Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ
«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

(Постатейный)

Под редакцией
доктора юридических наук, профессора,
заслуженного юриста Российской Федерации
А. В. Гриненко

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.965(094.072)

ББК 67.75

Н34

Авторы:

Гриненко А. В., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации;

Костанов Ю. А., кандидат юридических наук, доцент, государственный советник юстиции 2 класса, адвокат;

Невский С. А., доктор юридических наук, профессор;

Потапов В. Д., доктор юридических наук, доцент.

Настоящее издание представляет собой коллективный труд, комментирующий содержание основного акта, в соответствии с которым организует и осуществляет свою деятельность российская адвокатура. Особое внимание уделено обеспечению прав личности в различных видах адвокатской деятельности.

Законодательство приведено по состоянию на 20 сентября 2018 г.

Для адвокатов, судей, прокуроров, следователей, дознавателей, работников органов государственной власти и местного самоуправления, студентов, аспирантов и преподавателей вузов.

УДК 347.965(094.072)

ББК 67.75

© Коллектив авторов, 2018

© ООО «Проспект», 2018

Введение

Одним из главных достижений Судебной реформы 60-х годов XIX в. в Российской империи стало учреждение института присяжных поверенных (адвокатов), что было призвано обеспечить состязательность гражданского и уголовного судопроизводства и предоставление профессиональной защиты заинтересованным лицам1.

Ранее функции оказания юридической помощи выполняли поверенные, стряпчие, ходатаи по делам. Определенных требований для занятия этой деятельностью не существовало, отсутствовала и какая-либо организация работы указанных лиц. В большинстве случаев ходатаями по судебным делам выступали лица, не имевшие не только юридического, но и любого иного образования2. Положение поверенных очень удачно показал Н. В. Гоголь в «Мертвых душах», описывая жизнедеятельность Чичикова: «И в ожидании лучшего принужден был даже заняться званием поверенного, званием, еще не приобретшим у нас гражданства, толкаемым со всех сторон, плохо уважаемым мелкою приказною тварью и даже самими доверителями, осужденными на пресмыкание в передних, грубости и прочее…»3.

Создание адвокатуры в российском государстве было значительным достижением в общественно-политической жизни. Как отметил Н. А. Троицкий, адвокатура наряду с судом присяжных была главным выразителем демократического начала судебной системы пореформенной России, а в правовом отношении она как постоянный противовес обвинению разоблачала, а при случае и обуздывала характерные для царского суда произвол и беззаконие4.

«Учреждение судебных установлений», утвержденное Императором Александром II 20 ноября 1864 г.5, четко определило правовой статус адвокатов – присяжных поверенных, установило достаточно жесткие требования к лицам, претендовавшим на получение данного статуса.

В соответствии со ст. 354 «Учреждения судебных установлений» присяжными поверенными могли стать лица, имевшие аттестаты университетов или других высших учебных заведений об окончании курса юридических наук либо «по выдержании экзамена в сих науках, если сверх того прослужили не менее пяти лет по судебному ведомству в таких должностях, при исправлении которых могли приобрести практические сведения в производстве судебных дел», или состоявшие не менее пяти лет кандидатами на должности по судебному ведомству, или если они занимались судебной практикой под руководством присяжных поверенных в качестве их помощников. При этом указанные лица должны были иметь возраст не менее 25 лет.

Не могли стать присяжными поверенными: 1) лица, не достигшие 25-летнего возраста; 2) иностранцы; 3) лица, объявленные несостоятельными должниками; 4) лица, состоящие на государственной службе или занимавшие выборные должности, за исключением занимавших почетные или общественные должности без жалованья; 5) лица, подвергшиеся по судебным приговорам лишению или ограничению прав состояния, а также священнослужители, лишенные духовного сана по приговорам духовного суда; 6) лица, состоявшие под следствием за преступления и проступки, влекущие за собой лишение или ограничение прав состояния, т.е. которые, находившись под судом за такие преступления или проступки, не были оправданы судебным приговором; 7) лица, исключенные со службы по суду, из духовного ведомства за пороки или же из среды обществ и дворянских собраний по приговорам сословий, к которым они принадлежали; 8) лица, которым по приговору суда воспрещалось хождение по чужим делам, а также исключенные из числа присяжных поверенных.

Присяжные поверенные приписывались к судебным палатам и избирали место жительства в одном из городов округа той палаты, к которой они были приписаны6. Для надзора за деятельностью присяжных поверенных создавались советы присяжных поверенных7.

Как подчеркнул Ю. Ф. Лубшев, «…адвокатура, созданная в ходе этой судебной реформы, стала быстро завоевывать общественный авторитет. Современники поражались обилию талантливых адвокатов, их популярности у народа, росту числа “выигранных” дел. Демократическое движение 60-х годов вовлекло в адвокатуру многих свободомыслящих, одаренных и образованных юристов, которые по своим убеждениям вынуждены служить самодержавию, но втайне надеялись использовать судебную власть как легальную возможность обличения пороков существовавшего строя»8.

Ю.И. Стецовский удачно отметил, что «…судебная реформа создала возможность отстаивать в суде нарушенное право человека. Потому история российского права помнит немало блестящих имен, появилось созвездие первоклассных юридических бойцов»9.

Российская адвокатура формировалась из юристов, многие из которых стали гордостью российской юриспруденции. Уже в первый год учреждения российской адвокатуры присяжными поверенными стали известные юридические деятели: В. Д. Спасович, Д. В. Стасов, А. И. Урусов, К. К. Арсеньев, В. И. Танеев, А. М. Унковский, А. Н. Турчанинов, В. П. Гаевский, А. И. Языков, К. Ф. Хартулари, В. В. Самарский-Быховец, А. Н. Матросов, Г. Г. Принтц; в 1867 г. – П. А. Потехин, В. С. Буймистров; в 1868 г. – В. Н. Герард, А. Л. Боровиковский, А. А. Герке, Н. М. Соколовский, в 1869 г. – А. А. Ольхин. Не менее блистательными юристами были ставшие адвокатами в 70-е гг. XIX в. Ф. Н. Плевако, П. А. Александров, С. А. Андреевский, Н. П. Карабчевский, А. Я. Пассовер, Л. А. Куперник, В. И. Жуковский, Е. И. Утин, М. Ф. Громницкий, В. О. Люстиг, В. М. Пржевальский, Г. В. Бардовский, П. Г. Миронов. Е. И. Кедрин, А. С. Гольденвейзер, Е. В. Корш, П. В. Макалинский, В. Ф. Леонтьев, Н. П. Шубинский, В. М. Бобрищев-Пушкин, С. С. Соколов, К. П. Леман, А. А. Черкесов, А. Ф. Линдфорс, А. П. Коломнин10.

Значительные изменения в организации адвокатуры произошли в советском государстве. Всероссийский центральный исполнительный комитет (ВЦИК) 24 ноября 1917 г. принял Декрет «О суде» № 111, упразднивший судебную систему России и адвокатуру. Интересы личности в суде был вправе представлять любой человек, обладающий всеми гражданскими правами и неопороченный.

Народный комиссариат юстиции 19 декабря 1917 г. издал Инструкцию «О революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых им наказаниях и о порядке ведения его заседаний». Революционные трибуналы создавались в каждой губернии и в городах с населением более 200 тыс. человек. Инструкция предусматривала, что судебное следствие в революционных трибуналах должно было происходить с участием обвинения и защиты. В соответствии Инструкцией создавались коллегии общественных обвинителей и общественных защитников. Прием в коллегии производился по рекомендации местных Советов.

Декрет «О суде» № 2 от 7 марта 1918 г.12 установил: «При Советах рабочих, солдатских и крестьянских депутатов учреждается коллегия лиц, посвятивших себя правозаступничеству как форме общественного обвинения, так и форме общественной защиты. В эту коллегию поступают лица, выбранные Советами рабочих, крестьянских депутатов. Только эти лица имеют право выступать в суде за плату». Декрет предписывал, чтобы члены коллегий правозаступников избирались и отзывались Советами. Каждый обвиняемый был вправе приглашать себе защитника либо просить суд о назначении ему правозаступника. На основании Декрета «О суде» № 2 местные Советы издавали Положения о коллегии правозаступников.

В соответствии с принятым 30 ноября 1918 г. ВЦИК Положением «О народном суде РСФСР» коллегии правозаступников были переименованы и стали называться «коллегиями защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе». Члены данных коллегий признавались государственными служащими и получали оклад в размере, назначаемом судьям народных судов. Положение от 30 ноября 1918 г. значительно ограничило участие защитников в уголовном судопроизводстве. В судебном разбирательстве участие защитника стало выборочным, а не обязательным. Судьи были вправе не допускать защитника в суд с целью представления интересов клиента, за исключением случаев, когда уголовное дело рассматривал суд с участием шести народных заседателей или когда по делу выступал государственный обвинитель. Контроль за деятельностью коллегий защитников осуществлялся губернскими отделами юстиции.

В 1920 г. коллегии правозаступников были упразднены. Оказание юридической помощи осуществлялось в соответствии с Планом привлечения адвокатов к трудовой повинности, утвержденным Третьим Всероссийским съездом работников юстиции 29 июня 1920 г. План предусматривал создание системы периодического привлечения юристов, работавших в частных или государственных учреждениях, к ведению дел на основе обязательной трудовой повинности.

Новая экономическая политика (НЭП) обусловила спрос на квалифицированную юридическую помощь, для чего работников отделов юстиции и отдельных юристов, действовавших в порядке трудовой повинности, было недостаточно. В этих условиях встал вопрос о создании профессиональной адвокатуры.

На III сессии ВЦИК 26 мая 1922 г. было утверждено Положение об адвокатуре, а 5 июля 1922 г. Народный комиссар юстиции издал Положение о коллегиях защитников. Коллегии защитников по гражданским и уголовным делам создавались при губернских отделах юстиции. Руководство коллегией осуществлял президиум, избиравшийся на общем собрании адвокатов13. Президиум был наделен такими полномочиями, как прием и исключение членов коллегии, осуществление дисциплинарной практики, организация юридических консультаций для обслуживания населения. Адвокат был обязан представлять подробные отчеты обо всей проделанной работе.

Народный комиссариат юстиции СССР 27 февраля 1932 г. утвердил новое Положение о коллективах членов коллегии защитников. В соответствии с ним высшими органами управления коллектива являлись: общее собрание членов коллектива, бюро коллектива, ревизионная комиссия. Юридические консультации создавались для оказания юридической помощи населению, при этом значительное внимание уделялось созданию консультаций в сельских местностях и рабочих районах. Решение об открытии новых консультаций принималось президиумом коллегии. Членам коллегии защитников было запрещено заниматься иной юридической деятельностью, за исключением работы в качестве юрисконсульта предприятий и учреждений по совместительству, а также научной, педагогической и литературной деятельности. Размер вознаграждения за оказанную юридическую помощь определялся таксой, которая вырабатывалась президиумом коллегии и утверждалась соответствующим судом. Неимущим лицам и гражданам с небольшим заработком юридическая помощь оказывалась бесплатно.

Совет народных комиссаров СССР 16 августа 1939 г. утвердил Положение об адвокатуре СССР. Общее руководство за деятельностью адвокатских коллегий возлагалось на Народный комиссариат юстиции СССР, народные комиссариаты юстиции союзных и автономных республик. Положение установило требования к поступавшим в коллегию: ими могли быть лица, имевшие юридическое образование или стаж работы не менее трех лет в качестве судьи, прокурора, следователя или юрисконсульта. Лица, не состоявшие членами коллегий адвокатов, допускались к адвокатской деятельности с разрешения народного комиссара юстиции союзной республики. Президиум, руководивший деятельностью коллегии, избирался, как и ревизионная комиссия, на двухлетний срок. Не менее двух раз в год собиралось общее собрание коллегии адвокатов. Руководители юридических консультаций назначались президиумом коллегии.

В 1962 г. Верховный Совет РСФСР принял Положение об адвокатуре РСФСР14, в котором была по-новому определена подконтрольность коллегии адвокатуры, а также значительно расширены права адвокатов. В частности, ст. 26 предоставила адвокату право запрашивать справки, характеристики и иные документы из государственных органов или общественных объединений. Руководство и контроль за деятельностью коллегий адвокатов возлагались на органы исполнительной власти. Общее руководство адвокатурой в РСФСР осуществлялось Министерством юстиции РСФСР.

Верховный Совет СССР 30 ноября 1979 г. принял Закон «Об адвокатуре в СССР»15, а 20 ноября 1980 г. Верховный Совет РСФСР утвердил Положение об адвокатуре РСФСР16.

Закон об адвокатуре устанавливал, что коллегия адвокатов образуется по заявлению группы учредителей, состоявших из лиц, имеющих высшее юридическое образование, или по инициативе исполнительного и распорядительного органа Совета народных депутатов. Данное предложение об образовании коллегии направлялось в Министерство юстиции союзной республики, которое представляло его для утверждения и регистрации в Совет Министров союзной республики. Адвокатами могли стать граждане, имеющие высшее юридическое образование. Лица, не имевшие стажа работы по юридической специальности или имевшие стаж менее двух лет, могли быть приняты в коллегию после стажировки от шести месяцев до одного года, а лица, имевшие стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, могли быть приняты в члены коллегии после прохождения испытательного срока продолжительностью до трех месяцев.

Демократические преобразования, изменившие государственный строй в нашей стране в 90-х гг. XX в., значительным образом повлияли на организацию адвокатуры. Признание приоритета прав и свобод личности, ратификация ряда международно-правовых документов, обусловивших существенное изменение концептуальных подходов к судопроизводству, вызвали необходимость принятия нового нормативного правового акта – Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»17.

Его несомненным достоинством является законодательное определение адвокатской деятельности. В ранее действовавшем Положении об адвокатуре в РСФСР содержались задачи адвокатуры, но понятие адвокатской деятельности в нем отсутствовало. Статья 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. установила, что адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. В такой формулировке акцентируется внимание на профессиональной основе юридической помощи, оказываемой доверителям. В этой связи в законе сформулированы четкие требования, предъявляемые к лицам, претендующим на приобретение статуса адвоката, порядок приобретения данного статуса, права и обязанности адвоката, гарантии его независимости, формы адвокатских образований. В соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2002 г. центральным органом адвокатского самоуправления в Российской Федерации является Федеральная палата адвокатов Российской Федерации, созданная в целях представительства и защиты интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, координации деятельности адвокатских палат субъектов Российской Федерации, обеспечения высокого уровня оказываемой адвокатами юридической помощи. Высшим органом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации выступает Всероссийский съезд адвокатов.

Выражаем надежду, что предлагаемое издание станет надежным источником знаний как для практикующих адвокатов, так и для начинающих юристов – студентов юридических вузов и факультетов.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
И АДВОКАТУРЕ
В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Принят Государственной Думой 26 апреля 2002 года
Одобрен Советом Федерации 15 мая 2002 года

ИЗМЕНЕНИЯ:

в ред. Федеральных законов от 28.10.2003 № 134-ФЗ,
от 22.08.2004 № 122-ФЗ, от 20.12.2004 № 163-ФЗ,
от 24.07.2007 № 214-ФЗ, от 23.07.2008 № 160-ФЗ,
от 11.07.2011 № 200-ФЗ, от 21.11.2011 № 326-ФЗ,
от 02.07.2013 № 185-ФЗ, от 13.07.2015 № 268-ФЗ,
от 02.06.2016 № 160-ФЗ, от 29.07.2017 № 269-ФЗ,
с изм., внесенными Федеральным законом от 03.12.2007 № 320-ФЗ

Глава 1. Общие положения

Статья 1. Адвокатская деятельность

1. Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (далее — доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

2. Адвокатская деятельность не является предпринимательской.

3. Не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая:

работниками юридических служб юридических лиц (далее — организации), а также работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления;

участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями;

нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности.

4. Действие настоящего Федерального закона не распространяется также на органы и лиц, которые осуществляют представительство в силу закона.

---

Комментарий к статье 1

1. Определение адвокатской деятельности, приведенное в п. 1 комментируемой статьи, обозначает ее как осуществляемую на профессиональной основе квалифицированную юридическую помощь, которая оказывается специально уполномоченными на то лицами.

2. Требование квалифицированности вытекает из положения ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей каждому право на получение именно квалифицированной помощи. Термин «каждому» означает, что данная помощь предоставляется любому лицу независимо от его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также иных обстоятельств (ч. 2 ст. 19 Конституции РФ). Лицу должна быть предоставлена квалифицированная юридическая помощь независимо от того, каким статусом в рамках конкретных правоотношений это лицо обладает.

3. Адвокатская деятельность осуществляется на профессиональной основе (см. п. 69.10 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, утв. приказом Росстандарта от 31 января 2014 г. № 14-ст). Она включает в себя: представление интересов одной стороны против другой стороны в судах или других органах (консультирование и представительство в гражданских делах, консультирование и представительство в уголовных делах; консультирование и представительство в связи с трудовыми спорами); предоставление рекомендаций и консультаций по общим вопросам, включая подготовку юридических документов).

4. О требованиях, предъявляемых к претендентам на получение статуса адвоката, см. ст. 9 Закона и комментарий к ней.

5. Недопустимо участие в судопроизводстве в качестве адвокатов лиц, не отвечающих профессиональным требованиям и не являющихся адвокатами с точки зрения действующего законодательства (см. совместное письмо Министерства юстиции Российской Федерации и Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 13/18 августа 1999 г. № 6495-СЮ/22 – 5/100-96). Этим существенно нарушается конституционное право лица на получение действительно квалифицированной, профессиональной юридической помощи.

6. Реклама организации, созданной вне коллегии адвокатов, об оказании ею услуг как юридической консультацией, является ненадлежащей (см. информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»).

7. Права, свободы и интересы являются предметом адвокатской деятельности. Данные права неотчуждаемы, присущи всем без исключения физическим и юридическим лицам и находятся под охраной закона. Понятие «физическое лицо» в контексте комментируемой статьи следует трактовать несколько шире, нежели это традиционно делается в гражданском праве. Для того чтобы стать субъектом адвокатской помощи, лицу не обязательно обладать таким элементом правосубъектности, как дееспособность (см. ст. 21 ГК РФ). Будучи признанным недееспособным в установленном законом порядке, лицо не лишается права на квалифицированную юридическую помощь. Более того, законодатель специально предусматривает возможность свободного доступа такого лица к адвокату (см. ч. 2 ст. 5 Закона РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-I «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»18).

8. Юридическим лицом признается организация, которая имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (п. 1 ст. 48 ГК РФ). Юридические лица в равной мере обеспечиваются адвокатской помощью независимо от их вида, поскольку в силу ч. 2 ст. 8 Конституции РФ в стране равным образом признаются и защищаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.

9. Обязанность государства признавать, соблюдать и защищать права, свободы и интересы закреплена на высшем законодательном уровне. Адвокатура в данном случае выполняет двойное назначение. С одной стороны, будучи институтом цивилизованного гражданского общества, она входит в качестве важнейшего структурного элемента в механизм социального контроля за деятельностью государства, с другой – по согласованию с доверителем осуществляет защиту конкретного лица.

10. В Конституции РФ, принятой всенародным голосованием 12 декабря 1993 г., закреплены выработанные мировым сообществом права и свободы человека и гражданина. В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина (ст. 17 Конституции РФ). Они являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18 Конституции РФ).

К наиболее важным правам и свободам, защита которых осуществляется на высшем государственном уровне, Конституция РФ относит: равенство перед законом и судом (ст. 19); право на жизнь (ст. 20); право на соблюдение государством достоинства личности (ст. 21); право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22); право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23); право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23); право на неприкосновенность жилища (ст. 25); право на пользование родным языком, на свободный выбор языка общения, воспитания, обучения и творчества (ст. 26); право на свободу передвижения, выбора места пребывания и жительства (ст. 27); свобода совести, свобода вероисповедания (ст. 28); свобода мысли и слова (ст. 29); право на объединение, включая право создавать профессиональные союзы для защиты своих интересов (ст. 30); право собраний (ст. 31); право участвовать в управлении делами государства (ст. 32); право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления (ст. 33); право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34); право частной собственности (ст. 35); право на свободное распоряжение своими способностями к труду, право на выбор рода деятельности и профессии (ст. 37); право на охрану материнства и детства (ст. 38); право на социальное обеспечение (ст. 39); право на жилище (ст. 40); право на охрану здоровья и медицинскую помощь (ст. 41); право на благоприятную окружающую среду, достоверную информацию о ее состоянии и на возмещение ущерба, причиненного здоровью или имуществу экологическим правонарушением (ст. 42); право на образование (ст. 43); свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания (ст. 44); право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48).

11. Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.19 в соответствии с положением ч. 4 ст. 15 Конституции РФ является составной частью отечественной правовой системы. С ратификацией данного документа государство возложило на себя обязательства: а) обеспечить любому лицу, права и свободы которого нарушены, эффективное средство правовой защиты, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве; б) обеспечить, чтобы право на правовую защиту для любого лица, требующего такой защиты, устанавливалось компетентными судебными, административными или законодательными властями или любым другим компетентным органом, предусмотренным правовой системой государства, и развивать возможности судебной защиты; в) обеспечить применение компетентными властями средств правовой защиты, когда они предоставляются (ч. 3 ст. 2 Пакта).

12. В соответствии со ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.20 доступ к правосудию состоит в том, что каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Каждый обвиняемый в совершении преступления имеет как минимум следующие права: а) быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения; б) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты; в) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника либо, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия; г) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него; д) пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка судопроизводства или не говорит на этом языке.

13. Деятельность адвоката должна обеспечивать свободный доступ к правосудию не только тех лиц, в отношении которых ведется уголовное судопроизводство, но и жертв преступлений. В ст. 4 Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотреблений властью (принята Организацией Объединенных Наций 29 ноября 1985 г.) закреплено, что к жертвам следует относиться с состраданием и уважать их достоинство. Они имеют право на доступ к механизмам правосудия и скорейшую компенсацию за нанесенный им ущерб в соответствии с национальным законодательством.

14. Доступ к правосудию необходимо обеспечивать и с целью реализации имущественных прав (см., например, информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1999 г. № С1-7/СМП-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие»).

15. В п. 2 комментируемой статьи проведено принципиально важное отграничение адвокатской деятельности от предпринимательской. Данное правило обусловлено спецификой помощи, оказываемой адвокатами, а также коренными отличиями в механизме регулирования отношений, возникающих в рамках адвокатской деятельности и предпринимательства.

16. Адвокатская помощь представляет собой комплексное воздействие на правоотношения с целью достигнуть результата, наиболее благоприятного для доверителя. Целью адвокатской деятельности является реализация предусмотренного ст. 48 Конституции РФ права гражданина на получение квалифицированной юридической помощи. В законе прямо установлены случаи, когда такая помощь обязательна. При отсутствии средств на ее оплату она может быть оказана на безвозмездной для лица основе и оплачена за счет государства. В результате оказания такой помощи адвокат не извлекает прибыли. Данные положения полностью распространяются все адвокатские образования (см. п. 2 ст. 22 Закона и комментарий к нему).

Цель же предпринимательской деятельности состоит именно в извлечении прибыли средствами и способами, не запрещенными законом. Предпринимательской, по содержанию максимально приближенной к адвокатской, является деятельность по оказанию платных юридических услуг. Порядок осуществления предпринимательства регламентируется иными, по сравнению с регламентирующими адвокатскую деятельность, законами (ГК РФ, Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»21 и др.).

Ввиду вышеперечисленных различий государство обеспечивает адвокатам особый порядок приобретения соответствующего статуса (ст. 9–13 Закона), гарантии их независимости (ст. 18 Закона), а также отличный от имеющегося у предпринимателей порядок уплаты налогов (ст. 226 НК РФ).

17. Деятельность, осуществляемая работниками юридических служб юридических лиц, регламентирована Общим положением о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте министерства, ведомства, исполнительного комитета Совета депутатов трудящихся, предприятия, организации, учреждения (утв. постановлением Совета Министров СССР от 22 июня 1972 г. № 46722).

18. Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 апреля 2002 г. № 207 утверждено Типовое положение о юридической службе федерального органа исполнительной власти23.

В соответствии со ст. 6 данного Положения юридическая служба:

а) подготавливает либо участвует в подготовке (анализирует, осуществляет правовую экспертизу) проектов федеральных законов, а также указов и распоряжений Президента Российской Федерации, постановлений и распоряжений Правительства Российской Федерации, других нормативных правовых актов, разрабатываемых федеральным органом исполнительной власти;

б) проводит правовую экспертизу проектов приказов, инструкций, постановлений, распоряжений и других нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти;

в) подготавливает самостоятельно или совместно с другими структурными подразделениями предложения об изменении или отмене (признании утратившими силу) приказов и других нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти;

г) подготавливает самостоятельно или совместно с другими структурными подразделениями заключения по проектам нормативных правовых актов, поступающим в федеральный орган исполнительной власти;

д) визирует проекты нормативных правовых актов и заключения, представляемые на подпись руководителю федерального органа исполнительной власти;

е) принимает участие в разработке предложений по совершенствованию государственного управления в сфере деятельности федерального органа исполнительной власти и по уточнению полномочий федерального органа исполнительной власти;

ж) обобщает совместно с другими структурными подразделениями практику применения законодательства Российской Федерации, разрабатывает предложения по его совершенствованию и вносит их на рассмотрение руководителя федерального органа исполнительной власти;

з) участвует в подготовке проектов международных договоров, по поручению руководителя федерального органа исполнительной власти проводит правовую экспертизу проектов международных договоров;

и) участвует в проводимой структурными подразделениями работе по отбору и направлению нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти на государственную регистрацию в Министерство юстиции Российской Федерации;

к) представляет в установленном порядке интересы федерального органа исполнительной власти в судах и других органах;

л) осуществляет систематизированный учет и хранение нормативных правовых актов;

м) осуществляет методическое руководство правовой работой территориальных органов федерального органа исполнительной власти и организаций, входящих в систему этого федерального органа;

н) оказывает работникам федерального органа исполнительной власти, его территориальных органов и организаций, входящих в систему этого федерального органа, правовое содействие по вопросам, относящимся к компетенции федерального органа исполнительной власти;

о) подготавливает для руководства федерального органа исполнительной власти справочные материалы по законодательству;

п) редактирует проекты нормативных правовых актов;

р) подготавливает для издания сборники и собрания нормативных правовых актов по вопросам, входящим в компетенцию федерального органа исполнительной власти;

с) осуществляет иные функции в соответствии с положением о юридической службе конкретного федерального органа исполнительной власти и иными актами этого федерального органа.

19. Лица, осуществляющие службу на должностях в органах местного самоуправления, являются муниципальными служащими (ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»24). Не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, которая оказывается муниципальными служащими в рамках осуществления своих должностных обязанностей. В соответствии с ч. 1 ст. 6 этого акта должность муниципальной службы – это должность в органе местного самоуправления, аппарате избирательной комиссии муниципального образования, которые образуются в соответствии с уставом муниципального образования, с установленным кругом обязанностей по обеспечению исполнения полномочий органа местного самоуправления, избирательной комиссии муниципального образования или лица, замещающего муниципальную должность.

20. В п. 3 комментируемой статьи приведен перечень видов помощи, которая так же, как и адвокатская, является юридической, но по своему содержанию и субъектам, ее осуществляющим, отличается от помощи, оказываемой адвокатами. К таким видам юридической помощи законодатель относит помощь, которая оказывается: работниками юридических служб юридических лиц, работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления; участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями; нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности.

21. В любом случае адвокатской деятельностью не может считаться помощь, оказываемая государственными служащими в рамках исполняемых ими должностных обязанностей. В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»25 государственными являются должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, и должности, устанавливаемые конституциями (уставами), законами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов РФ.

Перечень государственных должностей приведен в Реестре должностей Федеральной государственной гражданской службы (утв. Указом Президента РФ от 31 декабря 2005 г. № 157426), реестрах государственных должностей государственных служащих субъектов Российской Федерации.

22. К адвокатской в целом не относится также деятельность по оказанию юридической помощи военнослужащим. В соответствии со ст. 22 Федерального закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»27 бесплатно оказывается юридическая помощь органами военного управления и органами военной юстиции в пределах своих функциональных (должностных) обязанностей – всем военнослужащим, гражданам, уволенным с военной службы, и членам их семей по вопросам, связанным с прохождением военной служим; органами предварительного следствия и судом, в производстве которых находится уголовное дело.

Однако адвокаты оказывают юридическую помощь военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по ряду вопросов. Постановлением Правительства РФ от 23 июля 2005 г. № 445 утверждены Правила оказания адвокатами юридической помощи военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы, а также по иным основаниям, установленным федеральными законами28.

23. О помощи со стороны участников и работников организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальных предпринимателей см. ниже.

24. Разграничение компетенции нотариусов, патентных поверенных и адвокатов осуществлено на законодательном уровне.

В соответствии со ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-I29 нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации. При этом нотариус имеет право: 1) совершать предусмотренные настоящими Основами нотариальные действия в интересах физических и юридических лиц, обратившихся к нему, за исключением случаев, когда место совершения нотариального действия определено законодательством Российской Федерации или международными договорами; 2) составлять проекты сделок, заявлений и других документов, изготовлять копии документов и выписки из них, а также давать разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий; 3) истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы (в том числе содержащие персональные данные), которые необходимы для совершения нотариальных действий. Законодательством субъектов Российской Федерации нотариусу могут быть предоставлены и иные права (ст. 15 Основ).

Равным образом не является адвокатской деятельность, которая осуществляется в порядке, установленном Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий главами местных административных поселений и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений, главами местных администраций муниципальных районов и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления муниципальных районов (утв. приказом Минюста России от 6 июня 2017 г. № 97)30.

25. Как закреплено в ст. 1247 ГК РФ31, через патентных поверенных может осуществляться ведение дел между заявителем и федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Чтобы стать патентным поверенным, лицо должно пройти регистрацию в порядке, установленном Административным регламентом предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по аттестации и регистрации патентных поверенных Российской Федерации, выдаче патентным поверенным свидетельств (утв. приказом Минэкономразвития России от 29 сентября 2016 г. № 616).

Требования, предъявляемые к патентному поверенному, закреплены в ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 316-ФЗ «О патентных поверенных»32. В перечне лиц, которые не могут быть зарегистрированы в качестве патентных поверенных, указание на адвокатов отсутствует. Однако адвокат также не вправе заниматься соответствующей деятельностью без регистрации в установленном порядке.

26. К другим лицам, в компетенцию которых входит разрешение вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, могут быть отнесены Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации, сотрудники таможенных, налоговых органов и др.

27. В компетенцию Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации входит рассмотрение жалоб заявителей на решения или действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных служащих, если ранее заявитель обжаловал эти решения или действия (бездействие) в судебном либо административном порядке, но не согласен с решениями, принятыми по его жалобе (ст. 16 Федерального конституционного закона от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации»33).

28. Юридическая помощь, осуществляемая лицами, которые специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности, осуществляется строго в рамках, предусмотренных законом или иными нормативными правовыми актами, регламентирующими деятельность соответствующих должностных лиц. Оказание помощи вне пределов своих полномочий, в особенности за плату, является нарушением и в ряде случаев может свидетельствовать о злоупотреблении своими служебными полномочиями, разглашении служебной информации и т. д.

Например, в п. 91 Административного регламента Федеральной таможенной службы по предоставлению государственной услуги по информированию об актах таможенного законодательства Таможенного союза, законодательства Российской Федерации о таможенном деле и об иных правовых актах Российской Федерации в области таможенного дела и консультированию по вопросам таможенного дела и иным вопросам, входящим в компетенцию таможенных органов (утв. приказом ФТС от 9 июня 2012 г.34), установлено, что должностное лицо, ответственное за консультирование, в любом случае не вправе: искажать положения нормативных и иных правовых актов; предоставлять сведения, не подлежащие разглашению в соответствии с законодательством Российской Федерации, включая сведения, относящиеся к собственной безопасности таможенных органов, а также составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну, или сведения конфиденциального характера и др.

29. На органы Федеральной налоговой службы не возложена обязанность консультировать предприятия, учреждения, организации и граждан – хозяйствующих субъектов и налогоплательщиков по вопросам налогообложения или иным правовым вопросам, возникающим в их хозяйственной, предпринимательской и другой практической деятельности. Они могут давать консультации, исходя из их целесообразности для наиболее полного исполнения возложенных на данные органы функций.

30. В п. 4 комментируемой статьи закреплено, что действие Закона не распространяется на органы и лиц, которые осуществляют представительство в силу закона, т. е. являются законными представителями. Наличие данного правила обусловлено тем фактом, что в действующем законодательстве статусы адвокатов и законных представителей дифференцированы.

31. Законным представителем является лицо, которое в силу закона выступает во всех государственных и иных учреждениях в защиту личных и имущественных прав и законных интересов недееспособных, ограниченно дееспособных либо лиц, которые являются дееспособными, но в силу своего физического состояния не могут осуществлять свои права и выполнять свои обязанности.

Перечень законных представителей, их права и обязанности определены в отраслевом законодательстве.

32. В соответствии с п. 12 ст. 5 УПК РФ законными представителями в уголовном судопроизводстве являются родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший, органы опеки и попечительства. При этом в силу ч. 3 ст. 45 УПК РФ законные представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя имеют те же права, что и представляемые ими лица. Права представляемых лиц закреплены соответственно в ст. 42, 44, ч. 4–6 ст. 246 УПК РФ. Права законных представителей несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого детально регламентированы ст. 426 и 428 Кодекса.

В соответствии с ч. 2 ст. 426 УПК РФ законный представитель в ходе досудебного производства по уголовному делу вправе: 1) знать, в чем подозревается или обвиняется несовершеннолетний; 2) присутствовать при предъявлении обвинения; 3) участвовать в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, а также с разрешения следователя – в иных следственных действиях, производимых с его участием и участием защитника; 4) знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он принимал участие, и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в них записей; 5) заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора; 6) представлять доказательства; 7) по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме. В судебном заседании в силу ч. 1 ст. 428 УПК РФ законный представитель несовершеннолетнего подсудимого вправе: 1) заявлять ходатайства и отводы; 2) давать показания; 3) представлять доказательства; 4) участвовать в прениях сторон; 5) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения суда; 6) участвовать в заседании судов апелляционных, кассационных и надзорных инстанций.

33. В ч. 1 ст. 52 ГПК РФ35 закреплено положение о том, что права, свободы и законные интересы недееспособных или не обладающих полной дееспособностью граждан защищают в суде их родители, усыновители, опекуны, попечители либо иные лица, которым это право предоставлено федеральным законом. В соответствии с ч. 3 этой же статьи законные представители совершают от имени представляемых ими лиц все процессуальные действия, право совершения которых принадлежит представляемым, с ограничениями, предусмотренными законом, иконные представители могут поручить ведение дела в суде (другому лицу, избранному ими в качестве представителя).

34. В арбитражном процессе права и законные интересы недееспособных граждан защищают их законные представители – родители, усыновители, опекуны или попечители (ч. 3 ст. 43 АПК РФ)36.

35. В соответствии со ст. 25.3 КоАП РФ законные представители осуществляют защиту прав и законных интересов физического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или потерпевших, являющихся несовершеннолетними либо по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно реализовать свои права. Законными представителями физического лица являются его родители, усыновители, опекуны или попечители. Родственные связи или соответствующие полномочия лиц, являющихся законными представителями физического лица, удостоверяются документами, предусмотренными законом. Законные представители физического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего имеют права и несут обязанности, предусмотренные КоАП РФ в отношении представляемых ими лиц.

36. В ч. 1 ст. 55 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»37 определено, что права и законные интересы несовершеннолетних, недееспособных граждан и граждан, ограниченных в дееспособности, в исполнительном производстве представляют их законные представители – родители, усыновители, опекуны или попечители.

37. Вне рамок адвокатской деятельности возможно создание иных структур, оказывающих юридическую помощь (с одновременным принятием соответствующих нормативных правовых актов, регламентирующих такую деятельность). Государство обеспечивает и поддерживает, когда это необходимо, создание и развитие новых независимых национальных учреждений по вопросам поощрения и защиты прав человека и основных свобод на всей территории, находящейся под его юрисдикцией, таких как комиссии по правам человека или любые другие формы национальных учреждений (ст. 3 Декларации о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органов общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свободы, принятой Организацией Объединенных Наций 9 декабря 1998 г.).

Статья 2. Адвокат

1. Адвокатом является лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.

Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации (далее также — адвокатская палата), Федеральной палате адвокатов Российской Федерации (далее также — Федеральная палата адвокатов), общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.

(п. 1 в ред. Федерального закона от 20.12.2004 № 163-ФЗ)

2. Оказывая юридическую помощь, адвокат:

1) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

3) представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;

4) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

5) участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

6) участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

7) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

8) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

9) участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

10) выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

3. Адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.

4. Представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.

5. Адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства.

Адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации.

6. Адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, регистрируются федеральным органом исполнительной власти в области юстиции (далее — федеральный орган юстиции) в специальном реестре, порядок ведения которого определяется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

(в ред. Федерального закона от 23.07.2008 № 160-ФЗ)

Без регистрации в указанном реестре осуществление адвокатской деятельности адвокатами иностранных государств на территории Российской Федерации запрещается.

---

Комментарий к статье 2

1. Момент получения адвокатом соответствующего статуса имеет важное юридическое значение. Лишь после того как квалификационной комиссией принято решение о присвоении претенденту статуса адвоката и лицо принимает присягу, оно приобретает статус адвоката и становится членом адвокатского сообщества. Данный статус дает адвокату возможность в полной мере использовать предусмотренные действующим законодательством права и возлагает на него ряд обязанностей. О процедуре приобретения статуса адвоката см. ст. 9–13 Закона и комментарий к ним.

2. Содержание статуса адвоката не зависит от того, в какой форме адвокатского образования он будет осуществлять свою деятельность (адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация). О формах адвокатских образований см. ст. 20–24 Закона и комментарий к ним.

3. О понятии адвокатской деятельности и ее отграничении от остальных видов социально значимой деятельности см. ст. 1 Закона и комментарий к ней.

4. В тексте комментируемой статьи адвокат определен в качестве независимого советника по правовым вопросам. Это означает, что основной, определяющий стержень адвокатской деятельности – предоставление доверителю рекомендаций, при помощи которых он сможет надлежащим образом участвовать в тех или иных правоотношениях. Вместе с тем термин «советник» не в полной мере выражает те возможности, которые имеются у адвоката при оказании им помощи конкретному лицу.

В ряде случаев, например в гражданском судопроизводстве, адвокат не просто советует доверителю поступать тем либо иным образом, но и по доверенности вправе самостоятельно, вместо доверителя, участвовать в процессе рассмотрения гражданского дела.

В уголовном судопроизводстве возможны ситуации, при которых позиции защитника и подзащитного различны (если защитник убежден в том, что имеет место самооговор защищаемого им подозреваемого, обвиняемого). Адвокату-защитнику предоставлены и возможности по собиранию доказательств. Подробнее о полномочиях адвоката см. ст. 6 Закона и комментарий к ней.

5. Независимость адвоката обусловлена его особым положением и заключается в том, что адвокат при оказании помощи конкретному лицу не вправе исполнять указания каких бы то ни было органов и лиц – органов государственной власти, органов местного самоуправления, политических партий, общественных объединений и т. п. Недопустимо вмешательство в адвокатскую деятельность со стороны прокурора, следователя, дознавателя. Суд также не вправе предлагать адвокату выбирать ту или иную линию поведения, осуществлять (или не осуществлять) конкретные действия в защиту интересов своего доверителя.

Особо следует остановиться на проблеме обеспечения независимости адвоката от органов адвокатского сообщества. Все действия и решения адвокат осуществляет, принимает самостоятельно, коллеги по адвокатскому сообществу, в том числе лица, занимающие выборные должности в органах адвокатского самоуправления, не вправе вмешиваться в его деятельность по конкретному случаю оказания помощи. Адвокат вправе обращаться с просьбой об оказании помощи к своим коллегам, однако такая помощь должна носить характер совета, а не «руководства к действию». В иных случаях адвокат может по согласованию со своим доверителем пригласить члена адвокатской палаты к участию в производстве по конкретному делу на официальной основе.

6. Возможность адвоката совмещать свою профессиональную деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта РФ, Федеральной палате адвокатов РФ, различных общественных объединениях адвокатов не зависит от того, получает он за эту деятельность вознаграждение или нет. В любом случае такая работа соответствует принципам независимости и самоуправления адвокатуры (см. п. 2 ст. 3 Закона и комментарий к нему).

7. Возложение на адвоката запрета заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, по мнению законодателя, будет способствовать сосредоточенности адвоката на самой работе, позволит ему оказывать действительно квалифицированную помощь. Адвокат не наделен государственно-властными полномочиями, поэтому вряд ли возможны ситуации, при которых он сможет оказывать незаконное воздействие с целью извлечения прибыли. В этой связи, на наш взгляд, следует признать допустимым наличие у адвоката акций, паевых долей в предприятиях различных форм собственности. Запрет будет противоречить положениям ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, согласно которой каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

8. Понятие научной деятельности приведено в ст. 2 Федерального закона от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике»38. В данной статье содержится несколько понятий, которые можно определить единым термином «научная деятельность»: фундаментальные научные исследования, прикладные научные исследования, поисковые научные исследования.

Фундаментальные научные исследования – это экспериментальная или теоретическая деятельность, направленная на получение новых знаний об основных закономерностях строения, функционирования и развития человека, общества, окружающей среды.

Прикладные научные исследования – это такие исследования, которые направлены преимущественно на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач.

Поисковые научные исследования представляют собой исследования, направленные на получение новых знаний в целях их последующего практического применения (ориентированные научные исследования) и (или) на применение новых знаний (прикладные научные исследования) и проводимые путем выполнения научно-исследовательских работ.

Научно-техническая деятельность – деятельность, направленная на получение, применение новых знаний для решения технологических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем, обеспечения функционирования науки, техники и производства как единой системы.

Экспериментальные разработки – деятельность, которая основана на знаниях, приобретенных в результате проведения научных исследований или на основе практического опыта, и направлена на сохранение жизни и здоровья человека, создание новых материалов, продуктов, процессов, устройств, услуг, систем или методов и их дальнейшее совершенствование.

Адвокат вправе заниматься всеми вышеперечисленными разновидностями научной деятельности, поскольку она охватывается единым родовым понятием, а законодательство прямых запретов не содержит.

9. На адвокатов, занимающихся преподаванием, в полной мере распространяются права и обязанности, содержащиеся в ст. 46–48 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»39. Оплата труда и иные вопросы регулируются положениями главы 52 «Особенности регулирования труда педагогических работников» ТК РФ.

Преподавательская деятельность адвоката в высших учебных заведениях осуществляется в соответствии с Типовым положением об образовательном учреждении высшего профессионального образования (высшем учебном заведении), утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 14 февраля 2008 г. № 7140.

Научно-педагогические работники высшего учебного заведения пользуются правами и выполняют обязанности в соответствии с законодательством Российской Федерации, уставом высшего учебного заведения и соответствующими актами высшего учебного заведения (ст. 87 Положения).

Адвокат может заниматься преподавательской деятельностью в учреждениях, в которых осуществляется образовательная деятельность по дополнительным профессиональным программам (см. Порядок организации и осуществления образовательной деятельности по дополнительным профессиональным программам, утв. приказом Минобрнауки России от 1 июля 2013 г. № 49941).

При этом не следует смешивать консультационную и методическую помощь, которую адвокат оказывает в ходе преподавания, и его деятельность в рамках оказания юридической помощи. Первый вид помощи носит «отвлеченный» характер, второй же связан с конкретными правоотношениями, в ходе которых адвокат оказывает содействие в разрешении вопросов, защищает права, свободы и законные интересы доверителя.

Возможна деятельность адвоката в качестве научного руководителя магистра, аспиранта, соискателя, научного консультанта докторанта (см. Положение о подготовке научно-педагогических и научных кадров в системе послевузовского профессионального образования в Российской Федерации, утв. приказом Министерства общего и профессионального образования РФ от 27 марта 1998 г. № 814).

Адвокат имеет право осуществлять преподавательскую деятельность и в образовательном учреждении среднего профессионального образования (см. Порядок организации и осуществления образовательной деятельности по образовательным программам среднего профессионального образования, утв. приказом Минобрнауки России от 14 июня 2013 г. № 46442).

Преподавательской деятельностью адвокат может заниматься в общеобразовательном учреждении, например в средней общеобразовательной школе с углубленным изучением права, в гимназии (см. Порядок организации и осуществления образовательной деятельности по основным общеобразовательным программам – образовательным программам начального общего, основного общего и среднего общего образования, утв. приказом Минобрнауки России от 30 августа 2013 г. № 101543).

10. В соответствии со ст. 3 Основ законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. № 3612-I¹ творческой является деятельность по созданию культурных ценностей и их интерпретации. Культурные ценности – нравственные и эстетические идеалы, нормы и образцы поведения, языки, диалекты и говоры, национальные традиции и обычаи, исторические топонимы, фольклор, художественные промыслы и ремесла, произведения культуры и искусства, результаты и методы научных исследований культурной деятельности, имеющие историко-культурную значимость здания, сооружения, предметы и технологии, уникальные в историко-культурном отношении территории и объекты. Творческий работник – физическое лицо, которое создает или интерпретирует культурные ценности, считает собственную творческую деятельность неотъемлемой частью своей жизни, признано или требует признания в качестве творческого работника, независимо от того, связано оно или нет трудовыми соглашениями и является или нет членом какой-либо ассоциации творческих работников (к числу творческих работников относятся лица, причисленные к таковым Всемирной конвенцией об авторском праве, Бернской конвенцией об охране произведений литературы и искусства, Римской конвенцией об охране прав артистов-исполнителей, производителей фонограмм и работников органов радиовещания).

11. В п. 2 комментируемой статьи перечислены конкретные формы оказания адвокатом юридической помощи.

12. Предоставление консультаций и справок по правовым вопросам в устной и письменной форме обеспечивает информированность населения относительно содержания действующего законодательства. Адвокат дает консультации и справки независимо от того, наличествует ли конкретное правоотношение или получение информации вызвано простым интересом гражданина. Недопустимо, чтобы адвокат выдвигал условием предоставления информации последующее заключение с ним договора об оказании юридической помощи.

13. Консультация представляет собой разъяснение действующего законодательства, справка – информацию о содержании тех либо иных положений закона. Желательно, чтобы адвокат давал консультации и предоставлял справки незамедлительно после обращения к нему гражданина. Однако при отсутствии у адвоката достоверной информации ему необходимо перенести время визита на более позднее, а самому серьезно проработать вопрос. В качестве альтернативного выхода можно предложить обратиться за аналогичной консультацией к своему коллеге, специализирующемуся в данной области. Запрещено давать неполные, неконкретные и тем более неверные ответы на вопросы, составляющие предмет консультации.

Форма консультации (письменная или устная) не должна влиять на ее качество. Если посетитель не осведомлен о том, что консультации и справки могут предоставляться как в устной, так и в письменной форме, в начале разговора следует разъяснить ему данное положение.

14. Основное требование, которое предъявляется к документам, составляемым адвокатом в соответствии с подп. 2 п. 2 комментируемой статьи, – их правовой характер. Это означает, что в документах должна содержаться просьба (или требование) о начале, изменении или прекращении правоотношений.

15. Заявление – это документ, в котором содержится обоснованная просьба об инициировании правоотношений. Такая просьба должна быть конкретной, адресованной надлежащему адресату и подписанной заявителем.

Если заявление подписано адвокатом, то к нему прилагается надлежащим образом заверенная доверенность, которая закрепляет соответствующее полномочие (подробнее о доверенности см. п. 2 ст. 6 Закона и комментарий к нему). Исключение составляют случаи, когда заявитель инициирует производство на основании информации, которую он обязан предоставлять лично (например, при возбуждении уголовного дела).

16. Жалоба – это документ, обращенный в вышестоящий орган или к вышестоящему должностному лицу, в котором содержится просьба изменить или отменить решение, запретить либо признать незаконными действия (бездействие) органа (должностного лица), на которые принесена жалоба. Жалоба обладает следующими свойствами: а) жалоба адресована не тому лицу, которое совершило определенное действие, приняло решение (или не сделало этого), а его вышестоящему начальнику либо иному лицу, которое в соответствии с законом правомочно отменить такие действия, решения; б) повторная жалоба по тем же основаниям может быть заявлена только лицу, вышестоящему по отношению к тому лицу, которое ранее отказало в удовлетворении требований жалобщика.

17. Ходатайство представляет собой заявленную с целью наиболее полной реализации собственных или представляемых прав просьбу об осуществлении действий, принятии решений или об отказе в этом, адресованную органу или должностному лицу, наделенному соответствующими властными полномочиями.

По своей природе ходатайство – официальная просьба. Из этого вытекают следующие наиболее существенные свойства ходатайства:

1) ходатайство имеет официальный характер. Это свойство означает, что ходатайство может быть заявлено: а) при наличии определенных правоотношений; б) лицом, наделенным соответствующим правом, или его представителем (в том числе адвокатом); в) лицу, правомочному разрешать ходатайство; г) относительно вопросов, касающихся существа правоотношений; д) в установленном законом порядке;

2) ходатайство имеет характер просьбы. Это свойство состоит в следующем: а) лицо заявляет ходатайство с целью наиболее полной реализации своих (или предоставляемых) прав; б) права на момент заявления ходатайства не нарушены или нарушены, но могут быть восстановлены; в) орган или должностное лицо, на рассмотрении которого находится ходатайство, обладает властными полномочиями, позволяющими как удовлетворить ходатайство, так и отказать в его удовлетворении; г) тот факт, что ходатайство имеет характер просьбы, не избавляет орган или должностное лицо от обязанности разрешить такое ходатайство в соответствии с законом.

18. В комментируемой статье речь идет о документах, составляемых в письменной форме. Они должны соответствовать требованиям делопроизводства: содержать указание на лицо или орган, которому они адресованы, адрес, изложенную в ясной форме основную информацию, а также иметь наименование. Документ должен содержать подпись, поскольку анонимные заявления, жалобы, ходатайства не рассматриваются.

19. Адвокат не только составляет заявления, жалобы и другие документы правового характера, но и наблюдает за их надлежащей регистрацией в тех органах, куда они были адресованы. Порядок такой регистрации определен ведомственными актами (см., например; разделы 2–8 Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде, утв. приказом Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. № 36).

20. Доверителями в конституционном судопроизводстве могут выступать стороны, которыми в соответствии с ч. 1 ст. 53 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»44 являются: 1) заявители – органы или лица, направившие в Конституционный Суд Российской Федерации обращение; 2) органы или должностные лица, издавшие либо подписавшие акт, конституционность которого подлежит проверке; 3) государственные органы, компетенция которых оспаривается. Адвокаты могут быть представителями наряду с представителями сторон по должности (руководителем органа, подписавшим обращение в Конституционный Суд Российской Федерации, руководителем органа, издавшего оспариваемый акт или участвующего в споре о компетенции, должностным лицом, подписавшим оспариваемый акт, любым членом (депутатом) Совета Федерации или депутатом Государственной Думы из числа обратившихся с запросом, а также лицом, имеющим ученую степень по юридической специальности).

21. Полномочия адвоката должны быть подтверждены соответствующими документами (см. п. 2 ст. 6 Закона и комментарий к нему).

22. Поскольку в силу ч. 2 ст. 53 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» каждая из сторон может иметь не более трех представителей, данное положение в полной мере распространяется и на адвокатов. Хотя Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и не содержит подобного ограничения, в данном случае следует руководствоваться положениями федерального конституционного закона, имеющего более высокую юридическую силу, нежели федеральный закон.

23. В гражданском судопроизводстве адвокат участвует в качестве представителя доверителя наряду с иными дееспособными лицами, имеющими надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела (ст. 49 ГПК РФ).

24. Адвокат вправе выступать в арбитражном судопроизводстве в качестве представителя гражданина, в том числе индивидуального предпринимателя (ч. 3 ст. 59 АПК РФ). Адвокаты также могут выступать в арбитражном суде в качестве представителей организаций (ч. 5 ст. 59 АПК РФ).

25. В уголовном судопроизводстве адвокат может выступать на сторонах как защиты, так и обвинения. На стороне защиты адвокат может обладать полномочиями защитника, т. е. лица, осуществляющего в установленном законом порядке защиту прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающего им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49 УПК РФ). Адвокат вправе выступать и в качестве представителя гражданского ответчика (ч. 1 ст. 55 УПК РФ). Представителем стороны обвинения адвокат является в случаях, когда он отстаивает интересы потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя (ч. 1 ст. 45 УПК РФ).

Адвокат также вправе участвовать в качестве представителя свидетеля, вызванного на допрос (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). При этом адвокат обладает правами, имеющимися у защитника подозреваемого, обвиняемого (ч. 2 ст. 53 Кодекса). Помимо прочего такой адвокат по окончании допроса вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, которые подлежат обязательному занесению в протокол допроса.

26. В соответствии со ст. 25.5 КоАП РФ с момента возбуждения дела об административном правонарушении для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство, может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему – представитель. В качестве представителя также может участвовать адвокат.

27. О полномочиях адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, см. п. 1 ст. 6 Закона и комментарий к нему.

28. Адвокат в качестве представителя доверителя участвует в разбирательстве дел в третейском суде, руководствуясь при этом положениями Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»45.

Как таковой адвокат в данном Законе в качестве представителя не упоминается. Поэтому следует полагать, что право адвоката выступать в качестве представителя в третейском суде закреплено непосредственно в комментируемой статье Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

29. Характер деятельности адвоката в международном коммерческом арбитраже (суде) в целом идентичен для всех разновидностей подобных органов (см., например, Регламент по арбитражу и примирению Международного арбитражного суда Федеральной палаты экономики, Вена (Венские правила), вступил в силу 1 сентября 1991 г.). Специфика, как правило, имеет региональный характер. Так, положения Правил международного торгового арбитража, находящегося в ведении Экономической комиссии ООН для Азии и Дальнего Востока (ЭКАДВ), распространяются на соответствующий регион. Споры, возникающие из международной торговли региона ЭКАДВ, включают: 1) споры, возникающие из контрактов между лицами, находящимися в различных странах данного региона; 2) споры, возникающие из контрактов между лицами, находящимися в различных странах в пределах и за пределами данного региона; 3) споры, возникающие из контрактов между лицами, находящимися в различных странах за пределами данного региона, в случаях, когда контракт повлек за собой исполнение в пределах региона или когда иные факторы имели отношение к региону.

Стороны или их представители могут пользоваться помощью юрисконсультов и адвокатов. В последнем случае желательно, чтобы сторона, намеревающаяся воспользоваться такой помощью, заранее известила об этом другую сторону.

30. Об иных органах разрешения конфликтов см., например, Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН (принят 20 января 1966 г.)46. Приложением к нему является Список торговых палат и других органов, которым может быть предложено действовать в качестве «компетентного органа».

31. В подп. 7 п. 2 комментируемой статьи закреплена возможность адвоката представлять интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях.

32. В соответствии со ст. 10 Конституции РФ государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Адвокат вправе представлять интересы своего доверителя в органах всех ветвей государственной власти независимо от их уровня.

33. Система законодательной власти состоит из законодательных органов Российской Федерации и представительных (законодательных) органов субъектов Федерации. В ст. 71–73 Конституции РФ проведено разграничение компетенции федерального центра и субъектов. Вне пределов ведения Российской Федерации, совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации республики, края, области, города федерального значения, автономная область и автономные округа осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативных правовых актов (ч. 4 ст. 76 Конституции РФ).

34. Единую систему исполнительной власти в Российской Федерации образуют федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (ст. 77 Конституции РФ).

35. Судебная власть в Российской Федерации осуществляется только судами в лице судей и привлекаемых в установленном законом порядке к осуществлению правосудия присяжных и арбитражных заседателей (ч. 1 ст. 1 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»47).

36. Приказом Росстандарта от 26 апреля 2011 г. № 60-ст утвержден Общероссийский классификатор органов государственной власти и управления.

В федеральных органах государственной власти выделены следующие классификационные группировки: а) Президент РФ (включая Совет Безопасности РФ и Администрацию Президента РФ); б) Федеральное Собрание РФ (включает Совет Федерации РФ и Государственную Думу РФ); в) исполнительная власть Российской Федерации (Правительство РФ, федеральные министерства, государственные комитеты РФ, федеральные комитеты России, федеральные службы России, федеральные агентства России, федеральные надзоры России, иные федеральные органы исполнительной власти, например Управление делами Президента РФ); г) судебная власть РФ (включает Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ, Судебный департамент при Верховном Суде РФ, систему федеральных судов общей юрисдикции, систему федеральных арбитражных судов, систему прокуратуры РФ, Следственный комитет РФ).

К органам государственной власти субъектов Российской Федерации относятся: органы законодательной (представительной) власти субъектов РФ; органы исполнительной власти субъектов РФ, органы судебной власти субъектов РФ (конституционные, уставные суды субъектов РФ, мировые судьи).

К органам местного самоуправления относятся: представительные органы муниципальных образований, муниципальных районов, городских округов, внутригородских территорий (внутригородских муниципальных образований) городов федерального значения, городских поселений, сельских поселений, местные администрации.

37. Общественные объединения организуются и действуют на основании Федерального закона от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях»48. Под общественным объединением понимается добровольное, самоуправляемое, некоммерческое формирование, созданное по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения (п. 1 ст. 5 данного Закона). Общественные объединения могут создаваться в одной из следующих организационно-правовых форм: общественная организация; общественное движение; общественный фонд; общественное учреждение; орган общественной самодеятельности; политическая партия (ст. 7).

38. К иным организациям относятся, например, некоммерческие (см. Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»49). Некоммерческой организацией в силу ст. 2 данного акта является организация, не имеющая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющая полученную прибыль между участниками. Некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.

39. Разновидностью некоммерческих организаций являются благотворительные (см. Федеральный закон от 11 августа 1995 г. № 135-ФЗ «О благотворительной деятельности и добровольчестве (волонтерстве)»50). В соответствии с ч. 1 ст. 6 данного акта благотворительной организацией является неправительственная (негосударственная и немуниципальная) некоммерческая организация, созданная для реализации предусмотренных настоящим Федеральным законом целей путем осуществления благотворительной деятельности в интересах общества в целом или отдельных категорий лиц.

Благотворительные организации создаются в формах общественных организаций (объединений), фондов,

...