РУКОВОДСТВО ДЛЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ И ДОЗНАВАТЕЛЯ ПО РАССЛЕДОВАНИЮ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

ЧАСТЬ II

Под редакцией
заслуженного юриста Российской Федерации,
доктора юридических наук, профессора
О. И. Цоколовой,
кандидата юридических наук, доцента
Н. Е. Муженской,
кандидата юридических наук, доцента
Г. В. Костылевой

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343(035)

ББК 67.73

         Р85

Авторы:

Безруков С. С. — §4 гл. 1; Власова Н. А. — §9 гл. 3; Данилова С. И. — §3 гл. 3; Карпенко В. М. — §4 гл. 1; §7 гл. 2; §1, 4 гл. 3; Корнева Л. С. — §6, 7 гл. 3; Колчевский И. Б. — §3 гл. 1; Костылева Г. В. — предисловие, §1 гл. 1; §1, 2 гл. 2; §5–8 гл. 3; §2 гл. 4; Крашенинников С. В. — §7 гл. 2; §8, 9 гл. 3; §4 гл. 4; Куприянов Е. И. — §8, 10 гл. 3; §3 гл. 4; Кузнецова Н. А. — §3 гл. 1; §2, 4 гл. 3; §3 гл. 4, Лебедева А. А. — §1, 5 гл. 2; Ложкина Е. И. — §5 гл. 2; Майорова Е. И. — §3, 6 гл. 2; §4 гл. 3; Михайловская О. В. — §1, 3 гл. 1; §4 гл. 2; §1 гл. 3; Муженская Н. Е. — предисловие, §1 гл. 1; §1, 2 гл. 2; §5–7 гл. 3; §2 гл. 4; Мусеибов А. Г. — §9 гл. 3; Нудель С. Л. — §2, 5 гл. 2; § 1, 2 гл. 4; Осипов Д. В. — §3 гл. 1, §2 гл. 3; §3 гл. 4, Попов И. А. — §2 гл. 2; Рязанцев В. А. — §3, 6 гл. 2; Улейчик В. В. — §2 гл. 1; §3, 5–7 гл. 2; Цоколова О. И. — §4 гл. 1, §4 гл. 2; Яковлева Л. В. — §3 гл. 1; §5 гл. 2.

Под редакцией заслуженного юриста Российской Федерации, доктора юридических наук, профессора О. И. Цоколовой, кандидата юридических наук, доцента Н. Е. Муженской, кандидата юридических наук, доцента Г. В. Костылевой.

Рецензенты:

Зайцев О. А. – заслуженный деятель науки Российской Федерации, Почетный работник высшего профессионального образования, доктор юридических наук, профессор (МАЭП);

Подшибякин А. С. – заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор (МГИМО МИД России).

Руководство посвящено правовому и методическому обеспечению реализации уголовного и уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации при расследовании отдельных видов преступлений против личности, в сфере экономики, против общественной безопасности и общественного порядка, против государственной власти.

Рассмотрены уголовно-правовые, процессуальные и криминалистические аспекты предварительного расследования преступлений на основе следственной и судебной практики субъектов Российской Федерации.

Выводы и рекомендации, изложенные в руководстве, направлены на повышение эффективности и результативности деятельности органов предварительного следствия и дознания.

Законодательство приведено по состоянию на март 2015 г.

Руководство предназначено для следователей, дознавателей, прокуроров, судей. Издание может представлять интерес для научных работников, преподавателей и студентов юридических высших учебных заведений.

УДК 343(035)

ББК 67.73

© Коллектив авторов, 2015

ООО "Проспект", 2015

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

Конституция РФ — Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ, 26.01.2009, № 4, ст. 445.

УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 08.03.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 20.03.2015) // Собрание законодательства РФ, 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921.

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 08.03.2015) // Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, № 25, ст. 2954.

КоАП РФ — Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 08.03.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 20.03.2015) // Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 1.

Бюджетный кодекс РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ (ред. от 26.12.2014, с изм. от 08.03.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.03.2015) // Российская газета, № 153-154, 12.08.1998.

Градостроительный кодекс РФ — Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 190-ФЗ (ред. от 08.03.2015) // Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, № 1 (часть 1), ст. 16.

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации: (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 22.10.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 02.03.2015) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301; (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 31.12.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 22.01.2015) // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, № 5, ст. 410; (часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. от 05.05.2014) // Собрание законодательства РФ, 03.12.2001, № 49, ст. 4552; (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 31.12.2014) // Собрание законодательства РФ, 25.12.2006, № 52 (1 ч.), ст. 5496.

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 31.12.2014) // Собрание законодательства РФ, 18.11.2002, № 46, ст. 4532.

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от 29.12.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2015) // Собрание законодательства РФ, № 31, 03.08.1998, ст. 3824; (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 08.03.2015) // Собрание законодательства РФ, 07.08.2000, № 32, ст. 3340.

БВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации.

БНА — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти.

Ведомости СНД и ВС РФ — Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Представленная работа является продолжением изданного в 2013 году и переизданного в 2014 и 2015 годах издательством «Проспект» «Руководства для следователя и дознавателя по расследованию отдельных видов преступлений: в 2 частях. Часть I». Руководство задумано и исполнено как научно-практическое пособие для сотрудников правоохранительных органов, осуществляющих уголовное судопроизводство — следователей, дознавателей, прокуроров, судей.

Книга написана авторским коллективом Научно-исследовательского центра по исследованию проблем расследования преступлений органами предварительного следствия и дознания. Федерального государственного казенного учреждения «Всероссийский научно-исследовательский институт Министерства внутренних дел Российской Федерации» (ФГКУ «ВНИИ МВД России») в сотрудничестве со специалистами научных и образовательных учреждений МВД России и Минобрнауки России.

Структура, логика и последовательность изложения материала книги соответствует построению Уголовного кодекса Российской Федерации. Представленные материалы отражают проблемы и особенности квалификации отдельных видов преступлений и их расследования.

Первая глава руководства посвящена рассмотрению проблем квалификации и расследования преступлений против личности. Сложность доказывания такого преступления против жизни и здоровья как истязание (ч. 1 ст. 117 УК РФ) предопределила необходимость рассмотрения вопросов квалификации данного деяния и его расследования в форме дознания. С позиции особенностей выявления признаков преступления, его расследования, а также использования при этом специальных знаний, рассмотрено такое деяния как нарушение авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ).

Актуальной для настоящего времени остается проблема охраны семьи и несовершеннолетних от совершения против них преступлений. В связи с этим в книге рассмотрены вопросы квалификации и расследования такого вида преступления как розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции (ст. 151.1 УК РФ).

Особенности производства предварительного следствия по уголовным делам в отношении умершего подозреваемого (обвиняемого) обусловили необходимость рассмотрения в настоящем руководстве и данного вопроса.

Вторая глава посвящена рассмотрению проблем квалификации и расследования преступлений против собственности. Среди них: хищение денежных средств при производстве строительных работ; посягательства на объекты, предметы и документы, представляющие историческую, научную, культурную, религиозную и художественную ценность, а также составляющие культурное наследие народов Российской Федерации; хищение из нефтепровода, нефтепродуктопровода или газопровода.

Самостоятельные параграфы данной главы посвящены рассмотрению проблем расследования таких видов преступлений, появившихся в последнее время как хищение денежных средств, выделяемых из бюджета Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 г. № 256-ФЗ «О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей»; неправомерные действия в сфере жилищно-коммунального комплекса; мошенничества в сфере кредитования, при получении выплат, с использованием платежных карт, в сфере предпринимательской деятельности, страхования, компьютерной информации.

Отдельно рассмотрен вопрос возмещения вреда (имущественного ущерба), причиненного в результате преступлений, совершенных против личности и против собственности.

Третья глава включает в себя материалы, в которых показаны особенности расследования преступления против здоровья населения и общественной нравственности: организация занятия проституцией (ст. 241 УК РФ); незаконные изготовление и оборот порнографических материалов или предметов (ст. 242 УК РФ). Особое внимание уделено рассмотрению проблем расследования преступлений, связанных с жестоким обращением с животными (ст. 245 УК РФ), а также экологических преступлений — загрязнения морской среды (ч. 1 ст. 252 УК РФ); порче земли (ст. 254 УК РФ); незаконной добыче водных биологических ресурсов (ст. 256 УК РФ); незаконной охоте (ст. 258 УК РФ).

Потребностям настоящего времени отвечают изложенные в книге вопросы расследования преступлений против безопасности движения и эксплуатации транспорта: нарушение правил дорожного движения лицом, подвергнутым административному наказанию (ст. 264.1 УК РФ); нарушение правил, обеспечивающих безопасную работу транспорта (ст. 268 УК РФ); а также против общественного порядка, совершаемых на Московском метрополитене.

В четвертой главе настоящего руководства показаны особенности квалификации и расследования преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, таких как нецелевое расходование бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов, а также преступлений в сфере экономической деятельности и против порядка управления, связанных, в частности, с незаконным оборотом акцизных и специальных марок, а также товаров и продукции, которые подлежат обязательной маркировке.

Федеральным законом от 05.05.2014 № 105-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в рамках главы Уголовного кодекса РФ «Преступления против порядка управления» введена статья 325.1. УК РФ («Неправомерное завладение государственным регистрационным знаком транспортного средства»). Данное изменение законодательства направлено на устранение правовой неопределенности, а также профилактику тяжких и особо тяжких преступлений, совершаемых с использованием похищенных государственных регистрационных знаков транспортных средств, паспорта или другого важного документа. Актуальность рассмотрения данного преступления в настоящем руководстве также обусловлена проблемами правоприменительной практики.

Глава 1.
ОСОБЕННОСТИ РАССЛЕДОВАНИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ ПРОТИВ ЛИЧНОСТИ

§ 1. Квалификация и расследования преступления, предусмотренного частью 1 статьи 117 УК РФ («Истязание»)

Особенности уголовно-правовой характеристики и квалификации преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 117 УК РФ («Истязание»). В Уголовном кодексе Российской Федерации установлена ответственность за истязание, т. е. посягательство на здоровье человека, связанное с причинением физических или психических страданий путем систематического нанесения побоев либо иными насильственными действиями, если это не повлекло последствий, указанных в ст. 111 и 112 УК РФ. Данный вид преступления как правило совершается на почве семейных и бытовых конфликтов.

Истязание представляет собой причинение потерпевшему физических или психических страданий, которое согласно ч. 1 ст. 117 УК РФ, может быть совершено двумя способами:

1) путем систематического нанесения побоев;

2) иными насильственными действиями.

При этом под физическими страданиями понимаются длительная физическая боль, а под психическими страданиями понимаются нравственные переживания или психическая напряженность высокой степени. Страдания следует рассматривать не как кратковременную боль, а как длительную и мучительную боль, которую потерпевший испытывает от истязаний. Между деянием, носящим характер истязания, и наступившими последствиями должна быть установлена причинная связь.

Систематическое нанесение побоев как способ причинения физических и психических страданий

Согласно диспозиции ст. 116 УК РФ под побоями понимается многократное нанесение ударов или совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших умышленное причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности. Применительно к ч. 1 ст. 117 УК РФ побои — это систематическое нанесение ударов по телу потерпевшего, его избиение.

Побои не наносят вред здоровью, но могут нарушать анатомическую целостность или физиологические функции органов и тканей человеческого организма (ссадины, кровоподтеки, синяки), либо причинять физическую боль или недомогание. При оценке побоев по ст. 116 УК РФ учитывается только причинение физической боли. Вместе с тем, психические и нравственные аспекты самостоятельного влияния на уголовно-правовую оценку деяния не оказывают.

При совершении истязания наиболее распространены следующие виды побоев:

1) удары руками и ногами по различным частям тела;

2) использование предметов кухонной утвари (скалки, кастрюли, половник, скрученная скатерть и др.), предметов обуви и одежды (ремень, сапоги, туфли на каблуке, шпильке и др.), бытовых и вспомогательных предметов (ведро, швабра, половая тряпка, веник и др.);

3) удары различных частей тела о твердые предметы (шкаф, стол и пр.);

4) бросание различных предметов в потерпевшего; иное. Побои наносятся в различные части тела: в область лица, головы, туловища и конечностей.

Для того чтобы побои стали способом истязания, они должны причинять физические или психические страдания лицу, наноситься систематически.

В ст. 117 УК РФ отсутствует разъяснение понятия «систематическое нанесение побоев».

Анализ практики расследования уголовных дел об истязании показал, что под систематическим нанесением побоев понимается неоднократное их совершение, не менее трех раз в течение последних двенадцати месяцев. При этом каждый из эпизодов может складываться из многократного нанесения побоев, причинивших физическую боль. Необходимо учитывать, что данные действия должны быть связаны единым умыслом виновного в отношении одного и того же лица.

Систематичность определяет повышенную степень общественной опасности побоев и расширяет круг уголовно-правовых характеристик, относя к ним, помимо физических, также и психические страдания. При этом временные рамки систематичности должны определяться в каждом конкретном случае, с учетом обстоятельств, совершенного преступления.

В случаях, когда в процессе истязания лицу причиняется вред здоровью средней тяжести с особой жестокостью, издевательством или мучениями для потерпевшего, преступление квалифицируется по п. «в» ч. 2 ст. 112 УК РФ. При этом под вредом, причиненным здоровью человека, понимается нарушение анатомической целостности и физиологической функции органов и тканей человека в результате воздействия физических, химических, биологических и психических факторов внешней среды1.

Иные насильственные действия, как способ причинения физических и психических страданий

Насильственные действия включают в себя воздействие физическими способами (вырывание волос, укусы, щипки, удушение, сдавливание или выкручивание различных частей тела, таскание за волосы, прижигание, ожоги др.), а также воздействие на физиологические функции организма (запирание в холодном помещении, лишение сна, свободы и др.).

Совершение истязания иными насильственными действиями возможно посредством как однократных (одномоментных) действий, представляющих собою непрерывный длительный процесс (удушение, укусы, вырывание волос, прижигания и т. д.), так и однократного единичного действия (например, термический ожог, полученный в результате опрокидывания стакана с горячей водой и т. п.).

В связи с тем, что критерии оценки общественной опасности иных насильственных действий в уголовном законе отсутствуют, зачастую неправильно квалифицируются действия виновного, направленные на истязание путем совершения иных насильственных действий, как менее тяжкие, а именно: побои (ст. 116 УК РФ) или причинение легкого вреда здоровью (ст. 115 УК РФ). При этом не учитывается, что определяющим для истязания является причинение физических или психических страданий.

При этом, следует учитывать, что угроза причинения вреда жизни и здоровью для виновного не является самоцелью и выступает лишь в качестве способа, направленного на причинение психических страданий. Кроме того, она направлена не в будущее, а носит непосредственный характер и высказывается конкретно («убью», «придушу», «прибью» и т. д.) и сопровождается физическим насилием.

В случае, когда есть основания опасаться осуществления этой угрозы действия виновного должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 119 и ч. 1 ст. 117 УК РФ.

Гр. П. в ходе ссоры с гр. Н., возникшей вследствие того, что последняя периодически уходила жить к своей матери из-за злоупотреблением гр. П. спиртными напитками, используя свое физическое превосходство над последней, с целью причинения ей физической боли и нравственных страданий, систематически наносил ей удары по телу и лицу, а так же толкал, в результате чего она падала на пол.

После чего с целью запугать ее, брал в руки одеяло, умышленно не менее трех раз закрывал одеялом ей лицо, при этом высказывал в ее адрес угрозы убийством, говоря: «Убил бы тебя, задушил». Данные угрозы гр. Н. воспринимала реально и опасалась их осуществления, так как гр. П. находился в агрессивном состоянии, его действия были направлены на осуществление данной угрозы, закрывая лицо одеялом лишал ее доступа воздуха.

Таким образом, гр. П. совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 117 УК РФ — истязание, то есть причинение физических и психических страданий путем систематического нанесения побоев и иных насильственных действий, а так же преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 119 УК РФ, то есть угроза убийством2.

Доведение лица до самоубийства или до покушения на самоубийство также совершается путем угроз, жестокого обращения или систематического унижения человеческого достоинства потерпевшего (ст. 110 УК РФ). При отграничении истязания от доведения до самоубийства следует учитывать, что истязание может выступать в качестве способа доведения до самоубийства и дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 117 УК РФ не требуется. В случае, когда в действиях виновного содержатся признаки преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 117 УК РФ, необходима квалификация по ст. 110 и 117 УК РФ, так как часть вторая состава истязания обладает более высокой степенью общественной опасности.

Так, на протяжении длительного времен, с конца июля 2009 года по 18 февраля 2011 года, гр. Д., действуя из личных неприязненных отношений, с целью доведения гр. Г. до самоубийства, путем жестокого обращения и систематического унижения человеческого достоинства, выражался в ее адрес нецензурной бранью в неприличной форме, издевался, морально уничижая личность гр. Г. и ее человеческое достоинство, а также систематически наносил ей побои3.

При наличии в деянии признаков составов преступлений, предусмотренных ст. 156 (неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего, если это деяние соединено с жестоким обращением с несовершеннолетним) и п. «г» ч. 2 ст. 117 УК РФ (в отношении заведомо несовершеннолетнего или лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии либо в материальной или иной зависимости от виновного, а равно лица, похищенного либо захваченного в качестве заложника), необходима самостоятельная квалификация по каждой из указанных статей в силу различия в видовых объектах и наличия специального субъекта в ст. 156 УК РФ.

Так, гр. Г., являясь матерью несовершеннолетней гр. А., в нарушении закона, а именно ст. 65 Семейного кодекса РФ, устанавливающего, что способы воспитания детей должны исключать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое достоинство обращение, оскорбление и эксплуатацию детей, игнорируя положения закона о том, что родители, осуществляющие родительские права в ущерб правам и интересам детей, несут ответственность в установленном законом порядке, умышленно, ненадлежащим образом исполняла обязанности по воспитанию несовершеннолетнего ребенка, сводя весь процесс воспитания к физическому наказанию своего ребенка, стремясь таким образом подчинить несовершеннолетнюю своей воле, к беспрекословному выполнению последней всех ее требований, с целью избежание проблем, возникающих при воспитании детей, при этом не принимала достаточных мер к духовному и нравственному развитию, сознавая, что своими действиями она может подорвать физическое и психическое здоровье ребенка, что причиняет своему ребенку физические и психические страдания, безразлично относилась к последствиям, которые может вызвать физическое насилие, проявляя жестокость, систематически в период времени с 15 мая по 10 ноября 2009 года, в состоянии алкогольного опьянения, подвергала гр. Г. истязанию, наказывая по любому малозначительному поводу, путем нанесения побоев и иных насильственных действий, чем причиняла ей физические и психические страдания, достоверно зная, что она является несовершеннолетней, осознавая, что любые действия по физическому наказанию малолетнего ребенка могут подорвать его физическое и психическое здоровье, безразлично относясь к возможности наступления данных последствий исходя из ложно понимаемых ею целей и методов воспитания4.

Причинение физических или психических страданий путем систематического нанесения побоев считается оконченным с момента совершения указанных действий не менее трех раз. Истязание совершенное путем иных насильственных действий будет считаться оконченным с момента причинения физических или психических страданий независимо от причинения или не причинения вреда здоровью.

Субъектом преступления может быть любое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

Субъективная сторона истязания характеризуется умышленной виной. Виновный сознает, что причиняет физические или психические страдания, предвидит и желает наступления такого результата, его сознанием охватывается не только систематичность нанесения побоев и иных насильственных действий, характерных для истязания, но и то, что лицо испытывает при этом физические и психические страдания, чего желает виновный.

Основной целью истязания является глумление над лицом, желание подчинить его своей воле, создать ситуацию постоянного страха. Для достижения этих целей виновный, как правило, комбинирует физические и психические формы насилия. Отсутствие умысла на причинение физических или психических страданий исключает квалификацию деяния как истязания даже в тех случаях, когда способ совершаемого преступления внешне напоминает истязание.

Отсутствие цели причинить физические или психические страдания потерпевшему при причинении легкого вреда здоровью (ст. 115 УК РФ) исключает квалификацию деяния по ч. 1 ст. 117 УК РФ.

Мотивы истязания могут быть разнообразными: месть, вражда, неприязненные отношения, ревность и т. п.

Основным критерием разграничивающим истязание от причинения легкого вреда здоровью будут выступать особенности субъективной стороны указанных преступлений. Умышленное причинение легкого вреда здоровью охватывается диспозицией ст. 117 УК РФ и не требует дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 115 УК РФ. При этом последствия в виде легкого вреда здоровью не являются обязательным признаком истязания и на квалификацию не влияют. Совершение преступления, предусмотренного ст. 115 УК РФ, возможно как с прямым, так и с косвенным умыслом, в отличие от истязания, которое может совершаться только с прямым умыслом. Необходимо, однако, помнить, что прямой умысел при истязании направлен, прежде всего, на причинение физических или психических страданий, а не на нанесение вреда здоровью какой бы то ни было тяжести.

Особенности возбуждения уголовного дела об истязании. Согласно ч. 3 ст. 150 УПК РФ расследование уголовных дел по ч. 1 ст. 117 УК РФ производится дознавателями органов внутренних дел Российской Федерации. Дознание по уголовным делам данной категории может производиться в общем порядке (глава 32 УПК РФ) либо в сокращенной форме (глава 32.1 УПК РФ).

Поводами для возбуждения уголовного дела согласно ст. 140 УПК РФ могут быть:

заявление о преступлении;

сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. К таковым, в частности могут относиться сообщения полученные из медицинских учреждений (больниц, поликлиник). Лицом, получившим данное сообщение составляется рапорт об обнаружении признаков преступления;

постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании.

Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 117 УК РФ.

Следует отметить, что, как правило, в органы внутренних дел поступает заявление (сообщение) о факте нанесения побоев или совершения иных насильственных действий. При проверке сообщения о преступлении и принятии решения о возбуждении уголовного дела могут складываться следующие следственные ситуации:

поступило заявление (сообщение) о нескольких фактах нанесения побоев или совершении иных насильственных действий. Потерпевший ранее не обращался в правоохранительные органы;

поступило заявление (сообщение) о нанесения побоев или совершении иных насильственных действий. Потерпевший ранее обращался в правоохранительные органы или суд.

Проверка сведений, содержащихся в заявлении, сообщении, для принятия решения о возбуждении уголовного дела, осуществляется посредством:

получения объяснений от лиц, в отношении которых было совершено преступление, их близких лиц и родственников; лиц, проживающих по соседству; знакомых; коллег по работе; администраторов и других работников обслуживающего персонала гостиниц, кафе, баров, ночных клубов, кемпингов, мотелей и т. п.; лиц, подозреваемых в совершении преступления; работников медицинских учреждений, выездной бригады скорой медицинской помощи, в случае оказания ими соответствующей помощи; сотрудников правоохранительных органов и иных лиц, располагающих сведениями, имеющими значение для принятия процессуального решения;

производства осмотра места происшествия (участка местности, квартиры, подъезда, а также помещений, в которых было совершено преступление и т. д.), а также осмотра документов, предметов одежды лица, в отношении которого было совершено преступление и лица, подозреваемого в совершении преступления; предметов, которые могли быть использованы в качестве средств совершения преступления;

производства освидетельствования лица, в отношении которого было совершено преступление и лица, подозреваемого в совершении преступления;

истребования документов из медицинских учреждений (амбулаторные карты, выписки из истории болезни, акты медицинского освидетельствования); из правоохранительных органов (выписка из книги учета заявлений (сообщений) о преступлениях, об административных правонарушениях и происшествиях и др.); из суда (постановление мирового судьи о возвращении заявления лицу либо уведомление мирового судьи об отказе в принятии заявления к своему производству; приговор мирового судьи).

Предоставление сведений, составляющих врачебную тайну, без согласия гражданина или его законного представителя допускается по запросу органов дознания в связи с проведением расследования5.

При необходимости дознаватель вправе получить образцы для сравнительного исследования и назначить судебно-медицинскую экспертизу. В случае, когда лицо, совершившее преступление скрылось с места преступления, дознаватель вправе дать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Оценивая содержание поступивших материалов, дознаватель должен обращать внимание на то, какие факты причинения физических и психических страданий были выявлены, имеются ли правовые основания для принятия решения о возбуждении уголовного дела. В том случае, когда для решения вопроса о возбуждении уголовного дела сведений недостаточно, дознаватель должен истребовать дополнительные материалы. При принятии решения о возбуждении уголовного дела дознавателю следует учитывать только те факты причинения физических или психических страданий, по которым не было вынесено процессуального решения о прекращении уголовного преследования либо обвинительного приговора.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию. В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

При доказывании события преступления необходимо установить существовал ли сам факт деяния, подпадающий под признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 117 УК, т. е. причинение физических или психических страданий путем систематического нанесения побоев либо иными насильственными действиям. При этом, необходимо также установить, что данные действия не повлекли причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью.

Доказывание систематичности осуществляется путем установления более двух фактов нанесения побоев либо иных насильственных действий в отношении одного и того же лица. О фактах систематичности нанесения побоев либо иных насильственных действий могут свидетельствовать различный цвет, форма, состояние ссадин, кровоподтеков, царапин, вырванные волосы, наличие ожогов и пр.

Кроме того, выясняется соответствует ли время совершения преступления тому, о котором говорят потерпевший и свидетели. О времени совершения преступления могут свидетельствовать даты обращения лица в медицинские учреждения, органы внутренних дел, суд, а также прохождения медицинского освидетельствования.

Анализ практики расследования уголовных дел по ч. 1 ст. 117 УК РФ показал, что в некоторых случаях бывает сложно установить точное время истязания, так как потерпевшие не могут вспомнить точные даты события преступления. В связи с этим, следует сделать запросы в медицинские учреждения о фактах обращения лица за медицинской помощью, допросить родственников потерпевшего, соседей, знакомых.

Место совершения преступления представляет собой участок местности или помещения, непосредственно на котором или в котором было совершено деяние. Местом совершения указанного преступления может быть:

жилище потерпевшего, родственников и иных лиц, в которой мог находится потерпевший;

открытая местность (улица, площадь, дворы, лесопарковая полоса и др.);

места общего пользования (кафе, бары, клубы, вокзалы, общественный транспорт и пр.)

Выявление времени и места совершения истязания позволяет установить длительность действий виновного, выявить возможных соучастников преступления, обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, круг свидетелей преступления.

Способ совершения преступления представляет собой конкретные действия лица, которые были совершены им с использование орудий и средств либо без таковых для достижения преступного результата.

Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 117 УК РФ может быть совершено двумя способами: путем систематического нанесения побоев; иными насильственными действиями.

О способе совершения указанного преступления могут свидетельствовать телесные повреждения (ссадины, кровоподтеки, царапины, ушибы, порезы, проколы, ожоги и т. п.), их систематический характер (нанесение побоев или иных насильственных действий через определенный промежуток времени), количество, тяжесть, расположения таких телесных повреждений, а так же данные о причинении потерпевшему физических или психических страданий.

Причинение потерпевшему физических или психических страданий может подтверждаться сведениями о применении орудий совершения истязания. В качестве орудий преступления могут быть использованы: зажигалка, лампа, утюг, тиски, нож, иглы, плеть, розги, ремень, молоток, обернутый толстым слоем материала и др.

При доказывании способа совершения указанного преступления необходимо устанавливать, что действия подозреваемого воспринимались потерпевшим болезненно, а удары подозреваемый намеренно наносил в такие места, таким способом, чтобы боль сделать более мучительной.

В случае когда, подозреваемый, находясь в агрессивном состоянии, желая причинить страдания потерпевшему, с силой толкает его на различные твердые предметы данные деяния не являются длительными во времени, но должны носить характер систематичности;

2) виновность лица в совершении истязания, форма его вины и мотивы.

При доказывании данного обстоятельства необходимо установить причастность лица к совершению преступного деяния. О причастности лица могут свидетельствовать акты медицинского освидетельствования потерпевшего, показания потерпевшего, свидетелей и иные сведения содержащиеся в протоколах процессуальных и следственных действий.

Кроме того, на причастность лица так же могут указывать наличие у него телесных повреждений, одежды, характерное нарушение обстановки места совершения преступления (разбросанные вещи, мебель, следы крови и пр.);

3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого.

В данном случае необходимо установить: фамилию, имя, отчество, пол, место жительства, возраст, семейное положение, профессию, образование, судимость и т. д.; социально-правовой статус личности (гражданство, место работы, должность, звания, государственные награды, наличие служебного иммунитета и т. п.); наличие иждивенцев, поведение в быту, на работе, отношение к моральным нормам и т. п.; физические и психофизиологические признаки личности: наличие заболеваний, психических расстройств (алкогольный психоз, белая горячка, патологический аффект и др.) или иных болезненных состояний психики (острые галлюцинаторно-бредовые состояния, вызванные инфекциями или травмами), алкогольной или наркозависимости и др. Последняя группа обстоятельств позволяет, в частности, решать вопрос о вменяемости или невменяемости лица, совершившего деяние, запрещенное уголовным законом. Лица, совершившие общественно опасные деяния в состоянии невменяемости, не могут быть привлечены к уголовной ответственности и подвергнуты уголовному наказанию. К таким лицам могут быть назначены судом принудительные меры медицинского характера (ст. 97–104 УК РФ).

Кроме того, необходимо установить взаимосвязь подозреваемого с потерпевшим (были ли ранее знакомы, как складывались их отношения, не было ли провокационных действий со стороны потерпевшего);

4) характер и размер вреда, причиненного преступлением.

В результате совершения данного преступления может быть причинен физический, имущественный и моральный вред.

Физический вред может выражаться в причинении лицу легких телесных повреждений, повлекших кратковременное расстройстве здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности, физической боли и страданий.

Имущественный вред может выражаться в нарушении права пользования, владения и распоряжения принадлежащим потерпевшему имуществом (уничтожение, повреждение мебели, одежды, изъятие ценностей, денег и т. д.).

Моральный вред, нанесенный в результате совершения указанного преступления, может состоять в причиненных психических страданиях потерпевшему путем оскорбления, унижения чести и достоинства лица.

Подлежат выявлению также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.

К ним, в частности можно отнести: аморальный образ жизни лица, семейные конфликты, условия проживания, бытующая точка зрения, что истязания наиболее эффективный способ воспитания, безразличное отношение окружения к избиениям женщин, престарелых, детей, неверие лица в то, что подозреваемый понесет наказание и т. п.

Особенности производства отдельных следственных действий. Последовательность проведения следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий определяется следственной ситуацией, сложившейся на момент обнаружения признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 117 УК РФ. Производства следственных действий осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 164, 166 УПК РФ.

Осмотр места происшествия6. Процессуальный порядок производства осмотра места происшествия предусмотрен ст. 29, 144, 164–170, 176, 177, 180, 287 УПК РФ.

Осмотр по уголовным делам указанной категории производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих отношение к преступлению. Осмотр следует производить безотлагательно, если есть основания считать, что следы преступления могут быть утрачены.

Следует учитывать, что производство осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц может осуществляться только на основании судебного решения (п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). В этом случае дознаватель, с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра, о чем выносится постановление (ч. 1 ст. 165 УПК РФ).

Прибыв на место осмотра дознаватель должен выяснить оказана ли потерпевшему медицинская помощь, в какое медицинское учреждение он доставлен и пр. Сведения, полученные от потерпевшего о событии преступления, должны быть сопоставлены с обстановкой места происшествия. При этом дознаватель не должен исключать возможность инсценировки преступления либо добросовестного заблуждения потерпевшего. Осмотр проводится с участием специалиста-криминалиста, при необходимости — потерпевшего, свидетелей, подозреваемого.

С места происшествия подлежат изъятию:

следы, предметы со следами биологического происхождения (одежда, белье, головные уборы, обувь и т. д.);

орудия преступления (ножи, инструменты и иные предметы, использовавшиеся для нанесения телесных повреждений; другие средства, применявшиеся для совершения преступления);

иные объекты, относящиеся к событию преступления (перчатки, окурки, спички, обрывки бумаги и др.).

По следам, обнаруженным на месте происшествия, могут быть выдвинуты версии относительно события преступления (систематическое нанесение побоев либо иных насильственные действия); времени его совершения (невысохшие следы крови, теплая вода в чайнике или недавно приготовленная пища, невысохшие окурки и др.); орудия совершения преступления и места его нахождения (обнаружены: следы от тупых предметов, колото-резаные следы и пр.), а также лица, совершившего преступление; мотивов преступления; возможной инсценировки.

Согласно ст. 179 УПК РФ, освидетельствование производится в целях обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы, на основании вынесенного им постановления, которое обязательно для освидетельствуемого лица.

При производстве дознания по уголовным делам об истязании (ч. 1 ст. 117 УК РФ) освидетельствование может быть произведено в отношении подозреваемого, потерпевшего. К участию в производстве освидетельствования необходимо привлекать врача или другого специалиста. Фотографирование, видеозапись в случаях, когда освидетельствование сопровождается обнажением лица (ч. 4 ст. 179 УПК РФ), проводятся с его согласия.

При освидетельствовании выявляются и фиксируются: все повреждения на теле. Для каждого повреждения в отдельности указывают его вид (ссадина, рана, кровоподтек), точную анатомическую локализацию, форму, размеры, направление по оси тела, цвет, характер краев и концов, особенности рельефа ссадин, наличие канала, признаки воспаления или заживления, наличие участков наложения и загрязнения, состояние окружающих тканей.

Так, при оценке следов побоев или иных насильственных действий необходимо учитывать, что со временем ссадины, кровоподтеки, раны изменяются.

Поверхность свежей ссадины розовато-красная, влажная, мягкая, болезненная, расположена ниже уровня неповрежденной кожи. В среднем через 6–12 часов поверхность ссадины подсыхает, вокруг появляются покраснение и припухлость. Примерно спустя 24 часа все ссадины имеют буроватую корочку, а через 1–2 дня поверхность ссадины выравнивается и начинает возвышаться над пограничными участками кожи. К 7–10 дню процесс заживления, идущий от периферии ссадины к центру, приводит к постепенному отделению корочки. Отпавшая корочка обнажает более плотный, гладкий, розоватого цвета участок, который со временем исчезает.

Наличие ссадин на поверхности тела потерпевшего может являться показателем действия тупого твердого предмета, указывает на место приложения силы. Кроме того, ссадины могут свидетельствовать о характере причинения побоев или иных насильственных действий, способе их причинения (например, полулунные ссадины на шее появляются при сдавлении ее руками; в окружности рта и носа — при закрытии их рукой; в области кистей, запястий, предплечий, плеч — как признак борьбы, обороны и т. п.). По ссадинам можно установить направление воздействия, форму орудия преступления, а также давность их нанесения.

В зависимости от формы, вида повреждающего тупого предмета выделяют раны: ушибленные, ушиблено-рваные, рваные, лоскутные, скальпированные, укушенные.

Так, ушибленные, ушиблено-рваные раны и их разновидности, обладающие совокупностью определенных признаков (неровность, осадненность, кровоподтечность краев, тканевые перемычки и другое), являются показателем действия тупого предмета, указывают на место приложения действия тупого предмета, степень заживления ран и состояние возникающих на их месте рубцов, позволяет судить о давности повреждений, а также о конфигурации и размерах тупого предмета или его части, об отнесении его к определенной группе, возможности причинения раны определенным предметом.

Кровоподтеки могут быть округло-овальными, удлиненными в виде полос, прямоугольными прерывистыми, в виде сетки, неправильной или неопределенной формы. Локализация кровоподтеков позволяет судить о месте удара, а в некоторых случаях, совместно с их размерами и формой, и о способе истязания.

Размеры кровоподтеков обычно зависят от локализации и от размера разорвавшегося кровеносного сосуда. В зависимости от давности нанесения побоев или иных насильственных действий, кровоподтеки могут иметь различную окраску.

Кровоподтек после 2-х часов нанесения удара имеет красную, красно-багровую припухлость, а в течение следующих 6–12 часов приобретает сине-багровый цвет. Синий или фиолетовый цвет свидетельствует, что повреждение было нанесено примерно 24–30 часов назад. Зеленый цвет кровоподтека указывает, что после нанесения повреждения прошло 48–50 часов и может сохранятся в таком цвете до 6 суток. Желтый цвет кровоподтека свидетельствует, что с момента нанесения побоев или иных насильственных действий прошло примерно 7 суток, сине-зелено-желтый — 10 суток. Кровоподтек, как правило, исчезает на 15 сутки.

По результатам производства освидетельствования составляется протокол с учетом требований, закрепленных ст. ст. 166, 167, 180 УПК РФ.

В протоколе описываются все действия дознавателя, а также все обнаруженное при освидетельствовании в той последовательности, в какой оно производилось, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент освидетельствования. В протоколе перечисляются и описываются все предметы, изъятые при освидетельствовании.

Кроме того, в протоколе указываются время, вид освещения при котором производилось освидетельствование, примененные технические средства, результаты освидетельствования, перечень предметов изъятых и опечатанных.

В случае, когда есть достаточные основания полагать, что лицо, находится в состоянии опьянения, его направляют на медицинское освидетельствование. Такими признаками могут быть:

запах алкоголя изо рта;

неустойчивость позы;

нарушение речи (восприятия, сознания, ориентировки, мышления, выраженные эмоционально-волевые нарушения и т. д.);

резкое изменение окраски кожных покровов лица;

поведение, не соответствующее обстановке;

выраженное дрожание пальцев рук.

Допрос потерпевшего, свидетеля. По уголовным делам об истязаниях (ч. 1 ст. 117 УК РФ) при проведении допроса потерпевшего следует учитывать, что дознавателю приходится касаться некоторых сторон его личной жизни, выяснять взаимоотношения в семье, в связи с чем потерпевший может чувствовать себя скованно, волноваться, из чувства стыда стремиться в своих ответах обойти подробности происшедшего события, особенно связанные с совершением иных насильственных действий. В связи с этим, дознаватель должен соблюдать особую деликатность при постановке вопросов.

При допросе потерпевшего в любом случае необходимо выяснить:

1) обстоятельства совершенного преступления;

2) обстоятельства, предшествовавшие истязанию;

3) сведения о лицах, находившихся в это время на месте происшествия;

4) последовательность нанесения побоев, совершения насильственных действий или угроз;

5) наличие у подозреваемого орудий преступления и обстоятельства их применения;

6) характер общения потерпевшего и подозреваемого между собой до совершения преступления;

7) оказывал ли потерпевший сопротивление подозреваемому, наличие повреждений и следов, которые могли остаться на его теле или одежде;

8) обстановка совершения преступления (освещенность, слышимость, а также погодные условия в момент совершения преступления);

9) вид повреждений на теле, имеющихся у потерпевшего, его одежде и обстоятельства их получения;

10) данные о физическом состоянии потерпевшего в момент истязания (зрении, слухе, опьянении, болезни и т. д.);

11) сведения о лицах, которым потерпевший сообщил об истязаниях, мерах, предпринятых ими по пресечению действий подозреваемого либо его преследованию;

12) факты совершения истязания, с уточнением точной календарной даты

13) даты обращения потерпевшего в медицинское учреждение, и прохождения медицинского освидетельствования;

13) причины несвоевременного обращения с заявлением в полицию;

14) мотивы совершения истязания;

15) сведения о совершении подозреваемым в отношении потерпевшего иных, помимо истязания, противоправных действия;

16) наличие угроз со стороны родственников, знакомых подозреваемого и другие вопросы.

Допрос свидетеля производится примерно по тем же вопросам, что и допрос потерпевшего. Кроме того, у свидетеля выясняется имелись у потерпевшего синяки, ссадины и т. п.; выглядел ли он подавленным, испуганным; высказывал ли, что испытывает страх перед подозреваемым, нежелание идти домой и т. д.

Для правильной оценки показаний свидетелей в начале их допроса необходимо выяснить, в каких отношениях они находятся с подозреваемым и потерпевшим (родственники, знакомые и т. д.).

У лиц, оказавших первую помощь потерпевшему, помимо указанного следует выяснить: состояние здоровья потерпевшего; терял ли сознание; испытывал страх; какие предметы были при нем; что сообщил относительно случившегося.

Допрос подозреваемого. Допрос подозреваемого производится сразу же после допроса потерпевшего. Следует отметить, что по уголовным делам данной категории личность подозреваемого, как правило, установлена.

При наличии предусмотренных главой 32.1 УПК РФ условий для производства дознания в сокращенной форме, до начала первого допроса дознаватель разъясняет подозреваемому право ходатайствовать о производстве дознания в сокращенной форме, порядок и правовые последствия производства дознания в сокращенной форме, о чем в протоколе допроса подозреваемого делается соответствующая отметка.

Допрос подозреваемого производится с учетом требований УПК РФ и, как правило, начинается с выяснения характера его взаимоотношений с потерпевшим, после чего задаются вопросы по существу происшедшего события. В частности, выяснению подлежат:

1) обстоятельства совершенного преступления (место, время, последовательность нанесения побоев, совершения насильственных действий или угроз, мотивы совершения);

2) сведения о лицах, которые могли быть на месте происшедшего;

3) действия потерпевшего, оказывал ли он сопротивление, наносил побои и т. д.;

4) сведения о ранее происходящих конфликтах с потерпевшим и лицах которым было об этом известно;

5) вид повреждений на теле, имеющихся у подозреваемого, его одежде и обстоятельства их получения;

6) данные о состоянии подозреваемого в момент совершения преступления (опьянение, болезнь и т. д.) и другие вопросы.

Очная ставка представляет собой одновременный допрос двух допрошенных ранее лиц, когда в их показаниях имеются существенные противоречия (ст. 192 УПК РФ). Очная ставка проводится в соответствии со ст. 164 УПК РФ. При производстве очной ставки могу участвовать защитник, представитель, законный представитель, а также адвокат, приглашенный свидетелем для оказания юридической помощи.

Анализ расследования уголовных дел данной категории показал, что, как правило, очная ставка проводится между подозреваемым и потерпевшим. В отдельных случаях очная ставка может быть проведена между свидетелем и подозреваемым либо свидетелем и потерпевшим. При этом существенными противоречиями могут являться: отрицание подозреваемым факта совершения преступления, нахождение его на месте преступления; восприятие обстоятельств, совершенного преступления (места и времени, способа нанесения побоев или иных насильственных действий) и др.

В начале производства очной ставки дознаватель выясняет у лиц, между которыми она проводится, знают ли они друг друга и в каких отношениях находятся между собой.

Допрашиваемым лицам поочередно предлагается дать показания по тем обстоятельствам, для выяснения которых проводится очная ставка. После дачи показаний дознаватель может задавать вопросы каждому из допрашиваемых лиц. Лица, между которыми проводится очная ставка, могут с разрешения дознавателя задавать вопросы друг другу.

В ходе очной ставки дознаватель вправе предъявить вещественные доказательства и документы. При этом, оглашение показаний допрашиваемых лиц, содержащихся в протоколах предыдущих допросов, а также воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи этих показаний допускаются лишь после дачи ими или их отказа от дачи показаний.

Показания допрашиваемых лиц в протоколе очной ставки записываются в той очередности, в какой они давались. Каждое из допрашиваемых лиц подписывает свои показания, каждую страницу протокола и протокол в целом.

Производство обыска по уголовным делам об истязании (ч. 1 ст. 117 УК РФ) осуществляется с целью отыскания орудий преступления, предметов, документов, которые могут иметь значение для уголовного дела, а также обнаружения разыскиваемых лиц (ст. 182 УПК РФ).

Обыск, как правило, проводится по месту совершения преступления. В случаях необходимости может быть проведен в других местах, в частности, по месту жительства подозреваемого, потерпевшего. В ходе производства обыска могут изыматься одежда и обувь, в которой находился подозреваемый, потерпевший, орудия и средства совершения преступления. Для производства обыска дознаватель выносит постановление. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. В случае, когда искомые предметы были выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то дознаватель вправе не производить обыск.

Исходя из того, что при производстве данного следственного действия могут стать известными обстоятельства частной жизни лица, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц, дознавателю необходимо принять меры к исключению их огласки. В этих целях не следует, например, приглашать в качестве понятых соседей, консьержей, представителей жилищно-коммунальных служб и др.

Основанием производства выемки при расследовании уголовных дел об истязании (ч. 1 ст. 117 УК РФ) является наличие сведений о нахождении предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела в определенном месте или у конкретного лица (ст. 183 УПК РФ).

Выемки могут подлежать документы (амбулаторные карты, книга записи вызовов скорой медицинской помощи и т. д.) и другие предметы.

По уголовным делам об истязании могут быть назначены и проведены следующие виды экспертизы: судебно-медицинская; судебно-психиатрическая; дактилоскопическая (исследование следов рук человека) и др.

Производство судебно-медицинской экспертизы осуществляется на основании Постановления Правительства РФ от 17.08.2007 № 522 (ред. от 17.11.2011) «Об утверждении Правил определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека»7; приказа Минздравсоцразвития России от 24.04.2008 № 194н (ред. от 18.01.2012) «Об утверждении Медицинских критериев определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека»8; приказа Минздравсоцразвития России от 12.05.2010 № 346н «Об утверждении Порядка организации и производства судебно-медицинских экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях Российской Федерации»9.

Основанием назначения судебно-медицинской экспертизы при расследовании уголовных дел об истязании является необходимость установления отсутствия среднего и тяжкого вреда здоровью. Экспертиза живого лица производится в рамках судебно-медицинской экспертизы в бюро судебно-медицинских экспертиз Минздрава России, а так же в государственных центрах судебно-медицинских и криминалистических экспертиз Минобороны России.

Основные вопросы, решаемые судебно-медицинской экспертизой потерпевших, подозреваемых при наличии повреждений:

какие повреждения имеются у лица и какова тяжесть причиненного вреда здоровью;

каковы их характер, количество, давность и локализация;

причинены ли повреждения конкретным предметом (орудием, оружием).

В случае, когда отсутствует возможность обследовать лицо, в отношении которого назначена экспертиза, ее проводят по материалам дела и оригиналам медицинских документов (амбулаторные карты, выписки из истории болезни, акты медицинского освидетельствования), предоставленных дознавателем в распоряжение эксперта.

В случаях невозможности исследовать оригиналы медицинских документов по письменному разрешению дознавателя допускается исследование их заверенных копий. Представленные на экспертизу медицинские документы должны содержать исчерпывающие данные об объеме причиненных повреждений и при наличии течении патологического процесса, а также иные сведения, имеющие значение для проведения экспертизы.

§ 2. Нарушение авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ)10

В соответствии с ч. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации каждому гражданину гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества. Интеллектуальная собственность охраняется законом. Соблюдение правил в сфере интеллектуальной собственности является одним из главных показателей развития общества. Вместе с тем широкое использование результатов творческой деятельности сопровождается негативными последствиями, которые в настоящее время являются острой проблемой в связи с высоким уровнем незаконного использования этих результатов.

Охрана прав и свобод человека и гражданина является одной из основных задач уголовного законодательства. Законодатель, преследуя цель защиты прав на интеллектуальную собственность и исходя из характера и степени общественной опасности, разместил нарушение авторских и смежных прав в гл. 19 УК РФ «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина». Такое расположение ст. 146 УК РФ подчеркивает значимость авторских и смежных прав, охраняемых данной статьей. Обеспечение эффективной защиты прав на объекты интеллектуальной собственности от неправомерных посягательств становится одной из приоритетных задач правоохранительной деятельности.

Правильная квалификация преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, требует знания и применения не только уголовного и уголовно-процес­суального законов, но и гражданского законодательства, регулирующего авторские и смежные права. При решении вопроса о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, необходимо установить факт нарушения этим лицом авторских или смежных прав и указать (в обвинительном заключении и приговоре), какое право автора или иного правообладателя, охраняемое какой именно нормой закона Российской Федерации, было нарушено в результате совершения преступления11.

С 1 января 2008 года в соответствии с Федеральным законом от 18.12.2006 № 231-ФЗ (ред. от 22.12.2014) «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»12 охрана авторских и смежных прав осуществляется в соответствии с положениями части четвертой ГК РФ.

Положения Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 21.07.2014) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»13 не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, за исключением ст. 15.2, которая устанавливает порядок ограничения доступа к информации, распространяемой с нарушением исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы.

Анализ судебно-следственной практики показывает, что расследование уголовных дел, возбужденных по ст. 146 УК РФ, представляет собой определенную сложность14, так как в процессе расследования необходимо учитывать положения статей ГК РФ, регламентирующих вопросы авторского и смежного права. При этом наибольшие затруднения вызывают установление размера нарушенных прав, получение образцов оригинальной продукции, отграничение программ для ЭВМ как объектов авторского права от компьютерных программ как особого вида компьютерной информации.

Проведенное исследование показало, что, как правило, в качестве объектов нарушения авторских и смежных прав выступают:

фонограммы: согласно подп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ, фонограмма — это любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение;

аудиовизуальные произведения: согласно п. 1 ст. 1263 ГК РФ аудио­визуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают в себя кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации;

программы для ЭВМ: в соответствии с положениями ст. 1261 ГК РФ программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. При этом к программам для ЭВМ относятся также операционные системы и программные комплексы.

Проведенное исследование, а также исследования других специалистов позволяют выделить основные способы нарушения авторских и смежных прав (приводятся по степени убывания распространенности выявленного способа):

1) неправомерное распространение с использованием сети Интернет нелицензионных фонограмм, аудиовизуальных произведений и программ для ЭВМ15;

2) распространение (в основном розничная продажа) нелицензионных (контрафактных) экземпляров фонограмм, аудиовизуальных произведений и программ для ЭВМ;

3) воспроизведение, т. е. изготовление контрафактных экземпляров фонограмм, аудиовизуальных произведений и программ для ЭВМ;

4) сдача в прокат воспроизведенных на различных носителях (видео­кассеты, DVD, CD, CD-Rom и т. д.) экземпляров фонограмм, аудиовизуальных произведений и программ для ЭВМ;

5) установка программных продуктов (программ для ЭВМ) на компьютеры различных организаций без договора с правообладателем;

6) публичный показ без согласия правообладателей кино- и видео­фильмов в кинотеатрах, видеосалонах, сообщение их для всеобщего сведения по кабельным сетям, путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир;

7) предустановка нелицензионных программных продуктов (программ для ЭВМ) на новые компьютеры продавцом компьютерной техники;

8) несанкционированный правообладателем перевод кино- и видеофильмов, передач эфирного и кабельного вещания.

Данное деление носит достаточно условный характер, поскольку указанные неправомерные действия, как правило, совершаются в совокупности, например, приобретение, скачивание из Интернета нелицензионных экземпляров программы для ЭВМ и последующая их установка на компьютеры различных организаций.

Особенности уголовно-правовой характеристики преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ.

Статья 146 УК РФ носит бланкетный характер, так как многие специальные понятия, используемые при расследовании этого преступления, помимо уголовного закона раскрываются в иных федеральных законах, постановлениях правительства и в подзаконных актах. Указанный аспект важен для процесса доказывания, так как понятия, определяемые в этих нормативных актах, а также установленные в них процессуальные процедуры используются при сборе юридически значимой информации.

В диспозиции ст. 146 УК РФ упоминаются такие понятия, как «авторство», «автор», «правообладатель», «использование объектов авторского права», «использование объектов смежных прав», «контрафактные экземпляры произведений и фонограмм», «приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров». Все эти понятия в уголовном праве имеют не свое особое значение, а то значение, которое придано им законодательством об авторском праве и смежных правах.

Данная статья, таким образом, оперирует понятиями действующего российского законодательства об авторском праве и смежных правах. Если в это законодательство будут внесены изменения, соответственно, автоматически изменятся и те понятия, которые применяются в уголовном праве16.

Уголовно-процессуальный закон относит деяния, предусмотренные ч. 2 и 3 ст.146 УК РФ, к делам публичного обвинения, а ч. 1 ст. 146 УК РФ — к делам частно-публичного обвинения. Последнее обстоятельство влечет его возбуждение не иначе как по заявлению потерпевшего.

Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ч. 2 ст. 146 УК РФ, подсудны мировому судье, а по ч. 1 и 3 ст. 146 УК РФ — подсудны районному суду.

Непосредственным объектом преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, являются охраняемые законом авторские и смежные права граждан и организаций, а также общественные отношения, возникающие в связи с созданием и использованием этих объектов авторских и смежных прав. Дополнительным объектом могут выступать имущественные интересы авторов или иных правообладателей.

В качестве предмета преступлений выступают объекты авторских и смежных прав, а также экземпляры произведений и фонограмм.

Экземпляром произведения признается копия произведения в любой материальной форме (абзац 2 п. 1 ст. 1268 ГК РФ), в том числе в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе (CD- и DVD-диске, flash-носителе и др.). При этом если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот путем их продажи или иного отчуждения, то допускается их дальнейшее распространение без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, т. е. если человек купил книгу в магазине на территории Российской Федерации, он может в дальнейшем свободно подарить ее, перепродать или обменять.

Под экземпляром фонограммы понимается ее копия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме. Под отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств.

Преступление, предусмотренное ст. 146 УК РФ, выражается в совершении одного из следующих действий:

1) присвоение авторства (плагиат) (ч. 1);

2) незаконное использование объектов авторского права или смежных прав (ч. 2);

3) приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта (ч. 2).

Присвоение авторства (плагиат) (ч. 1 ст. 146 УК РФ). Часть 1 анализируемой статьи предусматривает уголовную ответственность за присвоение авторства, т. е. плагиат. Согласно ч. 1 ст. 146 УК РФ под плагиатом понимается присвоение авторства, т. е. нарушение такого личного неимущественного права автора, как право авторства.

Слово «плагиат» (от лат. plagio — похищаю) означает умышленное присвоение авторства. Под плагиатом понимается, в частности, объявление себя автором чужого произведения, выпуск чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем, издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени17, а также использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т. д.

В соответствии со ст. 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Автору результата интеллектуальной деятельности принадлежит право авторства. Авторство и имя автора охраняются бессрочно.

Согласно ст. 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности, в частности, являются: произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); базы данных; исполнения; фонограммы; сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания).

В п. 1 ст. 1265 ГК РФ дается легальное определение права авторства, которое сформулировано как «право признаваться автором произведения».

Авторство, имя автора и неприкосновенность произведений науки, литературы и искусства, а также авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются в соответствии с правилами ст. 1228, 1267 и 1316 ГК РФ независимо от того, предоставлялась ли правовая охрана таким результатам интеллектуальной деятельности в момент их создания.

Охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведений науки, литературы и искусства, а также авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения осуществляется в соответствии с правилами ст. 1228, 1267 и 1316 ГК РФ, если соответствующее посягательство совершено после введения в действие части четвертой ГК РФ.

Данное право является важнейшим личным неимущественным правом автора, поскольку все остальные авторские правомочия, как имущественные, так и личные неимущественные, производны от него. Таким образом, право авторства — юридически обеспеченная возможность считаться автором произведения. Возникает оно уже в силу самого факта создания произведения и никакой дополнительной регистрации не требует. Отказаться от права авторства нельзя. Указанное право действует бессрочно и остается за автором даже в тех случаях, когда он уступил другим лицам исключительные права на результат интеллектуальной деятельности18.

Таким образом, плагиат может состоять, в частности, в объявлении себя автором чужого произведения, выпуске чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем, издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени.

Присвоение авторства возможно в отношении чужого произведения, обнародованного не только под подлинным именем автора, но и под псевдонимом либо анонимно. Такой вывод можно сделать на основе анализа п. 2 ч. 2 ст. 1255 ГК РФ, в соответствии с которым автору в отношении его произведения принадлежит право на имя, т. е. право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, т. е. анонимно. Присвоение авторства будет и в том случае, если лицо обнародует или использует чужое произведение не только под своим подлинным именем, но и под псевдонимом.

Для наступления уголовной ответственности по ч. 1 ст. 146 УК РФ необходимо последствие в виде крупного ущерба и причинная связь между присвоением авторства и наступившим последствием.

Размер крупного ущерба в данном случае законодателем прямо не указан и, соответственно, является оценочным понятием. Учитывая это, Пленумом Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 предложено судам при его установлении исходить из обстоятельств каждого конкретного дела (например, из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации). При этом следует учитывать положения ст. 15 ГК РФ, в соответствии с которой «если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы».

Не имеет значения, причинен ли крупный ущерб сразу после совершения деяния или через некоторый промежуток времени. Отнесение тех или иных фактов к крупному ущербу находится в исключительной компетенции суда.

При оценке ущерба как крупного могут применяться признаки, указанные в примечаниях к ст. 146 УК. Однако значение уще рба не исчерпывается стоимостью количества объектов авторских прав или контрафактных экземпляров. При установлении признаков крупного ущерба следует учитывать всю совокупность авторских прав, имущественных интересов правообладателя и последствий их нарушения19.

Поскольку уголовные дела по ч. 1 ст. 146 УК РФ могут возбуждаться только по заявлению потерпевшего, а преступления, квалифицируемые как плагиат, совершаются относительно редко, судебных решений по указанному составу преступления в последнее время не выносилось.

Для установления авторства результата интеллектуальной деятельности (литературного, драматического, хореографического, музыкального, аудиовизуального, архитектурного, фотографического, архитектурного и иного произведения) нужны глубокие специальные знания в области литературы, науки, искусства и т. п., не требующиеся при раскрытии и расследовании других преступлений. Поэтому в государственных судебных экспертных учреждениях специалисты, обладающие такими знаниями, отсутствуют.

Несколько иная ситуация сложилась в области охраны авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных.

В соответствии со ст. 1260 ГК РФ базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).

Несмотря на то что программы для ЭВМ и базы данных приравнены к литературным произведениям, по своей сути они таковыми не являются.

С одной стороны, языки программирования узко специализированы, имеют крайне ограниченную лексику, строгий синтаксис и семантику, поэтому написание кода достаточно жестко стандартизовано. С другой стороны, программное обеспечение может включать в себя фрагменты общедоступного кода, либо фрагменты кода, который приобретен у стороннего производителя. Большие программные продукты создаются коллективом программистов, мастерство программиста растет прямо пропорционально его опыту, поэтому не представляется возможным проводить автороведческую экспертизу путем сопоставления двух различных программных продуктов между собой (одного, автор которого известен, с другим, автора которого нужно установить).

Как правило, проблемой при доказывании плагиата в области программного обеспечения является не доказывание авторства двух разных программ, а установление того, что исследуемая программа и программа, представленная в качестве образца, совпадают между собой или исследуемая программа была получена путем модификации20 исходной программы. Поэтому для установления авторства программного продукта или базы данных необходимо определить наличие совпадений в исходном коде / исполняемом коде сопоставляемого программного обеспечения, процент совпадений в материалах баз данных. При этом необходимо учитывать следующие особенности:

в исходный текст или исполняемый код могут быть внесены изменения, не отражающиеся на функциональности программы21;

программное обеспечение и базы данных постоянно дорабатываются (совершенствуется алгоритм, устраняются ошибки), поэтому с момента вероятного нарушения авторских прав проходит время, за которое могут существенно поменяться исходный и исполняемый коды, содержание базы данных, в отношении которых подозревается плагиат;

не всегда известно, какая версия программы / базы данных подверглась дальнейшей модификации;

автор / правообладатель может не хранить у себя все версии создаваемой программы или базы данных.

Сопоставление исходного кода / Цисполняемого кода / базы данных можно проводить в рамках судебной компьютерной экспертизы. Однако для проведения экспертного исследования в качестве образца для сравнительного исследования должна быть представлена та версия исходного кода /исполняемого кода / базы данных, в отношении которой предполагается плагиат, а также дополнительные сведения от автора об особенностях созданного им произведения, о значимых и неизменных свойствах программного продукта, по которым его можно отличить от других продуктов (например, областей кода в оперативной памяти).

При производстве экспертизы эксперт должен убедиться в сопоставимости сравниваемых объектов (с учетом возможности внесения в них изменений), по возможности привести их к сопоставимому виду, а затем провести сопоставление с учетом сведений, предоставленных автором(ами) исходного кода / исполняемого кода / базы данных.

Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав (ч. ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ). Наиболее распространенным нарушением авторских и смежных прав является их незаконное использование (ч. ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ).

Использованием произведения считаются (п. 2 ст. 1270 ГК РФ):

1) воспроизведение произведения. Изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) публичный показ произведения. Любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5) прокат оригинала или экземпляра произведения;

6) публичное исполнение произведения. Представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

7) сообщение в эфир. Сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

8) сообщение по кабелю. Сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;

8.1) ретрансляция. Прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания;

9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, т. е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Незаконным следует считать умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое в нарушение положений действующего законодательства Российской Федерации, которым регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания. Нарушитель использует чужое произведение, фонограмму и другие объекты смежных прав, не соблюдая установленного законом порядка приобретения на то соответствующих прав.

При этом, согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14, незаконное использование авторских и смежных прав возможно при совершении следующих действий без согласия автора или обладателя смежных прав: воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на накопитель на жестких магнитных дисках компьютера22), продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения.

Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом (п. 2 ст. 1228 ГК РФ).

Согласно ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если ГК РФ не предусмот­рено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Статья 1233 ГК РФ, регламентируя порядок распоряжения исключительным правом, устанавливает:

1. Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

В процессе предварительного расследования необходимо устанавливать не только факт незаконного использования объектов авторских и смежных прав, но и те конкретные действия, в результате которых были нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав.

Как показывает практика, наибольшие вопросы у сотрудников правоохранительных органов вызывает доказывание незаконного использования программ для ЭВМ, баз данных, аудиовизуальных произведений и фонограмм. Зачастую признаками незаконности использования программных продуктов считаются использование «скомпрометированных» регистрационных ключей и кодов, отсутствие на системном блоке, ноутбуке и т. п. определенных наклеек, преодоление технических средств защиты.

При этом не учитывается, что правообладатели такие ситуации рассматривают по-разному. Так, не все правообладатели требуют обязательной переустановки программного обеспечения (с использованием соответствующих регистрационных ключей) после того, как пользователь приобретет лицензионное программное обеспечение. Наклейки, подтверждающие лицензионность программного обеспечения, установленного на интенсивно используемых портативных устройствах, крайне недолговечны. В ряде случаев ограничения, накладываемые техническими средствами защиты авторского права, мешают полноценной работе средства вычислительной техники и по согласованию с правообладателем могут быть устранены. Иногда снятие таких ограничений проводится работниками аутсорсинговых компаний (при этом ни владелец предприятия / пользователь компьютера, ни правообладатель не ставятся об этом в известность).

Из специальных знаний, которыми располагают сотрудники государственных судебных экспертных учреждений, по данной категории дел наиболее востребованы знания в области компьютерной информации.

На компьютерную экспертизу могут быть представлены:

1. Машинные носители информации / средства вычислительной техники (СВТ) на которых записаны:

1.1. Программы для ЭВМ;

1.2. Базы данных;

1.3. Мультимедиафайлы (фильмы, аудиозаписи и проч.)

2. Машинные носители / СВТ, на которых содержится информация об использовании (воспроизведении, распространении, доведении до всеобщего сведения и т. д.) как материальных носителей, так и самих результатов интеллектуальной деятельности:

2.1. Следовая картина обработки компьютерной информации (монтирования, перекодирования, работа с субтитрами, создание установочных пакетов и проч.)

2.2. Следовая картина обмена компьютерной информацией (FTP, файлообменные серверы, P2P-сети, пересылка по электронной почте и с помощью служб мгновенного обмена сообщениями и проч.)

2.3. Переписка пользователей, черновая бухгалтерия, заметки, договоры и проч.

При этом специалисты (эксперты) могут определить наличие на машинном носителе соответствующего произведения, а также сведений (следов) его использования.

В рамках видеотехнической экспертизы можно ответить на вопрос: «Могли ли производиться конкретные видеозаписи в кинозале?». Установить, с какой именно экранной копии художественного фильма (в каком кинозале) производилась видеозапись, могут специалисты РАПО.

Приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта (ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ). Экземпляры произведений или фонограмм считаются контрафактными, если изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушают авторские и смежные права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности, приводят к нарушению исключительного права на такой результат, то, согласно п. 4 ст. 1252 ГК РФ, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации.

Разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, необходимо оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т. д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.

При расследовании данной категории дел у правоприменителей возникают проблемы в:

определении статуса изъятых материальных носителей (их контрафактности). Это связано в том числе со следующим положением ГК РФ: «Если оригинал или экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, за исключением случая, предусмотренного статьей 1293 настоящего Кодекса» (ст. 1272 «Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения»);

определении стоимости материальных носителей (для определения размера преступного деяния);

доказывании умысла (в том числе наличия цели — сбыта материального носителя).

До настоящего времени многими правоприменителями под контрафактностью объекта подразумевается его несоответствие:

оригинальному объекту;

типичным характеристикам группы объектов;

законодательно регламентированным требованиям к группе товаров.

При этом не учитывается, что соответствие объекта оригиналу не всегда говорит о правомерности его появления (производство товаров сверх разрешенного количества), а несоответствие — о неправомерности.

Так, заказ на производство спортивной формы с символикой олимпиады в Сочи был размещен компанией BOSCO DI CILIEGI на нескольких фабриках в Китае, и партии выпущенного на них товара, естественно, различались.

В момент остановки работы завода в Ирландии, на котором выпускались оптические диски с программным обеспечением корпорации «Microsoft», российским продавцам было разрешено самостоятельно изготавливать установочные комплекты данного программного обеспечения и передавать их конкретным пользователям.

При использовании различных баз данных, описывающих внешние признаки упаковки объектов (для установления соответствия упаковки исследуемых объектов образцам упаковки правомерно выпущенных объектов), возникают вопросы как к их легитимности (ведение таких баз данных силами правоохранительных органов не регламентировано), так и к соответствию наименований результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, выраженных в материальных носителях, наименованиям, указанным на их упаковке.

То же можно сказать и о несоответствии товара и его упаковки требованиям нормативных правовых актов (их могут нарушать и легальные, и нелегальные производители товара, при этом эти требования периодически пересматриваются).

Так, из постановления Правительства Российской Федерации от 28.04.2006 № 25223 было исключено требование осуществления «лицензиатом в процессе изготовления экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин, баз данных и фонограмм технологических операций по нанесению наименования лицензиата и номера лицензии на корпус аудио- или видеокассеты, на корпус (защитный кожух) иного магнитного или немагнитного носителя, а также на внутреннее кольцо оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания».

Таким образом, технические характеристики объекта не определяют его контрафактность. Правомерность же использования материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, может быть определена как непосредственно правообладателем, так и подтверждена соответствующими документами.

Для установления обстоятельств, совершенного преступления могут быть использованы различные виды специальных знаний. Исследование контрафактной продукции методами трасологической экспертизы, в частности механоскопии, позволяет в некоторых случаях идентифицировать оборудование, использовавшееся для ее изготовления (например, применение одного трафарета для нанесения логотипов на одежду, использование одного режущего оборудования для прозрачной пленки, в которую упаковываются пачки сигарет, нанесение рельефной маркировки на блистеры и коробки с лекарственными средствами одним устройством, клеймение деталей одним набором клейм и т. п.). Для этого инициатору исследования необходимо получить достоверную информацию о технологическом цикле производства, чтобы исключить из исследования объекты, поступившие на производство в виде полуфабрикатов (например, заказанных в типографии раскроенных коробок с полиграфическим оформлением), ограничив круг исследуемых материальных носителей только теми, которые механически взаимодействовали с рабочими частями интересующего оборудования.

Предоставление некоторого объема материальных носителей для установления и оценки тиражности нецелесообразно, потому что на одном предприятии чаще всего используется несколько производственных линий, в процессе изготовления возможна замена рабочих частей оборудования, а тиражирование может производиться одновременно несколькими источниками. Установление тиражности (объема изготовленной продукции) эффективнее производить с помощью определения объема фактически отгруженной продукции.

При предоставлении для сравнительного исследования образцов (объектов, содержащих результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, выпущенные правообладателем) можно провести технико-криминалистическую экспертизу документов для решения вопросов о соответствии способов выполнения реквизитов полиграфического оформления образцов и изъятых объектов, а также об использовании при их изготовлении одного оборудования (печатных форм).

В п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 отмечается, что деяния, предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следует считать оконченными преступлениями с момента совершения указанных действий в крупном (особо крупном) размере независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю, т. е. состав преступления является формальным24.

Федеральным законом от 07.12.2011 № 420-ФЗ в примечание к ст. 146 УК РФ внесены изменения, согласно которым деяния, предусмотренные данной статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 100 тыс. рублей, особо крупным размером признается стоимость свыше 1 млн рублей.

Таким образом, в обвинительном заключении необходимо указать стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав, а не указывать сумму ущерба, причиненного правообладателю. Тем более что приобретение, перевозка и хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта не причиняют реального ущерба правообладателю.

Выяснению в рамках предварительной проверки и в процессе расследования преступления о нарушениях авторских и смежных прав подлежат следующие вопросы.

1. К какому объекту авторских или смежных прав относится предмет посягательства (аудиовизуальное произведение, фонограмма, программа для ЭВМ или база данных и др.)?

2. Охраняются ли права на данный объект авторских или смежных прав на момент совершения преступного деяния?

3. Осуществлялось ли на территории Российской Федерации легальное изготовление обнаруженных у подозреваемого экземпляров произведений и фонограмм или они являются незаконными сборниками, легально не выпускавшимися?

4. Если произведение или фонограмма (либо иной объект смежных прав) иностранные, необходимо выяснить, распространяется ли на них охрана на территории Российской Федерации (если да, то в силу каких международных договоров). Правовые нормы какой страны должны применяться при установлении особенностей охраны таких объектов авторских и смежных прав?

5. Кто является обладателем исключительных прав (потерпевшим), и чем подтверждаются его правомочия (авторский договор; договор о передаче смежных прав)?

6. Имеются ли у нарушителя договоры с правообладателями, иные разрешительные документы, выданные на использование произведения организациями по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами?

7. Каким способом совершено преступление (незаконное использование объектов соответствующих прав либо приобретение, хранение или перевозка в целях сбыта)? Если деяния связаны с незаконным использованием объектов авторских и смежных прав, то какому виду использования они соответствуют: воспроизведение (изготовление экземпляров произведений или фонограмм, установка нелицензионного программного обеспечения на компьютере или иное несанкционированное правообладателем использование компьютерной программы или баз данных), распространение, сдача в прокат, публичный показ, передача охраняемого аудиовизуального произведения в эфир и др.

8. Осознавал ли подозреваемый (обвиняемый), что своими деяниями он нарушает чужие права? Если деяния выражаются только в приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, то знал ли злоумышленник, что данная продукция — контрафактная, преследовал ли цель ее сбыта?

9. У кого приобретена контрафактная продукция, от кого поступила на хранение, кто поручил перевозку? Подлежит установлению вся цепочка лиц, участвующих в совершении каждого конкретного эпизода преступного деяния или его отдельного этапа, выясняется их роль и степень участия лиц, причастных к преступлению.

10. Какова в денежном выражении стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость права на использование объектов авторского права и смежных прав25.

Для получения соответствующей информации и ее последующего процессуального закрепления в ряде случаев необходимо привлечение специалиста или эксперта.

При назначении экспертиз и исследований необходимо учитывать, что эксперт (специалист) — это лицо, обладающее специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла. Процессуальное положение эксперта не позволяет ему заниматься выявлением, квалификацией, раскрытием и расследованием преступлений, а также отвечать на правовые вопросы. Несмотря на это, основные ошибки, допускаемые при формулировании вопросов, а также определении круга объектов для исследования, заключаются в постановки вопросов, не требующих специальных знаний.

По делам, связанным с нарушением авторских и смежных прав перед экспертами (специалистами) не могут быть поставлены следующие вопросы (см. табл. 1).

Таблица 1

№ п/п	Вопрос	Комментарии
1	Являются ли представленные объекты контрафактными, если да, то по каким признакам?	Технические характеристики объекта не определяют его контрафактность. Правомерность использования материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, может быть как определена непосредственно правообладателем, так и подтверждена соответствующими документами
2	Являются ли представленные экземпляры произведений контрафактными?	Понятие контрафактности применяется только по отношению к материальным носителям, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (см. п. 1)
3	Имеются ли на представленных объектах экземпляры произведений, распространяемые на коммерческой основе?	Для ответа на эти вопросы требуется изучение правоустанавливающих документов, лицензионных соглашений и т. п., то есть совершение действий, касающихся выявления преступлений
4	Имеются ли на представленных объектах экземпляры программного обеспечения/баз данных, установленные способом, не предусмотренным правообладателем?
5	Соответствуют ли представленные изделия требованиям, предъявляемым к оформлению лицензионных носителей информации?	Требования к оформлению лицензионных носителей информации законодательно не закреплены
6	Какие произведения / программные продукты / базы данных имеются на представленных компьютерах / машинных носителях?	Совершая преступление, предусмотренное ст. 146 УК РФ, виновное лицо всегда нарушает право конкретного правообладателя в отношении конкретного объекта. На компьютерах / машинных носителях могут находиться от одного до нескольких тысяч экземпляров произведений, поэтому процесс исследования может занять весьма продолжительное время. Результатом экспертизы / исследования будет список наименований произведений в соответствии с указанными в них атрибутами (они могут отличаться от действительных наименований произведений). Следователю потребуется установить правообладателей каждого произведения, определить, нарушены ли их права и в каком размере (как правило, нарушение прав доказывается только для правообладателей, желающих защищать свои права)
7	Кто является правообладателем исследуемой продукции?	В соответствии с п. 3 ст. 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору (об отчуждении исключительного права на произведение — ст. 1285 ГК РФ; ст. 1236 и 1240 ГК РФ; авторского заказа — ст. 1288 ГК РФ; об отчуждении оригинала произведения — ст. 1291 ГК РФ; договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-­конструкторских или технологических работ применительно к программам для ЭВМ и базам данных — ст. 1297 ГК РФ; государственного или муниципального контракта — ст. 1298 ГК РФ), а также может перейти к другим лицам на иных основаниях, установленных законом (при создании служебного произведения — ст. 1295 ГК РФ; при наследовании — ст. 1283 ГК РФ; реорганизации юридического лица — ст. 1241 ГК РФ; обращении взыскания на имущество правообладателя — ст. 1284 ГК РФ). Каким образом было создано произведение, передавались ли исключительные права на него после его создания, может быть подтверждено договорами и иными правоустанавливающими документами.Эксперт вправе оперировать термином «сведения о правообладателе» — информацией, которая указана в знаках охраны авторского права, смежных прав, товарного знака и т. п.
8	Какой ущерб причинен правообладателям использованием данных экземпляров?	Понятие «ущерб» возникает только в ч. 1 ст. 146 УК РФ. Состав преступлений, предусмотренных ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ, сформулирован как формальный, поэтому их следует считать оконченными с момента незаконного использования объектов авторских и смежных прав в крупном (особо крупном) размере, независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю.В соответствии с примечанием к ст. 146 УК РФ размер деяния определяется стоимостью экземпляров произведений или фонограмм либо стоимостью прав на использование объектов авторского права или смежных прав. В большинстве случаев сведения о стоимости указанных объектов можно получить у правообладателей либо их представителей.Специальные знания в данном случае относятся к оценочной деятельности, регулируемой Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»
9	Работоспособны ли представленные экземпляры программного обеспечения?	Под «работоспособностью программного средства» понимается «способность программы функционировать в заданных режимах и объемах обрабатываемой информации в соответствии с программными документами при отсутствии технических средств». Поэтому, чтобы убедиться в работоспособности программы (программного продукта), нужно не только запустить ее и проверить выполнение нескольких функций, но и провести полноценное тестирование, что выходит за рамки компьютерной экспертизы.Как показывает практика, в большинстве случаев под понятием «работоспособность» следователи понимают то, что интересующий их экземпляр программного обеспечения не является так называемой «ознакомительной версией» (не имеет ограничений по количеству запусков, дней работы, записей базы данных, а также по используемым функциям)
10	Имеются ли в представленных объектах следы неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации путем ее модификации, а именно: взлома установленной правообладателем защиты от использования контрафактных оптических носителей с произведениями для игровых приставок?	Нормы гл. 28 УК РФ носят бланкетный характер и отсылают к Федеральному закону от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации», положения которого «не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, за исключением ст. 15.2 «Порядок ограничения доступа к информации, распространяемой с нарушением исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы».Одновременно ст. 1299 ГК РФ, регламентирующей правоотношения в области технических средств защиты авторских прав, установлено, что «автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со ст. 1301 настоящего Кодекса». Таким образом, в настоящее время не предусмотрена уголовная ответственность за устранение ограничений использования произведения, установленных путем применения технических средств защиты авторских прав, а также за изготовление, распространение, сдачу в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, рекламу любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, за использование таких технических средств в целях получения прибыли либо за оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

Требования к вопросам, ставящимся для производства судебной экспертизы, а также типовые вопросы к компьютерной экспертизе приведены в приложениях № 1, № 2.

Серьезной проблемой, зачастую делающей невозможным расследование преступлений данной категории в установленные УПК РФ сроки, является изъятие больших партий контрафактных объектов. Проведение осмотра каждого из таких объектов, не говоря об их исследовании, требует нетиповых подходов. При этом необходимо учитывать, что производство материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, подразумевает оптимизацию и унификацию такого процесса, по этой причине изъятые носители целесообразно разбить на группы в зависимости от содержащихся в них результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, после чего следует произвести репрезентативную выборку. Для проведения отбора следует использовать рекомендации ГОСТ 18321–73 «Статистический контроль качества. Методы случайного отбора выборок штучной продукции» или ГОСТ Р ИСО 2859–1–2007 «Статистические методы. Процедуры выборочного контроля по альтернативному признаку. Часть 1. Планы выборочного контроля последовательных партий на основе приемлемого уровня качества AQL». Помощь в проведении отбора может оказать специалист, знания которого будут востребованы при производстве последующей экспертизы.

Полагаем, что привлекать сотрудников экспертно-криминалистических подразделений при производстве осмотра машинных носителей и описании находящиеся на них произведений в большинстве случаев нецелесообразно, поскольку не требует применения специальных знаний.

§ 3. Розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции (ст. 151.1 УК РФ)

Федеральным законом от 22.11.1995 г. № 171-ФЗ (ред. от 31.12.2014) «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции»26 в Российской Федерации установлен запрет на розничную продажу алкогольной продукции несовершеннолетним, а также в детских, образовательных, медицинских организациях, на объектах спорта и на прилегающих к ним территориях.

Данный запрет обусловлен необходимостью защиты «детей от факторов, негативно влияющих на их физическое, интеллектуальное, психическое, духовное и нравственное развитие»27.

Кроме того, реализация мероприятий по формированию здорового образа жизни несовершеннолетних, включая искоренение пьянства, алкоголизма, токсикомании и наркомании, является условием социального развития Российской Федерации по достижению целей Концепции демографической политики Российской Федерации до 2025 года28 и Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012 — 2017 годы29.

Так, по данным Роспотребнадзора, в Российской Федерации из 10 млн. детей в возрасте от 11 до 18 лет более 50% регулярно употребля­ют спиртные напитки и пиво. Более того, из трех российских детей в возрасте от 13 до 16 лет двое употребляют спиртные напитки. Регулярное потребление пива начинается в 12 лет, вина — в 15 лет, водки — в 16 лет. Средний возраст злоупотребляющих алкогольными напитками, в основном пивом, за последние десять лет снизился с 14 до 11 лет. По данным Национальной алкогольной ассоциации на начало 2008 года официально были признаны алкоголиками около 60 тысяч детей. Реальное число несовершеннолетних, страдающих алкоголизмом, намного больше. Алкогольные коктейли, согласно последним социологическим опросам, — самый покупаемый напиток среди детей от 13 до 17 лет. По сведениям Национального научного центра наркологии Минздравсоцразвития России уровень распространенности алкоголизма среди подростков в 2008 году составил 47,6 больных на 100 тысяч подросткового населения. По сравнению с 1999 годом этот показатель вырос почти на 70%. Этому во многом способствуют продавцы алкогольной продукции и пива, отпускающие такую продукцию, невзирая на возраст покупателя, но не в ущерб своей выручке30.

К тому же раннее приобщение детей и молодежи к алкогольной продукции в несколько раз увеличивает риск развития алкоголизма и насильственной смерти в будущем. Исследования показывают, что потребление алкогольной продукции подростками снижает их интеллектуальные способности, ухудшает работу головного мозга, негативно влияет на успеваемость31.

Федеральным законом от 21.07.2011 № 253-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части усиления мер по предотвращению продажи несовершеннолетним алкогольной продукции»32 в главу 20 «Преступления против семьи и несовершеннолетних» Уголовного кодекса РФ включена ст. 151.1 «Розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции».

Уголовно-правовая характеристика и особенности квалификации преступления, предусмотренного ст. 151.1 УК РФ.

Предметом данного преступления является алкогольная продукция, под которой, согласно Федеральному закону от 22.11.1995 № 171-ФЗ, понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Обязательным признаком предмета преступления является его легальность, т. е. алкогольная продукция должна быть произведена в соответствии с требованиями, установленными в Федеральном законе от 22.11.1995 № 171-ФЗ, и находиться в обороте на законных основаниях. Изготовленные кустарным способом напитки, произведенные с использованием или без использования этилового спирта, произведенные из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, не относятся к предмету рассматриваемого состава преступления. При этом производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, которые подлежат обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном размере, возможно квалифицировать по ст. 171.1 УК РФ.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 151.1 УК РФ, выражается в розничной продаже несовершеннолетним алкогольной продукции, если это деяние совершено неоднократно.

Под розничной продажей алкогольной продукции следует понимать вид торговой деятельности по ее реализации (передаче) продавцом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, потребителю для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (ст. 492 ГК РФ)33.

В данном случае под продавцом понимается организация, независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по договору купли-продажи34. В соответствии с ч. 1, 2 ст. ст. 16, 18 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ организации могут быть продавцами любой алкогольной продукции, а индивидуальные предприниматели — лишь пива и пивных напитков, сидра, пуаре и медовухи. При этом и организации, и индивидуальные предприниматели должны иметь лицензию на данный вид деятельности (за исключением пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), выданную органами государственной власти субъектов Российской Федерации35.

Розничная продажа алкогольной продукции осуществляется также в рамках оказания предприятиями общественного питания (ресторанами, барами, кафе и т. д.) услуг общественного питания по реализации продукции и товаров36.

Несмотря на то, что к розничной торговле относится и разносная торговля37, данный вид торговли не охватывается признаками объективной стороны рассматриваемого состава преступления, т.к. розничная продажа алкогольной продукции допускается только в стационарных торговых объектах (за исключением магазинов беспошлинной торговли) либо при оказании услуг общественного питания.

Оптовая продажа алкогольной продукции также не охватывается признаками рассматриваемого состава преступления.

Преступление считается оконченным с момента передачи субъектом преступления несовершеннолетнему алкогольной продукции, если данное лицо ранее привлекалось к административной ответственности на основании Постановления по делу об административном правонарушении по ч. 2.1 ст. 14.16 КоАП РФ за розничную продажу несовершеннолетнему алкогольной продукции, при отсутствии признаков уголовно наказуемого деяния, в течение 180 дней.

Так, в ноябре 2011 г. гр. Г. продала несовершеннолетнему алкогольную продукцию. За совершение указанного правонарушения ей было назначено административное наказания в виде штрафа на основании ч. 2.1 ст. 14.16 КоАП РФ. Одновременно с этим гр. Г. предупредили об уголовной ответственности в случае совершения повторного аналогичного правонарушения в течение 180 дней. Между тем, через 2 месяца гр. Г. вновь реализовала несовершеннолетним лицам две банки пива с содержанием этилового спирта не менее 4,7% и банку алкогольного коктейля с содержанием этилового спирта не менее 8%. Действия Г. были квалифицированы по ст. 151.1 УК РФ (розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции). По результатам рассмотрения дела в суде гр. Г. была признана виновной в совершении указанного преступления и приговорена к наказанию в виде штрафа38.

Субъект преступления — специальный, т. е. лицо, достигшие 16-летнего возраста, вменяемое, осуществляющее розничную продажу алкогольной продукции.

Субъектом преступления при реализации алкогольной продукции несовершеннолетнему организацией или индивидуальным предпринимателем, признается физическое лицо, которое находится с ними в трудовых отношениях и фактически непосредственно осуществляет отпуск (передачу) алкогольной продукции несовершеннолетним, в чьи должностные обязанности входят соответствующие действия от имени организации (например: продавец, кассир, бармен, официант и т. д.).

Субъектом преступления признается непосредственно индивидуальный предприниматель, в случае если он лично реализовывал (отпускал) алкогольную продукцию.

Например, гр. А., являясь индивидуальным предпринимателем, будучи привлеченной к административной ответственности по ч. 2.1 ст. 14.16 КоАП РФ, продолжая осуществлять свой преступный умысел, осуществляя розничную торговлю в магазине, имея умысел на розничную продажу несовершеннолетним алкогольной продукции и зная о запрете на розничную продажу такой продукции лицам, не достигшим 18 лет умышленно продала несовершеннолетнему две банки пива «Жатецкий Гусь», объемом 1 литр каждая, с содержанием в своем составе этилового спирта объемной долей 4,1%, которые в соответствии с Федеральным законом 22.11.1995 г. № 171-ФЗ (в редакции от 28.07.2012) являются алкогольной продукцией. Гр. А. признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ст. 151.1 УК РФ, и ей назначено наказание в виде штрафа в размере десять тысяч рублей39.

При решении вопроса о возбуждении уголовного дела по ст. 151.1 УК РФ может возникнуть проблема признания субъектом преступления лица, реализовавшего алкогольную продукцию несовершеннолетнему, но не являющегося продавцом по занимаемой должности (грузчика, повара, дежурного администратора, старшего смены и т. п.). Такой работник, по нашему мнению, является субъектом преступления лишь тогда, когда он фактически привлекается к исполнению обязанностей продавца (временно, на замену сотрудника и пр.) на основании решения (приказа, указания) работодателя (его представителя)40.

Руководители организаций либо лица, выполняющие управленческие функции в организациях, а также индивидуальные предприниматели, организовавшие реализацию алкогольной продукции несовершеннолетним путем дачи указаний (распоряжений), привлекаются к уголовной ответственности по ст. 151.1 УК РФ со ссылкой на ст. 33 УК РФ в качестве соучастников (организаторов) совершения преступ­ления.

Продажа несовершеннолетнему алкогольной продукции лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя либо не находящимся в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, не содержит признаков состава рассматриваемого преступления, поскольку охватывается признаками состава незаконной предпринимательской деятельности (ст. 171 УК РФ).

Субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины. Обстоятельством, свидетельствующим о наличии умысла у субъекта преступления, является факт привлечения его ранее к административной ответственности за аналогичное деяние.

Так, гр. Ш., имея умысел на розничную продажу несовершеннолетним алкогольной продукции 19.04.2012 года около 19 часов 30 минут, являясь продавцом в торговой палатке, находясь на своем рабочем месте, осуществил розничную продажу несовершеннолетней алкогольного коктейля «Ягуар», объемом 0,5 литра с содержанием этилового спирта 7%, в связи с чем в отношении него был составлен протокол об административном правонарушении по ч. 2.1 ст. 14.16 КоАП РФ и с него было взято обязательство о том, что он больше не будет продавать несовершеннолетним алкогольную продукцию. Затем гр. Ш. в продолжение своего преступного умысла 25.04.2012 года около 21 часа 00 минут, являясь продавцом в торговой палатке, будучи ранее привлеченным к административной ответственности по ч. 2.1 ст. 14.16 КоАП РФ за продажу несовершеннолетним алкогольной продукции, осознавая, что не имеет права продавать несовершеннолетним алкогольную продукцию, безразлично отнесся к возможности наступления общественно опасных последствий, вновь осуществил розничную продажу несовершеннолетнему напитка слабоалкогольного тонизирующего энергетического газированного «Ягуар Голд», объемом 0,5 литра с содержанием этилового спирта 7%. В судебном заседании установлено, что подсудимый гр. Ш. 25.04.2012 года осуществил розничную продажу алкоголя несовершеннолетнему, причем он осознавал, что совершает правонарушение, поскольку ранее привлекался к административной ответственности за аналогичные действия41.

Характеризуя субъективную сторону данного преступления, необходимо обратить внимание на то, что согласно п. 2 ст. 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ в случае возникновения у лица, непосредственно осуществляющего отпуск алкогольной продукции несовершеннолетним (продавца), сомнения в достижении этим покупателем совершеннолетия, продавец вправе потребовать у этого покупателя документ, удостоверяющий личность (в том числе документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации) и позволяющий установить возраст этого покупателя.

К перечню документов, удостоверяющих личность и позволяющих установить возраст покупателя алкогольной продукции, относят:

паспорт гражданина Российской Федерации, удостоверяющий личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации;

общегражданский заграничный паспорт;

временное удостоверение личности гражданина Российской Федерации;

паспорт моряка (удостоверение личности моряка);

дипломатический паспорт;

служебный паспорт;

удостоверение личности военнослужащего или военный билет гражданина Российской Федерации;

паспорт иностранного гражданина;

вид на жительство в Российской Федерации;

разрешение на временное проживание в Российской Федерации;

удостоверение беженца;

свидетельство о предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации42.

Несовершение указанных действий по установлению возраста покупателя не может означать отсутствие умысла на совершение преступления, предусмотренного ст. 151.1 УК РФ, т.к. это является нарушением требований к розничной продаже алкогольной продукции.

Мотивы совершения данного преступления на квалификацию не влияют.

Особенности возбуждения уголовного дела и производства следственных действий.

Поводами для возбуждения уголовного дела по делам о розничной продаже несовершеннолетним алкогольной продукции могут послужить:

сообщения граждан, включая заявления родителей несовершеннолетнего или его законных представителей;

сообщения, полученные из органов и учреждений системы профи­лактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних (органы опеки и попечительства; специализированные учреждения для несовершеннолетних, нуждающихся в социальной реабилитации; подразделения по делам несовершеннолетних органов внутренних дел) о фактах употребления послед­ними алкогольной продукции, приобретаемой в сети предприятий розничной торговли;

сообщения, полученные из медицинских учреждений о факте отравления алкоголем несовершеннолетнего;

сообщения, размещенные в средствах массовой информации и в сети «Интернет»;

рапорт об обнаружении признаков преступления в результате оперативно-розыскной деятельности;

материалы проверки органами прокуратуры соблюдения законодательства в сфере оборота алкогольной продукции;

материалы проверок органов, осуществляющих государственный (муниципальный) контроль за оборотом алкогольной продукции (представители Роспотребнадзора и Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка);

материалы проверки в отношении продавца, реализовавшего несовершеннолетнему алкогольную продукцию, полученные в рамках Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом для возбуждения уголовного дела, только если данные материалы соответствуют требованиям, установленным Инструкцией43.

В этой связи, дознавателям необходимо обращать внимание на качество материалов оперативно-розыскной деятельности, предоставленных сотрудниками оперативных подразделений для принятия решения о возбуждении уголовного дела.

При производстве дознания по делам о розничной продаже несовершеннолетним алкогольной продукции материалы проверки должны содержать следующие документы:

постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания;

рапорт сотрудника полиции об обнаружении признаков преступления и (или) сообщение, в котором должна быть отображена информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ);

постановление руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (начальника или его заместителя), о проведении проверочной закупки;

заявления гражданских лиц (в случае их привлечения к участию в проверочной закупке по выявлению продажи несовершеннолетним алкогольной продукции) на имя начальника подразделения об их добровольном желании оказать помощь правоохранительным органам;

протокол осмотра денег и технических средств (диктофона, видеокамеры, микрофона и др.), составленный перед началом осуществления проверочной закупки и выдачи данных объектов участникам. В протоколе указывается сумма денежных средств, количество и достоинство купюр, их номера. К протоколу прилагаются ксерокопии денежных средств. При выдаче технических средств указываются их марка, модель, вид носителя информации (компакт-диски с аудио-, видеофайлами, карта памяти, flash-карта и т. д.), время фонограммы (перед началом проведения проверочной закупки на носитель записывается фонограмма следующего содержания: дата и время, кому выдана, с какой целью, наличие или отсутствие звукозаписи на носителе);

протокол изъятия денежных средств у лица, которому они переданы в качестве оплаты за продажу несовершеннолетнему алкогольной продукции (в протоколе указываются количество, достоинство, серии изъятых купюр, их общая сумма, пояснения, данные досматриваемым по поводу изъятых денежных средств, способ их упаковки);

протокол изъятия товарного чека, ценника и приобретенной алкогольной продукции;

подробные объяснения от лиц, участвовавших в проведении проверочной закупки;

документы, удостоверяющие личность лица, подозреваемого в совершении данного преступления.

Представляемые материалы должны содержать информацию: о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскных мероприятий предметов, материалов и документов; о получении фотографических негативов и снимков, компакт дисков с аудио и видеозаписью, фонограмм, что впоследствии должно обеспечить их идентификацию при необходимости приобщения в качестве вещественных доказательств по уголовному делу. Полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий отображения существенных для дела обстоятельств (технические носители информации) или обнаруженные материалы, предметы и документы должны быть надлежащим образом упакованы, опечатаны и приложены к постановлению. При подготовке и оформлении для передачи органам расследования результатов оперативно-розыскной деятельности должны быть приняты необходимые меры по сохранности и целостности, представляемых материалов, документов и иных объектов (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и др.) (п. 17 Инструкции).

По делам о розничной продаже несовершеннолетним алкогольной продукции могут проводиться следующие следственные действия: осмотр, освидетельствование, выемка, допросы свидетелей, подозреваемого, назначение различных видов судебной экспертизы, очная ставка.

Осмотр. Объектами осмотра являются помещение, где производилась розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции, а также иные предметы или документы, находящиеся на месте происшествия.

Так, осмотру подвергается кассовый чек контрольно-кассовой машины и товарный чек, если он использовался совместно с кассовым чеком или вместо него. Как правило, названные документы содержат сведения о продавце, наименовании товара, дату продажи, количество и цену товара, а также подпись лица, непосредственно осуществившего продажу.

Документы следует упаковывать в отдельные конверты.

Подвергается осмотру алкогольная продукция, проданная несо­вершеннолетнему. Производится описание ее упаковки (потребительской тары), укупорочного средства, этикетки (колеретки, контрэтикетки), бирки, ярлыка; отражается информация, содержащаяся на них (наименование алкогольной продукции, объем алкогольной продукции в потре­бительской таре, процентное содержание этилового спирта от объема готовой продукции, наименование изготовителя (производителя) с указанием юридического адреса, и др.).

Отмечается наличие или отсутствие на упаковке акцизной марки установленного образца. Указывается нанесенный на акциз­ную марку штрих-код, перечислением цифр, находящихся внизу черно-белых полосок его составляющих.

Производится осмотр тех денежных средств, которыми была опла­чена данная алкогольная продукция. В протоколе указывается достоинство купюр, год выпуска (их серия и номер, а также итоговая сумма)44. Эти денежные средства после их осмотра, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление.

При осмотре места происшествия необходимо обращать внимание на наличие объявления о запрете продажи несовершеннолетним алкогольной продукции. Наличие такого предупреждения следует фиксировать в протоколе осмотра места происшествия.

Для выявления у несовершеннолетнего состояния алкогольного опьянения проводится освидетельствование данного лица.

Освидетельствование лица, не достигшего 18 лет, следует проводить в присутствии его законного представителя.

Процесс и результаты выявления состояния опьянения у несовершеннолетнего фиксируются в протоколе освидетельствования.

Выемке подлежит видеозапись, зафиксировавшая продажу несовершеннолетнему алкогольной продукции, в случае осуществления видеонаблюдения в данной торговой точке.

Договор о принятии подозреваемого на работу в качестве продавца, должностная инструкция и его письменное обязательство не нарушать запрет продажи алкогольной и табачной продукции несовершеннолетним также подлежат выемке.

На основании вышеуказанных документов устанавливается факт ознакомления подозреваемым с их содержанием, что удостоверено его под­писью.

Истребованию подлежит ранее вынесенное в отношении данного продавца постановление по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2.1 ст. 14.16 КоАП РФ.

Указанные документы приобщаются к материалам уголовного дела в качестве иных документов (ст. 84 УПК РФ).

Допрос несовершеннолетнего свидетеля. На наш взгляд, покупатель алкогольной продукции, который является участником проверочной закупки, не может быть признан потерпевшим, поскольку ему не причиняется ни моральный, ни физический, ни материальный вред.

Вместе с тем следует отметить, что Верховный Суд Российской Федерации не считает ошибочное признание или непризнание лица потерпевшим по уголовному делу, существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Так, в соответствии с п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.06.2010 № 17 (ред. от 09.02.2012) «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве»45, в тех случаях, когда по поступившему в суд уголовному делу будет установлено, что лицо, которому преступлением причинен вред, не признано потерпевшим по делу, суд признает такое лицо потерпевшим, уведомляет его об этом, разъясняет права и обязанности, обеспечивает возможность ознакомления со всеми материалами дела.

Аналогично решается вопрос и в том случае, когда лицо признано потерпевшим без достаточных к тому оснований: «суд выносит постановление (определение) о том, что такое лицо ошибочно признано потерпевшим по данному делу» (п. 4 указанного постановления).

Таким образом, при расследовании уголовных дел о розничной продаже несовершеннолетним алкогольной продукции следует учитывать сложившуюся судебную практику.

В ходе допроса у несовершеннолетнего свидетеля необходимо выяснить следующие вопросы:

когда, в связи с чем, и по чьей инициативе возникло намерение приобрести алкогольную продукцию;

в какой торговой точке была приобретена алкогольная продукция;

какая, в каком количестве и по какой цене была приобретена алкогольная продукция;

были ли свидетели продажи алкогольной про­дукции;

был ли проявлен интерес со стороны продавца к проверке возраста;

имелся ли в момент приобретения алкогольной про­дукции паспорт или иной документ, удостоверяющий личность и предъявлялся ли он продавцу;

сохранился ли кассовый (или товарный) чек на проданную алкогольную продукцию.

При допросе свидетелей следует выяснять следующие вопросы:

когда и с кем оказались в месте продажи алкогольной продукции несовершеннолетнему;

слышали ли требование продавца алкоголя, обращенное к поку­пателю, предъявить документ, удостоверяющий его личность;

какой был разговор продавца и несовершеннолетнего покупателя;

какая алкогольная продукция была продана;

какая сумма была передана в оплату за товар, получил ли покупатель кассовый чек;

кто еще из работников данного торгового предприятия присутствовал при продаже алкогольной продукции;

велась ли фотосъемка или видеозапись данного события46.

Свидетелями могут быть сотрудники оперативных подразделений органов внутренних дел, производивших проверочную закупку, у которых выясняются следующие вопросы:

основания проведения проверочной закупки;

время, место, способ и иные обстоятельства проведения проверочной закупки;

каким образом была установлена личность несовершеннолетнего покупателя;

какие пояснения дал задержанный продавец об обстоятельствах продажи несовершеннолетнему алкогольной продукции (спрашивал ли о возрасте покупателя, просил ли предъявить документы, удостоверяющие его личность).

У представителя работодателя выясняется:

предупреждался ли продавец при заключении с ним трудового договора о запрете продажи алкогольной продукции несовершеннолетним;

имеется ли в трудовом договоре соответствующая запись и подпись продавца.

Допрос подозреваемого. При допросе подозреваемого необходимо выяснить следующие вопросы:

знает ли он о запрете продажи алкогольной продукции несовершеннолетним;

поставил ли в известность его работодатель о данном запрете и есть ли запись об этом в трудовом договоре;

известно ли ему, что уголовная ответственность наступает за повторную продажу несовершеннолетнему алкогольной продукции в течение ста восьмидесяти дней после привлечения к административной ответственности;

каковы причины нарушения правил розничной продажи несовершеннолетнему алкогольной продукции;

почему не возникло сомнений в достижении данным покупателем 18-летнего возраста, а если такие сомнения возникли, то почему не потребовал документ, удостоверяющий личность;

как происходил процесс продажи несовершеннолетнему алкогольной продукции и кто при этом присутствовал.

Производство судебной экспертизы. По делам данной категории возможно назначение экспертизы материалов, веществ и изделий в рамках которой исследуются спиртосодержащие жидкости.

На разрешение данной экспертизы могут быть поставлены следующие вопросы:

является ли представленная на экспертизу жидкость алкогольной продукцией;

если да, то, к какому виду она относится, и каково в ней объемное содержание этилового спирта.

Данная экспертиза не проводится, если нет сомнений в легальном происхождении алкогольной продукции.

При необходимости и в зависимости от конкретных обстоятельств дела могут быть назначены и другие экспертизы (например, дактилоскопическая).

По делам указанной категории возможно производство и других следственных действий, например, очной ставки. Она проводится в тех случаях, когда имеются существенные противоречия в показаниях подозреваемого и свидетелей розничной продажи несовершеннолетнему алкогольной продукции.

§ 4. Производство предварительного следствия по уголовным делам в отношении умершего подозреваемого (обвиняемого)

При производстве по уголовным делам имеют место случаи, когда лицо, совершившее преступление, скончалось до вступления приговора в законную силу. В 2012 г. органами предварительного расследования системы МВД России было прекращено 41 757 уголовных дел, из них в связи со смертью подозреваемых (обвиняемых) — 4351 (10,4%)47. В 2013 г. следователями ОВД прекращено 17 852 уголовных дела, из них в связи со смертью подозреваемого, обвиняемого 2070 дел (11,6%); из числа 23 635 лиц, в отношении которых дела были прекращены, скончались 2210 (9,3%); дознавателями ОВД прекращено 29 346 уголовных дел, из них в связи со смертью подозреваемого, обвиняемого 2142 (7,3%); из числа 29 045 лиц, в отношении которых дела были прекращены, скончались 2150. Таким образом, ежегодно около 9% уголовных дел прекращается по рассматриваемому основанию.

Типичными следственными ситуациями, как показывает изучение материалов уголовных дел, являются следующие:

лицо, совершившее преступление, само стало одной из жертв того же преступления. Данные обстоятельства имеют место чаще всего по уголовным делам о преступном нарушении правил безопасности на транспорте, правил дорожного движения, нарушении правил безопасности труда, террористических актах и иных преступлениях;

лицу, совершившему преступление, была причинена смерть сотрудниками полиции или иными гражданами при пресечении преступления и задержании;

лицо, совершившее преступление, покончило жизнь самоубийством, раскаиваясь в содеянном, или из страха перед наказанием;

лицо, совершившее преступление, было убито по мотивам мести за совершенное преступление. Данное общественно-опасное деяние, как правило, совершается либо потерпевшими, либо сокамерниками подозреваемого, обвиняемого, находящегося под стражей;

подозреваемый, обвиняемый скончался в период судопроизводства по причинам, не связанным с совершенным им преступлением: в результате болезни или несчастного случая.

По времени наступления смерть лица, совершившего преступление, может наступить:

1) до возбуждения уголовного дела;

2) после возбуждения уголовного дела в стадии предварительного расследования, когда лицо находилось в статусе подозреваемого;

3) в стадии предварительного расследования, когда лицо было привлечено в качестве обвиняемого, но до направления уголовного дела в суд или прекращения уголовного дела;

4) в судебных стадиях, но до вступления приговора в законную силу.

Смерть подозреваемого, обвиняемого является обязательным и безусловным основанием отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела. Уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению на основании смерти подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего (п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ). Вместе с тем данное основание отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела является нереабилитирующим. Последствия могут быть достаточно многозначными:

морально-этическими, порочащими честь, достоинство и доброе имя умершего;

гражданско-правовыми, так как прекращение уголовного дела не исключает возможности предъявления гражданского иска о возмещении вреда, причиненного преступлением;

организационно-правовыми, связанными с ограничением возможности поступления на некоторые виды государственной службы для близких родственников умершего подозреваемого, обвиняемого, и иные.

В связи с этим уголовные дела в отношении умерших подозреваемых или обвиняемых требуют тщательного и объективного расследования.

Должен быть достоверно подтвержден факт смерти подозреваемого, обвиняемого с приобщением к делу копии свидетельства о смерти, а также и иных документов, подтверждающих его кончину, в том числе протокола осмотра трупа, медицинского или экспертного заключения о причинах смерти, сведений о возбуждении уголовного дела по факту смерти и т. д.

Прежде всего, в ходе расследования должно быть доказано, что преступление совершено конкретным лицом, которое скончалось. В том случае, если не установлено событие преступления, либо отсутствует состав преступления, в возбуждении уголовного дела должно быть отказано, либо дело должно быть прекращено по реабилитирующим основаниям. Если вина умершего лица в совершении преступления не доказана, и все возможности доказывания исчерпаны, дело подлежит прекращению в связи с непричастностью лица к совершенному преступлению (п. 1–2 ч. 1 ст. 24, п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ). В перечисленных случаях производство по уголовному делу осуществляется в том же порядке, как в отношении живого лица. Сложность заключается в том, что субъект, в отношении которого ведется судопроизводство, в силу естественных причин не может в нем участвовать.

В том случае, когда при предварительной проверке сообщения о преступлении или при расследовании уголовного дела установлено, что преступление совершено именно тем лицом, которое скончалось, задача следователя, дознавателя состоит в закреплении доказательств совершения преступления и обеспечении реализации прав близких родственников или иных лиц, заинтересованных в реабилитации умершего подозреваемого, обвиняемого.

Органы предварительного расследования в рассматриваемых ситуациях должны принимать во внимание постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14.06.2011 № 16-П48, которым положения п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой они в системе действующего правового регулирования позволяют прекратить уголовное дело в связи со смертью подозреваемого (обвиняемого) без согласия его близких родственников.

Несмотря на то, что рассматриваемая статья УПК РФ не исключает отказ в возбуждении уголовного дела на основании смерти лица, совершившего преступление, все же такой вариант окончания дела не позволяет гарантировать защиту прав умершего лица. В соответствии с п. 2.1 постановления Конституционного Суда РФ № 16-П «не может быть сделан вывод о виновности лица в совершении преступления на стадии возбуждения уголовного дела, когда сугубо предварительно, с целью определения самой возможности начать расследование, решается вопрос о наличии в деянии лишь признаков преступления, когда еще невозможно проведение всего комплекса следственных действий по собиранию, проверке и оценке доказательств виновности лица в совершении преступления» (п. 2.1). Поэтому уголовное дело должно в подобных ситуациях быть возбуждено и расследовано, а отказ в возбуждении уголовного дела в связи со смертью лица, совершившего преступление (п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ) не может быть рекомендован следователям, дознавателям ОВД.

Вместе с тем полномочия органов предварительного расследования строго ограничены законом, так как возбужденное уголовное дело после установления факта совершения преступления умершим подозреваемым, обвиняемым подлежит прекращению, дальнейшее судопроизводство невозможно, кроме случаев, когда близкие родственники или иные лица требуют реабилитации покойного. «В случаях, когда такие возражения родственниками не заявлены, продолжение производства по уголовному делу возможно, если это необходимо для реабилитации умершего. Соответственно, правовые позиции Конституционного Суда РФ не могут быть использованы для обоснования продолжения органом уголовного преследования производства по уголовному делу, если оно не направлено на реабилитацию умершего подозреваемого (обвиняемого)»49. Возможно, например, указание прокурора о продолжении производства в отношении умершего подозреваемого, обвиняемого в целях реабилитации этих лиц. Однако в целом орган предварительного расследования при наличии убеждения в невиновности умершего лица, а также в отсутствии события или состава преступления в его действиях должен прекратить уголовное дело по реабилитирующим основаниям, которые указаны выше.

Особое внимание следует уделять доказанности виновности умершего подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления по предварительному сговору группой лиц и организованной группой, т.к. в указанных случаях впоследствии в судебном процессе возможны попытки со стороны соучастников переложить всю ответственность за содеянное на умершего. «В рамках судебного разбирательства должны быть установлены обстоятельства происшедшего, дана их правовая оценка, а также выяснена действительная степень вины (или невиновность) лица в совершении инкриминируемого ему деяния, в том числе в соучастии с лицами, уголовное преследование которых прекращено в связи с их смертью. Если же его причастность к совершению преступления не доказана в соответствующих уголовно-процессуальных процедурах, все сомнения должны толковаться в пользу этого лица (т. е. живого подсудимого), которое — применительно к вопросу об уголовной ответственности — считается невиновным»50.

Например, Костин В. О. и иное лицо (Х.), уголовное преследование которого прекращено на основании п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, 4 июня 2012 г., действуя по предварительному сговору, с целью хищения чужого имущества, незаконно проникнув в жилище К. напали на нее и совместно убили ее путем удушения, после чего похитили принадлежащие ей денежные средства. В апелляционной жалобе осужденный Костин В. О. и его защитник выразили несогласие с приговором в части выводов суда о доказанности его вины в убийстве, полагая, что в основу приговора положены показания его умершего соучастника Х., которые расценили как недостоверные. Ссылаясь на исследованные в судебном заседании доказательства, Костин В. О. утверждал, что инкриминируемые ему преступления совершил К., который его впоследствии и оговорил. Апелляционная инстанция исследовала материалы дела и пришла к выводу о неосновательности доводов жалоб осужденного и его защитника. Как установлено судом, каких-либо оснований для оговора Костина В. О. в убийстве К. и в совершении разбойного нападения на нее у Х. не имелось. Х., будучи допрошенным на предварительном следствии, последовательно рассказывал об обстоятельствах совершенных им совместно и по предварительному сговору с Костиным В. О. преступлений (разбойного нападения на К. и ее убийства). При этом он не только изобличал Костина В. О., но и рассказывал о своей роли в совершении данных преступлений. Оснований полагать, что на К. органами предварительного расследования было оказано давление с целью незаконного привлечения Костина В. О. к уголовной ответственности, о чем утверждается в жалобе осужденного, не имеется. Суд обоснованно признал достоверными показания К., поскольку они подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами. Приговор Приморского краевого суда от 28 июня 2013 года в отношении Костина В. О. оставлен без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника — без удовлетворения51.

При расследовании уголовного дела в отношении умершего лица необходимо правильно квалифицировать совершенное преступление, т. к. ошибки в квалификации в данном случае трудно устранимы и могут привести к прекращению уголовного дела по реабилитирующему основанию.

Так, Урусов, являясь должностным лицом — начальником отделения уголовного розыска ОВД по муниципальному району, 30 июня 2009 г. совершил принуждение свидетеля к даче показаний путем применения угроз со стороны другого лица, соединенное с применением насилия и пытки. Впоследствии Урусов скончался, дело судом было прекращено на основании п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Вышестоящий суд отменил данное постановление и прекратил дело за отсутствием состава преступления, т.к. первоначально действия Урусова квалифицировались следствием по ч. 3 ст. 286 УК РФ, однако затем в суде действия были переквалифицированы на ч. 2 ст. 302 УК РФ52.

Постановление о прекращении уголовного дела в отношении умершего лица может быть вынесено после установления обстоятельств совершения преступления именно данным лицом, подтвержденных доказательствами, и выполнения всех процессуальных требований. Если уголовное дело было приостановлено в связи с временным тяжелым заболеванием подозреваемого, обвиняемого (п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ), от которого он впоследствии скончался, дело подлежит возобновлению на основании п. 1 ч. 1 ст. 211 УПК РФ.

Должно быть определено процессуальное положение умершего лица — подозреваемый либо обвиняемый. Если уголовное дело не было возбуждено в отношении данного лица, оно не задерживалось и к нему не применялись меры пресечения, следователь должен вынести постановление о привлечении в качестве обвиняемого. Дознаватель в таком случае должен вынести уведомление о подозрении (ст. 223.1 УПК РФ). Постановление о привлечении в качестве обвиняемого должно быть предъявлено защитнику обвиняемого, уведомление о подозрении — защитнику подозреваемого, в том числе возможно приглашение защитника по назначению следователя.

Помимо этого, должны быть выполнены необходимые действия по привлечению к участию в уголовном судопроизводстве близких родственников или родственников умершего.

В том случае, если возражений со стороны защиты не поступило, уголовное дело подлежит прекращению по п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Если близкие родственники настаивают на продолжении уголовного судопроизводства с целью реабилитации умершего, уголовное дело подлежит направлению в суд. Следователь должен вынести постановление о привлечении в качестве обвиняемого, объявить его защитнику и близкому родственнику умершего лица, по завершении расследования провести ознакомление с материалами уголовного дела в порядке главы 30 УПК РФ, после чего составить обвинительное заключение и направить уголовное дело прокурору. Дознаватель должен составить обвинительный акт, провести ознакомление с материалами уголовного дела в порядке главы 32 УПК РФ и направить уголовное дело прокурору. Интересы умершего лица обеспечиваются участием защитника (возможно, по назначению) и близкого родственника умершего, о чем отдельно будет сказано ниже.

Верховный Суд РФ разъясняет: «Если при продолжении производства предварительного расследования будут установлены основания для принятия решения о реабилитации умершего, уголовное дело подлежит прекращению по реабилитирующим основаниям, если нет — оно передается в суд для рассмотрения в общем порядке. Рассмотрев уголовное дело по существу в обычном порядке (с учетом особенностей, обусловленных физическим отсутствием такого участника судебного разбирательства, как подсудимый), суд должен либо, придя к выводу о невиновности умершего лица, вынести оправдательный приговор, либо, не найдя оснований для его реабилитации, прекратить уголовное дело на основании п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ»53.

Конституционный Суд Российской Федерации обратил внимание на необходимость органов следствия и дознания при принятии решения о прекращении уголовного дела «исходить из того, что лица, в отношении которых прекращено уголовное преследование, виновными в совершении преступления либо (что равнозначно) в деянии, содержащем все признаки состава преступления, не признаны, а значит, и не могут быть названы таковыми — в конституционно-правовом смысле эти лица могут считаться лишь привлекавшимися к участию в уголовном судопроизводстве на соответствующей стадии ввиду выдвижения против них подозрения или обвинения»54, что полностью соответствует принципу презумпции невиновности. Решение следователя (дознавателя) о прекращении уголовного дела не подменяет собой приговор суда и, следовательно, не является актом, которым устанавливается виновность лица в совершении преступления.

Защита конституционных прав умершего лица, в свою очередь, не может быть обеспечена без предоставления заинтересованным лицам, прежде всего его близким родственникам, права настаивать на продолжении производства по уголовному делу с целью его возможной реабилитации и соответствующей обязанности публичного органа, ведущего уголовный процесс, обеспечить реализацию этого права.

Уголовно-процессуальный закон не регламентирует процессуальный статус близких родственников умершего подозреваемого (обвиняемого). Вместе с тем, их вовлечение в уголовный процесс необходимо не только для обеспечения защиты их прав и интересов, но и для принятия законного и обоснованного решения о прекращении уголовного дела в отношении умершего подозреваемого, обвиняемого.

Анализ судебной практики позволил прийти к выводу о том, что в большинстве подобных случаев родственник умершего привлекался как представитель подсудимого55. В некоторых постановлениях указанное лицо привлекалось в качестве «близкого родственника»56 умершего подсудимого. В ряде случаев в ходе рассмотрения дела вообще не привлекались родственники, а согласие на прекращение дела суд спрашивал у адвоката, защищавшего интересы обвиняемого во время предварительного следствия при жизни последнего57, либо указывал на наличие согласия родственников без указания на их процессуальный статус. При этом в ходе досудебного производства указанным лицам предоставляли право знакомиться с материалами дела и выражать несогласие с принятием решения о прекращении уголовного дела на основании п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Теория уголовного процесса, Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ признают возможность применения аналогии закона и аналогии права58 в уголовном судопроизводстве, если при этом не будут ущемлены права и законные интересы участников процесса. Поэтому попытки правоприменителей наделить близких родственников умершего обвиняемого статусом представителя являются, на наш взгляд, логичными.

При этом, исходя из содержания института представительства, полагаем, что правильнее в этой ситуации привлекать указанных лиц в качестве законных представителей, поскольку основанием его возникновения является не волеизъявление гражданина (в силу естественных причин), а соответствующее предписание Конституционного Суда РФ.

Из смыслового содержания постановления Конституционного Суда от 14.07.2011 № 16-П вытекает, что право настаивать на продолжении производства по делу с целью возможной реабилитации умершего должно быть обеспечено не только близким родственникам умершего подозреваемого (обвиняемого), но и другим заинтересованным лицам. Полагаем, что такими лицами являются иные родственники покойного, при отсутствии близких родственников, а также лица, находившиеся на иждивении умершего.

Такое понимание обусловлено наличием у указанных лиц законного интереса, «оправдывающего дальнейшее рассмотрение дела, который во всяком случае может заключаться в желании защитить как честь и достоинство умершего и добрую память о нем, так и собственные честь и достоинство, страдающие ввиду сохранения известной неопределенности в правовом статусе умершего в случае прекращения в отношении него уголовного дела по нереабилитирующему основанию. Кроме того, законный интерес этих лиц в случае реабилитации умершего подозреваемого (обвиняемого) может иметь и имущественный характер, связанный с возможностью возмещения понесенных им расходов, включая процессуальные издержки, суммы, затраченные на получение юридической помощи, расходы на лечение, а также убытков в виде упущенной выгоды (неполученные заработная плата и другие денежные средства, законной возможности получить которые реабилитированный лишился в результате действий дознавателя, следователя, прокурора и суда)»59.

В то же время при определении лица, подлежащего допуску в качестве законного представителя, рекомендуем учитывать следующие положения.

При отсутствии информации об имеющихся родственниках умершего подозреваемого (обвиняемого) следователь в порядке п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ дает органу дознания поручение с целью установления его родственников, прежде всего близких.

При наличии близких родственников в качестве законного представителя привлекается один из них либо несколько в случае заявления об этом соответствующего ходатайства. В соответствии с п. 4 ст. 5 УПК РФ к числу близких родственников относятся: супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки.

При отсутствии близких родственников и непоступлении ходатайства о допуске к участию в деле от иных родственников производство по делу подлежит прекращению. Представляется, что родственник покойного, не относящийся к числу близких, а также иное лицо (например, иждивенец) в случае заинтересованности в защите интересов умершего должен проявить инициативу и обратиться в органы предварительного расследования с соответствующим ходатайством. Отсутствие каких-либо обращений свидетельствует о незаинтересованности иных родственников и прочих лиц в участии в уголовном деле и дает основания для прекращения уголовного дела по п. 4 ч. 2 ст. 24 УПК РФ.

В соответствии со сложившейся практикой Следственного комитета Российской Федерации в случае смерти подозреваемого или обвиняемого по делу, в зависимости от того, на каком этапе следствия это произошло, суд, следователь или дознаватель обязаны уведомить только близких родственников покойного об их праве подать заявление о несогласии с прекращением уголовного дела или с отказом в его возбуждении.

Такое заявление родственники, желающие отстаивать доброе имя умершего, должны подать в течение пяти суток после получения уведомления следователя. Если их просьба удовлетворяется, они привлекаются в процесс в качестве представителей обвиняемого. Отказ следователя может быть обжалован в суде60.

Для допуска заинтересованного лица в процесс необходимо вынести постановление о допуске для участия в уголовном деле законного представителя умершего подозреваемого (обвиняемого). В данном постановлении указывается фабула уголовного дела, квалификация содеянного, сведения о дате смерти (подозреваемого) обвиняемого, ФИО лица, подлежащего допуску в качестве законного представителя, степень родства с умершим, права законного представителя, сведения о дате объявления постановления законному представителю и о разъяснении ему соответствующих прав и обязанностей.

Конституционный Суд РФ постановил, что указанным лицам должны быть обеспечены права, которыми должен был бы обладать подозреваемый, обвиняемый (подсудимый), аналогично тому, как это установлено ч. 8 ст. 42 УПК РФ применительно к умершим потерпевшим, поскольку непредоставление возможности отстаивать в уголовном процессе свои права и законные интересы любыми не запрещенными законом способами означало бы умаление чести и достоинства личности самим государством.

Соответственно законному представителю умершего подозреваемого (обвиняемого) необходимо разъяснить следующие права:

1) знать, в чем подозревается или обвиняется умершее лицо;

2) давать согласие на прекращение уголовного дела по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, а при отсутствии такого согласия требовать продолжения производства по уголовному делу с целью реабилитации умершего;

3) ходатайствовать о производстве следственных действий;

4) заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора;

5) представлять доказательства;

6) по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме;

7) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела, выражать свое мнение о возможности прекращения уголовного дела на основании п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ;

8) обжаловать приговоры и постановления суда;

8) участвовать в заседании судов апелляционной, кассационной и надзорной инстанций.

Следователь должен ознакомить законного представителя с вынесенным постановлением о его допуске к участию в производстве по уголовному делу, разъяснить права, вытекающие из сформулированной правовой позиции Конституционного Суда РФ. При этом следует четко разъяснить законному представителю, что направление уголовного дела в отношении умершего лица в суд еще не означает его реабилитацию, и суд может прекратить уголовное дело в связи со смертью обвиняемого, констатировав, тем самым, виновность умершего лица в совершении преступления. Некоторые уголовные дела в отношении умерших, пройдя все судебные инстанции, прекращаются Верховным Судом РФ по п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Так, органами предварительного расследования гр. Г. было предъявлено обвинение в совершении акта мужеложства и иных насильственных действий сексуального характера в отношении малолетнего лица с использованием его беспомощного состояния. 30 марта 2005 г. гр. Г. скончался от механической асфиксии, резвившейся при повешении. В связи со смертью органами следствия уголовное дело было прекращено. Мать подозреваемого обратилась с ходатайством о возобновлении предварительного расследования, считая, что уголовное дело подлежит прекращению по реабилитирующим основаниям, так как сын данного преступления не совершал. Данное ходатайство было удовлетворено, постановление о прекращении уголовного дела в отношении гр. Г. отменено, дело направлено на новое расследование. По окончании предварительного расследования уголовное дело с обвинительным заключением в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК РФ направлено в Верховный суд Республики Алтай, который своим постановлением от 21 сентября 2012 г. уголовное дело в отношении гр. Г. прекратил в связи с его смертью. В кассационных жалобах представитель подсудимого гр. Г. — его мать просила постановление отменить и реабилитировать сына, указывая, что виновность сына в инкриминируемом ему деянии не доказана. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 25 декабря 2012 г. постановление оставила без изменения, а кассационные жалобы — без удовлетворения61.

При необходимости законный представитель может быть допрошен в качестве свидетеля с целью выяснения мнения о возможности прекращения уголовного дела на основании п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Законного представителя умершего обвиняемого необходимо ознакомить с вынесенным постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, с протоколами следственных действий, проведенных с участием привлеченного лица до его смерти (при их наличии), а также разъяснить право заявлять ходатайства и требовать направления уголовного дела в суд в целях реабилитации умершего. Учитывая, что в принципе совмещение некоторых процессуальных ролей законодатель допускает (ч. 4 ст. 428 УПК предусматривает реализацию прав законного представителя и гражданского ответчика одним субъектом), возможное совмещение в одном лице статуса свидетеля и законного представителя умершего подозреваемого (обвиняемого) представляется допустимым, поскольку не влечет конфликта процессуальных интересов.

Так, по одному из уголовных дел жена покойного лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, являлась свидетелем преступления62.

Из смысла ст. 72 УПК РФ вытекает, что представитель потерпевшего не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве свидетеля. Применяя по аналогии данное положение закона, органы предварительного следствия в качестве представителя привлекли мужа сестры умершего подсудимого на основании доверенности последней. Допущенный в процесс представитель возразил относительно прекращения уголовного дела в связи со смертью обвиняемого, в связи с чем уголовное дело было направлено в суд с обвинительным заключением.

Суд апелляционной инстанции, возвращая уголовное дело прокурору для устранения допущенных нарушений, в определении от 20 июня 2013 г. указал, что сама сестра не была признана представителем умершего лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, а потому не вправе была выдавать доверенность своему мужу на представление ее интересов в суде63.

Судом установлено, что при производстве предварительного следствия по делу были нарушены права умершего как лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности, так как в ходе расследования его жена в качестве представителя не привлекалась, согласия (несогласия) относительно прекращения уголовного дела не выражала.

Такая позиция суда подразумевает, что выяснять мнение по вопросу об окончании расследования необходимо именно у близких родственников умершего в первую очередь. Процессуальный же статус свидетеля по делу не препятствует привлечению данного лица в качестве законного представителя по уголовному делу.

Аналогичный порядок предусмотрен в ч. 3 ст. 178 УПК РФ, в соответствии с которой близкие родственники или родственники покойного должны быть уведомлены о принятом решении о производстве эксгумации. В случае, если близкие родственники или родственники покойного возражают против эксгумации, разрешение на ее проведение выдается судом. При этом участие указанных лиц в качестве свидетеля по уголовному делу не препятствует реализации ими предписаний ст. 178 УПК РФ.

Однако одно и то же лицо не может одновременно являться и потерпевшим, и законным представителем умершего подозреваемого, обвиняемого, в противном случае будет нарушен принцип состязательности сторон, не допускающий возложение противоположных функций — обвинения и защиты — на одно и то же лицо. Поэтому если близкий родственник пострадал в результате преступления, совершенного умершим подозреваемым, обвиняемым, он должен быть признан потерпевшим и не может стать законным представителем умершего в процессе. В таких случаях необходимо привлекать иного близкого родственника для представления интересов умершего. Что касается потерпевшего — близкого родственника — то он может выразить свою позицию по делу, заявив, например, о том, что он прощает умершего и просит уголовное преследование прекратить.

В завершение отметим, что при отказе в возбуждении уголовного дела на основании п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ также требуется выяснение мнения близких родственников умершего относительно данного решения. «Законные интересы близких родственников умершего, по сути, одни и те же как в случае принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела, так и в случае прекращения уголовного дела, равно как в обоих случаях должна быть соблюдена обязанность государства обеспечить судебную защиту чести, достоинства и доброго имени умершего лица. Соответственно, в стадии возбуждения уголовного дела, когда решается лишь вопрос о поводах и основаниях для данного процессуального решения, а именно о наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, проведение всего комплекса следственных действий по собиранию, проверке и оценке доказательств виновности лица в его совершении не представляется возможным, а следовательно, недопустимо вынесение постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в связи со смертью подозреваемого без предоставления близким родственникам умершего права добиваться его возможной реабилитации»64.

Глава 2.
ОСОБЕННОСТИ РАССЛЕДОВАНИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В СФЕРЕ ЭКОНОМИКИ

§ 1. Хищение денежных средств при производстве строительных работ

Нормативное правовое регулирование строительства. Законодательство, регулирующее общественные отношения в области градостроительства, включает Градостроительный кодекс РФ и другие федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации65, а также законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации.

Градостроительная деятельность представляет собой деятельность по развитию территорий, в том числе городов и иных поселений, осуществляемая в виде территориального планирования, градостроительного зонирования, планировки территории, архитектурно-строительного проектирования, строительства, капитального ремонта, реконструкции объектов капитального строительства, эксплуатации зданий, сооружений (ч. 1 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ).

Под строительством понимается создание зданий, строений, сооружений, в том числе на месте сносимых объектов капитального строи­тельства.

Здания — объемные строительные системы, имеющие надземную и (или) подземную части, включающие в себя помещения, сети инженерно-технического обеспечения и системы инженерно-технического обеспечения и предназначенные для проживания и (или) деятельности людей, размещения производства, хранения продукции или содержания животных.

Сооружения — объемные, плоскостные или линейные строительные системы, имеющие наземную, надземную и (или) подземную части, состоящие из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенные для выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов.

Строение — отдельно построенное здание, дом, состоящее из одной или нескольких частей, как одно целое, а также служебные строе­ния66 (жилые и хозяйственные строения, вспомогательного использования, строения потребительского назначения).

Объекты капитального строительства в зависимости от функционального назначения и характерных признаков подразделяются на объекты:

производственного назначения (здания, строения, сооружения производственного назначения, в том числе объекты обороны и безопасности), за исключением линейных объектов;

непроизводственного назначения (здания, строения, сооружения жилищного фонда, социально-культурного и коммунально-бытового назначения, а также иные объекты капитального строительства непроизводственного назначения);

линейные (трубопроводы, автомобильные и железные дороги, линии электропередачи и др.)67.

В соответствии со ст. 51 и 55 Градостроительного кодекса РФ строительство в Российской Федерации осуществляется на основании разрешений, выданных Министерством регионального развития Российской Федерации, являющимся федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выдачу разрешений на строительство и разрешений на ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства, указанных в п. 4 ч. 5 и п. 1 ч. 6 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ (за исключением объектов капитального строительства, в отношении которых выдача разрешений на строительство возложена на иные федеральные органы исполнительной власти)68.

Формы разрешения на строительство и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию установлены Постановлением Правительства РФ от 24.11.2005 № 698 «О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию»69.

Разрешение на строительство выдается на весь срок, предусмотренный проектом организации строительства объекта капитального строительства. Разрешение на индивидуальное жилищное строительство выдается на десять лет.

Действие разрешения на строительство прекращается на основании решения уполномоченных на выдачу разрешений на строительство федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления или уполномоченной организации, осуществляющей государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, в случае:

принудительного прекращения права собственности и иных прав на земельные участки, в том числе изъятия земельных участков для государственных или муниципальных нужд;

отказа от права собственности и иных прав на земельные участки;

расторжения договора аренды и иных договоров, на основании которых у граждан и юридических лиц возникли права на земельные участки;

прекращения права пользования недрами, если разрешение на строительство выдано на строительство, реконструкцию объекта капитального строительства на земельном участке, предоставленном пользователю недр и необходимом для ведения работ, связанных с пользованием недрами.

Физическое или юридическое лицо, которое приобрело права на земельный участок, вправе осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства на таком земельном участке в соответствии с разрешением на строительство, выданным прежнему правообладателю земельного участка.

Разрешение на строительство — это документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом. По заявлению застройщика разрешение может выдаться на отдельные этапы строительства, реконструкции.

Разрешение на строительство в зависимости от объекта строительства выдается:

органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка;

федеральным органом управления государственным фондом недр на объект капитального строительства на земельном участке, предоставленном пользователю недр и необходимом для ведения работ, связанных с пользованием недрами (за исключением работ, связанных с пользованием участками недр местного значения);

уполномоченной организацией, осуществляющей государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения на объект использования атомной энергии;

уполномоченными федеральными органами исполнительной власти на гидротехнические сооружения первого и второго классов, устанавливаемых в соответствии с законодательством о безопасности гидротехнических сооружений, аэропортов или иных объектов авиационной инфраструктуры, объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, посольств, консульств и представительств Российской Федерации за рубежом, объектов обороны и безопасности, объектов космической инфраструктуры, объектов, обеспечивающих статус и защиту Государственной границы Российской Федерации, объектов, сведения о которых составляют государственную тайну, линий связи при пересечении Государственной границы Российской Федерации, на приграничной территории Российской Федерации, объектов, строительство, реконструкцию которых планируется осуществить на континентальном шельфе Российской Федерации, во внутренних морских водах, в территориальном море Российской Федерации, исключительной экономической зоне Российской Федерации;

исполнительными органами государственной власти, осуществляющими функции в области охраны объектов культурного наследия в соответствии с Федеральным законом от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» на объект культурного наследия, если при проведении работ по сохранению объекта культурного наследия затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности такого объекта;

уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в случае, если строительство объекта капитального строительства планируется осуществлять на территориях двух и более субъектов Российской Федерации, в том числе линейного объекта — на территории закрытого административно-территориального образования, границы которого не совпадают с границами субъектов Российской Федерации, и в случае реконструкции объекта капитального строительства, расположенного на территориях двух и более субъектов Российской Федерации, в том числе линейного объекта, расположенного на территории закрытого административно-территориального образования, границы которого не совпадают с границами субъектов Российской Федерации;

органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в случае, если строительство объекта капитального строительства планируется осуществлять на территориях двух и более муниципальных образований (муниципальных районов, городских округов), и в случае реконструкции объекта капитального строительства, расположенного на территориях двух и более муниципальных образований (муниципальных районов, городских округов);

органом местного самоуправления муниципального района в случае, если строительство объекта капитального строительства планируется осуществить на территориях двух и более поселений или на межселенной территории в границах муниципального района, и в случае реконструкции объекта капитального строительства, расположенного на территориях двух и более поселений или на межселенной территории в границах муниципального района.

К заявлению о выдаче разрешения на строительство прилагаются следующие документы:

правоустанавливающие документы на земельный участок (кадастровый паспорт объекта недвижимости, кадастровая выписка об объекте недвижимости или кадастровый план территории70; свидетельство о государственной регистрации прав71);

градостроительный план земельного участка или в случае выдачи разрешения на строительство линейного объекта реквизиты проекта планировки территории и проекта межевания территории;

материалы, содержащиеся в проектной документации: пояснительная записка; схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с градостроительным планом земельного участка, с обозначением места размещения объекта капитального строительства, подъездов и проходов к нему, границ зон действия публичных сервитутов, объектов археологического наследия; схема планировочной организации земельного участка, подтверждающая расположение линейного объекта в пределах красных линий, утвержденных в составе документации по планировке территории применительно к линейным объектам; схемы, отображающие архитектурные решения; сведения об инженерном оборудовании, сводный план сетей инженерно-технического обеспечения с обозначением мест подключения (технологического присоединения) проектируемого объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения; проект организации строительства объекта капитального строительства; проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей;

положительное заключение экспертизы проектной документации объекта капитального строительства и положительное заключение государственной экологической экспертизы проектной документации в случаях, предусмотренных ст. 49 Градостроительного кодекса РФ;

разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции, в случае, когда застройщику было предоставлено такое разрешение в соответствии со ст. 40 Градостроительного кодекса РФ;

согласие всех правообладателей объекта капитального строительства в случае реконструкции такого объекта;

копия свидетельства об аккредитации юридического лица, выдавшего положительное заключение негосударственной экспертизы проектной документации, в случае, если представлено заключение негосударственной экспертизы проектной документации.

В течение трех дней со дня выдачи разрешения на строительство его копия направляется в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление государственного строительного надзора.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01.02.2006 № 54 (ред. от 29.04.2014) «О государственном строительном надзоре в Российской Федерации» федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на осуществление федерального государственного строительного надзора, являются:

Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору;

Министерство обороны Российской Федерации;

Федеральная служба безопасности Российской Федерации;

Федеральная служба охраны Российской Федерации;

иные федеральные органы исполнительной власти, на которые указами Президента Российской Федерации возложено осуществление государственного строительного надзора72.

Выдача разрешения на строительство не требуется для:

строительства гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или строительства на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства;

строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других);

строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования;

изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;

капитального ремонта объектов капитального строительства;

иных случаев, когда в соответствии с Градостроительным кодексом РФ, законодательством субъектов Российской Федерации о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется.

Строительство в Российской Федерации может осуществляться за счет средств федерального бюджета; бюджета субъектов Российской Федерации и местных бюджетов, в том числе: бюджетов муниципальных районов, бюджетов городских округов, бюджетов внутригородских муниципальных образований городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга; бюджетов городских и сельских поселений73, а также за счет денежных средств граждан и юридических лиц, привлеченных для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Бюджетные инвестиции в объекты капитального строительства за счет средств федерального бюджета осуществляются в соответствии с федеральной адресной инвестиционной программой, порядок формирования и реализации которой устанавливается Правительством Российской Федерации74.

Обеспечение возможности осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства, а также их капитального ремонта осуществляется посредством подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям.

Согласно ч. 2 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения, необходимые для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, а также их капитального ремонта.

Вместе с тем не требуется подготовка проектной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания одной семьи). В этом случае, застройщик по собственной инициативе вправе обеспечить подготовку проектной документации применительно к объектам индивидуального жилищного строительства.

При разработке проектной документации выполняются следующие виды работ:

1. По подготовке схемы планировочной организации земельного участка, включающей: генеральный план земельного участка; схему планировочной организации трассы линейного объекта; схему планировочной организации полосы отвода линейного сооружения.

2. По подготовке архитектурных решений.

3. По подготовке конструктивных решений.

4. По подготовке сведений о внутреннем инженерном оборудовании, внутренних сетях инженерно-технического обеспечения, о перечне инженерно-технических мероприятий, включающих: систему отопления, вентиляции, кондиционирования, противодымной вентиляции, теплоснабжения и холодоснабжения; проекты внутренних инженерных систем водоснабжения и канализации; проекты внутренних систем электроснабжения; проекты внутренних слаботочных систем; проекты внутренних диспетчеризации, автоматизации и управления инженерными системами; проекты внутренних систем газоснабжения.

5. По подготовке сведений о наружных сетях инженерно-технического обеспечения, о перечне инженерно-технических мероприятий, включающих проекты наружных сетей: теплоснабжения и их сооружений; водоснабжения и канализации и их сооружений; электроснабжения до 35 кВ включительно и их сооружений; электроснабжения не более 110 кВ включительно и их сооружений; электроснабжения 110 кВ и более и их сооружений; слаботочных систем; газоснабжения и их сооружений.

6. По подготовке технологических решений: жилых зданий и их комплексов; общественных зданий и сооружений и их комплексов; производственных зданий и сооружений и их комплексов; объектов транспортного назначения и их комплексов; гидротехнических сооружений и их комплексов; объектов сельскохозяйственного назначения и их комплексов; объектов специального назначения и их комплексов; объектов нефтегазового назначения и их комплексов; объектов сбора, обработки, хранения, переработки и утилизации отходов и их комплексов; объектов атомной энергетики и промышленности и их комплексов; объектов военной инфраструктуры и их комплексов; объектов очистных сооружений и их комплексов; объектов метрополитена и их комплексов.

7. По разработке специальных разделов проектной документации: инженерно-технические мероприятия по гражданской обороне и по предупреждению чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также декларации по промышленной безопасности опасных производственных объектов; декларации безопасности гидротехнических сооружений и обоснования радиационной и ядерной защиты.

8. По подготовке проектов организации строительства, сносу и демонтажу зданий и сооружений, продлению срока эксплуатации и консервации.

9. По подготовке проектов мероприятий по охране окружающей среды.

10. По подготовке проектов мероприятий по обеспечению пожарной безопасности.

11. По подготовке проектов мероприятий по обеспечению доступа маломобильных групп населения.

12. По обследованию строительных конструкций зданий и сооружений

13. По организации подготовки проектной документации, привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным проектировщиком)75.

Названные виды работ по подготовке проектной документации должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией76 свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по подготовке проектной документации могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Безопасность зданий и сооружений, а также связанные со зданиями и с сооружениями процессы проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа и т. д., обеспечивается посредством соблюдения требований Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений»77; Федерального закона от 22.07.2008 № 123-ФЗ (ред. от 23.06.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 13.07.2014) «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности»78; Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ (ред. от 23.06.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 22.12.2014) «О техническом регулировании»79; Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ (ред. от 31.12.2014) «О промышленной безопасности опасных производственных объектов»80; Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ (ред. от 29.12.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 09.01.2015) «О водоснабжении и водоотведении»81 и др. и требований стандартов и сводов правил, включенных в перечни82, или требований специальных технических условий83.

Согласно ч. 5 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ подготовку проектной документации может осуществлять лицо, являющееся застройщиком либо физическое или юридическое лицо, привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора, которому застройщик или технический заказчик обязан предоставить: градостроительный план земельного участка или проект планировки территории и проект межевания территории; результаты инженерных изысканий; технические условия.

Подготовка проектной документации осуществляется в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

В состав проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, включаются следующие разделы:

пояснительная записка с исходными данными для архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, в том числе с результатами инженерных изысканий, техническими условиями;

схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с градостроительным планом земельного участка;

архитектурные решения;

конструктивные и объемно-планировочные решения;

сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений;

проект организации строительства объектов капитального строительства;

проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей (при необходимости сноса или демонтажа объектов капитального строительства, их частей для строи­тельства, реконструкции других объектов капитального строительства);

перечень мероприятий по охране окружающей среды;

перечень мероприятий по обеспечению пожарной безопасности;

перечень мероприятий по обеспечению доступа инвалидов к объектам здравоохранения, образования, культуры, отдыха, спорта и иным объектам социально-культурного и коммунально-бытового назначения, объектам транспорта, торговли, общественного питания, объектам делового, административного, финансового, религиозного назначения, объектам жилищного фонда (в случае подготовки соответствующей проектной документации);

требования к обеспечению безопасной эксплуатации объектов капитального строительства;

смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, финансируемых за счет средств соответствующих бюджетов;

перечень мероприятий по обеспечению соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности зданий, строений, сооружений приборами учета используемых энергетических ресурсов;

иная документация в случаях, предусмотренных федеральными законами84.

Разработка проектно-сметной документации является неотъемлемой частью строительства, служит инструментом контроля качества, выполняемых работ, а также для отслеживания расходования строительных материалов. Проектно-сметная документация включает в себя все финансовые расчеты по затратам на реализацию проекта, сравнительный анализ проекта с его аналогами, сам проект, вместе с графической его частью. При ее составлении учитываются самые разные параметры: расчет стоимости материалов, затраты на зарплату рабочим, на использование машин, оборудования и т. п.

Смета — это документ, в котором в денежном выражении определена полная нормативная стоимость предусмотренных проектом объемов работ на объекте, называемая сметной стоимостью85. Сметную документацию условно, можно разделить на две группы.

Первая группа — это документы, составляемые для определения сметной стоимости строительства, т. е. суммы денежных средств, необходимых для осуществления строительства (ремонта, реконструкции, технического перевооружения) объекта в соответствии с проектными материалами и являющейся основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строительную продукцию, расчетов за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и др.) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки, а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных сводным сметным расчетом.

Вторая группа — это документы, составляемые для расчетов за выполненные работы.

Основные документы, относящиеся к первой группе:

Локальные сметы являются первичными сметными документами и составляются на отдельные виды работ и затрат по зданиям и сооружениям или по обще площадочным работам на основе объемов, определившихся при разработке рабочей документации (РД), рабочих чертежей.

Локальные сметные расчеты составляются в случаях, когда объемы работ и размеры затрат окончательно не определены и подлежат уточнению на основании рабочей документации (РД), или в случаях, когда объемы работ, характер и методы их выполнения не могут быть достаточноточно определены при проектировании и уточняются в процессе строительства.

Объектные сметы объединяют в своем составе на объект в целом данные из локальных смет и являются сметными документами, на основе которых формируются договорные цены на объекты.

Объектные сметные расчеты объединяют в своем составе на объект в целом данные из локальных сметных расчетов и локальных смет и подлежат уточнению, как правило, на основе РД.

Сметные расчеты на отдельные виды затрат составляются в тех случаях, когда требуется определить, как правило, в целом по стройке размер (лимит) средств, необходимых для возмещения тех затрат, которые не учтены сметными нормативами, например: компенсации в связи с изъятием земель под застройку; расходы, связанные с применением льгот и доплат, установленных правительственными решениями, и т. п. Отдельно следует выделить входящий в эту группу такой вид сметной документации как сметы на проектно-изыскательские работы (ПИР). Они составляются с целью определения размера средств, необходимых на выполнение всех стадий проектных работ, а также необходимых изыскательских работ (инженерно-геологические работы, инженерно-геодезические работы, обмерные работы, обследование зданий и сооружений и др. виды изысканий).

Сводные сметные расчеты стоимости строительства предприятий, зданий и сооружений (или их очередей) составляются на основе объектных сметных расчетов, объектных смет и сметных расчетов на отдельные виды затрат. В сводном сметном расчете мы видим полную сметную стоимость строительства. Таким образом, он является основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строи­тельную продукцию, расчетов за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и др.) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки, а также возмещения других затрат.

Сводка затрат — это сметный документ, определяющий стоимость строительства предприятий, зданий, сооружений или их очередей в случаях, когда наряду с объектами производственного назначения составляется проектно-сметная документация на объекты жилищно-гражданского и другого назначения.

Основные документы, относящиеся ко второй группе (составляемые для расчетов за выполненные работы):

Акт приемки работ (форма № КС-2) — это документ для оформления сдачи-приемки строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ. Форма № КС-2 приведена в образцах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. № 100.

Акт КС-2 составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма № КС-6а). Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (ген подрядчика)).

На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Справка по форме № КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы и представляется субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком заказчику (застройщику).

Необходимо отметить, что вышеперечисленная и условно разделенная на две группы сметная документация составляется в установленном порядке независимо от метода осуществления строительства — подрядным или хозяйственным способом. При этом при проектировании и выполнении строительно-монтажных работ на объектах, финансируемsых из федерального или муниципального бюджета или с их частичным участием, сметная документация в обязательном порядке должна проходить государственную экспертизу.

Основным документом, регламентирующим методологию составления сметной документации в строительстве, является МДС 81–35.2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации»86. Сметная документация составляется в определенной последовательности, переходя от мелких к более крупным элементам строительства, представляющим собой: вид работ (затрат) — объект — пусковой комплекс — очередь строительства — строительство (стройка) в целом.

Для определения сметной стоимости строительства (реконструкции, ремонта) предприятий, зданий, сооружений или их очередей составляется сметная документация, состоящая из локальных смет, локальных сметных расчетов, объектных смет, объектных сметных расчетов, сметных расчетов на отдельные виды затрат, сводных сметных расчетов стоимости строительства (ремонта), сводок затрат и др. Образцы составления сметной документации приведены в приложении № 2 к указанной Методике.

Сметная документация составляется в текущем уровне цен. В сметной документации допускается указывать стоимость работ в двух уровнях цен:

в базисном уровне, определяемом на основе действующих сметных норм и цен 2001 года;

в текущем уровне, определяемом на основе цен, сложившихся ко времени составления сметной документации.

Для определения стоимости в текущем (прогнозном) уровне цен используется система текущих и прогнозных индексов. Для пересчета базисной стоимости в текущие (прогнозные) цены могут применяться индексы:

к статьям прямых затрат (на комплекс или по видам строительно-монтажных работ);

к итогам прямых затрат или полной сметной стоимости (по видам строительно-монтажных работ, а также по отраслям народного хозяйства).

Локальные сметы и локальные сметные расчеты могут составляться на основе укрупненных сметных нормативов или единичных расценок.

Объектные сметы и объектные сметные расчеты составляются, как правило, в текущем уровне цен, по объекту в целом путем суммирования данных из локальных сметных расчетов (смет) с группировкой работ и затрат по соответствующим графам сметной стоимости: «строительные работы», «монтажные работы», «оборудование, мебель и инвентарь», «прочие затраты».

Объектные сметы и объектные сметные расчеты являются сметными документами, на основе которых формируются договорные цены на объекты. С целью определения полной стоимости объекта, необходимой для расчетов за выполненные работы между заказчиком и подрядчиком, в конце объектной сметы к стоимости строительных и монтажных работ, определенной в текущем уровне цен, рекомендуется дополнительно включать средства на покрытие лимитированных затрат, в том числе:

на удорожание работ, выполняемых в зимнее время, стоимость временных зданий и сооружений и другие затраты, включаемые в сметную стоимость строительно-монтажных работ и предусматриваемые в составе главы «Прочие работы и затраты» сводного сметного расчета стоимости строительства, — в соответствующем проценте для каждого вида работ или затрат от итога строительно-монтажных работ по всем локальным сметам, либо в размерах, определяемых по расчету;

часть резерва средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренного в сводном сметном расчете, с учетом размера, согласованного заказчиком и подрядчиком для включения в состав твердой договорной ц

...