В. В. Кожевников

Теория государства и права

Часть 2

Учебник

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.12(075.8)

ББК 67.0я73

К58

Автор:

Кожевников В. В., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права Омского государственного университета им. Ф. М. Достоевского.

Рецензенты:

Минникес И. А., доктор юридических наук, заведующий кафедрой теории и истории государства и права Иркутского института (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России);

Кодинцев А. Я., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского института (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России).

Учебник, состоящий из двух частей, включает основные темы по курсу «Теория государства и права». Во второй части освещаются вопросы теории права, типологии государства и права, советского и современного государства и права, глобализации и ее влияния на государство и право.

При подготовке книги автор использовал достижения общетеоретической мысли предшествовавшего периода времени, а также новейшие положения, акцентируя внимание на своей позиции, изложенной в ряде научных статей, монографий, учебных пособий, которые, наряду с работами других ученых, могут послужить для более полного и глубокого изучения соответствующего общетеоретического вопроса.

Законодательство приведено по состоянию на август 2020 г.

Предназначен для студентов и магистров при подготовке к семинарским и практическим занятиям, выпускной квалификационной работы или диссертации магистра, аспирантов и соискателей при подготовке к экзамену кандидатского минимума по специальности 12.00.01 «Теория и история права и государства; история правовых учений», диссертации на соискание кандидата (доктора) юридических наук, преподавателей юридических вузов при подготовке к занятиям по теории государства и права.

Автор счел необходимым и целесообразным после каждой темы настоящего учебника привести список вопросов для самоконтроля.

УДК 340.12(075.8)

ББК 67.0я73

© Кожевников В. В., 2021

© ООО «Проспект», 2021

Тема 1. ПОНЯТИЕ ПРАВА

1. Право как многоаспектное понятие.

2. Тип правопонимания и его классификация.

3. Естественно-правовой подход понимания права.

4. Философский тип правопонимания.

5. Нормативный подход к пониманию права.

6. Социологическое понимание права.

7. Интегративное (комплексное) понимание права.

1. Право как многоаспектное понятие

Полагаю, что прежде чем рассуждать о научных подходах (типах) понимания права, необходимо остановиться на проблеме многоаспектности понимания последнего.

С правом в своей жизни имеет дело каждый человек и на этом составляет свое собственное представление о нем.

Русский теоретик права Н. М. Коркунов замечал, что «можно, пожалуй, найти человека, во всю жизнь никогда не заинтересовавшегося вопросами естествознания и истории, но прожить свой век, никогда не задаваясь вопросами права, дело совершенно немыслимое. Каким мизантропом вы не будьте, как не чуждайтесь вы людей, вам не обойти вопросов о праве. По крайней мере, одно право, право личной свободы, не может вас не заинтересовать. Чуждаясь людей, вы должны же им сказать: здесь сфера моей личности, сюда вы не имеете права вторгаться»1.

Древнеримский юрист Ульпиан писал, что «изучающему право надо прежде всего узнать, откуда происходит слово “право” (ius); оно получило свое название от (ibstitia)… право есть наука (ars) о добром и справедливом»2.

Немецкий мыслитель И. Кант подчеркивал, что «для правоведа остается тайной — является ли правом то, что требуют законы, каков всеобщий критерий, на основании которого можно различить правовое и неправовое»3.

Действительно, понятие права следует учитывать в контексте тех или иных рассуждений о нем. Можно понятие права рассматривать с точки зрений соответствующих теорий о его происхождении — божественное, договорное, естественное, интуитивное право и т. д.

В 1-й части данного учебника достаточно подробно освещались права человека и права гражданина.

Термин «право» используется при обозначении отраслей, институтов и разделов системы права, анализ которых будет дан ниже. В равной мере это касается понятия права, которое, на наш взгляд, некоторыми учеными необоснованно отождествляется с понятием «национальная правовая система».

Понятие права необходимо рассматривать с точки зрения узкого (узконормативного) и широкого его понимания, о чем подробнее будет рассмотрено в настоящей главе.

Обращает на себя внимания еще два аспекта понимания права — объективное и субъективное право. В большинстве своем современное объективное право — это «право в книгах»: конституции, своды законодательства, кодексы, правовые прецеденты и др. В правоведении объективное право рассматривается как система, складывающаяся из действующих в стране норм позитивного права. Чаще всего под объективным правом понимается именно система действующего законодательства. Даже тогда, когда, определяя объективное право, о нем говорят как о системе действующих правовых норм, подразумевают систему законодательства, поскольку непременной характеристикой действующих норм права является придание ему официальной внешней (письменной) формы — закона и подзаконного нормативно-правового акта. При этом необходимо иметь в виду и иные источники права — правовой обычай, правовой прецедент, нормативный договор и т. д. Получив официальную внешнюю форму, нормы права приобретают общий, обязательный характер, распространяют свою силу на все подпадающие под них случаи и на всех (или какой-то неопределенный круг индивидов), к тому же они существуют наглядно и независимо от индивидов. Отсюда и название — объективное право4.

Что же касается субъективного права, который анализируется нами при рассмотрении вопроса о правоотношении, то он трактуется, как гарантированный государством вид, мера или объем возможного поведения управомоченного лица. В развернутом виде такая трактовка субъективного права означает самостоятельное поведение в интересах достижения желаемой и законной цели. В качестве последней выступает то или иное социальное благо материального или духовного порядка. Реализовать субъективное право — значит пользоваться этим социальным благом. Человек не обязан его непременно реализовать; его нельзя заставлять, тем более принуждать к реализации принадлежащего ему субъективного права. По мнению Ю. И. Гревцова, определение, в котором удалось выразить само существо субъективного права, таково: «субъективное право — это возможность человека (субъек­та права) использовать свой потенциал для поддержания и развития собственной жизнедеятельности»5.

Наконец, понятие права необходимо рассмотреть с точки зрения субъектов правопонимания. С позиции гражданина, имеющего обыденное правосознание, право ассоциируется только с правами и свободами, игнорируя при этом юридические обязанности и юридическую ответственность; с позиции правоприменителей право — это то, что закрепляется в Конституции, иных законах и подзаконных актах; с точки зрения юридической науки, право понимается с точки зрения тех или иных научных подходов, или типов правопонимания.

Ученые-теоретики задаются вопросом: почему сегодня налицо различные подходы к пониманию права? Отвечая на этот непростой вопрос, они полагают, что главная причина состоит, скорее, в том, что старое понимание права перестало «работать». То, что считалось правом официально, осталось без должного использования и применения. Писаное право утратило ценность. Разразился кризис законности, когда общество (и внизу, и на верхних его ступенях) начало тяготиться собственными законами, когда последние стали невыносимыми как для обездоленных, так и для властвующих. Рассогласование между жизнью и правом не могло остаться незамеченным. Поиск подходов к новому пониманию права следует расценивать и как бессилие теоретиков изменить что-либо в существующей действительности, и как стремление легализовать (оправдать) отношения, складывающиеся помимо (или вопреки) официальных форм и структур.

Вполне обоснованно подчеркивается, что разные подходы к праву согласуются с демократизацией общества, в частности, с признанием плюрализма мнений: разные силы, общественные движения и партии могут иметь свои взгляды на нашу жизнь, на право в частности.

Авторами отмечается, что новый импульс поиску того, что есть (что представляет собой) право, дает ориентация на построение правового государства, ибо доктрина правового государства и теория «государства права» изначально ориентировались на установление соответствия между законом и правом, на подчиненное положение актов государственной власти6.

2. Тип правопонимания и его классификация

Говоря о типе правопонимания, ученые подчеркивают, что это «базирующийся на особенностях методологии правопознания философско-юридический (методологический) подход обоснования общего понятия права, закономерностей его происхождения, сущности, форм(источников) выражения, взаимоотношений с государством»7. Думается, интерес представляет позиция А. А. Федорченко и Р. В. Шагиевой, которые, говоря о типах правопонимания, пишут, что «это философско-юридические концепции, содержащие исходные мировоззренческие принципы объяснения права как самостоятельного явления»8.

В свое время, имея в виду данное значение типа правопонимания, В. С. Нерсесянц писал, что это обусловлено научно-познавательным статусом и значением понятия в рамках любой (в том числе юридической) последовательной, систематически обоснованной, развитой и организованной теории. Используя образное выражение, ученый подчеркивал, что «как в семени дано определенное будущее растение, так и в понятии права в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержатся определенная юридическая теория, теоретико-правовой смысл и содержание определенной концепции (и типа) юриспруденции»9.

Об актуальности проблемы правопонимания, его значимости пишут многие ученые. Так, М. Н. Марченко отмечает, что «анализ определений общего понятия права показывает, что они пока довольно далеки от совершенства. Следовательно, окончательно не сформировавшись в единое, полностью удовлетворяющее потребности государственно-правовой теории и практики общее понятие, они не могут служить эффективным средством, или путем, преодоления негативных последствий, разрозненности и противоречивости представлений о праве»10. М. Н. Байтин был убежден в том, что вопрос о понятии права — исходный, ключевой, ибо в зависимости от его решения понимаются и трактуются все другие правовые явления. Не иначе как на основе четкого представления о том, что есть право, можно определить и пути повышения не только юридической науки, но и практики нормотворчества11.

В. И. Червонюк также утверждает, что вопрос о том, что есть право, имеет не только собственно научное, но и важное практическое значение, ибо от решения этого вопроса зависит определение круга юридических источников, в которых содержатся нормы права, правильное определение критериев правомерного и противоправного поведения. По справедливому замечанию автора, отличие права от неправа необходимо для государственной охраны права (формирование защитных механизмов), создания фактических условий его реализации и др.12

Ю. В. Мордовцев, оценивая проблему правопонимания в отечественной юриспруденции, замечает, что «… существуют сотни, возможно, и тысячи определений права. Но среди них нет ни одной так называемой общепризнанной дефиниции, разделяемой всеми, кто изучает право»13.

Ю. А. Тихомиров, характеризуя современное состояние юридической теории и практики и проявляя тревогу, писал, «что юридическая наука настолько увлечена “производством” правовых актов, что проблеме правопонимания должного внимания не уделяется… А сейчас, находясь на конвейере “производства” законодательных актов, мы считаем, что проблема правопонимания может остаться в стороне»14.

Следует согласиться с В. С. Нерсесянцем, утверждавшим, что общее понятие права является исходным, предметообразующим понятием юридической науки в целом и отдельных отраслей юридического знания. Оно должно учитываться и присутствовать во всех более частных и детальных характеристиках права, во всей системе понятий, вырабатываемых в рамках юридической науки15.

Констатируя обилие существующих, возникновение новых подходов к понятию такого социального явления, как право, необходимо, на наш взгляд, задуматься над рядом вопросов. Каковы причины понятийного плюрализма? Каково научное и практическое значение рассматриваемого явления?

Разумеется, причин много, причем как объективного, так и субъек­тивного характера. Так, по мнению В. М. Сырых, «многообразие взглядов ученых-юристов на кардинальную проблему теории права обусловливается тремя факторами: 1) сложностью права, многообразием его проявлений в обществе; 2) влиянием на процессы познания сущности права правовой идеологии и классовой борьбы; 3) различными исходными философскими методологическими основаниями»16.

Полагаю, что, прежде чем непосредственно обращаться к анализу классификаций типов правопонимания, необходимо определиться с понятием категории «правопонимание», которая учеными трактуется неоднозначно.

Так, В. Д. Перевалов и В. И. Леушин утверждают, что «правопонимание — это научная категория, отражающая процесс и результат целенаправленной мыслительной деятельности человека, включающий в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношению к нему как целостному социальному явлению»17.

Если говорить в целом, то следует подчеркнуть, что в теории права сложилось два направления (подхода) исследования правопонимания — широкий и узкий.

Представители первого направления исследуют правопонимание в контексте структуры правосознания — правовой идеологии и правовой психологии либо интерпретируют правопонимание в рамках предмета истории правовых учений18. Так, П. А. Оль дает развернутое определение правопонимания, однако при этом, определяя в качестве субъектов правопонимания лиц, не имеющих специальных юридических знаний, обладающих обыденным правосознанием19, фактически отождествляет правопонимание с правосознанием.

В качестве научной альтернативы широкому подходу выделяют узкий подход, авторы которого под правопониманием мыслят доктринальное правосознание, содержанием которого выступают познаваемые и познанные закономерности бытия права, правовых процессов и явлений, обладающие значением для юридической практики — правотворчества, правореализации и правоприменения20.

Заслуживает внимания позиция О. Ю. Винниченко и В. И. Попова, полагающих, что правопонимание — это философско-правовая категория, относящаяся к области доктринального правосознания, представляющая собой процесс мыслительной деятельности, итогом которой выступают конкретные знания о закономерностях бытия права, направленные на поиск и синтезирование универсальных правовых принципов, посредством которых формируется практика правотворчества, правореализации и правоприменения. Правопонимание — это конкретная идея, система воззрений, теоретическая конструкция, содержащая определенные закономерности возникновения, развития и функционирования не только права, но и других правовых явлений.

Интерес представляет и авторское видение основных смыслообразующих признаков (черт) правопонимания:

— правопонимание относится только к области доктринального правосознания (правовая доктрина);

— правопонимание — это знание, конкретные образы знаний о закономерностях бытия правовой материи, выступающие содержанием правовых понятий, определений, концепций права, имеющих значение для юридической практики посредством синтеза (объективации) универсальных правовых принципов, направленных на разрешение конкретных юридических дел, формирование правотворческой и правореализационой практики;

— для теории правопонимания важны не правовые концепции, а те закономерности их внутреннего движения, которые помогают субъектам правопонимания сформулировать принцип или создать производную теорию, помогающую в практической деятельности — разработке законопроекта, правореализации и правоприменения, в том числе при разрешении сложных юридических дел;

— правопонимание — процесс, имеющий начало и окончание. На начальном этапе движения к познанию закономерностей бытия права сознание представлено в виде эмоций, чувств, интуитивных правовых переживаний, нечетких образов, лишенных системно-структурных свойств, взаимосвязей; затем в процессе познания права у субъекта складываются доктринальные образы, наполненные содержанием знания природы права, его ценности, закономерностей внутреннего и внешнего (социального) генезиса. Последний, окончательный этап мыслительной деятельности, выраженный в доктринальном мышлении и понимании, и есть правопонимание в собственном смысле21.

Думается, необходимо представить те типы правопонимания, на которые акцентируют внимание ученые. Сразу заметим, что вопрос о классификации типов правопонимания в отечественной юридической науке решается неодназначно. Так, В. А. Туманов вопрос о типах правопонимания полагал рассматривать в русле доктрины естественного права, позитивистской и социологической юриспруденции22.

Действительно, в отечественной теории права традиционно выделяют три вида (типа, группы) основных концепций и школ.

Для первой из этих групп в качестве обоснования принимаются философские утверждения о существовании идеала высшей справедливости. Применительно к праву это означает, что имеется «идея права», некое идеальное правовое начало, которое призвано предопределять, какое должно быть действующее право. Эта ориентация получила свое наиболее полное выражение в доктрине естественного права.

Для второго вида правопонимания исходным началом определяется государство. Право для этих школ рассматривается как продукт государственной воли, суверенной власти, которая таким образом устанавливает необходимый и обязательный порядок отношений в обществе. Это так называемая позитивистская юриспруденция, которая в лице своих наиболее крайних школ требует принимать действующее право таковым, как оно есть, а не должно быть.

Третья группа школ избирает исходным принципом реальную жизнь, общество. Для них более важным, чем «право в книгах», представляется «право в жизни». Соответственно это направление относит себя к «социологически ориентированным» учениям, к социологической юриспруденции, настаивающей на том, что государство не создает, а лишь «открывает» право, сложившееся и развивающееся в самом обществе.

В. В. Оксамытный полагает, что социологическая юриспруденция, по сути, возникла в недрах позитивизма, не являясь его единственным ответвлением. Среди иных направлений, связанных с позитивизмом в праве, им выделяется историческая юриспруденция, экономизм (марксистская теория права), социально-психологическая школа, аналитическая юриспруденция и т. д. Сам же юридический позитивизм формировался как отрицание естественного права. Кроме того, ученый считает, что представляется логичным «укрупнить» группы, воспринимающие реальность в праве, выделив два основных направления в классическом правопонимании — идеалистическое (естественно-правовое) и реалистическое (позитивистское)23.

Коллектив авторов — И. В. Гойман-Калинский, Г. И. Иванец и В. И. Червонюк — выделяют четыре типа правопонимания: 1) естественно-правовой; 2) нормативный; 3) социологический; 4) психологический. При этом оговаривается, что в истории правовой мысли эти направления (теории, учения) развивались обособленно, в оппозиции друг к другу. Причем каждое из этих крупных научных направлений имеет свое обособленное подразделение, обусловленное особенностями подходов в рамках этого общего направления24.

Среди ученых-теоретиков права и специалистов в области философии права все больше приверженцев легистского и юридического типов понимания права, по-разному решающих вопрос о соотношении права и закона. В рамках первого — легистского типа — право тождественно закону. Второй тип — юридический — отстаивает позицию принципиальной неравноценности права и закона. При этом уточняется, что причина демаркации права и закона лежит гораздо глубже терминологических споров. Для юридического правопонимания право существует как нечто объективное, не зависящее от воли законодателя. Оно обладает собственным бытием, наполняющим своей сущностью законы. Именно такое правопонимание пытаются отразить дефиниции, определяющие право как всеобщую и необходимую форму свободы в общественных отношениях людей, всеобщую справедливость, минимум нравственности и т. д.25

По вопросу типов правопонимания следует обратить внимание на позицию В. С. Нерсесянца, который различал два типа правопонимания — постнатурализм (от лат. ius naturule — естественное право) и легизм, в последствии добавив к ним собственную либертарно-юридическую теорию права26.

По мнению О. В. Мартышина, все многообразие определений, дававшихся юридической природе права в нашей стране и за рубежом, в прошлом и настоящем, несложно подразделить на четыре основные типа понимания права. Это юридический позитивизм (нормативизм), социологический позитивизм, теория естественного права и философское понимание права27.

Имеет место классификация типов правопонимания, предложенная Р. А. Ромашовым, который говорит о «реалистическом» и «метафизическом» направлениях28.

В основе классификации типов правопонимания В. В. Лапаевой положена методология познания права, позволяющая выделить позитивистский, а также естественно-правовой и философский типы правопонимания, ориентированные на непозитивистскую методологию исследования. При этом уточняется, что если позитивистский тип правопонимания (получивший название легистского, или формально-догматического) основан на методологии классического позитивизма как особого течения социально-философской мысли, суть которого состоит в признании естественным источником знания лишь конкретных, эмпирических данных, установленных путем опыта и наблюдения, в отказе от рассмотрения метафизических вопросов, в том числе от анализа сущности и причин явлений и процессов, то естественно-правовой и философский исходят из представления о наличии некоего идеального сущностного критерия, позволяющего оценить правовую природу позитивного права29.

Полагаю, что в общем и целом в юридической науке можно выделить две основные традиции в правопонимании: этатическую (от фр. etat — государство) и либеральную (от лат. liberalis — свободный).

Согласно первой традиции, меру свободы государство определяет путем издания юридических норм. Следовательно, делается вывод, что право — дитя юридического закона. Государство дарует нам свободу, свобода — это дар государства. Эта традиция носит патерналистическую (от лат. pater — отец) окраску. Согласно этой традиции, государство предоставляет права и свободы личности. В этой традиции не различают право и закон. Не ставится вопрос о справедливости, о правовом характере закона, о моральности, моральных основах закона, правосудия, права.

Связано ли государство действующим законодательством? Ученые-теоретики отвечают на поставленный вопрос двояко: 1) в определенных случаях оно не связывает себя правом, никакими нормами; 2) государство может связывать себя законами, которые оно само же издает.

Отметим, что в рамках этой традиции в Германии во второй половине ХIХ в. Р. фон Моль употребил термин «правовое государство», имея в виду такое государство. которое ограничивает себя им же создаваемыми юридическими законами.

Заметим, что многие концепции относятся к этатическим:

— юридический позитивизм, утвердившийся во второй половине ХIХ в. (право — это официально признанное право, т. е. законы, судебные акты, приказы органов государственной власти независимо от их содержания);

— нормативистская теория права, которая сложилась в середине 30-х гг. ХХ в.

Согласно либеральной традиции, мера свободы рождается в самой общественной жизни в процессе согласования людьми порой противоположных интересов в ходе заключения договоров, развития договорных отношений. Здесь договор рассматривается как юридическое средство общения. Сторонники данной традиции полагают, что задача законодателя, государства состоит в том, чтобы официально признать эту меру свободы, сформировавшуюся в самой общественной жизни. В этой традиции различают право и закон, который и должен соответствовать мере свободы, выраженной в праве. Однако при этом подчеркивается, что не всегда в реальной жизни этот принцип находит свое подтверждение в законодательстве. Свобода не есть дар государства, а есть врожденное свойство человека; это самое важное качество, которым обладает человек, живущий в обществе. По своей природе человек является свободным, однако эта свобода не безгранична, не абсолютна, а имеет определенные рамки (границы). Свобода личности выражается в равенстве перед законом, а не перед властью. Закон должен иметь правовое содержание, гарантировать свободу личности. Поэтому нужно разграничивать право и закон, правовые и неправовые законы. В либеральной традиции правопонимания главный вопрос заключается в том, чтобы подчинить праву правящих и подвластных. Прежде всего, правящих. Государство ограничивает себя по принципу «запрещено все, что не разрешено законом». В рамках данной традиции признаются естественные и неотчуждаемые права и свободы личности, а государство рассматривается как политическая организация для охраны индивидуальных прав и свобод личности. Утверждается, что государство должно служить обществу, а не наоборот. То общество, где признаются разные интересы различных социальных групп, организаций, институтов, где признается свободная личность, называется гражданским обществом.

Думается, что прежде чем анализировать те или иные типы правопонимания, следует подчеркнуть, что при рассмотрении различных теорий и взглядов на него необходимо учитывать следующие обстоятельства: во-первых, исторические условия функционирования права и рамки культуры, в которых жил и работал исследователь; во-вторых, то, что результат правопонимания всегда зависит от философской, нравственной, религиозной, идеологической позиции познающего его субъекта; в-третьих, что берется в качестве той или иной концепции (источник правообразования или сущность самого явления), что понимается под источником права (человек, Бог или космос) и под его сущностью (воля классов, мера свобода человека или природный эгоизм человека); в-четвертых, устойчивость или долгожительство концепций в одних случаях и их динамичность, способность адаптироваться к развивающимся общественным отношениям — в других30.

3. Естественно-правовой подход понимания права

Естественно-правовая концепция права — философско-мировоззренческое объяснение природы права, в основу которого положена идея естественных прав человека. В идее естественного права выражена очень важная мысль: жизненные отношения базируются на каком-то высшем начале, ориентируясь на которое и следует вырабатывать нормы человеческих взаимоотношений. Правовые нормы, которые действуют в правовом пространстве определенной страны, часто осуждаются из-за их несовершенства, и основанием такого осуждения служит убеждение, что действует «идеальное право», с которыми критикуемые нормы не согласуются; это «идеальное право» и стали называть «естественным правом». Последнее апеллирует к различным инстанциям: к божественному мировому порядку (космологическое естественное право), к человеческой сущности (антропологическое естественное право), к разуму (рациональное естественное право). Общим для всех вариантов теорий «естественного права» является то, что в них ведется поиск основополагающих принципов, которые служили бы источником для всякого позитивного права. Концепции естественного права отличаются значительным разнообразием, но всех их объединяет родство методологических принципов: право рассматривается не как акт государственной воли, предполагающий законное принуждение в случае неподчинения, а как воплощение справедливости и разума31.

Естественно-правовая концепция прошла в своем развитии ряд этапов.

Первый этап в ее развитии ассоциируется с естественным правом, известное еще античности (Цицерон), которое отождествлялось с разумными законами природы, которым должно подчиняться все живое. Естественные законы составляли стремление людей защищать свою жизнь и свое имущество, вступать в брак, иметь детей, заботясь о них, и т. д.

Второй этап в развитии естественного права относится к Средним векам, когда естественное право получило теологическое толкование, в частности, в учении Ф. Аквинского.

Третий этап охватывает ХVII–ХVIII вв., когда естественное право стали связывать с правами и свободами человека, как принадлежащими ему от рождения (Г. Гроций, Т. Гоббс, Д. Локк, Вольтер, Ш. Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, А. Н. Радищев).

И наконец, обосновывается четвертый этап, который характеризуется распространением в конце ХIХ — начале ХХ в. так называемого «возрожденного естественного права», восприятие которого становится иным: правовые предписания не предполагают построение конкретных целей в жизни общества, а ищут только абсолютного начала, исходя из которого можно решать любые задачи позитивного права. Таким образом, проявляется социальная нацеленность права и обосновываются требования неолиберализма, суть которых сводилась к следующему: государство больше не является сторонним наблюдателем общественных проблем, «ночным сторожем», а является действенным участником охраны прав и свобод своих граждан. Государство возлагает на себя социальные функции, деятельно отстаивая интересы не только и не сколько обеспеченных граждан, сколько, создавая прожиточный минимум, обездоленных, неимущих лиц, нуждающихся в материальных средствах со стороны государства. Как следствие этой теории явились провозглашение и юридическая разработка теоретиками естественного права — сторонниками либерализма — права на достойное человеческое существование32.

Главной характерной чертой возрожденного естественного права является то, что естественное право обращается не к проблемам власти как таковой, а напрямую, сообразно идеологии свободы Французской революции, к человеку, концентрированно выражается в неотъемлемых правах личности, да таким образом, что естественное право приобретает непосредственное юридико-регулятивное значение. В целом для возрожденного естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественно-правовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в которых традиционная ориентация на апробированные ценности гибко сочетается с новейшими веяниями, ожиданиями и тенденциями, с духом времени.

Следует иметь в виду, что современное понимание естественного права существенно отличается от предшествующих трактовок. По сравнению с эпохой антифеодальных революций коренным образом изменились, прежде всего, взгляды на человека как носителя естественных прав. В противоположность доктринам прошлого, исходившим из представлений об изолированном, обособленном индивиде, философия и правоведение рассматривают человека с точки зрения его социальных определений, как участника многообразных общественных связей. В перечень естественных прав соответственно включаются не только неотъемлемые права личности, призванные гарантировать ее независимость от государственной власти, но и социально-экономические права человека, свободу объединения в политические партии и общественные союзы, право социальных общностей (право на самоопределение, право народа устанавливать конституцию государства и т. п.). С этим связана и другая особенность современных учений: естественное право в них не рассматривается больше как совокупность незыблемых, раз и навсегда установленных разумом предписаний. Метафизическим и априорным доктринам эпохи Просвещения противопоставляют идеи «естественного права с изменяющимся содержанием» (Р. Штаммлер). Речь идет о том, что концепции «возрожденного естественного права» видят источник права не в статичной богоданной природе человека, обусловливающей вечный, неизменный характер естественного права, а в динамической «природе вещей», представляющей собой комплекс объек­тивных, исторически изменчивых жизненных отношений, которые несут в себе «свою меру и свой порядок»33. И хотя по сложившейся традиции эти права человека продолжают называть естественными, данное обстоятельство вовсе не значит, что они рассматриваются в прямом смысле слова, т. е. как природные или «принадлежащие каждому от рождения». Для представителей концепции «возрожденного» естественного права характерно понимание того, что «права человека, как и право вообще, суть социокультурное, а не природное явление, и те или иные права в том или ином объеме принадлежат человеку не «от рождения человеком», а от рождения в таком сообществе (в силу нахождения в таком сообществе), в котором эти права признаются за каждым его членом»34.

Заметный вклад в послевоенный ренессанс естественно-правовых идей внес влиятельный немецкий юрист Г. Радбрух, с позиции которого право (в его различении и соотношении с законом) представлено в понятиях «идея права», «надзаконное право», а не посредством понятия «естественное право». Его философско-правовая критика юридического позитивизма и настойчивые призывы к восстановлению в юриспруденции «идеи права» и концепций «надзаконного права» существенно содействовали ренессансу естественного права в Западной Европе.

После Второй мировой войны опыт вопиющей несправедливости, царящей в период фашизма, способствовал временной реанимации основных положений естественного права. В частности, заметим, что Декларация прав человека 1948 г. опирается на естественно-правовую парадигму. Однако, по мнению исследователей, «… после периода расцвета естественно-правового мышления в 40-е и 50-е гг., наблюдаемого во многих странах, происходит резкий поворот, и мы вновь становимся свидетелями “вечного возвращения позитивизма”, оттеснившего естественно-правовую мысль на периферию философского государственно-правового дискурса»35.

Естественное право проистекает из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов. Оно разумно и справедливо, не связано с границами государственных территорий, существует и действует вне времени и вне пространств, распространяется на все страны и народы. По своей сути естественное право есть совокупность требований, по своей исходной основе непосредственно, без какого-либо прямого людского участия рожденных самой натуральной жизнью общества, «природой», «естеством» человеческого бытия, объективными условиями жизнедеятельности, естественным ходом вещей. К числу таких требований относятся, например, право на эквивалент, право старшинства, право народов на определение своей судьбы и др.

Основополагающие (базовые) нравственные и правовые идеи и принципы, обосновываемые данной теорией в качестве естественных законов общественного устройства, составляют прирожденные неотчуждаемые (абсолютные) права человека. Соответственно своим содержанием естественное право охватывает такие естественные права, как право на жизнь, свободу, равенство, неприкосновенность, частную собственность, достоинство, безопасность, справедливость, право на сопротивление несправедливой власти и другие, вытекающие из естественного порядке вещей, из экономического уклада жизни, духовно-культурной среды обитания, естественно-природных условий жизнедеятельности людей. Признание и защита этих прав является главной задачей всякого государства.

Вполне обоснованно уточняется, что естественные права действительно означают не нечто природное в буквальном смысле, а их социально-духовную сущность, которая имеет решающее значение для формирования личности. Они столь же важны для сохранения человеческого естества, как возможность и необходимость есть, пить, дышать. Если отнять у человека право на жизнь, свободу совести и убеждений, безопасность, уважение человеческого достоинства, невмешательство в личную жизнь, право на участие в решении общественных вопросов, владение и распоряжение своей собственностью, включая интеллектуальную, или право на сопротивление угнетению и несправедливости и ряд других жизненно важных социальных прав, то человеческая личность просто исчезнет36.

В свое время В. С. Нерсесянц предлагал следующее общее универсальное понятие естественного права, охватывающие все его версии: «естественное право — это везде и всегда наличное, извне предданное человеку, исходное для данного места и времени право, которое, как выражение объективных ценностей и требований человеческого бытия, является единственным и безусловным первоисточником правового смысла и абсолютным критерием правового характера всех человеческих установлений, включая позитивное право и государство»37.

С формально-юридической точки зрения естественное право выражается через правовые идеи, принципы права. С учетом этого естественно-правовой подход позволяет, во-первых, соизмерять ценность права в соответствии с тем, насколько полно его нормы и институты отражают своим содержанием права и свободы человека и гражданина и охраняют их специфическими средствами; во-вторых, проводить различие между правом и законом. Из этого следует, что: а) право не сводимо к закону. Закон — лишь одна из форм его выражения; б) не всякий закон является выражением права. Господствовать в общественной жизни должен лишь тот закон, который основан на праве, т. е. обладает качеством правового закона; в) право первично по отношению к государству; г) государство должно выражать в законе право.

Говоря о достоинствах естественно-правового подхода, В. А. Четвернин полагает, что «позитивный подход к праву характеризуется как дескриптивный, т. е. описывающий содержание права… Напротив, естественно-правовой подход определяется как проспективный, т. е. предписывающий, каким должно быть содержание права»38. По мнению ученых, естественное право, равным образом как и право позитивное, обладает регулятивными свойствами. Однако в механизме действия права естественному праву отводится особая роль: оно выполняет функцию общеправовых принципов39.

Отмеченные преимущества данного типа правопонимания, на наш взгляд, должны быть дополнены ответами на следующие вопросы. Как реализуются нормы естественного права в том случае, если они вступают в противоречие с действующим законодательством? Как должен поступать правоприменитель в случае такого рассогласования? Каким образом это следует соотносить с требованиями законности?

А. Н. Чащин, оценивая естественное право в качестве идейной категории, к воплощению которой в объективной реальности стремятся современные государства, пишет о том, что фактически ни одно из государств на современном этапе развития общества не в состоянии полностью обеспечить естественные права человека на своей территории. По мнению ученого, причины этому различны. Некоторые государства, строящие демократическое общество, сталкиваясь с несовершенством общественных отношений, не могут обеспечить декларированные права, нарушаемые иными субъектами. Так, право на жизнь нарушается частными лицами в процессе совершения различных преступлений, и ни одно государство не может полностью защитить своих граждан от преступных посягательств. Некоторые государства сами целенаправленно нарушают естественные права части населения, прикрываясь при этом демократическими лозунгами. На территории Европы ярким примером нарушения естественного права равенства всех людей является отношение к русскоязычному населению в некоторых прибалтийских государствах40.

Кроме того, в юридической литературе обращается внимание и на другие слабые стороны естественно-правового подхода. В частности, подчеркивается, что такое понимание права (как абстрактных нравственных ценностей) «уменьшает» его формально-юридические свойства, в результате чего теряется четкий критерий законного и противозаконного, ведь определить это с позиции справедливости, представление о котором может быть неодинаковым у различных людей, весьма непросто. Более того, такое понимание связано не столько с правом, сколько с правосознанием, которое, действительно, может быть различным41.

К числу недостатков естественно-правового подхода Л. А. Морозова относит: 1) негативное воздействие по отношению к закону, законности, возникновение правового нигилизма; 2) возможность субъек­тивной и даже произвольной оценки гражданами, должностными лицами, государственными органами и общественными организациями законов и других нормативно-правовых актов. Оценивая ту или иную норму как противоречащую истинным правам человека, гражданин или другой субъект может отказаться на этом основании от ее соблюдения42.

Достаточно много критических замечаний по отношению к анализируемому подходу высказано Е. А. Фроловой. Так, она обращает внимание на то, что существование позитивного и естественного права опасно тем, что последнее не только критически оценивает нормы действующего законодательства (в этом заключается положительная сторона естественного права), но и стремится подменить собой предписания положительного права. Получается, что, с одной стороны, в государстве действуют нормы позитивного права в виде изменяющегося законодательства, а с другой — одновременно существует некое «живое право», предписания, которые ориентированы на природу человека и его здравый рассудок, а следовательно, более стабильны. Утверждается и то, что нежелательность, временами и практическая опасность, даже «социальный вред» этого дуализма заключается в том, что в одном и том же месте, в одно и то же время образуются два права, две шкалы правовых требований. Автор полагает, что в силу удвоения правовых предписаний становится сложно определять не только нормы материального, но и процессуального законодательства. Как будет решен конкретный правовой спор, во многом зависит не только (и не столько) от буквы закона, сколько от усмотрения должностных лиц, совести и правосознания правоприменителей43.

На наш взгляд, весьма обстоятельный критический анализ рассматриваемого типа правопонимания был проведен В. В. Лапаевой, полагающей, что его принципиальный недостаток связан с тем, что он отождествляет правовые и нравственные аспекты социальной жизни. Такой подход не дает необходимых ориентиров для законодательной и правоприменительной практики, отсылая ее к весьма разноречивым «массовым представлениям о справедливом и должном». В данном случае, полагает ученый, мы имеем дело с общим теоретическим изъяном естественно-правовой доктрины, не имеющей того сущностного теоретического критерия, который позволил бы отличить право от других социальных явлений (и прежде всего от норм нравственности и религии). Для юстнатурализма право — это не явление, выражающее определенную сущность, а то, что в данный исторический период в международном сообществе принято по договоренности считать неотъемлемыми правами человека. Не имея правовой позиции по вопросу о том, в чем же состоит сущность (существо, содержание) права, естественно-правовая доктрина оставляет решение этого вопроса на усмотрение судебной практики. А когда решение какого-либо правового вопроса из теории переносится в сферу практической деятельности, то определяющее влияние на него нередко начинают оказывать такие далекие от существа рассматриваемой проблемы факторы, как уровень правовой культуры общества и правоприменителя, степень независимости суда от других ветвей власти, интеллектуальный и нравственный потенциал судейского корпуса и т. п. В. В. Лапаева обращает внимание и на то обстоятельство, что отсутствие теоретического критерия, на основе которого можно выявить правовое начало в общественной жизни, на практике проявляется в том, что с позиции естественно-правового подхода невозможно в полной мере оценить правовое качество закона44. В связи с этим В. С. Нерсесянц писал следующее: «В юстнатурализме отсутствует свое понятие правового закона, т. е. позитивного права, воплощающего сущность естественного права, поскольку естественно-правовая сущность уже воплощена в естественно-правовом явлении, так что сущность и явление здесь составляют некое нерасторжимое естественно-правовое единство, монолитное целое — в виде того или иного естественно-правового положения (определенного требования, принципа, набора естественных прав и т. д.)»45.

Как правило, современные сторонники естественного права не считают его непосредственно действующим, имеющим обязательную силу. Провозглашая, что естественное право выше, сильнее позитивного прав (такие декларации встречаются в юридических актах, в частности, в решениях Конституционного суда ФРГ)46, они имеют в виде не обязательность, не прямое действие, а справедливость норм естественного права. По мнению Р. Штаммлера, норма естественного права не должна иметь какого-либо «положительного значения, т. е. быть обязательной для исполнения членами общества наряду с нормами, выраженными в законах»47, ибо она обращается только к законодателю. В свое время П. И. Новгородцев писал следующее: «Современная юриспруденция относит название права исключительно к нормам положительным, признанным в законе или обычае. Идеальные требования не представляют собой права в собственном смысле этого слова, а суть только проекты будущего права»48. В. И. Четвертин полагает, что «современные правовые доктрины Германии считают, что естественные права человека становятся «юридическими», основными правами и свободами, когда они закрепляются в конституциях и законами»49.

Значит, речь действительно должна идти о нравственных оценках, моральных соображениях, что прямо признают представители естественно-правовой школы. П. И. Новгородцев называл идею естественного права «представлением общечеловеческой справедливости, осуществляемой в положительном праве»50. Е. Н. Трубецкой писал, что «предписания естественного права по содержанию своему суть вместе с тем предписания нравственные»51.

О. В. Мартышин подчеркивает, что упреки критиков естественного права в произвольности выбора норм, понимаемых как воплощение разума и справедливости, не имели оснований. В самом деле, размышляет ученый, полное единодушие по вопросу, что справедливо, едва ли возможно. Вместе с тем в любом обществе есть общепринятые, получившие широкое распространение взгляды. Именно они ассоциируются с естественным правом, содержание которого эволюционируется. Есть так называемая объективная, признанная обществом мораль, отличаемая от субъективных взглядов отдельных лиц или групп населения. Как полагает автор, констатация этической природы естественного права не означает готовности удовлетвориться разграничением права на действующее и идеальное, признания незыблемости такого деления. Наоборот. весь смысл концепции естественного права состоит в том, чтобы превратить идеальное право в действующее, устранить разрыв между ними52.

В заключение данного параграфа отметим, что современные теории естественного права получили наибольшее распространение и признание в середине ХХ в. Интерес к ним во многом был обусловлен стремлением демократических кругов покончить с практикой авторитарных режимов на европейском континенте. Естественно-правовые идеи того времени сыграли важную роль в дискриминации фашизма, в утверждении общечеловеческих ценностей и норм международного права как основы современной демократии.

С принятием Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и других конвенций, имеющих обязательную силу для присоединившихся к ним государств, влияние естественно-правовых учений пошло на убыль. Политики и юристы, аргументируя свои позиции по правам, предпочитали ссылаться на международные пакты как юридические документы и во многих странах утратили интерес к теории естественных прав человека. «Эта индивидуалистическая философия естественного права повсюду изжила себя и не встречает больше сочувствия у законодателей и влиятельных мыслителей», — отмечал в начале 1970-х гг. французский социолог Р. Арон53.

4. Философский тип правопонимания

Обращает внимание то обстоятельство, что, несмотря, во-первых, на методологическое значение философии по отношению к общей теории права54, во-вторых, на то, что в философии права как относительно новой науки вопрос о понятии права рассматривается в качестве одного из основных55, весьма редко упоминается и анализируется философский тип правопонимания56.

В. В. Лапаева, различая естественно-правовой и философский тип правопонимания, сразу уточняет, ссылаясь на научное наследие В. С. Нерсесянца, что в методологической плоскости разница между этими двумя идейно близкими подходами заключается в различной трактовке ключевой проблемы философии — проблемы различения и соотношения сущности и явления. Философский тип правопонимания (который не следует путать с философским подходом к праву) ориентирован на познание сущности права как особого социального явления и оценку позитивного права (выделено нами — В. К.) с точки зрения этого сущностного критерия.

В рамках юстнатурализма «различение и соотношение естественного права и позитивного права — это не соотношение (с поисками путей и условий их совпадения и критикой случаев несовпадения) правовой сущности (в виде естественного права), а противопоставление (зачастую — антагонизм) естественного права (как единственного подлинного права — и подлинной правовой сущности и вместе с тем подменного правового явления) и позитивного права (как неподлинного права — неподлинного и как сущность и как явление)»57. Здесь критерием оценки правовой природы позитивного права, резюмирует В. В. Лапаева, являются естественные права человека, которые при этом выступают не как абстрактный теоретический принцип, а как реально действующее право. Отсюда и присущий естественно-правовым концепциям правовой дуализм, т. е. представление о двух одновременно действующих системах естественного и позитивного права58.

Далее автор, уточняя и несколько противореча себе, подчеркивает, что философский тип правопонимания строится на основе различения сущности права, т. е. объективного свойства права, выражающего его специфику, и правового явления, т. е. внешнего проявления данной сущности в социальной реальности. Согласно данному подходу, сущность права является критерием и правового качества закона, и правовой природы естественного права (выделено нами. — В. К.). Закон, не соответствующий правовой сущности права, имеет неправовой, произвольный характер. По мнению автора, аналогичным образом норма естественного права, не отвечающая сущностному критерию, выходит за пределы права, распространяя свое регулятивное воздействие на сферу отношений нравственного, религиозного и иного, неправового по своей природе, порядка59. По мнению В. В. Лапаевой, к числу сторонников философского правопонимания можно отнести И. Канта, Гегеля, К. Маркса, В. С. Соловьева, Б. Н. Чичерина и В. С. Нерсесянца, который данный тип развил в рамках его либертарной концепции правопонимания60.

Видимо, теоретическим фундаментом философского типа правопонимания В. В. Лапаевой послужили философско-правовые позиции Д. А. Керимова, который писал: «В противоречивости сущности и явления в праве таится их единство. Тот, кто не понял противоречивости развития правовой действительности, в недоумении останавливается перед глухой стеной, отделяющей правовые явления от их сущности. Он либо отождествляет сущность с явлением, искажая тем самым и то, и другое, либо вместо раскрытия внутренней связи правовых явлений с сущностью утверждает, что в явлениях правовая реальность выглядит иначе, чем в ее сущности. Тем самым видимость принимается за подлинную сущность права и его проявлений»61.

Критически оценивая научную позицию В. В. Лапаевой и других ученых62 относительно философского типа правопонимания, следует отметить, что его применимость усложняется решением сложнейшей философско-правовой проблемы сущности права. В контексте дальнейших рассуждений о философском пониманием права выделим один из многих вариантов сущности права. Согласно ему право — это способ организации социального порядка в политическом сообществе, характеризующемся чрезвычайной разнородностью индивидуальных и групповых интересов. От других нормативных систем право отличается универсальностью своих притязаний и использованием силы государства для принуждения субъектов социальных отношений к должному поведению. Беря за основу это понимание права в качестве исходного, ученые ставят следующий вопрос: «При каких условиях сущность человека (свобода) согласуется с правом, сущность которого, по их мнению, заключена в принудительном ограничении свободы?» Отвечая на поставленный вопрос, авторы уточняют, что совмещение свободы и правового принуждения в одном концептуальном и методологическом поле возможно в двух случаях: во-первых, когда будет найден «средний» термин, вбирающий в себя крайности этих понятий, и, во-вторых, если они находятся между собой в отношении логической иерархии, то есть когда одно можно вывести из другого. Поскольку свобода воли принимается учеными в качестве антропологической константы, характеризующей сущность человека, то право с необходимостью должно выводиться из свободы воли63.

В рамках нашего исследования нельзя обойти вниманием точку зрения О. В. Мартышина, выделяющего четыре основных типа правопонимания: юридический позитивизм (нормативизм), социологический позитивизм, теория естественного права, философское понимание права. Автор поясняет, говоря, что философское понимание права сводит последнее к принципу свободы: право определяет условия, при которых человек, связанный или наделенный общественным статусом, может действовать свободно. Иными словами, определяет сферу или границу меру свободы человека, ибо последнее понимается не как самоуправство, а как разумное общественное поведение. При этом ученым подчеркивалось, что «из них первые два (юридический и социологический позитивизм) придают праву вполне реальное содержание (нормы или отношения), принимают право таким, каково оно есть в действительности, а последние носят отвлеченный, сугубо теоретический характер, исходят из того, каким право должно быть»64.

Различая теорию естественного права и философское понимание права, автор подчеркивает, что если первая — идеал, то второе — абстракция, математическая формула правовой нормы, одинаково применимая как к естественному, так и к позитивному праву. Она состоит в том, что право — это свобода каждого лица, но при непременном уважении свободы (а значит, и законных интересов) других лиц. А это предполагает ограничение свободы на началах взаимности65. Право, по И. Канту, «это совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы»66. С позиции Гегеля, право означает «осуществление свободы свободной воли или, еще короче, наличное бытие свободы»67. В свое время П. И. Новгородцев писал: «Право немыслимо без элементов свободы и равенства, хотя бы и в самом скромном их проявлении. В самом понятии права содержится ограничение свободы, и размер этого ограничения может весьма существенно меняться»68.

Анализируемый подход развивают и представители отечественной философско-правовой мысли. Так, Г. И. Иконникова и В. П. Ляшенко вполне справедливо утверждают следующее: «Свобода невозможна, если ее не гарантирует государство. Мера свободы проявляется лишь в действующем праве, определяющем положение и роль личности в обществе. В этом смысле меру свободы человека как данной конкретной определенности представляет юридический закон. Юристы вполне справедливо считают, что позитивное право с его нормативностью служит той мерой свободы социального субъекта, которая проявляется в его правовом пространстве и времени»69. В другом философско-правовом труде отмечается, что «для права важно, чтобы человек отчетливо представлял ту меру свободы, которая не несет в себе заряда разрушения, зла и несправедливости». Подчеркивается, что «…гражданское общество и государство используют правовые средства как страховые средства, обозначающие границы и пределы, за которыми внешняя свобода социальных субъектов не должна распространяться. Внешняя свобода предполагает поиск органичных средств, способов и форм ограничений», каковыми «могут выступать не только юридические законы запретительного характера… но и сам факт сосуществования множества индивидов с их общественными правами и свободами»70.

Анализ юридической литературы по теории государства и права позволяет сделать, по крайней мере, два вывода: во-первых, философскому пониманию права уделяется недостаточное внимание, что отмечалось нами выше71; во-вторых, зачастую данный тип правопонимания необоснованно отождествляется с естественно-правовым.

Так, Л. А. Морозова, отождествляя нравственный и философский подходы к пониманию права, полагает, что с позиций данной теории право толкуется как идеологическое явление (идеи, представления, принципы, идеалы, мировоззрение), отражающие концепции справедливости, свободы человека и формального равенства людей. Автор утверждает, что нравственный подход признает важнейшим началом права, правовой материи его духовное, идейное, нравственное начала, т. е. представления людей о праве, каким оно должно быть. Как пишет Л. А. Морозова, «правовые нормы государства могут правильно или ложно отражать эти идеи. Если нормы законодательства соответствуют естественной природе человека, не противоречат его естественным неотъемлемым правам, тогда они составляют право. Иначе говоря, наряду с законодательством (т. е. правом, закрепленным в законе), существует высшее подлинное право как идеальное начало, отражающее справедливость, свободу и равенство в обществе»72.

В равной мере это касается точки зрения В. В. Лазарева и С. В. Липеня, утверждающим, что «философское направление в юриспруденции характеризуется тем, что:

— существует некое идеальное правовое начало, которое призвано предопределить, каким должно быть право, выраженное в нормативных актах; наиболее полное выражение философское направление в юриспруденции нашло в доктрине естественного права; это идеальное правовое начало — “естественные права человека”;

— формулируется ряд требований к законодательству; отражение в нем идей справедливости, прав человека, иных социальных ценностей»73.

Р. Х. Макуев в категорической форме заявляет, что «…философское право (выделено нами. — В. К.) — всеобщий принцип, критерий оценки позитивного права на предмет степени содержания в нем естественного права»74.

Нетрудно понять, что в данном случае речь идет о проблеме разграничения философского и естественно-правового подходов понимания права. Не отрицая того, что философское понимание права близко к теории естественного права (оба подхода носят идеальный характер, исходят не из действующего права, а из того, каким право должно быть), тем не менее оно не совпадает и не смыкается с ней. Как отмечает О. В. Мартышин, «в отличие от естественно-правовой школы в философском понимании права нет детализации, которая в естественном праве может быть столь же подробной, как в позитивном. Философское понимание не содержит конкретных норм, но только общее правило, норму норм или закон законов»75.

Соглашаясь с данным утверждением, как думается, последнее требует соответствующей конкретизации.

Естественно-правовая концепция права — это такое философско-мировоззренческое объяснение природы права, в основу которого положена идея естественных прав человека.

В идее естественного права выражена очень важная мысль: жизненные отношения базируются на каком-то высшем начале, ориентируясь на которые и следует вырабатывать нормы человеческих взаимоотношений. Правовые нормы, которые действуют в правовом пространстве определенной страны, часто осуждаются из-за их несовершенства, и основанием такого осуждения служит убеждение, что действует «идеальное» право, с которыми критикуемые нормы не согласуются; это «идеальное» право и стали называть «естественным» правом.

Естественное право апеллирует к различным инстанциям: к божественному мировому порядку (космологическое естественное право), к человеческой сущности (антропологическое естественное право), к разуму (рациональное естественное право). Имея это в виду, следует подчеркнуть, что общим для всех вариантов теорий естественного права является то, что в них ведется поиск основополагающих принципов, которые служили бы источником для всякого позитивного права. Более того, общим для названных концепций естественного права также является опора на основополагающий принцип предельного основания. Это основание является предельным потому, что не требует дополнительной легитимации, оно само по себе уже легитимно и служит основанием для позитивного права.

Разнообразие концепций естественного права не исключает родство их методологических принципов: право рассматривается не как акт государственной воли, предполагающий законное (легальное) принуждение в случае правонарушения, а как воплощение справедливости и разума. Это во-первых.

Во-вторых, философский тип правопонимания не следует воспринимать догматически, ибо философско-мировоззренческие подходы, составляющие основу теории права и показывающие нам, на каких мировоззренческих, идейных позициях базируется данная наука, могут быть самыми различными. Как известно, философия теснейшим образом связана с общественными науками. Ученый-юрист руководствуется в своих исследованиях идеалами, нормами и целями, выработанными философией, что, в конечном счете, и составляет философско-методологическую основу теории права. Иными словами, философия задает теоретико-правовой науке наиболее общие параметры, систему координат. Поскольку философия существует в форме различных школ и направлений, перед теоретико-правовой наукой всегда стоит проблема: какую школу избрать в качестве методологической основы исследования. Современные научные исследования, в том числе и в области юриспруденции, базируются в основном на материализме и диалектике, хотя методологической основой юридических исследований могут служить и иные философские направления: неокантианство, неогегельянство, определенная религиозная идеология, позитивизм, экзистенциализм, утилитаризм и т. д.

5. Нормативный подход к пониманию права

Как противоположность естественно-правовой теории, в ХIХ в. складываются учения, признающие приоритетность позитивного права и обращающиеся к формальной стороне права — источникам возникновения юридических норм, соблюдению процедурных требований их признания и т. п. Возникновение юридического позитивизма связано с процессами утверждения промышленного капитализма в странах Западной Европы. Решающую роль при этом сыграли процессы формирования в наиболее развитых странах национального рынка, потребовавшие ликвидации пережитков средневекового партикуляризма, расширения сферы законодательного регулирования общественных связей и установления единого для всей страны правопорядка. На этой почве сложились ранние концепции юридического позитивизма, для которого характерны идеи верховенства закона как источника права, отождествление правовых норм с предписаниями государственной власти.

Юридический позитивизм пришел на смену доктринам естественного права, занимавшим господствующее положение в европейской социально-философской мысли ХVII–ХVIII вв.

Суть позитивизма состоит в утверждении, что право должно ассоциировать себя как совокупность общеобязательных норм, которые устанавливаются или санкционируются государством и соблюдение которых должно поддерживаться государством. Если говорить о юридическом позитивизме, следует сказать, что это такое направление в юриспруденции, сторонники которого ограничивают задачи юридической науки изучением действующего права с формально-догматических позиций, без рассмотрения того, насколько оно справедливо и каким социальным идеалам служит.

Позитивное право как понятие появляется еще в римской юриспруденции (Цицерон), связывающей его с государственными установлениями. Позитивное право — положительно в том смысле, что оно установлено (позитивировано, положено) в реальной жизни в виде общеобязательных правил поведения, какими являются определенные властные предписания, исходящие от носителя власти. Право — исторически изменчиво и производно лишь от воли государства, существует в виде действующего законодательства.

Такое отношение к праву обосновывает юридический позитивизм, начало которому было положено в Англии И. Бентамом (1748–1832 гг.) и Дж. Остином (1790–1859 гг.). В частности, основатель данного учения и ярый противник естественного права И. Бентам считал, что «священных и неотчуждаемых прав» в природе никогда не существовало и что «исполнительная власть пользуется ими для дезориентации граждан». Идеи и концепции типа сущности права, идей права, естественных прав, неотчуждаемых прав и т. д. — это лишь ложные слова, языковые иллюзии и софизмы, результат неверного словоупотребления. Нормы права, по его мнению, формируются людьми на основе весьма рациональных устремлений к общей пользе и выгоде людей. А право — это воля, навязанная другим людям, которой следует добровольно подчиняться в силу разумности требований или в тех случаях, когда следование им обеспечивается силой государственного принуждения.

Дж. Остин — главный теоретик английской версии юридического позитивизма — выводил правовые обязанности из требований правовых норм, которые представляют собой не что иное, как общее веление власти, желание, чтобы другие люди вели себя соответствующим образом. В случае нарушения этого веления следует наказание или принудительное исполнение обязанностей. Остин, характеризуя право как «агрегат правил, установленных политическим руководством или сувереном», подчеркивал: «Всякое право есть команда, приказ». В цикле своих лекций под названием «Определение предмета юриспруденции» он развил утилитарный тезис своего знаменитого соотечественника о том, что право — это «повеление суверена» и снабдил его развернутым обоснованием. Остин сформулировал определение позитивного права, опираясь на позицию «приказа» и «политического суверенитета», не ограниченного правом. По Остину, «позитивное право», или «право в определенном смысле», — это приказ, исходящий от лица или группы лиц, располагающих властью. Иначе говоря, это приказ, исходящий от монарха или группы суверенов, к лицу или лицам, находящимся в положении подчиненности. Источником права является суверенная власть, причем важнейшей гарантией нормального функционирования права выступает привычка большинства к повиновению. В конструкции Остина суверен предстает воплощением всевластного учреждения, а норма права — нормой властного принуждения, или, по Остину, «правилом, установленным одним разумным существом, имеющим власть над другим разумным существом, для руководства им». Приказ суверена, снабженный санкцией, и есть, по сути дела, правовая норма (норма позитивного права). По этой логике позитивными законами в строгом смысле слова должны считаться такие законы, которые предполагают возложение обязанностей и которые влекут определенные последствия, в том числе негативные последствия в виде законного причинения вреда. Наиболее характерным для позиции Остина было то, что он резко и твердо разводил право и мораль; вопрос о морально должном, о приведении сущего в соответствии с этим долженствованием Остином полностью не снимается, но только выносится за рамки практической юриспруденции. Таким образом, право обособляется от морали ради того, чтобы предметом юриспруденции было исключительно позитивное право — вне всякой зависимости от того, хорошее это право или плохое, несовершенное. Оценки этого рода, по мнению Остина, удел этики или законоведения, но отнюдь не правоведения76.

Сфера юридического позитивизма значительно расширилась к концу ХIХ в., когда позитивистские доктрины утвердились в правоведении стран континентальной Европы. К этому же времени относится зарождение юридического позитивизма в России (М. Н. Капустин, В. Д. Катков и др.). Ее виднейшими представителями на рубеже ХIХ–ХХ вв. были в Германии К. Бегбом (1849–1927 гг.), во Франции — А. Эсмен (1848–1913 гг.), в России — Г. Ф. Шершеневич.

Если рассуждать о сути юридического позитивизма более широко, то ее определяют следующие утверждения:

— действующее право есть совокупность определенных правил и норм, которые используются для выявления того, насколько какое-либо поведение правомерно и должно быть поддержано публичной властью, либо насколько какое-либо поведение противоправно и потому должно быть запрещено под страхом наказания. Эти нормы и правила определяются как право не в силу их содержания, а исключительно по источнику их возникновения или по той форме, в которой они появляются на свет;

— совокупность установленных властью норм и правил поведения ограничена и не может дополняться произвольно (в частности, по политическим и другим практическим соображениям). Если ситуация не подпадает полностью ни под одну из известных норм права, то ее разрешение невозможно «посредством следования норм права» В таком случае возникает спор, разрешить который должен представитель государства, используя предоставленные ему полномочия.

В. В. Оксамытный обоснованно замечает, что «столь скрупулезное отношение не к сути, а к внешней характеристике права определяется тем, что в его изучении юридический позитивизм проповедовал приоритет правовой догматики, настаивая на необходимости ограничиться исследованием формы права, описанием, обобщением, классификацией законов и систематизацией законодательства, пренебрегая содержанием права»77.

В ХХ столетии преемником юридического позитивизма становится правовой нормативизм, а его виднейшим представителем — австро-американский теоретик Г. Кельзен (1881–1973 гг.). Данное направление стало больше внимания уделять теоретическим аспектам права. По Кельзену, праву как миру должного противостоит мир сущего, или сама социальная жизнь. Юридические нормы обязаны своим возникновением и развитием не реальным общественным отношениям, а формально-юридическим установлениям государства или некой «суверенной главной норме». Наличие этой основной нормы определяет пирамидальное построение права, при этом каждая норма черпает свою юридическую силу в норме, занимающей более высокую по сравнению с ней ступень пирамиды. Право (как и государство), в понимании Кельзена, есть нормативно установленный правопорядок. «Чистое учение о праве» Кельзена представляет собой теорию позитивного права, разработанную с позиций логико-аналитической юриспруденции. Критикуя традиционное правоведение ХIХ–ХХ в. и аттестуя свое чистое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен писал: «Оно пытается ответить, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права»78.

Кельзен настаивал на том, что «исследование права должно носить формальный характер, обращаясь к нормам, а не к их применению». «Моя теория — теория позитивного права. Эта теория пытается дать ответ на вопрос, что есть право как оно есть, но не стремится дать ответ на вопрос, каким оно должно быть. Это задача правовой науки, а не практической юриспруденции. Эта теория называется «теория чистого права», так как она лишь только описывает право и отрицает всякие попытки заняться исследованием чего-то другого, так как это «нечто другое» не является, строго говоря, правом. Назначение моей теории — в удалении чужеродных элементов из науки о праве»79. Смысл «чистоты» этого учения, согласно Кельзену, что оно занимается одним только правом и «очищает» изучаемый предмет от всего того, что не есть право. Правоведение, утверждал он, необходимо освободить от всех чуждых ему элементов, поскольку оно некритично «расширилось» за счет психологии, этики и политической теории. Кельзеновская концепция правоведения, ориентированная на «чистоту» позитивистской теории права, по сути своей, отвергает не только разного рода естественно-правовые доктрины, но и вообще философию права (с присущим ей различением права и закона) как метафизические и идеологизированные учения, не соответствующие критериям «строго научного» понимания права. Право Кельзеном трактуется как нормативный порядок человеческого поведения, т. е. как система норм, регулирующих человеческое поведение. «Понятие “норма”, — пояснял Кельзен, — подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом»80.

Все социальные нормативные порядки (правопорядок, моральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в характере соответствующих санкций. «Право, — подчеркивал он, — отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак — использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком… должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случае сопротивления с его стороны — и с применением физической силы»81. У Августина, которого критикует Кельзен, справедливость является необходимым свойством права и выступает в качестве критерия того, чтобы отличить право от неправ и насилия, государство — от банды разбойников. Кельзен отвергает такое правопонимание. «Справедливость, — писал он, — не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков… Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком»82.

Право, с позиций нормативистов, — лишь совокупность специфических предписаний, требующих должного поведения. Содержание права определяется исключительно государством, исходя из его интересов. Государство может по своему усмотрению менять юридические нормы, не согласовывая свои решения с какими-то ни было высшими или неписаными нормами.

Если говорить обобщенно, то можно выделить основные положения, характерные для правового нормативизма:

— государственный и правовой порядок тождественны, ибо все, что исходит от государства, и есть юридические указания;

— право не зависит от морали, поскольку первое — это право как оно есть, а второе — право как оно должно быть. Соответственно, правовые нормы не могут быть истинными или ложными, они представляют собой лишь то, что в нормы вложил законодатель;

— исследование права необходимо, но его изучение следует отличать от исследования истории возникновения права, а также от социологического исследования конкретных взаимоотношений права и других социальных реальностей. Не следует также подвергать право критике или восхвалять его с позиции морали, социальных целей, функций и т. п., поскольку при этом мы выходим за рамки права как такового;

— право представляет собой строгую логическую систему, в которой правильное решение может быть выведено логическим путем, если следовать заранее определенным положениям без ссылок на социальные цели, политические предпочтения, моральные стандарты и т. п.;

— система права состоит из иерархии норм, каждая из которых вытекает из высшей по отношению к ней нормы; самая главная норма, из которой выводятся все правовые нормы, не выводится из чего-либо, а берется в качестве определенной первоначальной гипотезы, прописанной государством;

— правовые нормы должны быть хорошо проработаны законодателем, чтобы существовать, т. е. действовать. Таким образом, не следует и рассматривать действенность правовых норм; они не могут быть эффективными или неэффективными, а могут быть хорошо или плохо прописаны законодателем83.

Одним из направлений нормативистской концепции права получило широкое распространение в отечественной юридической науки под названием узконормативного подхода понимания права, с позиции которого право есть совокупность норм, исходящих от государства и им охраняемых.

В истории советского правопонимания особое место занимает проведенное Институтом права АН СССР печально известное Совещание по вопросам науки советского государства и права (16–19 июля 1938 г.) под председательством тогдашнего директора Института права и одновременно Генерального прокурора СССР, подручного Сталина на «правовом фронте» А. Я. Вышинского. Цели и задачи Совещания состояли в том, чтобы в духе потребностей репрессивной практики тоталитаризма утвердить общеобязательную «единственно верную» марксистско-ленинскую, сталинско-большевистскую линию («генеральную линию») в юридической науке, с этих позиций переоценить и отвергнуть все направления, подходы и концепции советских юристов предшествующего периода в качестве «враждебных», «антисоветских», «антимарксистских», «антиленинских» и т. д., дать решающие установки и официальное правопонимание на будущее. Для разномыслия и «плюрализма» прошлого, расхождений и разноголосицы, даже в рамках и на базе марксизма-ленинизма, диктатуры пролетариата и т. д. в условиях победившего социализма места не оставалось. В юриспруденции, как и в остальных сферах жизни, теперь требовалось полное единомыслие, монолитное единство и в теории и на практике, в восприятии и реализации повелений тоталитарной системы партийно-политической власти84.

Искомое определение права с позиции классово-волевого подхода было призвано обеспечить в условиях усиления и ужесточения диктатуры «правовое» обрамление и оправдание насильственных мероприятий тоталитарного строя. В своих установках на дальнейшее ужесточение классовой борьбы в процессе социалистического строительства Сталин ратовал «за усиление диктатуры пролетариата, представляющей собой самую мощную и самую могучую власть из всех существующих до сих пор государственных властей»85.

Эти установки требовали нового пересмотра доктринальных представлений, изложенных в трудах Маркса, Энгельса и Ленина об «отмирании» государства и права. Причем сталинизация доктрины изображалась тогдашними идеологами как восстановление «подлинного» марксизма-ленинизма, умышленно извращенного прежними толкователями (среди юристов — «троцкистско-бухаринской бандой» во главе с Пашуканисом) с целью ослабить диктатуру пролетариата, «особенно перед лицом вооруженных до зубов империалистических хищников и их подлых агентов из числа троцкистско-бухаринских изменников»86.

Ключевым для Совещания 1938 г. был вопрос о переводе всей советской юридической науки в русло нового правопонимания в соответствии с тем общим определением права, который выдвинул Вышинский: «Советское право есть совокупность правил поведения, установленных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю и применение которых обеспечивается всей принудительной силой социалистического государства в целях защиты, закрепления и развития отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся, полного и окончательного уничтожения капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей построения коммунистического общества»87.

Характеристики подхода Вышинского и его последователей как «нормативного», «нормативистского» и т. п. нельзя признать адекватными независимо от целей их использования. Дело, прежде всего, в том, что «правило поведения» («норма») как политико-властное установление и регулятор в определении Вышинского — это нечто совершенно иное, нежели норма социальной солидарности в социальном нормативизме Л. Дюги или норма долженствования в нормативизме Г. Кельзена.

Норма, согласно Дюги, зависит не от государства, а от факта социальной солидарности (включая и солидарность разных классов в обществе)88. Правовой характер власти и законов зависит от их соответствия социальной норме (норме социальной солидарности).

Своя внутренняя объективная логика долженствования, восходящая к «основной норме», присуща нормативизму Кельзена89. Кстати, именно поэтому государство, согласно его нормативизму, оказывается «правовым порядком»90.

В. С. Нерсесянц замечал, что подход Вышинского к норме, к праву как совокупности правил поведения (или «норм»), к государству, к соотношению государства и права, к их функциям, назначению и т. д. абсолютно исключал нормативизм в духе Дюги или Кельзена. Для него «правовые нормы» — любые субъективные и произвольные творения политической власти, ее приказы и установления, так что у него речь, скорее, идет о потестаризме (от лат. potestas — сила, власть), чем о нормативизме91.

На отличии своего подхода от нормативизма настаивал и Вышинский, поясняя это следующим образом: «Наше определение ничего общего не имеет с нормативистскими определениями. Нормативизм исходит из абсолютно неправильного представления о праве как о “социальной солидарности” (Дюги), как норме (Кельзен), исчерпывающей содержание права, независимо от тех общественных отношений, которые определяют в действительности содержание права. Ошибка нормативистов заключается в том, что они, определяя право как совокупность норм, ограничиваются этим моментом, понимая самые нормы права как нечто замкнутое в себе, объясняемое из самих себя»92. У Вышинского же акцент сделан именно на приказах правящей власти. Ссылки при этом на обусловленность права способом производства и т. д. оставались пустыми словами. Главное в подходе Вышинского состоит в толковании права как принудительного инструмента, средства в руках власти для осуществления диктатуры путем соответствующего поведения людей. Характеризуя право как «регулятор общественных отношений», он поясняет: «Наше определение исходит из отношений господства и подчинения, выражающихся в праве»93.

Следует отметить, что юриспруденция А. Я. Вышинского — идеолога узконормативного понимания права — базировалась на формальной стороне права, что означало сведение всего содержательного богатства права к закону. Бессодержательность права в рамках концепции Вышинского создала универсальный фундамент постройки системы законов, облекающих в правовую форму любой произвол, легализирующий крайние проявления насилия. Всех инакомыслящих и несогласных с официальной трактовкой права, протестующих против узаконения насилия ждала печальная участь. Сама же концепция могла обслуживать потребности любой доктрины и практики. Далеко не случайно именно это правопонимание получило официальное признание в Советском Союзе и монопольно господствовало в советской юридической науке более полувека. Нормативность была отличительной ширмой, которая теоретически прикрывала творившийся «правовой» произвол. Только поэтому данное «правопонимание» и пользовалось официально-властной поддержкой.

Преимущество данного подхода (нормативного понимания права) заключается в том, что он фиксирует границы дозволенного и запрещенного юридическими предписаниями, содержит прямое указание на связь права с государством (хотя данная связь и представлена односторонне); фиксирует формальную определенность права (нормы права выражены в тексте нормативного документа, т. е. формально определены). Данный подход подчеркивает такое свойство права, как нормативность, которая органически связана с формальной определенностью права; фиксированность возможности применения средств государственного принуждения в случае нарушения права.

Нормативное понимание права — самое пригодное для отражения его инструментальной роли. Определение права как совокупности охраняемых государством норм позволяет гражданам и другим исполнителям правовых предписаний знакомиться с содержанием последних по тексту нормативно-правовых актов и сознательно выбирать вариант своего поведения.

Для юриста-практика, применяющего право, такой подход вполне приемлем, и иной, какой-либо другой (более широкий) взгляд на право по вполне понятным причинам его не устраивает.

Однако для непосредственных адресатов права (граждан, их объе­динений), равно как и для законодателя, подобный взгляд на право представляется недостаточным. Право при таком подходе поставлено в строгую зависимость от государства и, по существу, сводится к государственным установлениям, т. е. отождествляется исключительно с законодательством. Соответственно правом признаются только те установления (нормы), которые исходят от государства. Все, что исходит от государства, т. е. все акты общего характера, как это вытекает из рассматриваемого подхода, это и есть право. А значит, то, что не исходит от государства, по этой схеме есть «неправо».

Признание монополии государства на «производство» права порождает иллюзию относительно истинной роли субъективного фактора в формировании права. При таком подходе правотворчество и правообразование отождествляются, вследствие чего нормативно-правовой акт признается едва ли не единственным источником права.

Критикуемый подход к правопониманию не различает право и закон — одну из форм его выражения. А значит, любой акт государства, содержащий общие установления, есть частица права, пусть он даже содержит правонарушающие предписания, аморальные положения, ложные правовые нормы. В означенном случае правом следует также признать те законы, которые противоречат международно-правовым актам о правах человека, ущемляют интересы национальных меньшинств, преследуют людей за их убеждения и т. д. Получается, что право совместимо с произволом, пусть даже и узакониваемым государством.

Наконец, «узконормативный» подход объективно не в состоянии отразить деятельностный подход к праву, а следовательно, раскрыть те движущие силы, которые как раз и придают праву качество социального регулятора, мощной преобразующей силы в обществе. Для осмысления природы права именно в этом значении необходимо выйти за пределы традиционных представлений о праве как юридически должном оценить его в контексте реальных общественных отношений и тем самым утвердить в праве деятельное начало. Этим требованиям в большей степени соответствует социологический подход.

6. Социологическое понимание права

Именно в противоборстве с нормативизмом возникает более широкая интерпретация права не как системы юридических предписаний, а как сам факт социальной жизни. С такой трактовкой выступили сторонники социологической юриспруденции.

Заметим, что оба подхода имели общую основу (позитивизм), но существенно расходились в своей трактовке права, в понимании его социальной природы и специфического проявления в общественных отношениях.

В социологических концепциях конца ХIХ — начала ХХ в. значительное место занимала полемика с юридическим позитивизмом. Критикуя принципы формально-догматической юриспруденции, сторонники социологического направления подчеркивали недостаточность нормативного подхода к праву. Они рассматривали право как целостный организм, все части которого подчинены единым законам, призывали изучать право во взаимодействии с другими элементами социальной системы. Последователи социологической юриспруденции противопоставили концепциям юридического позитивизма понимание права как «живого», динамичного правопорядка.

Социологическая концепция права — тип правопонимания, основанный на представлениях о праве как реально сложившемся порядке в общественных отношениях; как нормах, отношениях, воспроизводящихся в социальной практике; как инструмента общественных преобразований. С позиции социологического подхода к правопониманию право предстает как социально обусловленный феномен, причины, источники и механизм действия которого заключены в самом обществе.

Социологическая концепция складывается в первой половине ХХ в. в Европе, затем получает широкое распространение в США.

В отечественной юриспруденции попытки оценить право в его деятельностном плане предпринимались давно. Если говорить коротко, то его суть можно выразить высказанными еще в начале ХVIII в. словами проф. Киевского университета Св. Владимира Н. К. Ренненкамфа: «Что не осуществляется, то не может быть признано правом».

В конце ХIX — начале ХХ в. русский теоретик права С. А. Муромцев оформил эти взгляды концептуально: «Вместо совокупности юридических норм под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок). Норма — атрибут правопорядка»94. Для С. А. Муромцева право — порядок человеческих взаимоотношений. Сходных позиций придерживались Б. А. Кистяковский и Н. М. Коркунов. В частности, Б. А. Кистяковский писал в свое время, что «… право есть не только совокупность норм, а и жизненное явление… Оно иррационально и состоит из единичных конкретных индивидуальных фактов»95.

Подобные взгляды на право усилиями западных теоретиков права ХХ в. Е. Эрлиха (Австро-Венгрия) и Р. Паунда (США) были «достроены» в целостную теорию, на основе которой и сформировалась социологическая школа права, имеющая, правда, разные ответвления — школа свободного «живого» права (Эрлих), правовой реализм, бихевиоризм и т. д. Представители юридическо-социологической школы права требовали активной деятельности законодателя, правовых реформ, которые привели бы устаревшее «право в книгах» в соответствие с быстро развивающимся «живым правом».

Одним из первых конкретно-социологические исследования права начал проводить Эрлих, по мнению которого, реальные правовые отношения нередко расходятся с предписаниями закона. По подсчетам ученого, австрийское гражданское уложение фактически применяется лишь на 2/3; остальные положения кодекса представляют собой не что иное, как «мертвые» нормы. Для вынесения решения по конкретному делу, полагал Эрлих, юристу необходимо знать не только законодательство, но и «живое право», действующее в общественных союзах — в семье, коммерческих объединениях, ассоциациях и т. п. При обнаружении пробелов или противоречий в законе судье предлагалось руководствоваться нормами «живого права». Свои наблюдения и выводы Эрлих подытожил в книге «Основы социологии права» (1913 г.), которая считается первым учебником по юридической социологии для высшей школы. В работе подчеркивалось, что «социологии права следует начать с установления живого права. Ее внимание необходимо направить на рассмотрение конкретного, а не абстрактного, ибо только конкретное можно наблюдать… Только конкретные обыкновения, отношения реальной власти, правовые отношения, договоры, уставы акционерных обществ, завещательные распоряжения образуют те нормы, которыми регулируется поведение людей»96.

Эрлих утверждал, что во все времена центр тяжести в развитии права находился не в законодательстве и не в учении о нем, а в самом обществе. Именно в общественной среде происходит стихийный процесс образования права, и как раз это «живое право» является предметом изучения науки и философии. Отсюда и та роль, которую играют в изучении права методы эмпирического исследования: наблюдение конкретных правовых явлений, юридически значимого поведения людей и общественных организаций. По мнению Эрлиха, люди рассматривают свои права, исходя не из юридических положений, а как нечто, непосредственно вытекающее из социальных взаимосвязей. Внутренний порядок человеческих союзов и исторически, и логически предшествует правовым установлениям и поэтому является фундаментом, на котором строится право. По Эрлиху, государство представляет собой лишь один из многих правовых союзов, существующих в социальном пространстве, наряду с семьей, церковью, хозяйственными корпорациями. Поэтому нормотворчеством занимается не только государство, но и указанные объединения97. Иными словами, речь идет о том, что право следует рассматривать как зависимую от общества переменную. Предшествующее правоведение упрекалось в том, что из всех явлений правовой жизни оно занимается лишь правовой нормой. Для социологической юриспруденции такая норма, взятая сама по себе, ничего не говорит. Если необходимо вскрыть закономерности правовой жизни, то нужно заниматься также изучением социальных и экономических факторов, влияющих на правотворчество.

Думается, что эти взгляды отразили существенные изменения в сопровождавших развитие капиталистического обществах социально-экономических структурах, которым уже не соответствовали многие правовые институты раннего капитализма. Отсюда и требования к юридической науке — выйти за рамки догмы, отказаться от «юриспруденции понятий» и обратиться к реальному движению общественных отношений и их правовой форме.

В таком подходе очевидно отличие от методологических установок позитивизма. Право рассматривается не только как чисто юридическое, но и как более широкое социальное явление. Например, под таким правом понимаются «юридические действия, юридическая практика, правопорядок, применение законов и т. п. Право — реальное поведение субъектов правоотношений — физических и юридических лиц»98.

По мнению В. А. Туманова, юридико-социологические концепции могут быть сгруппированы в три основные направления.

Для первого из них ключевым стало понятие «правоотношение». Право рассматривалось прежде всего как сумма правовых отношений общества в их статике и динамике как правовой порядок общества. Действительно, представитель этого направления Н. М. Коркунов и само государство «представляет собой юридическое отношение, субъектами которого являются соответствующие его граждане»99. В. А. Туманов замечает, что в советской юридической науке 20-х годов преобладало понимание права как порядка вещей. Однако позднее эта концепция была объявлена вредительской, и общеобязательным стало определение прав как системы норм, установленных государством. Ученый отмечает следующую тенденцию: советская социалистическая теория права совершила путь, как бы обратный проделанному западной теорией права. Последняя шла от юридического позитивизма к юридико-социологическим установкам, а первая, наоборот, — от социологического подхода к позитивистским установкам100.

Второе направление сделало исходным понятие «правосознание» как важный компонент правовой действительности. С позиции представителей этого течения, право предстает по преимуществу как порождение или индивидуального правосознания, или коллективных представлений, преобладающих в обществе. Наиболее известна в этом отношении психологическая теория права Л. И. Петражицкого.

Третье направление — «правовой плюрализм», или «институционализм в праве», — исходит из того, что государство в своей правотворческой деятельности не может, да и не должно охватывать все «живое право», действующее в обществе. У государства нет монополии на право: в одном и том же обществе, в одно и то же время наряду с государственной могут существовать и иные правовые системы (например, «обычное право» определенной группы населения, «профсоюзное право» и т. п.). Оценивая названное направление, в литературе отмечается, что, с одной стороны, с представителями «правового плюрализма» можно согласиться в том, что государство-законодатель не должно стремиться охватить своей регламентацией все сферы жизни общества, регулировать все и вся. Имеется немало сфер, где такая регламентация не нужна или должна быть минимальна, оставляя простор для иных социальных норм. Однако, с другой стороны, это не основание для того, чтобы умалять роль права как государственного явления, тем более что чем сложнее становится современное общество, тем значительнее становится эта роль.

Позитивная сторона социологической юриспруденции очевидна. Главное, что выделяет его среди иных концепций, это, во-первых, указание на его деятельностное начало: право формируется в действиях, деятельности, поведении людей, и эти же действия (деятельность, поведение) опосредуют (нормируют, определяют) их границы, содержание. Такой подход принципиально отличается от нормативного, для которого правом является все, что находится «под сенью» юридического предписания, содержащегося в официальном документе, учреждаемом государственной инстанцией.

Во-вторых, следует признать, что в своем подлинном значении правом нужно признавать не то, что продекларировано в письменных актах, а то, что воплощено на практике, в реальной жизни. Стремление придать праву действующий характер — несомненная заслуга этой научной школы.

Но есть и издержки. Прежде всего, существует опасность признать правом то, что изначально противоречит природе права, его принципам, правам человека. В качестве спорных моментов социологической теории права Л. П. Рассказов выделяет следующие: 1) возникает опасность размывания права. Если под правом понимать реализацию законов, то теряются четкие критерии правомерного и неправомерного, ибо сама по себе реализация может быть законной и незаконной; 2) в силу переноса центра тяжести правотворческой деятельности на судей и администраторов появляется больше возможностей для произвола судебных и административных органов; 3) отсутствие прочной нормативной основы позволяет решать юридические дела в пользу экономически и политически сильного101.

7. Интегративное (комплексное) понимание права

Относительно интегративного правопонимания сложилось несколько позиций. Так, Е. А. Фролова выделяет два взаимоисключающих подхода.

Во-первых, точку зрения о необходимости создания единого (интегративного) понимания права. Это предполагается сделать в рамках нового нормативизма, либо либертарно-юридической теории, либо в результате интегративного подхода, либо в рамках одной из классических теорий права. Поиски такого всеобъемлющего определения предполагают, поясняет автор, что все иные дефиниции права заведомо ошибочны.

Во-вторых, суждения о принципиальной невозможности найти единое определение права в силу сложности и многоаспектности последнего. Поэтому предлагается рассматривать понятие права как множество конкурирующих между собой концепций и возможность параллельных типов правопонимания102.

Однако анализ различных позиций ученых-теоретиков позволяет, на наш взгляд, выделить не два, а три подхода в оценке интегративного подхода правопонимания.

Первый подход представляют те ученые, которые принципиально выступают против конструкции права, построенной на основе интегративного правопонимания. Например, такую позицию, отвергающую стремление интегратировать разные подходы к пониманию права, возможность их совмещения и выработки единого (интегративного, многоаспектного и т. д.) понятия права занимает Н. В. Варламова, полагающая, что различие между двумя базовыми типами правопонимания — позитивистским и непозитивистским — существенно и непреодолимо, ибо в рамках первого приоритет отдается формальным признакам права, в рамках второго — содержательным. И это различие проявляется не только в теории, но и на практике.

Конечно, рассуждает автор, сегодня найдется немного позитивистов, которые отважатся повторить вслед за Г. Кельзеном, что для них не важно содержание Конституции и законов, не отрицая значимости содержательных требований к праву (справедливость, гуманизм, демократизм и т. п.). Они тем не менее усматривают его отличительный признак в официальном признании и властно-принудительном обеспечении. На практике это означает, что в случае расхождения закона с любыми принципами и требованиями, которым он вообще-то должен соответствовать, следовать надо закону, а не этим принципам и требованиям. Н. В. Варламова обращает внимание на то, что сторонники непозитивистского типа правопонимания при такой дилемме будут руководствоваться правовыми принципами и требованиями, а несоответствующий им закон опровергнут как правонарушающий, ибо для них главное в праве — его содержание. В заключение автором делается вывод о том, что любые попытки синтеза обозначенных типов правопонимания, будучи доведенными до логического конца, неизбежно оказываются апологетикой одного из них, обычно позитивизма103.

Противники интегративного правопонимания, оценивая различного рода определения понятия права с позиции данного подхода, указывают, что их методологическим недостатком является то, что с их помощью пытаются охватить как собственно правовые явления в юридическом смысле, представления о которых весьма конкретны и не вызывают серьезных споров (например, субъективное юридическое право, позитивное право), так и те социальные явления, которые не могут расцениваться как право в юридическом смысле (такие, как естественное право, как правосознание — интуитивное право, как «живое», социальное право — сложившийся порядок отношений и т. д.). Конечно, полагают ученые, в реальной общественной жизни все эти явления образуют сложную взаимодействующую систему, оказывая друг на друга определенное воздействие, постичь которую юридическая наука сумеет лишь совместно с другими общественными науками. Но то, что собственным (специфическим) предметом познания теории права должно выступать объективное и субъективное право, не может подвергаться сомнению. Ни одна другая наука не может претендовать на его исключительное исследование, в то время как естественное право, интуитивное или социальное (неформальное) право могут и должны изучаться всеми общественными науками. Вот почему, делается вывод, в теории государства и права «не приживаются» так называемые интегративные определения права. В них термин «право» используется для отражения разного рода общественных явлений, хотя и тесно соприкасающихся в общественной жизни104.

Критически оценивая определение права, выработанное Г. В. Мальцевым, согласно которому «право как нормативно-регулятивная система есть совокупность норм, идей и отношений, которая устанавливает поддерживаемый средствами власти порядок организации, контроля и защиты человеческого поведения»105, О. В. Мартышин пишет следующее: «Если нормы, идеи и отношения совпадают, пребывают в гармонии, такое определение убедительно. Но когда между ними возникают глубокие противоречия, совокупность, а вместе с ней и определение утрачивают стержень, распадаются на составные части»106.

В общем и целом противники интегративного подхода правопонимания резюмируют, что желание создать универсальное определение права нереализуемо ни теоретически, ни практически.

В рамках юридической науки отправным по-прежнему остается понятие объективного права, потому что только последнее представляет собой самостоятельный юридический феномен как с точки зрения правового содержания, так и с точки зрения официальной формы107.

Сторонниками второго, умеренного подхода выступают ученые, которые в принципе признают интегративный тип правопонимания, но при наличии определенного условия. Так, М. Н. Марченко, акцентируя внимание на позитивистскую концепцию и теорию естественного права, отмечает, что доминирующим в отечественной правовой идеологии был и, к сожалению, остается юридический позитивизм, при котором понятие и роль права при этом зачастую сводилась к элементарным «приказам» государства, а правовой статус человека и гражданина — к правовому статусу верноподданного. Ученый выступает против попыток внедрения элементов естественного права в позитивное право, которые носили механический характер. По его мнению, ярким примером подобного негативного опыта может служить Конституция Российской Федерации 1993 г., которая, будучи по своей природе и характеру сугубо позитивистским политико-правовым актом, механически включает в себя ряд разрозненных, концептуально не связанных между собой естественно-правовых положений.

Между тем, по его мнению, дальнейшее развитие правовой теории в каждой стране видится в органическом сочетании жизненно важных и практически значимых положений теории естественного и позитивного права, в последовательном наполнении содержания позитивного права духом и принципами естественного права108.

Думаю, что в этом отношении следует обратить внимание на точку зрения О. В. Мартышина, который полагает, что «теория естественного права вполне совместима с анализом системы позитивного права, если верно определить ее место, если рассматривать как идеал. Неразрешимые проблемы возникают тогда, когда естественное право понимается не как идеал, а буквально, т. е. выдается за действующее право. Это создает путаницу»109. В другой работе ученый прямо пишет о том, что «хотя каждый из … основных типов понимания имеет свою сферу действия, между ними есть точки соприкосновения, своего рода пограничные зоны, свидетельствующие об органической связи этих явлений и “открывающие шлюзы” для влияния идеального понимания на позитивное право»110.

В. В. Лапаева пишет о том, что каждый из выделенных ею подходов несет в себе важные познавательные возможности, которые востребованы современной социально-правовой практикой. Именно этим обстоятельством, полагает автор, в значительной мере обусловлены многочисленные попытки построения так называемых интегративных концепций правопонимания, пытающихся соединить различные подходы к пониманию права. Однако, подчеркивается ею, что «путем простого соединения социологического и легистического или легистического и естественно-правового подходов к пониманию права мы не получим «работающую», т. е. дающую прирост научного знания, теоретическую конструкцию, а будем лишь множить недостатки, присущие каждому из этих подходов в отдельности». И далее ею делается важный и принципиальный вывод о том, что «многообразие различных характеристик и определений права, разрабатываемых в рамках различных подходов к правопониманию, должно быть увязано в рамках целостного, логически не противоречивого понятия, выражающего сущностный признак и принцип права. Поэтому логически последовательной концептуальной основой для соединения различных типов правопонимания может стать лишь философское правопонимание, которое признает наличие у права сущностных характеристик, фиксирующих отличие права от других социальных явлений»111.

Третий подход объединяет взгляды тех ученых, которые полагают, что интегративный тип правопонимания имеет право на существование. При этом следует иметь в виду, что интегральная идея понимания права появилась не на пустом месте, а имеет свою длительную историю112.

Представляется, что в свое время возможность использования интегративного подхода в выработке определения понятия права не отвергал В. С. Нерсесянц, считавший, что «сочетание различных определений права в одном понятии означает их объединение (совмещение, уплотнение, синтез, конкретизацию) по одному и тому же основанию, поскольку речь идет о различных проявлениях и определениях единой правовой сущности». Причем, уточнял ученый, эти различные определения права (в силу их понятийного и сущностного единства) не только дополняют, но и подразумевают друг друга, что дает логическое основание дефиниции общего понятия права. Так, продолжал автор, даже самая краткая дефиниция общего понятия права должна включать как минимум два определения, первое из которых содержало бы характеристику права (до и независимо от закона) как обусловленного специфического социального явления, а второе — характеристику права в ее официальной признанности и общеобязательности (право в качестве специального установления, закона). При этом подчеркивалось, что первая из характеристик наиболее адекватно выражена в определении права, как объективно обусловленной, носящей социально-классовый характер и выражающей требование справедливости общей меры (формы, нормы) свободы и равенства, а вторая — в определении закона (права в форме закона) как официального (государственно-властного, выражающего волю господствующего класса, формально-определенного и общеобязательно-определенного) выражения и установления права, наделенного законной силой. «Очевидно, — в заключении писал В. С. Нерсесянц, — что второе определение существенно дополняет, развивает и конкретизирует первое, а в своем единстве они выражают наиболее существенное в общем понятии права как исторически изменчивой, объективно обусловленной, определяемой социально-классовыми отношениями справедливой общей меры и равенства, получающей посредством официального выражения общеобязательную силу»113.

Интересно отметить, что сторонники интегративного типа правопонимания в обоснование своей позиции приводят соответствующие аргументы, предлагая те или иные варианты понятия права. Сторонником интегративного подхода к понятию права выступает Е. А. Лукашева, полагающая, что вопрос о правопонимании является крайне важным для отечественного правоведения, поскольку он напрямую выходит на ценностные ориентиры общества, а ему необходима безупречная правовая основа, качество законодательства, которое должно отвечать основным правовым принципам и в конечном итоге ориентированным на человека, защиту его прав и свобод. Автором отмечается, что среди всего многообразия школ и направлений через столетия проходит основное противопоставление позиций: естественно-правовой и позитивистской. Противостояние этих подходов длилось долго, однако тяжкий путь, который прошло человечество в XX веке, — мировые войны, тоталитарные режимы, массовые тягчайшие нарушения прав человека — сняли их напряженность и непримиримость противостояния. Замечается и то, что очевидным стало, что право неотделимо от нравственности, от категорий свободы и справедливости, от самооценки личности, т. е. от тех идей, которые выдвигала естественно-правовая доктрина. Эти идеи должны получить закрепление в правовом законе, который, опираясь на них, получает дополнительную «энергию». Тем самым снимается «незащищенность» естественно-правовых норм, не получивших выражение в правовом законе, с одной стороны, и дистанцирование позитивистского учения от нравственных, личностных, социальных ценностей — с другой. По мнению ученой, и в конституционной, и в судебной практике мы наблюдаем смягчение противостояния естественно-правовых и позитивистских подходов. Так, развитие конституционализма в нынешних условиях показывает, что государства, признавая естественно-правовую доктрину, отнюдь не отвергают оформления прав и свобод человека в позитивном законодательстве. Это в полной мере относится и к важнейшим международно-правовым документам по правам человека. Резюмируя изложенное, делается следующий вывод: «… богатство права распространяется в результате применения многоаспектного подхода к нему. Важно анализировать право как специфическое явление, выделявшееся из системы иных социальных регуляторов. Наряду с этим необходим и социологический его анализ, психологические характеристики, раскрывающие механизм взаимодействия права с сознанием и поведением людей, выделением ценностных качеств права, оснований разведения и сближения права и закона»114.

Н. А. Пьянов, оценивая интегративный подход, обращает внимание на то, что в современной отечественной теории не встретишь какой-либо из подходов в чистом виде. Именно интегративный подход и призван объединить все ценное, что присуще и нормативному, и социологическому, и нравственному подходам115.

Импонирует интегративному подходу и В. И. Червонюк, приводящий ряд весомых аргументов в его пользу. Так, рассуждает ученый, одна из тенденций современного развития правоведения — углубление представления о праве как едином целом. Задача заключается в том, чтобы восстановить на более широкой теоретической основе расчлененное анализом единство всех сторон права, с помощью синтеза (интеграции) представить его как целое, показать суть и взаимодействие отмеченных сторон, место и меру каждой из них. Этой задаче как раз и отвечает интегративный подход, способ теоретического познания и практического освоения социально-правовой действительности, позволяющий «собрать» воедино, объединить на общей основе все компоненты права — идеи, нормы и отношения (действия), отобразив тем самым естественно-правовую природу закона, его нормативность, обязательность и деятельностный характер. С позиции интегративного подхода в праве, по его мнению, все в одинаковой мере важно. С этой точки зрения, право есть правовая идея, воплощенная в норме (законе) и фактических правомерных действиях — правовом порядке. При этом особого внимания требуют следующие аргументы:

1) интегративный подход позволяет точнее подойти к оценке объективного и субъективного в праве, осмыслить роль фактической правомерной деятельности в правообразовательном процессе, а следовательно, и природу так называемого «фактического права», не отторгая и не относя к «предправовым» факторам то, что изначально наделено правовыми свойствами;

2) утверждение интегративного подхода к праву имеет важное мировоззренческое значение, ориентируя массовое и профессиональное правосознание на понимание того, что правовое регулирование отношений и поступков возможно лишь там, где объективно существуют доказуемость и исполнительность правоотношений средствами юридического процесса, что действие права предполагает определенные условия, требует необходимых ресурсов, наличие специальных структур, способных принять право и при необходимости принуждать к его исполнению;

3) в рамках интегративного подхода каждый из типов правопонимания (естественно-правовой, нормативный и социологический. — В. К.). выступает как бы противовесом иному. Тем самым становится возможным исключить абсолютизацию какого-то одного взгляда на право. В. И. Червонюк особенно подчеркивает, что интегративный подход не разводит по разным полюсам вышеназванные подходы, а на общей методологической основе синтезирует их достоинства, предостерегает от крайностей. Стержнем интегративного понимания, его систематизирующим качеством является идея действия (действующего) права. Более того, важным, на наш взгляд, является утверждение о том, что интегративный подход представляет собой методологическую концепцию для сближения различных концепций права, позволяет максимально учесть требования полноты и всесторонности научного анализа и оценке природы права, определении источников, механизмов и закономерностей его действия в обществе116.

Весьма определенно по рассматриваемой проблеме высказались О. В. Винниченко и В. И. Попов, считающие, что ценность права «заключается в множественности подходов, которые не лишены методологической возможности синтеза, интеграции»117. Еще ранее в этом же смысле свою позицию обосновал В. В. Оксамытный, говоря, что «право всегда в чем-то неудовлетворительное, несовершенное, требует разных изменений и неодинаковой трансформации в зависимости от данного места и времени. Поэтому в научных целях и в интересах эффективного правотворчества и правоприменения следует приветствовать различные подходы к праву, разные определения права и стремление к их синтезу в рамках единого понятия»118.

Развивая эти положения, В. В. Лазарев пишет о том, что широкие определения права (речь идет об интегративном типе правопонимания. — В. К.) хороши тем, что они ориентируют на рассмотрение жизни права в правоотношениях, правосознании, правоприменительных актах, субъективных правах119. С позиции ученого, интегративное определение права таково: «право — это совокупность признаваемых в обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом»120.

Как интегративное понимание нами оценивается трактовка права В. К. Бабаева: «… это система нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженная большей частью в законодательстве, и регулирующая общественные отношения»121.

С. С. Алексеев полагал, что «вопросы общего понятия права — одни из главных в юридической науке. Они неизменно остаются предметом пристального внимания ученых, творческого, всестороннего обсуждения. Среди ряда конструктивных направлений, позволяющих углубить и развить общее понятие права под углом зрения новейших философских, общенаучных идей, достижений правовой мысли в контексте проблемы интегративного правопонимания представляется важным выделить следующий: «углубление понятия права как юридического феномена в его соотношении с тем близким к нему неюридическим явлением жизни общества, которое может быть обозначено в качестве непосредственно-социальных притязаний (а также, следует добавить, и социального долга). Не отождествляя, четко разграничивая то и другое, не допуская их смешения, представляется в высшей степени существенным раскрыть их особые роли в выражении и опосредовании социальной свободы, активности, ответственности в классовом обществе, а главное, их взаимодействие, частичное взаимопроникновение»122.

В. И. Шепелев, обращаясь к проблеме правопонимания, считает, что в многообразии подходов к правопониманию немало пробелов, элементов надуманного и конъюнктурного, выпячивание одних свойств и игнорирование других, но одновременно и содержание того ценного, что непременно следует учитывать, принимать во внимание при определении понятия права. Автор убежден, что здесь необходим синтез различных суждений, представляющих интерес для более или менее объективного правопонимания, возможно, интеграция наиболее сущностных характеристик права как общественного явления, общественного феномена.

Оценивая различные определения интегративного правопонимания, и те, которые проводились ранее, и другие, например, «право — это порядок общественных отношений, определяющих поведение людей в соответствии с государственной выраженной господствующей волей и отраженных в правосознании общества, которые урегулированы сложной системой общеобязательных принципов, нормативных предписаний и действий, охраняемых в необходимых случаях государственным принуждением и нацеленных на установление прочного правового порядка»123 или «право есть нормативно закрепленная справедливость, состоящая в реализации общественного компромисса»124, ученый подчеркивает, что высказанные разными авторами суждения о понимании права имеют то общее, что интегрируют в себя начала естественной, нормативной, социологической теории права, отражающие его определенные ценностные грани125.

Представляется интересной точка зрения И. В. Тимошенко, согласно которой анализ различных теорий, рассматривающих сущность права, приводит к формулировке двух основных подходов к его понятию.

Первый — право понимается как система правил поведения, издаваемых государством, иными организациями, гарантированных к исполнению. Это так называемое узкое, монистическое понимание права.

Второй — право, понимаемое как мера свободы личности, соотносится со справедливостью и равенством, свободой выбора, интересами разных индивидов и т. д. Это так называемое плюралистическое, широкое понимание права. По мнению автора, взаимодействие этих двух подходов позволяет максимально приблизиться к сущности и, соответственно, к определению права, которое сформулировано следующим образом: «право — это обусловленная природой человека и общества, выражающая свободу личности и утверждающая справедливость система регулирования общественных отношений, которой присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках и обеспеченность возможностью государственного принуждения»126. Правда, если критически оценивать такое понимание права, смущает то, что признаки позитивного права произвольно и, думается, необоснованно переносятся на его идеальную часть (в данном случае на философское правопонимание. — В. К.).

Полагаем, что рассмотренные позиции российских ученых-теоретиков дают ясное представление об отношении к интегративному (комплексному) подходу правопонимания.

Что же касается нашей позиции, она более склоняется ко второму, умеренному подходу, избегающему крайности при оценке интегративного правопонимания127. Во всяком случае, при разрешении данной проблемы мы исходим из того, что современное правопонимание должно основываться на представлении о том, что право — неотъемлемая часть культуры, и в этом смысле не следует противопоставлять материалистическое и идеальное суждение о праве. Кроме того, следует учитывать, что взаимосвязь требований права (идеальный характер) и его проявление в содержании общественных институтов (материальное воплощение) определяется тем, что действующее право — это не только сфера бытия, но и одновременно и часть сознания общества, находящегося на определенной ступени своего развития (сословное общество, общество формально равных лиц, гражданское общество с гарантированными государством правами и свободами). Учитывая вышеизложенные положения, Е. А. Фролова, с позицией которой мы солидарны, утверждает, что «право — это многостороннее явление: оно не только относится к сфере причинно-обусловленных явлений (например, экономика), но представляет собой продукт человеческого духа (например, этика, психология и др.». Поэтому делается основной вывод: «право как явление социального мира едино, но как сфера духовной жизни — неоднородно»128.

На наш взгляд, трудно согласиться с теми учеными, которые отождествляют интегративное (интегральное) понимание права с так называемым широким пониманием129. Так, имея в виду такое отождествление, О. В. Мартышин полагает, что под правом понимаются не только юридические нормы, но и возникающие в соответствии с этими нормами общественные отношения (правоотношения) и представления о том, каковы должны быть эти нормы (правосознание)130.

Дело заключается в том, что, если под типом вообще понимается «форма, вид чего-нибудь, обладающее определенными признаками, а также образец, которому соответствует известная группа предметов, явлений»131, под типом понимания — теоретико-методологический подход к формированию образа права, осуществляемый в рамках определенной методологии анализа с позиций того или иного теоретического видения проблемы132, то широкое понятие права показывает наличные элементы содержания права. Например, известный ученый-теоретик Г. В. Мальцев, рассматривая право как нормативную регулятивную систему, считает, что первое есть «совокупность норм, идей и отношений (не правоотношений. — В. К.), которая устанавливает поддерживаемый средствами власти порядок организации, контроля и защиты человеческого поведения»133.

Кстати говоря, следует подчеркнуть, что «широкое» правопонимание сформировалось в отечественной науке в 60–80-х гг. ХХ в. и противостоит «узконормативному» подходу к праву. Эта концепция основана на представлениях о праве как единстве правовых идей, норм и отношений. Его сторонники включали в содержание права идеи, нормы, отношения. Такая позиция вначале была обоснована в работах П. И. Стучки, Е. Б. Пашуканиса, а в последующем получила развитие в трудах С. Ф. Кечекьяна, А. А. Пионтковского, А. К. Стальгевича, Я. М. Миколенко, Н. В. Витрука, В. Д. Зорькина, В. П. Казимирчука, Г. В. Мальцева, Р. З. Лившица, Е. А. Лукашевой, Н. Н. Козюбры, В. А. Туманова, В. С. Нерсесянца, Л. С. Явича и других отечественных ученых. Внимания требует то положение, согласно которому в рамках этого подхода обозначилось несколько направлений: одна группа авторов склонна была сводить право к правовым идеям (право — нормативно выраженная справедливость, мера, масштаб свободы и др.), другая группа под правом понимала идеи, нормы и отношения; третья — право отождествляла с системой общественных отношений. Так, еще в конце 30–40-х гг. А. К. Стальгевич, а в 50-х гг. С. Ф. Кечекьян и А. А. Пионтковский предложили включать в понятие права наряду с нормами права также правоотношения, а затем Я. Ф. Миколенко — правоотношение и правосознание. При этом правоотношение и правосознание рассматривались ими как формы реализации правовых, т. е. законодательных норм. Общий вывод сторонников такого подхода заключался в том, что право не сводимо к нормативным установлениям. То, что является достоинством «узконормативного» подхода (формальная определенность, нормативность), следует признать основным упущением для «широкого» правопонимания134.

Сторонником интегративного подхода правопонимания подчеркивается, что он укладывается в плюралистическое восприятие мира, отвечает современным запросам времени, навеянными процессами глобализации. Этот подход имеет ряд позитивных моментов: 1) он снимает напряженность в противостоянии одной теории другой, признавая за каждой из них свою относительную истину; 2) позволяет конструировать общее определение права, в котором присутствует полный охват известных истории правовых ценностей, присущих разным цивилизациям; 3) выделяет среди всех ценностей сущностные, т. е. без которых право не было бы правом, признавая среди таковых равенство в свободном проявлении личности; 4) не акцентирует внимание ни на творцах права, ни на его источниках, признавая здесь многообразие тех и других; 5) в утилитаристских, прагматических целях допускает конвенциональное начало в признании правом определенной ценности для определенного места и времени; 6) позволяет смотреть на право глазами познающего его, глазами практика и оком философа, не подвергая сомнению ценность и вместе с тем различие целей в каждом из этих случаев135.

Полностью проявляя солидарность с приведенными положениями, попутно заметим, что вызывает большое сомнение то, как В. В. Лазарев и С. В. Липень трактуют «узкое» и «широкое» понятие права. Ученые полагают, что «так называемое «узкое» понимание права содержится исключительно в нормативных актах (вернее, в нормативно-правовых актах. — В. К.), издаваемых государственными органами… Сторонники так называемого “широкого” к пониманию права обычно соглашаются с характеристикой нормативного права как основного источника права. Однако они говорят и о том, что писаное право …не в состоянии полностью и адекватно регулировать общественные отношения… Поэтому нормативный акт не единственный источник права. Наряду с ним нормы права находятся в других источниках права, прежде всего в судебной и административной практике». Думается, что и в последнем случае речь опять-таки идет об «узком» (узконормативном) понимании права, ибо любой юридический источник права, а не только нормативно-правовой акт, содержит нормы права. Как справедливо пишут авторы, с позиции узконормативного подхода «право есть совокупность норм, исходящих от государства и им охраняемых»136.

На протяжении последнего столетия общим пониманием права, насаждаемым в отраслевых юридических науках, является именно узконормативная его трактовка. Данное представление о праве (позитивистская теория права) сформировалось в Европе в первой половине ХIХ в. Основоположники этой теории выступали под прогрессивным лозунгом верховенства закона как источника права, отождествляли правовые нормы с предписаниями государственной власти. В российских условиях того времени идеи позитивизма имели положительные черты, поскольку выражали требования ограничения самодержавия, господства закона.

Вместе с тем уже тогда некоторые ученые указывали на ограниченный характер позитивизма, его губительное влияние на правовую науку. Так, отечественный цивилист Ю. С. Гамбаров писал, что учение, закрепляющее юриспруденцию в тисках действующего законодательства, не согласуется со всей историей права и что сводить все правоведение к толкованию действующего законодательства — «значит вести юриспруденцию как науку к банкротству»137. Как и в советскую эпоху, так и в настоящее время господствующим в правоведении остается понимание права «как нормативной формы упорядочения и стабилизации общественных отношений, охраняемых государственным принуждением»138. Б. И. Пугинский, оценивая позитивистские идеи, указывает на очевидный огромный вред, причиняемый ими обществу и правовой науке. Автор полагает, что сам позитивизм уже давно исчерпал свой познавательный и прогностический потенциал, обнаружил неспособность к творческому научному поиску. Под прессом нормативистских представлений юридическая наука остается ущербной, односторонней, замыкающейся в рамках догматического изучения законодательных текстов. «Облучение позитивистскими идеями», по мнению ученого, парализовало творческие способности нескольких поколений российских юристов, вморозило в лед правовую практику139. При таком подходе право поставлено в строгую зависимость от государства и, по существу, сводится с государственными установлениями, т. е. отождествляется исключительно с законодательством. Признание монополии государства на «производство» права порождает иллюзию относительно истинной роли субъективного фактора в формирования права. При «узконормативном» подходе происходит отождествление правотворчества и правообразования, вследствие чего нормативный юридический акт признается едва ли не единственным источникам права140.

Говоря в целом, следует сказать, что полемика между сторонниками «узкого» и «широкого» понимания права в науке оценивается по-разному. Так, в свое время В. С. Нерсесянц полагал, что она носит непринципиальный характер, «поскольку в фактически неправовой ситуации оба направления в одинаковой мере базируются на априорной предпосылке о наличии советского социалистического права, которое, по существу, отождествляется с советским законодательством. Под нормой права в обоих случаях имеется в виду норма законодательства, производными от которой являются компоненты более «широкого» понимания права («правоотношение» и «правосознание»)141. Еще более категоричны в оценке широкого подхода к пониманию права О. Ю. Винниченко и В. И. Попов, полагающие, что по своей методологической природе он «нормативен, поскольку отождествляет право и закон, отдает первичность в регулировании общественных отношений юридической норме, первичной по отношению к правоотношению, правосознанию и субъективному праву»142. Иными словами, применительно к широкому подходу к понятию права можно сказать, что он не выходил за рамки легизма, потому что не ставил под сомнение главный его постулат — отождествление права и закона, а лишь несколько расширил легистское понятие права, включая в него наряду с нормами закона также и формы их реализации на практике.

М. Н. Марченко обратил внимание на то, что анализ многочисленных в той или иной степени отличавшихся друг от друга точек зрения и подходов, возникших за относительно короткий период времени в рамках «широкого» правопонимания, со всей очевидностью свидетельствовал о том, что предлагавшиеся «широкие» представления о праве и его соответствующие определения не носили никакого радикального характера и, по существу своему, фактически не выходили за пределы официального «узконормативного» представления о праве143.

Несколько по-иному на данную проблему смотрит Н. И. Матузов, который, оценивая события в России начала 90-х гг., пишет следующее: «Кто бы мог подумать, что безобидная на первый взгляд концепция о широком понимании права будет использована в острейшей политической схватке для обоснования одной из конфликтующих сторон своей “правоты”, что указанная (вполне корректная в научном плане) идея объективно дает в руки облеченных властью лиц такой желанный и необходимый «козырь»»144.

Вопросы для самоконтроля

1. Назовите известные вам аспекты в понимании права.
2. Что такое тип правопонимания?
3. Назовите известные вам типы правопонимания.
4. Как понимается право с позиции ествественно-правового подхода к пониманию права?
5. Какие существуют достоинства и недостатки этого подхода?
6. Как понимается право с позиции философского типа правопонимания?
7. В чем отличие философского типа понимания права от естественно-правового?
8. Как понимается право с позиции нормативного подхода к пониманию права?
9. В чем видятся достоинства и недостатки данного подхода?
10. Как понимается право с позиции социологического подхода к пониманию права?
11. Какие существуют положительные и отрицательные стороны данного подхода?
12. Как понимается право с позиции интегративного подхода к пониманию права?
13. Как соотносится интегративное правопонимание с «широким» подходом в понимании права?

Тема 2. СУЩНОСТЬ, СОЦИАЛЬНОЕ НАЗНАЧЕНИЕ, ПРИНЦИПЫ И ФУНКЦИИ ПРАВА

1. Сущность права.

2. Социальное назначение права.

3. Принципы права.

4. Функции права: понятие и виды.

1. Сущность права

Опуская вопрос о понятии философской категории «сущность» вообще, который рассматривался ранее в 1-й части настоящего учебника при анализе сущности государства, приступим непосредственно к анализу сущности права.

Проблема сущности права является исходной, центральной в учении о праве, ее познание во многом предопределяет дальнейшее познание других вопросов теории права. Категория «сущность права» выступает фундаментальной в теории права, а система понятийных рядов теории права показывает, каким образом сущность права проявляется исторически, переходит в явления нормы и правоотношения, законности и правопорядка, приобретает формы различных государственных установлений, выступает в механизме правового регулирования145. В свое время Д. А. Керимов полагал, что под сущностью права понимаются те внутренние и необходимые, общие и основные, главные и устойчивые черты, признаки и свойства правовых явлений, единство и взаимообусловленность которых определяет качественную специфику и закономерности права как самостоятельной субстанции146. При этом обращалось внимание на то, что сущность существует не как нечто единичное, абсолютное. Справедливо утверждение о том, что «отдельное явление, вырванное из некоторой системы, условий, не содержит в себе никакой сущности»147. Как писал Д. А. Керимов, «каждое отдельное правовое явление может обнаружить не всю сущность права, а ее отдельный момент, сторону, черту»148. Иными словами, речь идет о том, что отдельное правовое явление никогда не может обнаружить всю сущность права, иначе не было бы отдельным.

Т. Н. Радько обращает внимание, что «явление и сущность» не есть рядоположенное. Явление не лежит на сущности, «поверх» нее, а есть сама опосредованная сущность, так же как и сама сущность реальна лишь как то, в чем и как она проявляется. Сущность не есть раз и навсегда данное, это не статичная категория — она динамична, изменяется, развиваясь под воздействием различных причин, движущих сил. Соответственно, не являются константными и рамки сущности права, которые, развиваясь, порождают новые связи, отношения, охватывающие все более широкие явления. По мнению ученого, задача теоретического познания состоит в проникновении в эти новые связи и явления, в уяснении новых отношений. Этим самым обнаруживается богатство сущности права, что в первую очередь доказывается фактами позитивного социального значения, возникшими вследствие действия (влияния) права, а также новыми явлениями в самом праве, также претерпевающем определенные изменения под действием развития, влияния тех или иных социальных факторов. Этот процесс обогащения, развития сущности права бесконечен, неисчерпаем и непрерывен. Исследуя сущность права, необходимо бесконечно углубляться от «явления к сущности, от сущности первого, так сказать, порядка к сущности второго порядка и так далее»149. Говоря о сущности права, мы должны раскрыть его глубинные качества, как бы скрытые за внешними. Для этого выяснить, что лежит в основе права, признаваемого или создаваемого государством; какие социальные и иные факторы придают нормам права обязательность, а правам и свободам — стабильность, защищенность, гарантированность; наконец, какие цели достигаются с целью права и чьим интересам оно служит.

Ранее, в марксистско-ленинской теории государства и права, вопрос о сущности права сомнений не вызывал и трактовался однозначно: сущность права выражается в его классовости, право — классовый регулятор общественных отношений, обладающий мощной классовой силой, по своей сущности оно представляет собой возведенную в закон волю господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями его жизни. Марксистская концепция права выделяла в самой сущности права главный, основополагающий, классово-волевой компонент. В знаменитой формуле из «Манифеста Коммунистической партии» К. Маркс и Ф. Энгельс, обращаясь к классовым противникам, утверждали: «Ваши идеи сами являются продуктом буржуазных производственных отношений, точно так же, как ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса»150.

Классово-волевая сущность буржуазного права, высказанная в этой формуле, была затем распространена на сущность права вообще. Классовые интересы, определяемые материальными условиями жизни соответствующего класса, выражались через волю господствующего класса в виде законов.

Заметим, что у этого подхода сразу же появляются трудности, которые начали возникать из неоднозначности понятия воли и неопределенности с конкретными механизмами «возведения ее в закон». Эта теория подвергалась справедливой критике еще в дореволюционной юридической литературе, в частности, известным правоведом П. Петражицким. На практике в 30–50-х гг. ХХ в. эта теория легла в основу чудовищного произвола, геноцида, террора и других негативных явлений, характерных для правовой системы сталинского типа. Сталин и его окружение полагали, что именно они формируют и выражают волю господствующего класса, превращая ее в свое веление, поведение и закрепляя ее в законах об упрощенном судопроизводстве (1934–1937 гг.), закрепощение под страхом уголовной ответственности работников на предприятиях, крестьян в колхозах (40-е гг.).

Отметим, что и в советской, и в современной юридические науке были и остаются сторонники данной трактовки сущности права. Так, М. И. Абдулаев и С. А. Комаров, ограничиваясь почему-то анализом классовой сущности лишь рабовладельческого и феодального права, пришли к однозначному выводу о том, что «наиболее очевидным признаком права является то, что оно исходит от государства, а не от общества, выступая воплощением воли государства, т. е. государственной воли политических сил, стоящих у власти, а не воли всего общества»151.

Виднейший советский теоретик права Л. С. Явич считал необходимым обратить внимание на то, что, во-первых, сущности бывают разного уровня; во-вторых, сущности заключают в себе противоречия; в-третьих, они, составляя основу явлений и предметов, наиболее устойчивы, но все же развиваются текуче. Ученый считал, что возведенная в закон воля господствующего класса является сущностью права первого порядка. Возведение в закон господствующей воли означает, что она предстает как общезначимая и обязательная мера поведения (деятельности), как наивысший и непререкаемый масштаб правомерных человеческих поступков, взятых под охрану государством. Право — это всегда выражение воли классов, народа, господствующих при данной системе производственных отношений и потому так или иначе выражающих объективные потребности господствующего способа производства. Речь идет именно о господствующей воле, а не воле одного лица или незначительной группы лиц, не считающихся с материально обусловленными интересами класса или всего народа, поскольку в подобной индивидуальной или групповой воле заложен, по сути дела, произвол.

Юридические, политические, этические, идеологические формы имеют своей основой материальные отношения, и поэтому, по мнению ученого, сущностью права второго порядка оказываются притязания индивидов и классов на юридическое и политическое признание их интересов, которые диктуются многими обстоятельствами, но в первую очередь объективными потребностями производства и обмена, существующего в условиях общественного разделения труда и экономического неравенства.

От сущности права второго порядка, полагал автор, познание может углубляться к сущности третьего порядка. Для чего исследуются основания притязаний, коренящихся в системе господствующих производственных отношений. Для этого приходится вскрывать противоречивость сущности права, но уже сущности второго порядка, т. е. притязания. По мнению Л. С. Явича, заключенное в притязаниях противоречие состоит в том, что каждого члена общества нельзя удовлетворить по потребностям. Здесь речь идет о фактических отношениях производства и обмена как таковых. Фактические отношения собственности и в их вещном содержании, и в волевом опосредовании, объективно нуждающиеся в юридической форме закрепления и несущие в себе ее будущие важные свойства, составляют сущность права третьего порядка152.

Вообще разработка категории сущности права характерна для маркистско-ленинской юридической науки, однако, по замечанию В. В. Лазарева и С. В. Липеня, это было использовано не столько для познания соответствующих явлений, сколько в целях идеологических, политических — для демонстрации «сущностных» отличий социалистического государства и права, для доказательства их прогрессивности по отношению к буржуазным политическим институтам153.

Полагаем, что, прежде чем приступить к анализу позиций российских ученых по вопросу о сущности права, необходимо акцентировать внимание на следующих принципиальных положениях. Признавая, что сущность есть главное, основное в рассматриваемом объекте, следует согласиться с тем, что к правильному выводу о сущности какого-либо явления можно прийти лишь в случае, когда оно получило достаточное развитие, в основном сформировалось.

Применительно к праву это имеет первостепенное значение. В. П. Малахов подчеркивает, что выявление исходных формальных характеристик права еще не подводит к сущности, а лишь позволяет описать его с точки зрения внутренней формы. Автор полагает, что нельзя отождествлять внутреннюю форму с сущностью права. О сущности права можно говорить лишь с того момента, когда удается отразить саморазвертывание (самодостаточность) этой внутренней формы, обнаружить то, что ею движет154.

По мнению С. С. Алексеева, «на первых фазах развития человеческого общества (в азиатских теократических монархиях, в рабовладельческих и феодальных государствах) существовали неразвитые правовые системы» (а правильнее, следует говорить о праве. — В. К). Автор писал о том, что неразвитое право — это те правовые системы, в которых не раскрылись, не развернулись свойства права как самостоятельного и «сильного» нормативного социального феномена, играющего свою особую роль в жизни общества. С. С. Алексеев полагал, что такие неразвитые правовые системы остаются, в основном, инструментом, придатком государственной власти, всецело зависимым от ее усмотрения. Поэтому, в какой-то степени упорядочивая общественные отношения, они в состоянии противостоять государственному произволу155.

Действительно, с этим мнением следует согласиться, ибо в период рабовладельческого строя право было традиционным, или обычным (за исключением древнеримского частного права). Неразвитость традиционного права прежде всего состояла в том, что «оно выполняло лишь охранительную функцию и выступало частью единой системы социального регулирования, в которой регулирующую функцию осуществляли религия, нравственность и обычаи»156.

Соглашаясь с изложенными положениями, В. И. Леушин уточняет, что в период рабовладельческого и феодального строя право выполняло охранительную функцию с помощью механизма правосудия, относящегося к государству. С утверждением буржуазного экономического и социального строя право постепенно начинает выполнять также и регулятивную функцию, более того — становится основным и наиболее эффективным регулятором общественных отношений, особенно в таких областях, как экономика и политика. С формированием во второй половине ХХ в. в ряде стран гражданского общества право становится развитым и в полной мере проявляющим свои ценностные свойства. Наконец, в контексте двух основных подходов к пониманию сущности права, о которых будет сказано ниже, интерес представляют следующие положения. Во-первых, что общесоциальная сущность права концентрируется в его понимании как выражение общенародной воли, нравственных начал и меры свободы. Во-вторых, что изначально право создавалось в интересах всего общества, для сохранения его целостности в условиях социального расслоения. Поэтому реальные проявления классовости в содержании права следует рассматривать как искажение его общесоциальной сущности157.

Именно согласованный интерес некоторыми учеными рассматривается как сущностное проявление, первоосновы права. В основе данного подхода лежит концепция права, признающая согласованный интерес сущностью права. В пользу данного утверждения свидетельствуют разработки понятия субъективного права. Почти все исследователи субъективного права указывают на его связь с определенным интересом, отмечая, что именно интерес и составляет сущность всякого субъективного права, а конкретное субъективное право представляет собой персонификацию того общегосударственного интереса, который получил отражение во всеобщем или абсолютном праве. Авторами замечается, что общее понятие права также может представлено как нормативное выражение интересов с той лишь оговоркой, что в праве должны находить выражение не все, а общие, или согласованные интересы. Ученые полагают, что понимание права как согласованного интереса устраняет односторонность концепции права как меры свободы и нормативно выраженной справедливости, о которой речь пойдет ниже. Рассматриваемая концепция предлагает более приемлемое решение: нормативно выраженный в законе согласованный интерес как раз и обеспечивает торжество свободы и справедливости158.

Действительно, в российской теории права получило понимание сущности права как меры свободы и справедливости, возникшей в обществе еще «до закона», до создания норм позитивного права. В. С. Нерсесянц писал следующее: «Право — форма человеческих взаимоотношений и в этом смысле выраженные и представленные в праве равенство, всеобщность, независимость, свобода индивидов носят формальный характер. Такая формальность — внутренне необходимое, а не случайное свойство всякого права. Форма здесь не внешняя оболочка, она содержательна и единственно возможным способом математически точно и адекватно выражает суть опосредуемых данной формой (т. е. регулируемых правом) отношений — меру свободы по единому масштабу. Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, “отмеряет” и оформляет именно свободу в человеческих взаимоотношениях, свободу индивида»159. Позднее ученый трактовал сущность права в рамках принципа формального равенства, который представляет собой «единство подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права — всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости»160.

П. В. Анисимов, параллельно рассматривая две категории — сущность и назначение права, полагает, что это наиболее обобщенные и вместе с тем важнейшие характеристики права, ибо они призваны показать, с одной стороны, объективную необходимость права в обществе, а с другой — собственно юридическую природу права, выражающуюся в его основном качественном свойстве. По мнению автора, сущность права состоит в том, что есть возведенная в закон (в нормативно-юридическую форму) воля экономически господствующего класса или всего общества. Без этого свойства право теряет свою самостоятельность и способность регулировать и охранять общественные отношения. С точки зрения ученого, в сущности права диалектически согласуются классовые и общесоциальные начала: если первые выражают притязания господствующего класса на политическую власть, на охрану и приумножения его богатства, на установлении в обществе выгодного ему правопорядка, то вторые представлены в праве теми юридическим предписаниями, которые провозглашают стремления общества к гармонии и справедливости во взаимоотношениях между людьми, к всеобщему правовому равенству, к свободе человека, к его утверждению в качестве наивысшей ценности общества. С позиции автора, по мере развития человеческой цивилизации развивается и сущность права. Это выражается в том, что право все более становится средством возведения воли большинства общества. Основным, главным показателем исторической развитости сущности права является мера закрепления в нем прав и свобод человека161.

В другой работе автор уточняет, говоря, что общечеловеческие начала в сущности права коренятся в идеях справедливости, равенства, социальной свободы, соединенной с социальной ответственностью. Общечеловеческие свойства права характеризуют его как средство социального регулирования и компромисса. П. В. Анисимов полагает, во-первых, что в современных условиях вряд ли следует превозносить или умалять каждый из двух подходов; во-вторых, в современном российском обществе более доминируют демократические, общечеловеческие ценности, направленность права на удовлетворение материальных и духовных интересов личности162.

Интересно заметить, что А. В. Малько полагает, что хронологически первым выступает классовой подход, в рамках которого право определяется как система гарантированных государством юридических норм, выражающих возведенную в закон волю экономически господствующего класса. Здесь право используется в узких целях — как средство для обеспечения, главным образом, интересов правящей группы. С позиции общесоциального подхода право рассматривается как средство выражения компромисса между классами, группами, различными социальными слоями населения163. Здесь право применяется в более широких целях — как средство закрепления и реального обеспечения прав человека и гражданина, экономической свободы, демократии, политического плюрализма и т. п.164

Таким образом, можно констатировать, что в юридической литературе сложилось мнение о двойственном характере сущности права: с одной стороны, право выражает волю господствующего класса на государственном уровне; с другой — право как социальный регулятор общественных отношений обеспечивает порядок в общественных отношениях, регулирует поведение человека и общностей, выражая идеи справедливости, свободы и равенства людей.

Полагаем, что необходимо обратить внимание на следующие положения: во-первых, что кроме классового и общесоциального подходов к пониманию сущности права следует учитывать религиозный, национальный, расовый и иные подходы к сущности права, в рамках которых соответственно религиозные, национальные и расовые интересы будут доминировать в законах и других источниках права: во-вторых, следует учитывать, что и общесоциальный подход к сущности права не исключает, что последнее не имеет принудительной силы. Право не исключает принуждения, но исключает принуждение в форме насилия и подавления.

Л. П. Рассказов, полагая, что сущность права в конечном счете определяется в зависимости от ответа на вопрос: «Кто создает право и кому оно служит?», выделяя две стороны сущности права — классовую и общесоциальную, считает, что эти два начала сочетаются в сущности права. Причем, по мнению автора, они имеют и позитивные, и негативные оценки. Первый подход (классовый) подход носит конкретный характер, ибо воля господствующего класса довольно очевидна. Однако в таком случае вряд ли можно утверждать идеалы справедливости, так как право выступает средством насилия меньшинства нал большинством.

Второй подход в этом отношении выигрывает. Его достоинством является стремление определить сущность права через общечеловеческие ценности справедливости, добра. Однако следует иметь в виду, что данные ценности носят конкретно-исторический характер и иногда переоценка нравственных начал происходит быстро. По мнению ученого, при втором подходе имеется некоторая абстрактность общесоциального понимания сущности права. Кроме того, отмечается, что в большинстве своем интересы и потребности людей не совпадают, люди обладают различными способностями, неодинаковым социальным статусом, материальным положением. В таких условиях найти общечеловеческие ценности представляется достаточно трудно165.

О. Ф. Скакун прямо заявляет, что «было бы неверным отрывать друг от друга классовый и социальный аспект аспекты сущности прав. И тот и другой аспекты составляют единую, хотя и внутренне противоречивую сущность права как регулятора общественных отношений через государственное закрепление меры свободы, равенства и справедливости»166. М. И. Байтин в свое время утверждал, что право — государственная воля общества на данном этапе его развития, обусловленная экономическими, духовными и другими условиями его существования, в которой выражается общечеловеческая и классовая сущность права167.

Действительно, в праве, бесспорно, находит выражение нечто общее, необходимое любому обществу независимо от классовой принадлежности (защита жизни, чести, собственности и т. д.). Здесь оно выражает общие интересы, волю, но, с другой стороны, право выражает и защищает господствующие классы, те или иные социальные группы, их волю.

Справедливости ради заметим, что далеко не все ученые признают факт соотношения классовых и общечеловеческих начал в сущности права. Так, В. И. Леушин и В. Д. Перевалов, отмечая, что ставшее во многих развитых странах господствующим юридическое мировоззрение не имеет ничего общего с классовой идеологией, оно основывается на идеях равенства, свободы, разума, прав человека. Отсюда делается вывод о том, что право имеет только «общесоциальную сущность, служит интересам всех без исключения людей, обеспечивает организованность, упорядоченность, стабильность и развитие социальных связей»168.

С позиции В. И. Шепелева, можно предположить, что в условиях антагонистических обществ, острых классовых противоречий идет процесс постепенного формирования подлинной, действительной ценностной сущности права, каковой в конечном счете становится общечеловеческая (общесоциальная) сущность этого общественного феномена как свидетельство становления надежной юридической основы гражданского общества и правового государства169.

На общечеловеческие аспекты в сущности права обращали внимание и другие ученые. Так, М. И. Байтин писал: «Через государство “возводится в закон», становясь обязательной для всех, не только воля господствующего класса (там, где он есть), но также воля и других классов, слоев и групп данного общества, выражающая их интересы и притязания. Стремясь к смягчению и преодолению существующих противоречий, компромиссу между различными социальными слоями, государство учитывает и корректирует многосложную и противоречивую волю общества, придавая ей всеобщее выражение в виде воли государственной»170.

Под сущностью права отечественные ученые понимают обусловленную экономическими, социальными, политическими и духовными условиями жизнедеятельности общества и в известной мере согласованную волю стоящих у власти социальных групп (слоев), превращенную в государственную волю и выраженную официально в виде правовых норм171. Очевидно, что при таком понимании сущности права последняя может интерпретироваться как единство противоречивых сторон: классового и общественного интересов, конкретное содержание которых зависит от условий исторической эпохи.

Современные ученые-теоретики полагают, что сущностным признаком права является то, что оно выражает волю. В процессе правотворчества воля трансформируется в праве в виде буквенно-текстового выражения, содержащего права и обязанности субъектов правоотношений. По поводу классовой и общесоциальной сущности права О. В. Винниченко и В. В. Попов утверждают, что они не могут быть признаны в качестве сущностей, поскольку не обладают свойствами устойчивости и неизменности. Как пишут авторы, классовость права, общесоциальность — это производные явления, порожденные фундаментальным, сущностным состоянием права, именуемым волей. Сегодня право классовое, завтра — общесоциальное, послезавтра — смешанное — классово-общесоциальное, а сущность должна быть неизменной и выражаться в воле, которая и закрепляется в праве. Воля, закрепленная в праве, может выражать интересы экономически господствующего класса или всего народа, но это только выражение воли, т. е. производные явления от волевой сущности172.

При определении сущности права ученые зачастую предлагают весьма оригинальные варианты. Например А. Н. Чащин сущность права как социального института видит в его целевом назначении регулировать общественные отношения. Сущность права автором раскрывается посредством уяснения его значения для общества с использованием категории ценности. При этом ценность права понимается как способность данного социального института служить средством удовлетворения потребностей общества в целом и его отдельных членов173.

О. Э. Лейст полагал, что право следует рассматривать как факт истории, сущность которого постигается на том уровне абстракции, где соединяются понятии и категории социологии, этики, психологии и собственно истории, т. е. на том уровне наук, где изучается общество в целом. Ученый полагал считать главной целью права порядок и социальную стабильность. Отсюда вытекает его позиция определять право и его сущность как нормативную форму упорядочения, стабилизации и воспроизводства общественных отношений, поддерживаемую (охраняемую) средствами юридического процесса и государственным принуждением174.

Н. А. Пьянов справедливо полагал, что вопрос о сущности права тесно связан с его понятием, хотя имеет самостоятельное значение: если понятие права отражает основные наиболее существенные признаки права, то сущность говорит о том, что есть право само по себе и в чем его смысл. Ученым замечалось, что преимущественно с общесоциальных позиций характеризует сущность права отечественная теория государства и права, хотя единое понимание сущности здесь тоже отсутствует: одни исследователи сущность права видят в том, что право — это обеспеченный государственным принуждением мощный социально-нормативный регулятор, определитель возможного и обязательного поведения; по мнению других, право по своей сущности — это охраняемая государственным принуждением нормативная форма упорядочения и стабилизации общественных отношений; с точки зрения третьих, сущностью права является обу­словленная материальными и социально-культурными условиями жизнедеятельности общества общая воля, которая выражена в законе и вследствие этого выступает в качестве общего масштаба, меры поведения и деятельности людей; наконец, четвертые сущность права видят в том, что право — это мера свободы, а также справедливости, гарантированная государством.

Н. А. Пьянов полагал, что не бывает сущности права вообще, а есть сущность права в общесоциальном смысле (сущность естественного права) и сущность права в юридическом смысле (сущность позитивного права), есть сущность объективного права и сущность субъективного права.

Применительно к сущности естественного права она выражается как социально оправданная, обусловленная объективными потребностями, признанная сообществом людей свобода, возможность определенного поведения. Сущность субъективного права тоже составляет свобода, но, в отличие от естественного права, это не столько социально оправданная свобода, сколько признанная или установленная государством свобода.

Что же касается сущности объективного права, то, по мнению Н. А. Пьянова, едва ли правильно видеть ее в свободе или мере свободы. Регулируя общественные отношения при помощи норм объективного права, государство, разумеется, определяет в этих нормах свободу поведения участников общественных отношений, устанавливая меру, границы этой свободы. Но это вовсе не означает, что данная свобода составляет сущность объективного права.

Дело в том, что государство, определяя в нормах объективного права свободу участников общественных отношений, не всегда ее гарантирует, что характерно для государств с псевдодемократическими режимами. Более того, в государствах с собственно антидемократическими режимами в исходящих от государствах нормах зачастую закрепляется произвол, который несовместим с правом. Такое объективное право может только условно считаться правом, фактически им не являясь. Однако независимо от того, содержит объективное право подлинное право (свободу) или не содержит его или не гарантирует, оно, с точки зрения автора, во всех случаях выступает в качестве государственного регулятора общественных отношений, создающего в обществе определенный порядок, который может создаваться в интересах как всего общества, так и в интересах какой-либо части. Поэтому резюмируется, что сущность объективного права состоит в том, что оно есть государственный регулятор общественных отношений, при помощи которого в обществе создается и поддерживается определенный порядок175.

В. М. Сырых, являясь сторонником марксистской теории права, убежден в том, что в обществе, разделенном на классы с их противоречивыми интересами, не существует единой меры свободы, единого права. Каждый класс имеет собственное право, которое не только отличается от права других классов, но и находится с ним в антагонистических противоречиях. В условиях плюрализма прав не представляется возможным осуществлять регулирование общественных отношений таким образом, чтобы в действующих общеобязательных нормах учитывались все противоречивые интересы и права классов соответствующего общества. Основной вывод ученого сводится к тому, что коллизия прав разрешается тем, что экономически господствующий класс — собственник средств производства — берет в свои руки государственную власть и проводит свое право в форме законов, придает ему всеобщий характер и требует обязательного исполнения установленных им законов от всех членов общества под страхом государственного принуждения. Основываясь на положении о том, что государственная воля определяется в общем и целом изменяющимися потребностями гражданского общества, господством этого или иного класса, а в конечном счете — развитием производительных сил и отношений обмена, В. М. Сырых подчеркивает, что именно выражение в законе воли одного класса не позволяет видеть в нем подлинного всеобщего права, которое бы в равной степени отражало и охраняло права всех членов общества. Этот недостаток, с точки зрения автора, присущ и буржуазному праву, представляющему собой возведенную в закон волю буржуазии176.

Говоря в целом, следует сказать, что многообразие трактовок сущности и природы права в российской юридической науке нередко рассматривается как весьма позитивное явление, свидетельствующее о достаточно высоком уровне развития юридической науки, и прежде всего теории права. Мол, благодаря разным трактовкам сущности права и его социальной природы вскрываются разные стороны, грани права, что способствует его углубленному и всестороннему познанию. Ученые-юристы открывают новые связи права с другими социальным явлениями, подготавливают обоснованные предложения по повышению роли и авторитета права в жизни общества. Однако, по мнению В. М. Сырых, ситуация с множеством трактовок сущности и социальной природы права более заслуживает негативных, нежели позитивных оценок. Тот факт, что ученые не могут решить данную проблему, составляющую ядро, основу теории права, свидетельствует о недостаточно высоком уровне данной науки, вынужденной пока что довольствоваться рядом оригинальных, но весьма противоречивых и недостаточно аргументированных гипотез177.

2. Социальное назначение права

С. И. Ожегов в своем словаре назначение трактует, как «область, сфера применения кого-чего-нибудь», «цель, предназначение»178. Видимо, и понятие социального назначения права следует раскрывать именно с этой позиции.

Проблема социального назначения права привлекает внимание философов и юристов с давних времен. Например, Демосфен видел социальное назначение права в установлении порядка, которому должны следовать все люди179. Цицерон усматривал социальное назначение права в том, что оно предписывает необходимые действия и запрещает нежелательные180.

Однако более пристальное внимание этим вопросам стали уделять только в начале ХХ в. Некоторые ученые — Л. Дюги, К. Реннер, Н. М. Коркунов, Л. И. Петражицкий и др. — обратили внимание на разнообразные аспекты действия права. Появилась теория социальных функций права, суть которой заключалась в попытках объяснить общественную природу права, его социальную ценность, многосторонность действия, важность права для решения социальных задач. Иными словами, ученые указывали на осуществление правом социальных функций, видя в них проявление как социальной природы, так и социального назначения права.

В советской юридической науке одним из первых предпринял попытку дать определение социального назначения права Н. Г. Александров: «Социальное назначение права состоит в том, чтобы установить такой порядок, который выражает общий интерес господствующего класса (в социалистическом обществе — всех трудящихся) и не зависит от личного произвола и субъективного усмотрения отдельных лиц»181. Несколько иначе социальное назначение права понимала Ю. Г. Ткаченко: «Социальным назначением права является организация общественных отношений в интересах господствующего класса (всего народа)»182. Авторы академического курса общей теории государства и права с достаточно широким подходом к характеристике социального назначения права трактуют его так: право способно внести стабильность и упорядоченность в сложный клубок запутанных отношений и противоречивых интересов индивидов, их групп, классов и сословий; оно является, по существу, необходимой формой стабилизации и упорядоченности совместной жизни людей, принадлежащих к разным социальным группам (классовым, сословным, этническим, религиозным), какими бы ни были различия между ними183.

Анализ современной юридической литературы показывает, что вопрос о социальном назначении права, как правило, либо вообще не рассматривается учеными, либо ему отводится незначительное место. Так, с позиции Н. А. Пьянова, социальное назначение права безотносительно конкретных государств, конкретных политических режимов состоит в том, чтобы «через регулирование соответствующих общественных отношений утверждать и поддерживать в обществе тот порядок, в котором заинтересовано государство»184. При этом автор особо подчеркивал, что социальное назначение позитивного права не следует отождествлять с его ролью в общественной жизни, ибо социальное назначение выражает только основную роль права в общественной жизни, в то время как позитивное право может выполнять и другие ролевые функции, например, быть источником информации о правовом регулировании общественных отношений, критерием оценки поведения людей, средством воспитательного воздействия и т. д.185

С. Б. Бошно, рассуждая не о социальном назначении права, а его социальной роли, полагает, что «только право обладает такими свойствами, благодаря которым можно ввести в социальную жизнь всеобщую, стабильную, строгую по содержанию, гарантированную систему типовых масштабов поведения, функционирующих постоянно и непрерывно во времени». Автором подчеркивается, что «право является одним из главных инструментов, способных обеспечить организованность общественной жизни, начала общественной дисциплины, действенность социального управления»186. В принципе об этом ранее говорил и С. С. Алексеев: «По своим свойствам и регулятивным качествам, по заложенной в нем социальной энергии право приобрело значение главного регулятора, при помощи которого решаются коренные вопросы и задачи социального развития общества»187.

Определенное внимание рассматриваемому вопросу уделял и М. И. Байтин, утверждавший, что «властно-регулятивный характер права раскрывает специфику его социального назначения как государственного регулятора общественных отношений»188. Разъясняя свою позицию, ученый подчеркивал, что «… право в целом не просто социальный, а особый регулятор общественных отношений». Этот признак, во-первых, «аккумулирует неразрывную связь права с государством: как создание, так и реализация права, его активная роль в регулировании общественных отношений находятся в прямой зависимости от государственной власти, сопряжены с функционированием механизма государства и правовыми формами его деятельности, контролем со стороны государства за точным и неукоснительным соблюдением правовых норм всеми»; во-вторых, этот признак проявляется и в том, что «право всегда регулирует отношения между людьми соответственно воплощенной в нем государственной воле общества… Сообразно этому право — мощный, высокоэффективный инструмент проведения в жизнь политики государства, специфическое средство (форма) организации и обеспечения его разносторонней деятельности, осуществления его задач и функций»189.

В. Н. Жуков, отождествляя значение и роль позитивного права с его юридической ценностью, пишет, что «позитивное право не просто воля государства, благодаря позитивному праву организуется и включается весь передаточный механизм государственной власти»190.

Кстати говоря, в отечественном правоведении сложилась традиция связывать социальное назначение и роль права с его инструментальной ценностью. Так, В. И. Червонюк, полагая, что «понятие ценности права… раскрывает его положительную роль для общества и отдельной личности», инструментальную ценность права раскрывает через следующие положения: «Право вносит рациональные начала в общественную жизнь, учреждает и охраняет общий масштаб и единые правила поведения, воплощающие высшие моральные ценности и идеалы, и тем самым оно придает действиям людей организованность, устойчивость, согласованность обеспечивает их подконтрольность. Тем самым право вносит элементы упорядоченности и порядка в общественные отношения… Государственно-организованное общество не может обойтись без права: наладить производство материальных благ, организовать формы собственности, которые имманентны присуще природе данного строя. Оно выступает незаменимым средством государственного управления»191.

В равной степени это касается и позиции С. С. Алексеева, который, признавая право инструментальной ценностью в обществе, т. е. социальным благом, соответствующим интересам и идеалам классов, общества, личности, в свое время писал следующее: «Право — высокоэффективный и целесообразный социальный регулятор. В… обществе нет другой системы социальных норм, которая смогла бы обеспечить, причем на началах сочетающихся нормативного и индивидуального опосредования поведения людей, целесообразное регулирование экономических, государственно-политических, организационных и ряда других отношений. Благодаря свойствам права оказывается возможным ввести в социальную жизнь всеобщую, стабильную, строго определенную по содержанию, гарантированную государством систему типовых масштабов поведения. И потому именно право в …обществе является одним из главных инструментов, способных обеспечить организованность общественной жизни, начала общественной дисциплины, нормальное функционирование всего общественного организма, действенность социального управления»192.

В. В. Лазарев и С. В. Липень, проявляя непоследовательность, сначала пишут о том, что «сущность права состоит в его социальном назначении — в регулировании общественных отношений, в организации управления обществом», однако позднее утверждают, что «раскрыть значение права для общества и конкретизировать его сущность призвана категория «ценность права», один из аспектов которой (видимо, речь идет об юридической ценности права. — В. К.) учеными выражается так: «право — это средство управления обществом, оно придает действиям людей согласованность; реализация правовых норм приводит к упорядочению общественных отношений, право — необходимое условие жизни и развития общества»193.

И. В. Тимошенко, также считая, что «…раскрыть социальную ценность права означает уяснить, понять его положительную роль для личности и общества», первую выражает в следующем:

1) право обеспечивает порядок, устойчивость общественных отношений, наличие социально-полезных форм правомерного поведения;

2) право гарантирует индивиду и обществу возможность нормальных активных действий, так как препятствует незаконным вмешательствам в сферу его деятельности с помощью механизмов юридической ответственности и иных принудительных мер;

3) право обеспечивает оптимальное сочетание личных, общественных и государственных интересов, тем самым является главным условием для правовой гармонизации социума;

4) именно на правовой основе формируются институты политической системы (государство, партии, движения), а также гражданское общество, рыночная экономика, СМИ и т. д.194

Полагаем, что социальная роль права может быть представлена несколько иначе:

— с помощью права обеспечивается всеобщий устойчивый порядок в общественных отношениях;

— благодаря праву достигается определенность, точность в самом содержании общественных отношений;

— право обеспечивает возможность нормальных активных действий человека, ибо препятствует незаконным вмешательствам в сферу его правомерной деятельности с помощью механизмов юридической ответственности и иных принудительных мер;

— право в цивилизованном обществе обеспечивает оптимальное сочетание свободы и справедливости;

— на правовой основе формируются институты гражданского общества: рыночная экономика, многопартийная политическая система, демократическая избирательная система, свободная «четвертая власть» (средства массовой информации) и правовое государство.

Полагаем, что достаточно внимания проблеме социального назначения права уделил Т. Н. Радько, полагающий, что «в самом общем плане право имеет своим социальным назначением закрепление важных, необходимых отношений, искоренение определенных негативных явлений из жизни общества, обеспечение нормальных условий для развития определенных отношений и создание условий для благоприятного развития новых, более прогрессивных видов общественных отношений»195.

Рассматривая категорию «социальное назначение права» с позиции объективной предназначенности права выполнять специфически обособленную, качественно служебную роль, предопределяемую социальной необходимостью права на определенном историческом этапе развития общества, ученый утверждает, что «социальное назначение права состоит прежде всего в регулировании отношений, связанных с производством, распределением и потреблением, с организацией общественного порядка (вернее, правопорядка. — В. К.), отвечающего интересам господствующего класса (в условиях существования антагонистических классов), общества в целом или определенной его части, а также в установлении и поддержании выгодной стоящим у власти политическим силам формы связи субъектов общественных отношений»196.

Полагаем, что социальное назначение права формируется, складывается из потребностей общественного развития. В соответствии с социальными потребностями и необходимостями общества создаются законы, иные юридические источники, направленные на закрепление определенных общественных отношений, их регулирование или охрану. Причем то или иное назначение права выступает тем отчетливее, нагляднее, чем острее ощущается потребность (необходимость) именно в соответствующей его социальной роли — закрепить, защитить или направить развитие определенных общественных отношений. Упорядоченность общественных отношений является необходимым условием функционирования и развития общества. Поэтому социальное назначение права состоит в урегулировании, упорядочении общественных отношений, придании им должной стабильности, создании необходимых правовых условий для нормального и прогрессивного развития общества197.

Раскрыть социальное назначение права для общества и конкретизировать его сущность призвана категория «ценность права», которая выражается в том, что: 1) право — это средство организации управления обществом, оно придает действиям людей согласованность: реализация правовых норм приводит к упорядочению общественных отношений; право — необходимое условие жизни и развития современного общества; 2) право — это действенное средство защиты существующего общественного строя; правовые нормы устанавливают меры юридической ответственности за правонарушения; 3) право — средство обновления общества, фактор прогресса; оно развивает те общественные отношения, в которых общество заинтересовано; крайне важно значение права как инструмента перехода к новым экономическим и политическим отношениям, решения глобальных проблем современности; 4) право — выразитель справедливости; по своему назначению оно противостоит несправедливости; 5) право определяет меру свободы личности в обществе.

Имея в виду два последних момента, можно говорить о том, что право является средством утверждения нравственных начал в общественной жизни, средством воспитания населения, формирования прогрессивной правовой культуры.

Вопрос о социальной ценности права оттеняет его способность приносить людям благо. Однако такой подход окажется нерезультативным, если пытаться выяснить ценность права, абстрагируясь от личности, человеческого фактора.

Реальную социальную ценность права необходимо видеть в следующем. С одной стороны, благодаря праву объективно необходимое упорядочение общественных отношений происходит в силу образования (стихийного формирования или рационального установления) особой системы регламентации поведения (деятельности), обеспечивающей его свободу в пределах относительно равного и справедливого масштаба. Право как объективно возможный и необходимый масштаб свободы означает несомненное благо, поскольку безграничная свобода индивидов (их организаций) способна перерасти в произвол и анархию, подрывающие социальную общность, нарушающие самодеятельность личности (коллектива).

С другой стороны, право, являясь сферой свободы субъектов общественных отношений, заключает в себе благо и потому, что регламентация поведения, исключающая какую-либо свободу решений и действий для всех членов общества, означала бы стагнацию общественного развития, равносильную регрессу человечества.

Таким образом, вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что право противостоит произволу, но оно одновременно противостоит и тотальному подчинению всех, исключающему свободу выбора, а потому и ответственность за свои действия198.

Право может регулировать общественные отношения либо в интересах всего общества, либо в интересах отдельных социальных групп, в том числе классов, и с этой точки зрения, как ранее отмечалось, в сущности права можно выделить две стороны — общесоциальную и классовую.

3. Принципы права

В юридической литературе существует множество трактовок принципов права. Так, они понимаются, как «руководящие идеи (начала, основы), лежащие в праве и определяющие содержание и направленность правового регулирования»199, которые «составляют основу создания и реализацию действующего права, ориентированы на дальнейшую демократизацию всех сфер общественной жизни, формирование правового государства»200. Т. Н. Радько полагает, что «принципы права — это основополагающие положения, определяющие содержание воздействия права на общественные отношения и выступающие критерием его ценности для субъектов права»201. Р. В. Шагиева считает, что «под правовыми принципами подразумеваются все те исходные руководящие начала (положения, идеи), которые пронизывают всю правовую материю, все правовые явления в обществе»202.

Следует обратить внимание на те позиции некоторых ученых, которые, формулируя понятие принципов права, связывают последние с сущностью права. Например, в свое время Н. И. Матузов утверждал, что «принципы права — это основные, исходные начала, положения, идеи, выражающие сущность права как специфического социального регулятора»203. По мнению С. В. Бошно, «под принципами права понимают руководящие положения, его основные начала, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общества, определяющие сущность всей системы, отрасли или института права и в силу их правового закрепления имеющие общеобязательное значение»204.

Представляется, что принципы права, воплощая закономерности права, его природу и социальное назначение, представляют собой наиболее общие правила поведения, которые либо прямо сформулированы в законе, либо выводятся из его смысла.

Достаточно обоснованно в юридической литературе отмечается, что принципы права должны отражать и выражать основные ценности права, на которые ориентируется право. Принципы — это своего рода отправные пункты, показывающие вектор правового регулирования. Они, являясь более фундаментальными и обобщенными правилами поведения, нежели юридические нормы, обладают значительной устойчивостью и стабильностью, фиксируются преимущественно в конституциях либо в важнейших законах.

Принципы права выступают в качестве своеобразной несущей конструкции, на основе которой создаются и реализуются не только нормы, институты или отрасли права, но и вся система права. Они служат своеобразными ориентирами для правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности205.

Т. Н. Радько акцентирует внимание на том, что «принципы права формируются под воздействием тех конкретно-исторических условий, в которых действует право: они отражают определенный уровень экономического, идеологического, нравственного состояния общества. Их вполне обоснованно называют обобщенным отражением объективных условий существования (бытия) права»206. Обращая внимание на то, что в конечном счете каждый из принципов имеет общественное происхождение и их источником является общество на определенном этапе своей цивилизации, ученый полагает, что вместе с тем «принципы права, имея общественное происхождение, не следуют автоматически за процессами, развивающимися и складывающимися в обществе»; «принципы права — это относительно самостоятельные правовые явления, и они могут оказывать собственное влияние на развитие права»207.

Принципы, как и право в целом, обладают объективно-субъективными качествами. Они объективны в силу обусловленности их реально существующими экономическими и социальными, национальными и другими общественными отношениями. Но поскольку принципы права и закрепляющие их формально-юридические источники являются результатом сознательно-волевой деятельности людей, правотворчества, то в этом плане они субъективны. От грамотного использования принципов права в значительной степени зависит качество и эффективность правотворческой и правоприменительной, судебной и других разновидностей юридической практики. Они в данном случае служат не только определенным ориентиром для законодателей и правоприменителей, других субъектов права, но и критерием оценки их деятельности. Нарушение, например, принципов состязательности, равноправия сторон, гласности и других при разбирательстве гражданских дел могут служить основаниями к отмене решений суда208.

Назначение принципов права состоит в том, что они: 1) осуществляют универсальное и обобщающее закрепление основ общественного и государственного строя; 2) обеспечивают однообразное формулирование норм права и их воздействие на общественные отношения в форме правового регулирования и иных видов правового воздействия (информационного, ценностно-ориентирующего, психологического, системообразующего и т. д.)209.

Что касается вопроса о формах выражения принципов права, следует отметить, что подавляющее большинство ученых говорят о двух формах: «либо прямо сформулированы в законе, либо выводятся из него». Интересно заметить, что в свое время Р. З. Лившиц писал следующее: «Одни правовые принципы получают прямое закрепление в нормах. После подобного закрепления они становятся принципами-нормами. Другие не получают прямого закрепления в конкретных нормах. Формулировка правового принципа не переходит в формулировку одной конкретной нормы. Но она переходит во множество норм, как бы растворяется в них. Принцип права в таких случаях играет как бы роль режиссера-постановщика за сценой. Принцип права обретает жизнь не в одной норме, а во множестве из них. В этих случаях мы имеем дело с принципами, выводимые из норм. Принципы-нормы и принципы, выводимые из норм, составляют две разновидности принципов права»210.

Действительно, существуют принципы права, описанные и закрепленные в нормах: некоторые довольно пространно (например, принцип свободы договора), другие коротко и конкретно (например, принцип презумпции невиновности); большая же их часть только названа (например, гуманизм, автономия, действие в своем интересе). Эти нормативные принципы являются разновидностью исходных правовых норм, особенность которых состоит в том, что они непосредственно не оказывают воздействия на поведение субъектов права, а выполняют роль основы, условия для осуществления воздействия со стороны норм-правил поведения (норм-предписаний). Их реальное действие может иметь место лишь в случае преодоления пробелов в законодательстве при использовании механизма аналогии права.

Существуют ряд принципов права, которые законодательно не закреплены, однако их наличие подтверждается юридической наукой и практикой. Например, принцип соответствия содержания нормативно-правового акта его наименованию и виду, научности, приоритетности и т. д. Эти принципы оказывают определенное воздействие на развитие правоотношений. Они не имеют персонифицированного адресата, действуют неопределенно длительное время, что позволяет им претендовать на статус формы права. Однако эти принципы не защищены государственным принуждением, место их нахождения неизвестно. Их внешняя оболочка не получила четкого оформления211.

Достаточно редко, но все же можно привести примеры закрепления принципов права в правоприменительных актах. Например, В. В. Лазарев считает, что они могут быть: а) легализованы, т. е. закреплены в законе; б) выведены из содержания и смысла законодательства; в) сформулированы юридической практикой, например: «выслушаем и другую сторону», «res judicta» (решенный окончательно судом вопрос не подлежит рассмотрению вновь тем же судом или судом параллельной юрисдикции), «никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет», «бремя доказательства возлагается на сторону, предъявившую иск»; принципы незлоупотребления правом и др.212

С. В. Бошно, имея в виду данную форму закрепления принципов права, полагает, что особая роль в этом процессе принадлежит судебной практике. При этом автор отмечает, что основополагающие идеи правотворчества, его принципы нашли свое закрепление в решениях Верховного Суда Российской Федерации213. Так, автором приводится такой пример: Верховный Суд РФ, оценивая возможность передачи права подписи нормативных правовых актов Центрального Банка Российской Федерации, сформулировал свое видение правотворческого процесса, особенность которого состоит в том, что он «регулируется конституционными и другими юридическими нормами, что подразумевает закрепление полномочий участников процесса на подписание нормативного акта непосредственно юридическими нормами соответствующего уровня в зависимости от того, каким правотворческим органом издается акт»214.

Здесь же отметим, что, признавая важную роль принципов права в правотворчестве и правоприменении, советская правовая доктрина вместе с тем не признавала за ними статуса источника права. По мнению Г. Н. Муромцева, «это аргументировалось тем, что принципы права не имеют собственной формы выражения, а обладают формой того акта, составной частью содержания которого они являются. Узконормативное понимание права отрицало саму возможность существования надпозитивных принципов права, которые бы были критерием легитимности (вернее, легальности. — В. К.) законодательства и могли применяться судом при его пробельности. Не меняло положение и допущение аналогии права, т. е. возможности рассмотрения дела, исходя из общих начал и смысла законодательства. Дело в том, что в условиях отождествления права и закона общие начала (принципы права) и смысл законодательства следовало выводить только из самого законодательства, а не абстрактной «высшей идеи»215.

Вопрос о классификации принципов права решается следующим образом. В зависимости от своего характера принципы права делятся на: 1) общесоциальные (экономические, политические, идеологические и др.) и 2) специально-юридические.

Что касается первой группы, редко упоминаемой в литературе, речь идет о принципах, которые, как правило, закрепляются в конституциях, конституционных и иных фундаментальных законах, подробно изучаются в первую очередь в науке конституционного права. Многие из них являются объектом изучения политических и экономических наук, теории государства и права и отраслевых юридических наук.

Принципы права, регулирующие экономические отношения, зависят от того, какая модель экономики в конкретном обществе: преимущественно рыночная или преимущественно огосударствленная. Для рыночной экономики характерными являются следующие принципы права: равноправие всех форм собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ), свобода предпринимательской деятельности (ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 37 Конституции РФ), планирование (программирование) экономики (ст. 131 Конституции Испании, ст. 92 Конституции Португалии и др.).

К принципам, регулирующим социальные отношения в цивилизованных государствах, относятся: принципы неотчуждаемости общепризнанных и естественных прав человека и гражданина (ст. 17, 55 Конституции РФ), гуманизма, т. е. признание человека, его прав и свобод высшей ценностью в обществе и государстве (ст. 2 Конституции РФ), равноправие людей независимо от их пола, расы, национальности, имущественного и должностного положения, места жительства и других обстоятельств (ст. 19 Конституции РФ), справедливости (ст. 2, 25 Конституции Греции, ст. 23 Конституции Бельгии и др.).

К принципам права, которые регулируют политические отношения, относятся: принципы демократизма (народовластия), т. е. участие народа в осуществлении политической и государственной власти на всех уровнях и во всех областях общественной жизни (ст. 3, 44 Конституции РФ), политического плюрализма и многопартийности (ст. 13 Конституции РФ), свободы и самоуправления политических и иных объединений граждан, местного самоуправления (ст. 72 Конституции РФ), федерализма (ст. 5, 11, гл. 3 Конституции РФ).

К принципам права, регулирующим духовную жизнь в цивилизованных странах, можно отнести следующие принципы: идеологический и культурный плюрализм (ст. 13 Конституции РФ), свободу выражения мнений и убеждений, слова и печати (ст. 28, 29 и др. Конституции РФ), общедоступности и бесплатности основного (начального и т. п.) образования (ст. 43 Конституции РФ), свободы научной, литературной, художественной и иной творческой деятельности (ст. 44 Конституции РФ).

Т. Н. Радько обращает внимание на то, что специально-юридические принципы права в зависимости от своего объема (параметров) и влияния на характер правового регулирования подразделяются на общеправовые, межотраслевые и отраслевые.

С позиции ученого, общеправовые принципы права — это основные, главные, исходные принципы права. Они, характеризуя право в целом, а не отдельную его отрасль или институт, дифференцируются на следующие виды:

— принцип справедливости означает справедливое, с точки зрения личности, общества, государства, правовое регулирование, справедливое наказание, справедливую возмедность и т. д. Справедливость — оценочная, нравственно-правовая категория, она предполагает (требует) в зависимости от совершенного действия соразмерного вознаграждения, взыскания, наказания. Важнейшим составляющим моментом справедливости является соразмерность, возмездность, эквивалентность в правовых решениях, в особенности в реализации юридической ответственности. В справедливости заложена оценка правового факта (события, действия) или с точки зрения общечеловеческих ценностей, или с точки зрения (позиции) общества на соответствующей ступени развития;

— принцип гуманизма означает, что право призвано защищать, прежде всего, человека, хотя оно одновременно предназначено охранять и защищать интересы общества. Гуманизм аккумулирует в себе ценность личности (ст. 2 Конституции РФ), ее честь, достоинство, сострадание, человечность, добродетель и т. д.;

— принцип единства прав и обязанностей требует не только провозглашения прав и свобод, но и возложения обязанностей на определенных субъектов (государство, граждан и т. д.). Нет прав без обязанностей, а обязанностей без прав — главное требование этого принципа права;

— принцип демократизма является основой демократического формирования права. Он означает, что право должно быть фактическим результатом осуществления народовластия. Его формирование должно протекать в условиях строгого соблюдения демократических процедур, позволяющих адекватно отражать волю и интересы народа. Кроме того, демократизм права означает предоставление возможностей для активного участия населения в решении важнейших проблем общества через референдумы, выборы;

– принцип законности означает деятельность всех субъектов права в рамках закона и на основе закона;

– принцип равенства перед законом, закрепленный в ч. 1 ст. 19 Конституции РФ, означает, что запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Государственная власть должна гарантировать равенство прав граждан независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям и т. д.216

Следует отметить, что вопрос о количестве общеправовых принципов является дискуссионным. Так, к вышеизложенным принципам права в литературе добавляют принцип федерализма, означающий, что в данном обществе действуют две системы законодательства: общефедеральная и региональная, а также принцип сочетания убеждения и принуждения217. Ряд авторов акцентируют внимание на таком принципе права, как ответственность за вину, поясняя, что в соответствии с этим принципом юридическая ответственность может быть возложена на лицо лишь в том случае, если оно виновно в нарушении требований правовой нормы218.

Межотраслевые принципы права отражают особенности нескольких отраслей права, смежных или близко соприкасающихся между собой. Наличие межотраслевых принципов права так или иначе связано с наличием межотраслевых институтов права, т. е. с существованием сходных общественных отношений, подвергаемых правовому регулированию и соответственно предопределяющих некоторые общие к ним подходы (начала). Поэтому межотраслевые принципы права характеризуют сходные особенности нескольких отраслей права, определяют их характер и особенности (например, принципы состязательности, гласности судопроизводства (уголовное и гражданское процессуальное право); принцип неотвратимости ответственности (все отрасли права, предусматривающие юридическую ответственность).

Отраслевые принципы права присущи конкретной отрасли права (например, назначение уголовного наказания только судом, невиновности характерен для уголовного процесса; равенства сторон в имущественных отношениях — для гражданского права; принцип свободы труда, материальной заинтересованности работников в результатах своего труда — для трудового права; целевого характера использования земли — для земельного права).

Что касается классификации специально-юридических (специфических правовых) принципов права, согласно которой они подразделяются на принципы отдельных институтов права, межинституциональные, подотраслей права, отраслей права, межотраслевые, принципы национальной правовой системы и правовых семей, международного права, отдельных сообществ, общепризнанные (всеобщие)219, то авторы, в основном соглашаясь с ней, полагают, во-первых, что имеют право на существование принципы субинститутов права и правовых общностей (публичного и частного права); во-вторых, что в эту классификацию не вписываются принципы международного права, ибо это принципы другой, межгосударственной, наднациональной системы права. Они могут стать принципами национального права, т. е. права конкретного государства, если нормы международного права будет интегрированы в структуру национального права220.

4. Функции права: понятие и виды

Функции права — это проявление его специфических свойств. В них аккумулируются свойства права, вытекающие из качественной самостоятельности его как социального феномена. Функциональная характеристика права — обязательный элемент в системе теоретического представления о праве в целом. Она призвана показать сущность права, его социальное назначение и признаки с динамической стороны, т. е. со стороны активного воздействия права на общественные отношения.

В литературе утвердилось такое понятие функций позитивного права: «определенные направления воздействия позитивного права на общественные отношения, в которых выражается его сущность, назначение и в целом роль в общественной жизни»221.

Понятие «функции права» — сложное понятие, которое раскрывается и конкретизируется в важнейших своих признаках:

— функции права — это форма исполнения правом своего исторического предназначения — регулировать и охранять наиболее важные общественные отношения;

— функции позитивного права — это такие направления его необходимого воздействия на общественные отношения, т. е. такого воздействия, без которого общество на данном этапе развития обойтись не может (регулировать, охранять, закреплять определенные виды общественных отношений), в которых выражается сущность и социальное назначение позитивного права. Сущность позитивного права как бы является в его функциях, выходит через них на поверхность. Функции права — это «развертывание» его сущности в общественных отношениях;

— выражают наиболее существенные, главные черты права;

— они направлены на решение конкретных задач, стоящих перед правом на данном этапе его развития;

— представляют направления его активного действия, поэтому для функций права характерен динамизм;

— отличаются постоянством, которая характеризуется стабильностью, непрерывностью и, как правило, длительностью их действия.

Функции постоянно присущи праву, но это не означает, что неизменными остаются механизм и формы их осуществления: они изменяются и развиваются в соответствии с потребностями практики.

Что касается классификаций функций права, заметим, что в процессе фактического воздействия права на общественные отношения практически невозможно отграничить одну функцию от другой, ибо в реальной действительности они переплетены и тесно связаны. Однако отграничить одну функцию от другой все-таки можно, но только в рамках теоретического сознания и с использования такого научного метода, каким является метод классификации общественных явлений, основанный на принципе выявления однородной группы политико-правовых явлений и их последующего разделения на все более малочисленные классы, вплоть до единичного явления. Данное подразделение осуществляется на основе обоснованного критерия.

Итак, все многообразие воздействия права на общественные отношения можно классифицировать по двум основаниям: 1) по объекту воздействия права; 2) в зависимости от особенностей набора специально-юридических методов и средств этого воздействия.

С точки зрения первого критерия, который иначе называют внешним основанием, ибо он находится вне права, выделяют общесоциальные функции права, систему которых образуют экономические, политические и воспитательные функции права.

С точки зрения второго критерия, который иначе называют внутренним основанием, ибо он располагается внутри права, выделяются специально-юридические функции права, система которых состоит из двух разновидностей — регулятивной и охранительной функций права.

Общей чертой общесоциальных функций права является то, что они выступают достаточно обособленными, необходимыми и жизненно важными направлениями воздействия права на основные сферы жизнедеятельности людей, в которых выражается его сущность и социальное назначение. При характеристике общесоциальных функций права главные акценты расставляются над вопросами о том, на что воздействует право и почему. Основной смысл общесоциальных функций права состоит в правовой регламентации экономических, политических и иных отношений. Цель правовой регламентации заключается в формировании нормативно-правовой основы нормального взаимодействия людей в этих отношениях. Наряду с этим правовая регламентация включает в себя и установление запретов, снабженных санкциями. В общесоциальных функциях роль правовых запретов состоит в том, чтобы просигнализировать субъектам права о нежелательных, вредных, а потому наказуемых вариантах поведения. Таким образом, можно сделать вывод о том, что в рамках каждой своей общесоциальной функции право выступает в роли нормативного и общеобязательного алгоритма осуществления и защиты общественных отношений в основных сферах жизнедеятельности людей. Вопрос же о том, как оно осуществляет эту роль — это вопрос о специально-юридических функциях права, которые сформировались в связи и по поводу осуществления общесоциальных функций, в которых они «живут» и проявляют себя.

По сферам общественной жизни можно выделить следующие общесоциальные функции права:

— экономическая — функция, осуществляемая позитивным правом в сфере экономики (например, правовое регулирование предпринимательской деятельности). На основе правовых норм в экономических отношениях возникают урегулированные правом отношения. Важнейшей правовой формой таких отношений был и остается договор, в котором стороны имеют права и обязанности, и в которых они определяют условия наступления тех или иных правовых последствий;

— политическая — функция, осуществляемая в сфере политики (например, правовое регулирование отношений государства с политическими партиями). Данная функция заключается в регулировании отношений власти, отношений между социальными группами и особенно в регулировании национальных отношений. Права и свободы человека — наиболее важный объект политической функции права;

— социальная — функция, осуществляемая в социальной сфере (например, правовое регулирование вопросов пенсионного обеспечения);

— идеологическая (воспитательная) — функция, осуществляемая позитивным правом в духовной сфере (например, правовое регулирование образовательной деятельности). Воспитательная функция права представляет собой результат способности права выражать идеологию определенных классов и социальных сил и его способность оказывать влияние на мысли и чувства людей. Поэтому одной из важнейших задач воспитательной функции права является воспитание высокого правосознания, формирование стимулов правомерного поведения у граждан и должностных лиц.

Думается, что данная классификация не исключает выделение и иных общесоциальных функций права:

1) экологическая функция — функция, осуществляемая позитивным правом в области охраны окружающей среды;

2) культурно-историческая функция, предполагающая, что право как явление национальной и мировой культуры в присущей ему нормативной форме аккумулирует духовные ценности и достижения народа, человечества: права человека, демократию, моральные устои общества, социальную справедливость;

3) функция социального контроля, предполагающая, что в этом направлении право оказывает воздействие на поведение субъектов, с одной стороны, в качестве средства симулирования, поощрения, с другой — ограничения, удержания от совершения неправомерных действий. В данном случае речь идет об общесоциальном механизме действия (функционировании) права, когда еще не используются специальные юридические инструменты и рычаги социального контроля за поведением;

4) информационно-ориентирующая функция — в данном случае право выступает в качестве мощного источника моральной ориентации субъектов в данном конкретном обществе. В этом смысле данная функция права — социально полезная, положительная направленность субъективной стороны правомерного поведения. Через те или иные источники — законы, указы, постановления и т. д. — люди получают информацию о социальных возможностях того или иного поведения, что помогает им достигать поставленных целей в рамках существующего правопорядка. Право вбирает в себя, а затем выдает огромную информацию о самых разнообразных явлениях общественной жизни; в нем содержится большое число научных дефиниций, юридических формул, исторических и жизненных сведений, политических и правовых оценок, правовых рекомендаций, запретов дозволений и т. п. Благодаря знакомству с нормативно-правовыми актами, иными источниками права граждане узнают о структуре органов власти и управления, что правомерно и что запрещено, как можно поступить и как нельзя действовать в той или иной юридической ситуации, какие юридические последствия могут наступить вследствие совершения того или иного вида правового поведения. Право — это одно из важнейших средств социальной информации, которое использует государство для того, чтобы довести определенные сведения о праве до сведения субъектов права. Правовая информация — это властная информация, посредством ее выражается и соответственно формулируется определенное мировоззрение. В известной мере эта функция является подфункцией, элементом идеологической (воспитательной) функцией права.

Специально-юридические функции права — это направления воздействия юридических методов и средств на общественные отношения в целях их эффективного урегулирования и охраны, в которых выражается сущность права и его назначение. Специально-юридические функции выражают, олицетворяют динамику правового механизма воздействия на общественные отношения.

Регулятивная функция права. Особенность данной функции заключается в установлении позитивных правил поведения, в организации общественных отношений, в координации социальных взаимосвязей. Основная цель этой функции заключается в правовом регулировании общественных отношений. Этим, собственно говоря, и определяется набор юридических методов и средств, с помощью которых право и достигает осуществления поставленной цели.

В качестве способов регулятивного воздействия выступают правовое дозволение и позитивное правовое обязывание. Правовые дозволения управомочивают субъектов общественных отношений действовать по своему усмотрению в рамках предоставленных им правомочий, а позитивные правовые обязывания — совершать положительные деяния, направленные на удовлетворение интересов управомоченной стороны.

В качестве юридических средств, используемых в процессе регулятивной функции права, наиболее важное значение имеют: регулятивные нормы, которые выступают нормативной основой регулятивной функции в целом; юридические факты, с наступлением которых возникают, изменяются или прекращаются регулятивные правоотношения; сами правоотношения как юридические связи между управомоченными и обязанными субъектами; субъективные права и юридические обязанности лиц, вовлеченных в регулятивные правоотношения.

Юридическими результатами регулятивной функции права являются: правовое оформление динамики общественных отношений и правовое закрепление соответствующих правовых институтов.

В соответствии с этим выделяют две подфункции регулятивной функции права: регулятивно-статическую и регулятивно-динамическую.

Регулятивно-статическая функция выражается в воздействии права на общественные отношения путем их закрепления в тех или иных правовых институтах (например, институт права собственности, институт прав и обязанностей граждан).

Регулятивно-динамическая функция выражается в воздействии права на общественные отношения путем оформления их движения (динамики).

Наиболее характерными путями осуществления регулятивной функции права являются:

— определение посредством норм права правосубъектности физических лиц и правоспособности юридических лиц;

— закрепление и изменение правового статуса личности;

— определение компетенции государственных органов и должностных лиц;

— определение юридических фактов, направленных на возникновение, изменение и прекращение правоотношений;

— определение оптимального типа правового регулирования (общедозволительного, разрешительного) применительно к соответствующим общественным отношениям и т. д.

Охранительная функция права — это обусловленное социальным назначением направление правового воздействия, направленное на охрану общезначимых, наиболее важных экономических, политических, национальных, национальных, личных отношений, вытеснение социальных явлений, чуждых данному обществу. Данная функция направлена на защиту сложившихся общественных отношений, урегулированных нормами права. Не следует понимать, что охранительная функция права проявляется лишь тогда, когда совершается правонарушение. Основное назначение данной функции заключается прежде всего в том, чтобы предотвратить нарушение норм права. Эффективность охранительной функции права тем выше, чем больше субъектов права подчиняются предписаниям норм права, выполняют требования запретов. Ее цель не допустить противоправного вмешательства в сферу регулятивного действия права.

Основным способом, каким осуществляется охранительная функция, является правовой запрет. Действие правового запрета обеспечивается санкцией — указанием на форму и меру наказания (взыскания) за его нарушение.

Основное содержание охранительной функции права: охранительные нормы права; юридические обязанности субъектов права не совершать запрещенные варианты поведения; закрепленные в охранительных нормах права составы правонарушений, которые выступают правовыми основаниями возникновения юридической ответственности; правовые санкции.

Специфика охранительной функции права заключается в следующем:

— она характеризует право как особый способ воздействия права на поведение людей, выражающийся во влиянии на их волю угрозой санкции, установлением запретов и реализацией юридической ответственности;

— она информирует субъектов общественных отношений о том, какие социальные ценности взяты под охрану посредством правовых предписаний;

— она является показателем политического и культурного уровня общества, гуманных начал, содержащихся в праве.

Отметим, что разграничение регулятивной и охранительной функции как самостоятельных направлений правового воздействия на общественные отношения имеет определенную теоретическую условность, ибо так же, как и регулятивная функция, охранительная реализует основное социальное назначение права — упорядочивать общественные отношения и обеспечивать их стабильность, устойчивость от внешних негативных влияний. В этом смысле через охранительную функцию право определенным образом регулирует поведение субъектов, а через регулятивную — охраняет и защищает социальные ценности, указывая, в частности, гражданам и организациям на законные и целесообразные пути реализации их интересов.

Кроме того, следует учитывать и то обстоятельство, что изменение экономического и общественно-политического строя, статуса государства, его органов, уточнение социальной роли права обусловливает и изменение в содержании регулятивной и охранительной функций права в жизни общества.

Заметим, что в последнее время учеными выделяется и оценочная функция права, которая выражается в оценке поведения участников общественных отношений с позиций требований права. Позитивное право, регулируя общественные отношения, одновременно оценивает поведение этих субъектов права как правомерное или неправомерное, как желательное или нежелательное.

Существуют и иные классификации функций права, которые учитывают соответствующие критерии:

— в соответствии с элементами системы права: а) общеправовые, свойственные всем отраслям права; б) межотраслевые, свойственные двум и более, но не всем отраслям права; в) отраслевые; г) правовых институтов; д) нормы права.

Вопрос о соотношении функций права различных уровней имеет важное значение, так как структурным элементам системы права присущи функции, имеющие известную специфику, определяемую предметом и методом правового регулирования, и их назначением в системе права. Та или иная функция прав может в большей или меньшей степени конкретизироваться функциями более низкого уровня;

— по продолжительности осуществления: а) постоянные — это функции, осуществляемые правом неопределенное время; б) временные — в течение определенного времени.

Подавляющее большинство общественных отношений, составляющих предмет правового регулирования, регулируются правом неопределенно длительное время, но есть и такие, которые регулируются правом в течение строго определенного времени;

— в зависимости от связей права с государством: 1) внутренние функции права (экономическая, культурная и др.); 2) внешние функции права, способствующие выполнению задач государства в его отношениях с иными государствами и межгосударственными союзами.

Нетрудно заметить, что в данном случае функции права и функции государства совпадают, поскольку все основные направления деятельности государственной власти осуществляются в правовых формах, на основе нормативно-правовых актов;

— в зависимости от субъектов государственной власти: учредительные, законодательные, исполнительные, судебные, контрольно-надзорные.

Думается, что определенный интерес вызывает позиция ученых, которые и специально-юридические, и общесоциальные функции права в зависимости от значимости подразделяют на основные, т. е. функции, свойственные всем отраслям права, и неосновные (отраслевые), т. е. менее общего значения. При этом утверждается, что к числу основных собственно-юридических функций права следует отнести регулятивную и охранительную; к числу общесоциальных — экономическую, политическую, воспитательную. К числу неосновных специально-юридических функций ученые относят ограничительную, компенсационную и восстановительную, а к общесоциальным — экологическую, социальную (в узком смысле этого слова) и информационную.

По мнению Т. Н. Радько, наличие ограничительной функции права аргументируется следующим образом: чтобы действия одних субъектов права не нарушали прав и интересов других, чтобы отношения в обществе складывались более разумно и не вызывали противодействий, право устанавливает определенные ограничения для субъектов общественных связей, пресекая тем самым вседозволенность, анархию и произвол.

Компенсационная функция права, с точки зрения ученого, свойственна различным отраслям права, поскольку выполняет важную роль в регулировании отношений между гражданами и юридическими лицами, являясь необходимым инструментом гармонизации интересов субъектов права, стабильности общественных отношений. Это очень важное направление действия права, поскольку в нем заключается весьма существенная его особенность как инструмента восстановления социальной справедливости222.

Т. Н. Радько особо обращает внимание на то, что компенсационная функция очень тесно связана с восстановительной, и поэтому в юридической литературе их часто отождествляют. Как утверждает ученый, различия между ними состоят прежде всего в формах, методах и правовых последствиях реализации. Различны также и правовые основания этих направлений воздействия, хотя в отдельных случаях они бывают обусловлены одними и теми же причинами (например, в случае незаконного увольнения наблюдается одновременная реализация восстановительной и компенсационной функций: восстановление на службе и компенсация за вынужденный прогул)223.

Восстановительная функция права. С помощью правовых средств очень часто восстанавливается прежнее положение субъектов права; лицо вновь становится обладателем тех прав, которых оно было лишено, ему возвращается его имущество, оно восстанавливается на работу, реабилитируется его имя и т. д. Реализация восстановительной функции права нередко осуществляется в форме отмены принятого нормативно-правового акта или совершенного юридического действия (например, отмена приказа об увольнении, вселение в незаконно занятую квартиру и т. п.)224.

Полагаем, что соотношение основных и отраслевых функций права имеет важное значение, так как отрасли права имеют функции, которые по сравнению с основными обладают известной спецификой, определяемой предметом правового регулирования этой отрасли и ее назначением. Основные функции права не охватывают всего многообразия конкретных форм и путей воздействия права на общественные отношения; это возможно при учете содержания отраслевых функций, которыми конкретизируются основные.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что основные функции права — это наиболее общие, важнейшие направления его воздействия на общественные отношения; в них в предельно концентрированной форме выражается служебная роль права, его сущность и социальное назначение.

Неосновные функции (подфункции) права охватывают менее широкую сферу воздействия, они характерны не для всех отраслей права. Данные функции в большинстве своем входят в одну или несколько основных функции права. Для них характерными признаками являются следующие: 1) отсутствие всеобщности по отношению ко всем или большинству отраслей права; 2) менее широкий круг общественных отношений, на которые осуществляется воздействие права; 3) принадлежность неосновной функции права к какой-либо основной или нескольким основным функциям права.

Вопросы для самоконтроля

1. Как вами понимается сущность права вообще?
2. Какая трактовка сущности права была в марксистской теории права?
3. Как понимали сущность права советские ученые-теоретики?
4. Классовый подход к сущности права: его достоинства и недостатки.
5. Общесоциальный подход к сущности права: его достоинства и недостатки.
6. Какие, кроме классового и общесоциального, существуют иные подходы к пониманию сущности права?
7. В чем выражается социальное назначение права?
8. Что такое принципы права, какие их особенности?
9. Определите назначение принципов права.
10. Какие вам известны формы выражения принципов права?
11. Охарактеризуйте общесоциальные принципы права.
12. Какие вам известны группы специально-юридических принципов права?
13. Что такое функции права, какие их признаки?
14. Какие существуют классификации функций права?
15. Назовите основные и неосновные специально-юридические функции права.
16. Назовите основные и неосновные общесоциальные функции права.

Тема 3. ПОЗИТИВНОЕ ПРАВО И ЕГО ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ)

1. Понятие и признаки позитивного права.

2. Общая характеристика форм (источников) права.

3. Особенности отдельных форм (источников) права.

1. Понятие и признаки позитивного права

Позитивное право — это система установленных или санкционированных государством норм, обязательных для всех членов общества и гарантируемых им. Полагаем, что можно определить право следующим образом: это система обязательных правил поведения, формально определенных, закрепленных в официальных правовых актах, поддерживаемых силой государственного принуждения.

Такое право называется позитивным, поскольку оно устанавливается государством и в этом смысле является искусственным образованием, так как формируется государством, которое вносит субъективные моменты в содержание права и его функционирование.

Чтобы раскрыть понятие позитивного (объективного) права, нужно рассмотреть его признаки, т. е. существенные характеристики, которые позволяют утверждать о его появлении и функционировании в обществе как самостоятельном социальном институте, о его отличии от иных социальных регулятивных систем. Определение сущностных признаков права является весьма важным не только для его изучения и познания, но и с точки зрения формирования теоретической базы для юриста-практика в его правоприменительной и правоохранительной деятельности. Однако сделать это далеко не просто. Очень образно по этому поводу высказался Л. Фридмэн: «Право — слово для ежедневного употребления, часть разговорного словаря. Но оно имеет большое количество значений, хрупких, как стекло, неустойчивых, как мыльный пузырь, неуловимых, как время. Невозможно говорить о точном значении слова “право”, как если бы право было конкретным объектом в окружающем нас мире, чем-то, что мы могли бы потрогать, как стул или собаку»225.

Н. А. Пьянов полагал, что в качестве признаков позитивного права являются следующие его свойства.

Нормативность позитивного права выражается в том, что оно состоит из норм, определенных предписаний, правил поведения, которые адресуются людям и их организациям, призванных регулировать, упорядочивать общественные отношения. Нормы права — это предписания общего характера, так как они адресуются неопределенному числу людей и организаций и рассчитаны на неопределенное множество одинаковых, типичных ситуаций.

Общеобязательность — признак, тесно связанный с нормативностью. Нормы права обязательны для всех тех, кому они адресуются. Всякий, кто подпадает под действие правовой нормы, должен поступать в соответствии с ее предписаниями, иначе может быть привлечен к юридической ответственности. Право является единственной системой социальных (юридических) норм, которая обязательна для всего населения, проживающего на территории определенного государства. Именно через общеобязательность нормы вносят единые, устойчивые, руководящие начала в общественную жизнь. Иные социальные нормы обязательны лишь для части населения (например, членов различных общественных организаций, религиозных организаций и т. д.). Обязательность права обеспечивается возможностью применения мер государственного принуждения, возможностью неблагоприятных последствий при их нарушении.

Системность позитивного права проявляется в том, что нормы, из которых оно состоит, находятся в определенном единстве, в системе и тесно связаны между собой. Нормы права регулируют общественные отношения не в одиночку, не каждая сама по себе, а в комплексе, во взаимодействии друг с другом, объединяясь в институты и отрасли права.

Государственно-волевой характер позитивного права выражается в том, что оно возникает по воле государства. Нормы позитивного права либо непосредственно устанавливаются государством, его органами, либо возникают в результате государственного санкционирования, когда государство или признает в качестве правовых какие-то неправовые нормы (например, обычаи), или разрешает устанавливать нормы права определенным негосударственным организациям. Во всех случаях позитивное право появляется по воле государства и выступает в качестве государственного регулятора общественных отношений226.

Н. А. Пьянов, уточняя, подчеркивал, что, если исходить из мирового опыта существования и функционирования государства и права, в праве выражается прежде всего воля властвующих. Вместе с тем неопровержимым фактом является и то, что последние, опасаясь социальных взрывов и утраты своего привилегированного положения, зачастую вынуждены считаться с волей и интересами подвластных.

Говоря о наличии государственной воли как основы и признака права, именуемой зачастую «общей волей», автор замечал, что, как в отечественной, так и в зарубежной юридической литературе, данный признак не всегда и не всеми учеными-юристами воспринимался и воспринимается. Широко известно, что многие из зарубежных ученых не без оснований считают, что «общая воля» в законе — это фикция, иллюзия, поскольку любой, в особенности конституционный, закон, будучи «социальным компромиссом», отражает в себе не общую волю народа или общества, а соотношение различных сил227.

Критическое отношение к тезису или концепции «общей воли» в праве многократно высказывалось и отечественными авторами. Справедливо отмечая неопределенность термина и понятия «общая воля», «коим некоторые теоретики думают определить право», Е. Н. Трубецкой писал, что «нет такой правовой нормы, которая бы действительно выражала общую волю всех членов данного народа, потому что среди всякого вообще народа найдутся такие члены (дети, слабоумные), которые своей воли относительно правовых норм и вовсе не имеют или выразить не могут»228. Что же касается уловок и ухищрений, продолжал автор, к которым прибегают теоретики, чтобы «избежать этого затруднения», предлагая понимать под «общей волей» не заявления «всех членов данного общественного союза, например народа, а заявления каких-либо органов власти или лиц, компетентных говорить от имени союза, управомоченных выражать его «волю», то «общая воля» при таком толковании «обращается в чистейшую фикцию», и несостоятельность ее «обнаруживается самым очевидным образом»229.

Формальная определенность позитивного права указывает на то, что нормы права являются не просто идеями и мнениями, а представляют собой строгую реальность, воплощенную в правовых актах. Этот признак позитивного права указывает на то, что нормы права, их содержание точно определены. Именно юридические нормы, в отличие от иных социальных норм, способны точно, в деталях отразить требования, предъявляемые к поведению людей. Они точно указывают, на какие факты, обстоятельства, субъектов они распространяются, какие юридические последствия они влекут. Право, обладая формальной определенностью, препятствует распространению насилия и произвола, утверждает надежный устойчивый правопорядок в обществе. Формальная определенность достигается особыми требованиями к правовому языку, стилю изложения. В нормативно-правовых актах запрещаются все приемы изложения, препятствующие определенности: использование метафор, уменьшительно-ласкательных слов, стихотворной формы, вопросительных и восклицательных предложений и т. д.

Формальная определенность права находит выражение и во внешних формах существования права — нормативно-правовых актах, правовых прецедентах и т. д.

Говоря в целом, следует подчеркну

...