М.Л. Давыдова

Юридическая техника

Общая часть

Учебник

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.13(075.8)

ББК 67.022.14я73-1

Д13

Давыдова М. Л.

Данный учебник представляет собой авторский курс по дисциплине «Юридическая техника» и рассматривает общую часть данной дисциплины. Содержание образуют восемь глав, посвященных понятию и видам юридической техники, ее месту в системе теоретико-правовых категорий, а также системе общих технико-юридических средств. К каждой теме прилагаются задания, ориентированные в первую очередь на развитие аналитических способностей и практических навыков работы с нормативным текстом, а также перечень дополнительной литературы для самостоятельного изучения соответствующих теоретических вопросов. В тех случаях, когда в рамках одной темы рассматривается несколько относительно самостоятельных категорий, списки литературы формируются отдельно для каждой из них. Издание подготовлено по состоянию законодательства на октябрь 2011 г.

Издание предназначено для студентов, аспирантов и преподавателей юридических специальностей высших учебных заведений.

УДК 340.13(075.8)

ББК 67.022.14я73-1

© М. Л. Давыдова, 2018

© ООО «Проспект», 2018

Юридическая техника как научная основа формирования профессионального мастерства юриста (вместо предисловия)

Задачей современного высшего профессионального образования является не только (и даже не столько) передача студенту определенного количества знаний, сколько формирование его профессиональных, деятельностных, социально-коммуникативных компетенций, комплексная подготовка его к будущей профессиональной деятельности. Применительно к юридическому образованию особого внимания в связи с этим заслуживает такая отрасль знаний, как юридическая техника.

На сегодняшний день значение юридической техники не только как профессионального инструментария, позволяющего юристу достигать целей своей деятельности, но и как средства, обеспечивающего совершенство формы и содержания права в целом, не вызывает сомнений в научной среде. Если по поводу содержания понятия «юридическая техника», а также ее научного статуса единого мнения в литературе пока нет, то по крайней мере актуальность исследования данной категории и целесообразность изучения ее в рамках системы высшего юридического образования являются общепризнанными.

Формальным подтверждением общей тенденции к укреплению самостоятельного статуса юридической техники как науки стало издание в 2007 г. первого классического учебника по данной дисциплине1. И, хотя юридическая техника в концепции его автора выступает в тесной связи с теорией права, она при этом рассматривается как относительно автономное научное направление и как наука, имеющая собственные предмет и методологию. Вероятно, на сегодняшний день в отечественной юриспруденции юридическая техника как самостоятельная наука полностью пока не сформировалась. Однако значительная популярность технико-юридической проблематики (что подтверждается, например, открытием в Нижнем Новгороде под руководством проф. В. М. Баранова исследовательского научно-прикладного центра «Юридическая техника», изданием с 2007 г. одноименного ежегодного журнала), преподавание соответствующих учебных курсов во множестве российских вузов позволяет с уверенностью предположить, что в ближайшее время процесс становления юридической техники, приобретения ею собственного научного статуса успешно завершится. Думается, в скором времени в дискуссии о праве юридической техники на самостоятельное существование можно будет поставить точку.

В качестве учебной дисциплины юридическая техника со временем вполне может претендовать на то, чтобы выступать как методическая основа формирования профессиональной компетенции будущего юриста. Подобная роль заставляет предъявлять особые требования к структуре и содержанию соответствующего учебного курса.

Существующие на данный момент учебные и учебно-методические издания немногочисленны и существенно различаются по структуре и кругу освещаемых проблем. Однако вряд ли стоит говорить об этом как о существенном недостатке. В подобной ситуации, как нам представляется, заключается определенное преимущество формирующейся, складывающейся отрасли знания, когда происходит апробация различных концепций.

В самом общем виде можно говорить о двух подходах к построению курса «Юридическая техника».

Первый, теоретический подход к преподаванию данной дисциплины выполняет задачу систематизации и обобщения теоретико-правовых и отраслевых знаний о приемах и средствах профессиональной юридической деятельности. Юридическая техника рассматривается здесь в связи с понятиями права, правовой системы, правотворчества, правореализации. Целью подобного общетеоретического курса является формирование у студентов представления о профессиональной юридической деятельности в целом и о юридической технике как ее инструментальной основе. Не секрет, что, изучая на первом курсе теорию государства и права, многие студенты имеют слабое представление о возможностях практического применения соответствующих знаний. Опыт показывает, в частности, что просьба привести примеры правоприменительных актов или назвать конкретных субъектов правоприменительной деятельности часто вызывает у первокурсников серьезные затруднения. Увязать теоретические знания с практикой профессиональной юридической деятельности и призван общий курс юридической техники.

Общетеоретическую направленность имеют многие из существующих на сегодняшний день программ по данной дисциплине2. Наиболее развернуто этот подход представлен в упоминавшемся учебнике Т. В. Кашаниной. По структуре работа делится на общую и особенную части. В первой освещается история развития юридической техники (в соответствии с основными стадиями развития права), дается характеристика особенностей юридической техники в различных типах правовых систем (и, соответственно, характеристика самих правовых систем), рассматриваются понятие, классификация и общие правила юридической техники. В особенной части раскрывается содержание отдельных видов юридической техники: правотворческой, техники опубликования нормативных актов, техники систематизации, интерпретационной, правореализационной и правоприменительной. Характеристика каждого вида предваряется описанием соответствующей юридической деятельности – правотворческой, систематизационной, интерпретационной и др. Технико-юридические правила включают как собственно технические, так и процессуальные требования. Изучение подобного курса может, таким образом, быть направлено не только на формирование системного представления о юридической технике, но и на повторение, обобщение знаний по общей теории права.

Недостатком его является избыточная теоретизированность и неизбежное дублирование многих положений общей теории права. В контексте юридической техники здесь рассматриваются практически все основные темы курса теории государства и права. В результате процент новой информации, предлагаемой студентам для изучения, не так уж высок. Бóльшую ценность имеет угол зрения, практически-прикладной акцент, с которым освещаются довольно традиционные вопросы.

Второй из возможных методических подходов носит прикладной характер. Изучение юридической техники преследует в данном случае цель формирования конкретных практических навыков: оформления юридических документов, устного выступления в суде, совершения юридически значимых действий, заключения сделки и т. д. Значение их чрезвычайно велико. К сожалению, на сегодняшний день высшее юридическое образование в нашей стране избыточно теоретизировано, оторвано от практики. Даже преподавание отраслевых дисциплин часто бывает ориентировано скорее на изучение теоретических конструкций, чем на практическое применение соответствующих знаний. В результате многие студенты, окончив вуз, оказываются не готовыми к профессиональной деятельности.

Следует отметить, что первоначально преподавание юридической техники в нашей стране шло именно по такому сугубо прикладному пути. Данная дисциплина рассматривалась как факультативный курс, дающий навыки поиска информации, подготовки юридических документов, письменной и устной аргументации переговорного процесса, техники собеседования3. Подобные прикладные спецкурсы далеко не всегда охватывают собой весь спектр технико-юридических проблем, бывают они и более конкретными. Так, часть дисциплин, преподаваемых во многих вузах и относящихся по своей проблематике к предмету юридической техники, касаются навыков составления письменных документов: «Документоведение», «Документационное обеспечение юриспруденции». Некоторые из подобных курсов, наоборот, привязаны к устной речи юриста: «Основы ораторского искусства», «Риторика юриста», «Стилистика деловой речи», «Судебная лингвистика». Некоторые охватывают весь круг языковых проблем юриспруденции («Язык и право», «Юрислингвистика»). Помимо сугубо филологической направленности технико-юридические спецкурсы могут иметь отраслевую специфику («Техника договорной работы», «Законотворческая техника», «Процессуальные документы») или ориентироваться на конкретные юридические специальности («Техника судебной деятельности», «Нотариальная техника», «Основы профессионального мастерства»).

Следует, однако, отметить, что подобные узкоспециализированные курсы, выполняя очень важную, но частную задачу формирования конкретных практических навыков, не дают системного целостного представления о юридической профессии как объективно обусловленной и социально фиксированной сфере человеческой деятельности, как системе действий, основанных на юридической квалификации (Н. Я. Соколов). Такую роль играет именно общий курс «Юридическая техника», который призван не только дать представление о юридической профессии, но и показать, чему должен научиться, что именно должен уметь юрист, чтобы достичь успеха в своей профессиональной деятельности. Подобный курс может конкретизироваться, развиваться прикладными отраслевыми спецкурсами (например, изучаемыми по выбору студента или в рамках специализации), но не должен подменяться ими. Такое построение учебного процесса позволит в том числе и четко обозначить, укрепить междисциплинарные связи в системе юридических наук.

Успешность изучения курса «Юридическая техника» зависит в этой связи от многих условий. Среди них:

– последовательность изучения дисциплин. Рассматриваемый курс ориентирован на обобщающий анализ отраслевых и теоретико-правовых дисциплин, поэтому преподаваться должен на старших курсах, когда студенты обладают достаточной базой юридических знаний, имеют представление о юридической практике, т. е. владеют материалом для обобщения;

– время, отводимое на изучение дисциплины. Как правило, на курсы, не включенные Госстандартом в число обязательных, учебными планами отводится довольно ограниченное время. Следовательно, тратить его на повторение ранее уже изученного студентами материала нецелесообразно. Необходимо наиболее рационально распределить учебные часы, чтобы, с одной стороны, уместить в них максимум новой информации, а с другой стороны, побудить студентов систематизировать имеющиеся у них знания в области юриспруденции;

– упор на самостоятельную работу студентов в процессе изучения дисциплины связан не только и даже не столько с ограниченностью аудиторных часов. Уровень подготовки студентов, равно как и их способность к самостоятельному анализу нормативного и теоретического материала, далеко не одинаковы. Ориентация на самостоятельную работу позволяет дифференцировать уровень сложности заданий в зависимости от индивидуальных способностей обучаемых.

Предлагаемый авторский курс «Юридическая техника» рассчитан на восемнадцать лекционных часов. Шестнадцать из них отводится на рассмотрение Общей части данной дисциплины (которая и нашла отражение в настоящем издании). Последняя лекция традиционно посвящается обобщающей характеристике основных видов юридической техники, образующих Особенную часть: правотворческой, правоинтерпретационной, правореализационной и др. В структуру данного учебника соответствующий лекционный материал не включен, так как беглое изложение данных вопросов неизбежно ограничится констатацией общеизвестных теоретико-правовых положений, а для основательного рассмотрения необходим иной объем и совершенно иная структура работы.

Тем не менее в качестве приложения к учебнику помещен практикум по Особенной части дисциплины, включающий список вопросов и рекомендуемой литературы, а также практические задания, выполняемые в рамках самостоятельной работы студентов в течение всего семестра и выступающие одним из обязательных оснований для получения зачета. Практически это выглядит следующим образом. Студенты выполняют задания практикума самостоятельно, параллельно с изучением теоретических вопросов общей части. На каждом семинарском занятии выделяется время для проверки и обсуждения выполненных заданий. Таким образом, в течение всего семестра студенты практически осваивают ряд важных вопросов особенной части, касающихся требований правотворческой, правореализационной и других видов юридической техники. В итоге заключительная лекция не столько содержит новую информацию, сколько выполняет обобщающую функцию, суммируя знания, практически освоенные студентами в ходе выполнения заданий для самостоятельной работы.

Содержание учебника образуют восемь глав, посвященных понятию и видам юридической техники, ее месту в системе теоретико-правовых категорий, а также системе общих технико-юридических средств. К каждой теме прилагаются задания, ориентированные в первую очередь на развитие аналитических способностей и практических навыков работы с нормативным текстом, а также перечень дополнительной литературы для самостоятельного изучения соответствующих теоретических вопросов. В тех случаях, когда в рамках одной темы рассматривается несколько относительно самостоятельных категорий, списки литературы формируются отдельно для каждой из них.

Стиль изложения материала намеренно не подвергался искусственному упрощению. Как нам представляется, на данной стадии развития теории юридической техники, когда многие вопросы еще не устоялись, очень важно, чтобы студенты осознавали дискуссионность науки, чувствовали собственную способность принять участие в формировании новой учебной дисциплины. Подобный подход предполагает не столько навязывание студенту определенной позиции, сколько приглашение его к сотрудничеству в решении актуальных научных и прикладных проблем.

Глава 1.
Научное и практическое значение юридической техники

§ 1. Роль юридической техники в жизни современного общества

§ 2. Юридическая техника в истории общественного развития

§ 3. История формирования теоретических представлений о юридической технике

§ 4. Юридическая техника как наука и учебная дисциплина

§ 1. Роль юридической техники в жизни современного общества

Цели юридической техники. Прикладное и фундаментальное значение юридической техники. Роль юридической техники в традиционном и в современном обществе.

Понятие «юридическая техника» (ЮТ) достаточно широко используется в современной юридической литературе. При этом единый общепринятый подход к данному понятию пока не выработан. В самом общем виде под ЮТ, как правило, понимается совокупность различных средств, способов, приемов, инструментов, позволяющих обеспечить высокое качество правовых актов, рационализировать юридическую деятельность4.

Значительная популярность технико-юридической проблематики в научной литературе на сегодняшний день связана с той ролью, которую играет ЮТ в совершенствовании системы правовых актов, становлении и развитии всей правовой системы.

Один из родоначальников теории ЮТ Р. Иеринг выделил две главные цели ЮТ: (1) возможно большее количественное и качественное упрощение права; (2) достижение практичности права. Говоря современным языком, речь идет, в первую очередь, о создании законов, доступных для понимания, и об их качественном применении. Современные ученые, выделяя аналогичные цели ЮТ, формулируют их несколько шире. Так, А. Ф. Черданцев в качестве целей ЮТ называет (1) достижение ясности, простоты, краткости и унифицированности юридических документов; (2) рационализацию юридической деятельности. В самом общем виде эти положения говорят о том же: о простоте и практичности действующего права, т. е. о его высоком качестве. Названные цели характеризуют инструментальное, прикладное значение ЮТ. Значение это не ограничивается сферой правотворчества и правоприменения. Являясь неотъемлемым элементом правовой системы, ЮТ проявляет себя на всех ее уровнях:

­– на нормативном (как средство построения системы права и системы законодательства);

– на социологическом (как средство повышения эффективности действия права);

– на доктринальном (как часть правовой науки);

– на уровне правосознания (как технико-правовое мышление).

Следует согласиться с Г. И. Муромцевым в том, что технико-правовое мышление необходимо рассматривать исключительно как элемент профессионального правосознания5. Действительно, обыденное правосознание, как правило, сводится к правовой психологии (чувствам, эмоциям, переживаниям), профессиональное же правосознание характеризуется высокоразвитым когнитивным компонентом. В большинстве случаев граждане именно потому обращаются за профессиональной юридической помощью, что у них недостаточно специальных знаний и навыков реализации права, другими словами, потому, что они не владеют ЮТ.

Итак, ЮТ – это техника коммуникации в юридической среде. Владение ЮТ в литературе справедливо рассматривается как грамотность юриста, основа его профессионализма. Деятельность юриста состоит в том, чтобы достигать поставленной цели юридическими средствами. Насколько он владеет этими средствами, насколько он технически искушен – настолько и успешен в своей профессиональной деятельности.

В юридической науке принято относить ЮТ к достижениям мировой цивилизации. Как правило, чем выше уровень развития правовой системы того или иного общества, тем совершеннее используемые в нем приемы создания, толкования, применения, систематизации правовых норм. Кроме того, в современном мире можно говорить о том, что уровень ЮТ является показателем качества правовой культуры общества. От того, насколько профессионально работают юристы6, а следовательно, насколько совершенны нормативно-правовые акты, отлажены юридические процедуры, эффективны различные правовые механизмы, зависит и уровень правосознания граждан, и качество правомерного поведения, и состояние всей правовой системы.

В то же время необходимо подчеркнуть, что ЮТ имеет далеко не только инструментальное (прикладное) значение. Задачи, которые решаются с помощью ЮТ (ясность и понятность правовых актов, эффективность правовых процедур и т. п.), служат более фундаментальному предназначению – установлению и поддержанию правопорядка. Именно правопорядок рассматривается некоторыми авторами в качестве целеполагающего основания ЮТ.

Особое значение эта фундаментальная роль ЮТ приобретает в условиях переходного общества. Если в сложившихся, стабильно развивающихся обществах назначение ЮТ состоит прежде всего в том, чтобы поддерживать право как систему в рабочем состоянии, то в переходном обществе ЮТ становится средством преобразования самого права, его системы и структуры. Она не только обеспечивает качество правовых актов, но и непосредственно участвует в построении новой правовой системы, создает, формирует новый правопорядок.

А. Башмаков в начале XX в., говоря о подобных особенностях ЮТ, связал их не с переходным этапом в жизни общества, а с самой природой современного западного общества. В традиционных «неподвижных» обществах задача ЮТ состоит лишь в сборе материала (изучении сложившихся отношений, окружающей правовой действительности и адекватном отражении их в правовых актах). В современных же обществах ЮТ выполняет сразу две цели. С одной стороны, она должна уловить и выразить незыблемые, устойчивые черты правовой жизни, ее фундамент; с другой – справедливо отнестись к назревающим потребностям новой жизни7.

Обеспечивая динамизм права, ЮТ при этом препятствует революционным изменениям и обусловливает эволюционность правового развития. «Она позволяет правоприменителю искусственно использовать достоинства юридической формы. Умелое применение нормативных обобщений, оценочных понятий, оговорок в тексте нормативно-правового акта создает условия, при которых правоприменитель (прежде всего судья) сможет принимать решение по конкретному делу с учетом действующей в этот период правовой парадигмы, не выходя за пределы правового регулирования» (В. В. Шаханов).

Таким образом, фундаментальное назначение ЮТ заключается:

во-первых, в поддержании права как системы в рабочем состоянии, обеспечении стабильности, устойчивости его развития;

во-вторых, в эволюционном преобразовании самого права, в обеспечении его соответствия развивающимся общественным отношениям, меняющимся потребностям общества.

§ 2. Юридическая техника в истории общественного развития

Возникновение юридической техники, техника архаичного права, роль языка в формировании права и юридической техники. Пути становления права и юридической техники. Сравнительно-правовые аспекты юридической техники: техника в англо-саксонском, романо-германском и мусульманском праве.

Рассматривая вопрос о времени формирования ЮТ, необходимо четко разграничить два момента:

1) возникновение ЮТ как социального и правового феномена;

2) возникновение теоретических, научных представлений о ЮТ, формирование понятия ЮТ.

Второй из поставленных вопросов будет рассмотрен нами отдельно (см. § 3 данной главы). Что же касается первого вопроса, следует согласиться с тем, что исторически ЮТ возникает одновременно с правом (Г. И. Муромцев). На определенном этапе право выделяется из слитной нормативной системы первобытного общества и превращается в обособленный, формализованный социальный регулятор, обладающий свойствами системы и структуры. ЮТ выступает при этом в качестве средства придания праву качеств системности и структурированности. Тот факт, что архаичное право является крайне примитивным (в нем отсутствуют элементарные правовые понятия, отсутствует техника разрешения спора, не проводятся различия между гражданскими и уголовными делами и т. д.), свидетельствует не об отсутствии ЮТ, а лишь о чрезвычайно низком уровне ее развития. Преобладание обычного права, его формализованный, ритуальный характер обусловливают и соответствующие особенности ЮТ: первоначально формируются не приемы письменного оформления правовых норм (эти приемы лишь постепенно развиваются по мере появления первых письменных источников права), а процедурные и интерпретационные аспекты ЮТ. Толкование применительно к конкретному случаю неписанных правил (существующих в форме устных преданий, рассказов о разрешенных казусах, пословиц, поговорок т. д.) и осуществление жестко формализованных, фактически обрядовых действий по их реализации – вот первоначальная сфера применения ЮТ.

Особо следует подчеркнуть роль языка (и позже письменности) в формировании права и ЮТ. Согласно одной из авторитетных гипотез, язык сам по себе с момента своего возникновения выполняет в обществе регулятивную функцию. Не вызывает сомнения и то, что право изначально является языковым феноменом. «Язык создал право, начиная с первых табу» (А. С. Александров). Именно поэтому ЮТ – это, в первую очередь, умение пользоваться языком права. Развитие языка, появление юридических понятий и категорий, выработка навыков формулирования и интерпретации правовых велений, фиксации их в определенных знаковых системах характеризуют историю формирования ЮТ.

В целом процесс развития, совершенствования права – это есть во многом и процесс совершенствования ЮТ. Запись обычаев, доведение их текстов до всеобщего сведения, появление специальных органов, отвечающих за закрепление и реализацию правил поведения, изменение процедур и способов регулирования – все это является не только свидетельством формирования права, но и знаменует собой определенные этапы в становлении ЮТ.

Постепенно происходит накопление технико-юридических навыков, обусловливающее, соответственно, уровень и качество права: от примитивной правовой техники источников права Древнего Востока до высочайшего технического совершенства римского права. Причем накопленный опыт используется как внутри государственной общности, так нередко и за ее пределами. К примеру, как отмечают исследователи, казуальность норм Русской Правды выражена значительно менее ярко, чем в более ранних памятниках архаического права, что связывается с заимствованием из римского права некоторых технико-юридических приемов (прием юридического трактата как способ кодификации, стремление к разъяснению, обоснованию решения). Именно такое наследование не содержательной, а технической стороны права позволяет рассматривать ЮТ как одно из достижений мировой цивилизации.

Процесс становления права и ЮТ, как показывает Г. И. Муромцев, шел двумя путями:

1) снизу – от общественных отношений через их обобщение и типизацию к становлению системы норм. Как правило, этот способ преобладал на ранних стадиях становления права. Технические приемы здесь вырабатываются спонтанно, как и сами правовые нормы, и лишь со временем по мере накопления формируют собой некую систему, а еще позднее становятся объектом доктринального анализа8;

2) сверху – от правовой доктрины к юридической практике. Этот путь как более сложный и требующий наличия изначальной теоретической базы распространяется на более поздних стадиях развития права. В истории европейского права наиболее ярким его примером служит рецепция римского частного права. Соответствуют данному типу и особенности мусульманского права, где ЮТ формируется сначала на уровне сознания, в идеальном виде, а потом уже как практический метод деятельности.

Закономерен вопрос об особенностях ЮТ в странах, относящихся к различным правовым семьям. Особенности эти обусловлены прежде всего спецификой строения правовой системы. Если ЮТ в самом общем виде представляет собой средство создания и совершенствования права, то черты ее неразрывно связаны с тем, что представляет собой и как формируется право в рамках данной правовой системы. В этой связи уместно использование понятия типов правового регулирования, включающих с точки зрения современной компаративистики западный и незападный, а также англо-саксонский и романо-германский, являющиеся в основе своей разновидностями западного типа. Каждая из правовых семей характеризуется собственным правовым стилем (К. Цвайгерт), отражающим как технико-юридические, так и формальные, исторические, ментальные особенности права той или иной страны.

В странах англо-саксонской семьи, где право носит прецедентный характер, средством его формирования выступает судебный процесс. Соответственно, развитие ЮТ в этих странах изначально предполагало совершенствование форм судопроизводства, методов рассмотрения дела, способов доказывания. Особенности правовой системы обусловили и содержание господствующей правовой доктрины, в частности преобладающее положение социологической концепции правопонимания. ЮТ в рамках этой доктрины стала отождествляться со всей профессиональной деятельностью юриста.

В романо-германской правовой системе источником права преимущественно является деятельность законодателя. Развитие технико-юридических приемов шло здесь поэтому по линии совершенствования способов изложения воли законодателя, оформления текстов нормативных актов, их систематизации, кодификации, построения логически цельной системы законодательства. Научное выражение характерные черты этой правовой системы нашли в концепции юридического позитивизма (не случайно теоретическое понятие ЮТ формируется в европейской науке именно на базе позитивистской доктрины). Внимание к законотворческой технике логически вытекает из представления о законе как основном и главном источнике права. С определенной долей условности можно сказать, что европейцы вышли на проблемы ЮТ эмпирическим путем – через анализ позитивного права, его формы, структуры, качества.

В целом западный тип правового регулирования характеризуется признанием права универсальной ценностью и основным средством регулирования общественных отношений, четкой отдифференцированностью юридической сферы от прочих социальных регуляторов (морали и религии), что, безусловно, отражается не столько на содержании ЮТ, сколько на значении, придаваемом ей в обществе, на положении в этом обществе юристов (Г. Дж. Берман) и профессиональной юридической деятельности.

В противоположность этому для мусульманского права, которому всегда чужда была концепция верховенства закона, изначально характерен теоретический подход к ЮТ. Самому процессу формирования мусульманской правовой системы предшествовало и сопутствовало доктринальное обоснование путей и способов создания, точнее интерпретации и развития права. В рамках мусульманской правовой системы задача создания права не является первостепенной. Право уже существует в виде религиозных установлений Корана. Развитие права предполагает познание сути божественного замысла, его интерпретацию. Поэтому преобладающим источником права становится доктрина, а развитие ЮТ характеризуется прежде всего совершенствованием интерпретационных приемов.

В целом можно заключить, что, несмотря на различия в содержании и конкретной роли ЮТ в той или иной правовой системе, она сохраняет свое значение в рамках любого типа правового регулирования. В этой связи вполне уместны как локальный анализ особенностей ЮТ того или иного типа, так и попытки теоретического обобщения, выявления универсальных черт ЮТ.

§ 3. История формирования теоретических представлений о юридической технике

Факторы, обусловившие появление научного понятия юридической техники, теоретические предпосылки формирования теории юридической техники, основные подходы к ее пониманию в западной науке XX в. Юридическая техника в российской дореволюционной науке и в советском правоведении: проблематика 20-х годов, послевоенного периода, развитие теории законодательной техники (60–80-е годы), формирование научной основы современного понимания юридической техники. Современные тенденции в развитии теории юридической техники.

Понятие ЮТ входит в категориальный аппарат европейской юридической науки на рубеже XIX–XX вв. Г. И. Муромцев в качестве исторической предпосылки этого рассматривает два фактора: становление юридического мировоззрения и развитие доктрины юридического позитивизма. По нашему мнению, первый из названных факторов увязать с возникновением понятия ЮТ можно лишь опосредованно.

Период формирования юридического мировоззрения, согласно традиционным представлениям, приходится на эпоху буржуазных революций (Ф. Энгельс), а по убедительно обоснованной версии Г. Дж. Бермана – на время проведения григорианской реформы, т. е. на рубеж XI–XII вв. Временной разрыв между рассматриваемыми событиями представляется, таким образом, слишком значительным, чтобы непосредственно связывать формирование понятия ЮТ с влиянием юридического мировоззрения. Последнее, безусловно, является идеологической основой большинства основных европейских правовых концепций, в том числе позитивистской. Именно и прежде всего юридический позитивизм привлек внимание к проблемам юридической техники и стал теоретической базой формирования и исследования ее понятия.

Особенности континентальной правовой семьи обусловили тот факт, что теоретические исследования в области ЮТ первоначально касались преимущественно техники законодательной.

Предпосылками формирования теории правотворческой техники были многочисленные идеи о качестве законов, требованиях, предъявляемых к ним, и правилах их создания, встречающиеся в трудах Платона, Аристотеля, М. Т. Цицерона, Т. Гоббса, Ж.-Ж. Руссо, Ш.-Л. Монтескье, Ч. Беккариа, Ф. Бэкона, Г. В. Ф. Гегеля, И. Бентама. Последнего иногда называют основоположником теории законодательной техники, так как именно он предложил создать номографию – науку о законодательном искусстве9. В XIX в. специальные работы по ЮТ издаются в Германии (Р. Иеринг, А. Вах), в Швейцарии (К. Штос), во Франции (Ф. Жени), в Англии (К. Ильберт). Данная проблематика освещается также в работах Р. Штаммлера, Л. Гюнтера, Г. Еллинека. Значительное внимание, уделяемое в литературе проблемам ЮТ, обусловило формирование нескольких различных подходов к ее исследованию. Так, по классификации бельгийского ученого Ж. Дабена в западноевропейской науке могут быть выделены пять основных подходов к решению вопроса о сущности и назначении ЮТ.

Первый подход (И. Колер, Ж. Рипер) состоит в противопоставлении ЮТ и юридической науки. Наука изучает абстрактные принципы, а ЮТ – это искусство воплощения этих принципов в жизнь через правотворчество, толкование и судопроизводство (правоприменение).

Второй подход (Штаммлер, Салейль) видит назначение ЮТ в развитии правовых концепций и в логической систематизации правовых норм. Таким образом, понятие ЮТ охватывает и юридическую науку, и юридическую практику.

Третий подход (Л. Дюги, Р. Демог) сопоставляет ЮТ не с наукой или практикой, а с самим правом. ЮТ рассматривается как совокупность средств и процедур, призванных обеспечить реализацию целей права, его защиту. Технические (вспомогательные) нормы обеспечивают осуществление основных правовых норм.

Четвертый подход (Р. Иеринг, Ф. Жени) связывает ЮТ с потребностями общества. В ЮТ видится средство перевода социальных потребностей на язык права, средство создания норм, необходимых для поддержания порядка в обществе. Сама ЮТ при таком подходе отождествляется с формой права, которая противостоит содержанию, относительно самостоятельна от него и способна к саморазвитию.

Пятый подход (М. Ориу) построен на отрицании самой необходимости понятия ЮТ. Суть этой точки зрения состоит в том, что понятие ЮТ не адекватно важности и значимости права. Отождествление права и ЮТ приводит к опошлению права.

В дореволюционной российской науке вопросы ЮТ вызывали значительный интерес. Их затрагивали в своих работах М. Сперанский, Ф. Тарановский, П. Люблинский, Б. Чичерин, Г. Шершеневич, С. Муромцев, А. Башмаков, Н. Таганцев и др. Значительное влияние на развитие теории ЮТ в России оказали публикации трудов западных юристов, прежде всего Р. Иеринга10 и Ф. Жени11.

В советском правоведении вопросы ЮТ стали разрабатываться во второй половине 20-х годов. Абсолютное большинство работ (статей), изданных в 20–30 годы, были посвящены технике законотворчества (М. Винавер, М. Гродзинский, И. Елизаров, И. Перетерский) и проблемам языка закона (А. Луначарский, А. Лаптев, М. Презент, В. Равич). Вероятно, на этом этапе круг исследуемых проблем определялся не столько влиянием официальной доктрины, сколько практической необходимостью создания новой системы советского законодательства. Термин «ЮТ» в этот период использовался, пожалуй, только Л. Успенским12, отождествлявшим ее с догматическим юридическим методом.

В послевоенный период публикуются работы Л. И. Дембо, И. Л. Брауде, М. М. Гродзинского, Л. С. Явича, В. Н. Иванова, М. Д. Шаргородского и др. Воздействие официальной идеологии на технико-правовые исследования на этом этапе становится более заметным. Говоря о законодательной технике, многие авторы подчеркивают, что она имеет классовое содержание, которое определяется сущностью соответствующего типа государства и права. Сама техника рассматривается либо как уровень мастерства законодателя, степень совершенства законодательства, либо как учение о законодательной системе, ее структуре и методах построения, совокупность правил, определяющих содержание закона и его место в системе законодательства. Наиболее широкий подход к понятию законодательной техники в этот период предложил И. Л. Брауде. В его трактовке законодательная техника основывается на теории права и правовая наука входит в законодательную технику как неотъемлемая часть. Техника должна решать такие вопросы, как классификация нормативных актов, разграничение отраслей права, способы и формы опубликования актов и т. п. В целом все предлагавшиеся подходы имели своим предметом технику правотворчества, не затрагивая другие аспекты понятия ЮТ. В первую очередь, это связано с господством позитивистской концепции правопонимания, которая предопределяла проблематику научных исследований на протяжении всего советского периода.

Период 60–80-х годов XX в. стал наиболее плодотворным в развитии советской теории ЮТ. Преимущественным направлением исследований по-прежнему оставалась законодательная техника, которая получила всестороннее освещение в трудах Д. А. Керимова, И. С. Самощенко, С. Н. Братуся, А. А. Ушакова, А. Нашиц, Л. Ф. Апт, С. В. Полениной, А. С. Пиголкина, Д. А. Ковачева, Ю. А. Тихомирова, Л. М. Бойко и других авторов. В этих работах законодательная техника чаще всего трактуется как совокупность правил, необходимых для совершенствования системы права или системы законодательства. В литературе высказывались предложения о создании самостоятельной и целостной отрасли правовой науки – номологии, или законоведения, т. е. теории совершенствования законодательства.

Параллельно с этим изучению подвергались отдельные приемы и средства ЮТ (правовые аксиомы, презумпции, юридические конструкции и т. д.), а также отдельные виды юридической деятельности (толкование права, правоприменение и т. п.). Все эти исследования создали научную основу современного понимания ЮТ.

Несмотря на давление официальной доктрины, некоторыми учеными предпринимаются попытки расширения общепринятого понятия законодательной техники. Так, И. К. Ильин и Н. В. Миронов в 1960 г. высказали мысль о том, что приемы и методы, охватываемые понятием «законодательная техника», фактически используются при подготовке различных актов как нормативного, так и ненормативного характера. Отсюда авторы делали вывод, что рассматриваемый термин не совсем точно отражает существо определяемого им понятия.

Забытое понятие «юридическая техника» используют в рассматриваемый период немногие авторы. При этом далеко не все из тех, кто употреблял термин «ЮТ», акцентировали внимание на различиях между нею и техникой законодательной. В этой связи следует особо отметить работы О. А. Красавчикова, который рассматривал ЮТ в единстве трех видов: правотворческой, правоприменительной и правоосуществительной ЮТ, а также С. С. Алексеева, выделившего два вида ЮТ: правотворческую и технику индивидуальных актов.

На сегодняшний день в развитии отечественной теории ЮТ можно выделить следующие тенденции.

1. Признание абсолютным большинством исследователей широкого подхода к понятию ЮТ. Не все ученые считают ЮТ родовым понятием по отношению к законодательной технике, но никто из современных авторов уже не отождествляет два эти понятия.

2. Значительное внимание теоретиков к проблемам юридической техники. Изучению подвергаются различные аспекты данного феномена: концептуальные вопросы понятия и сущности ЮТ, ее средства, приемы, виды и т. д. (В. М. Баранов, Н. А. Власенко, В. Н. Карташов, Т. В. Кашанина, Г. И. Муромцев, Н. Н. Тарасов и др.).

3. Несмотря на общепризнанность широкого подхода к понятию ЮТ, законодательная техника по-прежнему остается наиболее исследованным ее разделом. Это подтверждается и количеством научных разработок по данной проблематике, и их содержанием. Причины подобного перекоса в сторону техники правотворчества представляются вполне объективными. Во-первых, это принадлежность российской правовой системы к романо-германской правовой семье и вытекающее из нее господствующее положение закона в системе источников права. В результате разработка конкретных правотворческих приемов и средств обусловливается практическими нуждами создания и совершенствования права. Во-вторых, в силу особенностей советского периода развития отечественной науки (о которых говорилось выше) законотворческая техника может считаться традиционным предметом теоретико-правовых исследований. ЮТ в отличие от нее самостоятельному изучению стала подвергаться относительно недавно, поэтому многие связанные с ней вопросы остаются до сих пор открытыми.

§ 4. Юридическая техника как наука и учебная дисциплина

Дискуссия о научном статусе теории юридической техники, основания для признания ее самостоятельной наукой. Предмет изучения и научная методология теории юридической техники. Взаимодействие теории юридической техники с другими науками: соотношение с общей теорией права, отраслевыми и прикладными юридическими дисциплинами, другими гуманитарными науками.

Вопрос о том, является ли ЮТ самостоятельной наукой, в настоящее время не решен однозначно. Некоторые ученые рассматривают ее как уже сложившуюся юридическую науку, относящуюся к группе прикладных. Другие специалисты считают констатацию подобного статуса ЮТ преждевременной, указывая, что на данный момент правильнее говорить о ЮТ не как о самостоятельной отрасли знания, а как об относительно обособленном прикладном разделе общей теории права.

Вероятно, если ЮТ как научная дисциплина и существует, то находится она на начальной, допарадигмальной стадии своего развития. «…Наличие теории, доктрины, концепции и т. п. говорит о существовании науки, в то время как существование парадигмы свидетельствует о зрелости научного знания. В качестве критериев последней выступает унифицированность различных точек зрения по основным вопросам научной дисциплины, наличие фундаментальных концепций, существование общих стандартов и критериев оценки получаемых результатов. Материальным отображением зрелости научного знания являются научные публикации (достаточного количества и качества), включая монографии и учебники» (В. В. Шаханов).

Оценивая с этой точки зрения научную зрелость рассматриваемой дисциплины, можно заключить, что позиции исследователей по основным ее вопросам далеко не унифицированы и даже название науки («юридическая техника» или «юридическая технология») пока не устоялось и часто становится предметом дискуссии. С другой стороны, широкое использование термина «ЮТ» теоретиками права и юристами-практиками, появление большого количества научных исследований по данной проблематике, преподавание соответствующих учебных курсов в вузах многих российских городов позволяет с уверенностью говорить о постепенном приобретении теорией ЮТ полноценного научного статуса. Показательным в плане становления ЮТ как науки является публикация в 2007 г. первого классического учебника по ЮТ13, а также появление одноименного периодического издания14.

Все сказанное дает основания рассматривать вопрос о предмете и методе ЮТ как самостоятельной научной дисциплины.

Предмет ЮТ образуют закономерности создания и эффективного функционирования права. В. М. Сырых достаточно подробно исследует проблему предмета науки применительно к законодательной технике (последнюю он считает самостоятельной дисциплиной наряду с ЮТ, хотя традиционный взгляд на законодательную технику как составную часть ЮТ представляется нам более обоснованным). Итак, в отличие от общей теории права, предмет которой составляют фундаментальные закономерности (закономерности функционирования и развития права в целом), предмет ЮТ преимущественно образуют закономерности эмпирические. Они характеризуют процессы создания, интерпретации, конкретизации, применения, систематизации права и формулируются двумя способами:

1) в результате обобщения позитивного опыта (правотворческого, интерпретационного, правореализационного и т. п.);

2) в результате конкретизации различных теоретических положений применительно к специфике того или иного вида юридической деятельности.

С точки зрения масштаба действия технико-юридические закономерности могут быть как глобальными (например, взаимообусловленность ЮТ особенностями правовой системы, историческая связь ЮТ с правом и т. д.), так и локальными (специфика ЮТ в конкретной правовой семье, например преобладание правотворческой техники в странах романо-германского права). По времени действия закономерности ЮТ могут быть и постоянными и временными. Если первые связаны с самой природой ЮТ и действуют поэтому на протяжении всей истории, то вторые формируются на отдельных стадиях ее развития и определяются уровнем совершенства права, достигнутым на данном этапе. Рассматривая сферу действия технико-юридических закономерностей, можно заключить, что в их числе явно преобладают не столько общие, сколько специальные закономерности, касающиеся отдельных правовых явлений: правотворчества, системы законодательства, правоприменительного процесса и т. п.

Методы ЮТ включают все научные методы, используемые общей теорией права, как общие (анализ, синтез, классификация и т. д.), так и частные (формально-юридический, сравнительно-правовой). Эти методы образуют сложную систему, подробная характеристика строения которой в данном случае представляется излишней, так как принципиально важны для нас лишь два момента: 1) ЮТ сформировалась как часть общей теории права, поэтому имеет в основе своей ту же научную методологию; 2) все эти методы играют исследовательскую, познавательную роль, служат средством формирования теоретических представлений о ЮТ.

Специфика научной методологии ЮТ заключается, вероятно, в меньшей доле абстрактности, теоретизированности. По сравнению с теорией государства и права в теории ЮТ шире применяются конкретно-социологические методы, чаще используются методы моделирования, эксперимента, а также специальные методы, разработанные другими науками: логические, языковые и т. п.

Не следует смешивать научные методы ЮТ и собственно технико-юридические методы, т. е. приемы рациональной практической деятельности в области права. Эти методы (правотворческие методы, методы толкования, реализации права, методы систематизации и учета правовых актов и т. д.) разрабатываются самой ЮТ либо теми разделами общей теории права, которые можно отнести к предмету ЮТ, и имеют не столько теоретическое, сколько практическое значение – выступают научной основой совершенствования действующего права. По нашему мнению, использование термина «метод» в отношении данной группы условно и вряд ли удачно. Для обозначения профессионально-юридического инструментария, разрабатываемого ЮТ, употребляется множество терминов: «прием», «средство», «правило», «способ», «требование» и т. п. Поэтому вполне допустимо рассматривать категорию «метод» исключительно в ее научно-исследовательском значении.

Рассматривая ЮТ как относительно самостоятельную научную дисциплину, уместно поставить вопрос о ее взаимодействии с другими науками. Если обратиться к юридическим наукам, то наиболее явно прослеживается связь ЮТ с общей теорией права. Причем связь

...