок до 5 лет либо лишением свободы на срок до 6 лет со штрафом в размере до 500 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 3 лет или без такового.

Объективная сторона данного преступления характеризуется действием в виде присвоения авторства (ч. 1), повлекшим крупный ущерб; незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав либо приобретением, хранением, перевозкой контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта (ч. 2), совершенными в крупном размере.

Присвоение авторства (плагиат) может состоять, в частности, в объявлении себя автором чужого произведения, выпуске чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем, издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени.

При установлении незаконности действий лица по использованию авторских и смежных прав необходимо принимать во внимание положения гражданского законодательства о том, что использование указанных объектов может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя и определенным способом. Вместе с тем гражданским законодательством также предусмотрены случаи использования объектов авторских и смежных прав без согласия автора либо иного правообладателя и (или) без выплаты соответствующего вознаграждения, что исключает нарушение соответствующих прав и наличие в действиях лица состава преступления.

Необходимым условием наступления уголовной ответственности по ч. 2 ст. 146 УК РФ является приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм с целью сбыта. Сбыт заключается в их возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом, в том числе путем продажи, проката и пр.

Как установлено в примечании к ст. 146 УК РФ, деяния признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 100 тыс. руб., а в особо крупном размере – 1 млн руб.

В качестве квалифицирующих признаков преступлений по ст. 146 УК РФ установлены: совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; в особо крупном размере; лицом с использованием своего служебного положения.

Уголовные дела по ст. 146 УК РФ подсудны районному (городскому) суду.