А. В. Дёмкина

Преддоговорное правоотношение-обязательство:
основы теории

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.4

ББК 67.404.2

Д39

Автор:
Дёмкина А. В., кандидат юридических наук, доцент, главный советник аппарата Комитета Государственной Думы по государственному строительству и законодательству.

В монографии дается характеристика преддоговорным правоотношениям, раскрывается принцип добросовестности как предпосылка преддоговорного правоотношения и преддоговорной ответственности. Дан анализ литературы по проблемам определения добросовестности, а также рассмотрены примеры из судебной практики по применению положений ГК РФ о добросовестности. Проанализированы положения действующего российского законодательства с точки зрения преддоговорного правоотношения: его природы и места в системе обязательств.

Законодательство приведено по состоянию на июнь 2019 года.

Издание адресовано аспирантам, студентам, преподавателям юридических вузов и факультетов, государственным и муниципальным служащим, предпринимателям, а также всем читателям, интересующимся вопросами преддоговорного правоотношения.

УДК 347.4

ББК 67.404.2

© Дёмкина А. В., 2020

© ООО «Проспект», 2020

ПРЕДИСЛОВИЕ

Нормы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) о принципе добросовестности и о ведении переговоров вступили в силу сравнительно недавно для науки гражданского права, и научно-правовое обоснование этих норм еще не сложилось, равно как не сложилась и практика их применения. Об этом свидетельствует и формальный отказ судов в применении правил о добросовестном ведении переговоров к правоотношениям, возникшим до вступления в силу ст. 434.1 ГК РФ1, несмотря на то что принцип добросовестности был закреплен в ГК РФ еще в 2013 году.

Принцип добросовестности и институт преддоговорной ответственности, безусловно, связаны. Именно принцип добросовестности во многих правопорядках явился предпосылкой развития теорий о преддоговорных правоотношениях и о преддоговорной ответственности, а по правилам ст. 434.1 ГК РФ нарушение обязанности вести переговоры добросовестно может повлечь наступление преддоговорной ответственности.

Однако нельзя сказать, что требования добросовестности и справедливости полностью отсутствовали в ГК РФ до 2013 года. Напротив, многие положения ГК РФ связывали и связывают их применение с требованиями добросовестного поведения (это и правила о признании сделок недействительными, и правила о приобретении права на вещь по приобретательной давности, и правила о недопустимости злоупотребления правом и т. д.). Перечень таких норм был значительным и до реформы гражданского законодательства. Однако, как справедливо отмечал В. Ф. Яковлев, в ст. 1 ГК среди основных начал гражданского законодательства требования добросовестности поведения как принципа гражданского права не оказалось, но пятнадцатилетний опыт применения ГК РФ и судебная практика разрешения конфликтов указывали на то, что в этом была объективная необходимость2.

Еще на этапе рассмотрения Государственной Думой первого блока поправок в ГК РФ в рамках реформы гражданского законодательства было много дискуссий по поводу принципа добросовестности и части поправок к законопроекту № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»3 либо предлагали исключить требование добросовестности как принципа гражданского законодательства либо дать ему такое определение, которое бы сделало понятие добросовестности тождественным понятию законности действий участников гражданского оборота. Что, конечно же, нельзя признать верным, поскольку принцип добросовестности и должен применяться тогда, когда с точки зрения формального взгляда на норму права поведение участника гражданского правоотношения, его действия считаются законными, но такое применение нормы права привело бы к несправедливому результату и возможности извлечения другим участником преимуществ из своего недобросовестного поведения. Как отмечал И. Б. Новицкий, добросовестность больше чувствуется и угадывается, чем поддается логическому объяснению4.

Монография А. В. Дёмкиной посвящена вопросам добросовестности, анализу правоотношений, которые могут возникнуть еще до заключения договора, и вопросам преддоговорной ответственности, поэтому тема монографии представляется весьма актуальной, а исследование — своевременным. Именно сейчас представляет большой интерес комплексное изучение как доктринальных подходов к пониманию природы и системы преддоговорных правоотношений, так и особенностей правового регулирования отношений по ведению переговоров в различных правопорядках, как тех, в которых теории преддоговорных правоотношений и нормы права о преддоговорной ответственности насчитывают 100-летнюю историю (например, Германия), так и тех, где правила о ведении переговоров в кодифицированном акте появились уже после реформы российского законодательства (реформа обязательственного права во Франции, 2016 год).

Автор попытался дать ответы на ряд вопросов, которые могут вызывать не только научный интерес и спор, но и проблемы в практике применения соответствующих положений ГК РФ:

– раскрытие принципа добросовестности, подходов к его пониманию;

– какова природа преддоговорных правоотношений и преддоговорной ответственности;

– какие нормы ГК РФ можно применять при недостаточности правил ст. 434.1 ГК РФ (общие положения об обязательствах или нормы о деликтах);

– что считать добросовестным или недобросовестным поведением на этапе переговоров;

– каковы размер и характеристика взыскиваемых убытков;

– кто является участником переговоров.

Исследуя категорию «добросовестность» автор приходит к выводу о невозможности или даже ненужности четкого определения этого понятия. Действительно, оно многогранно, а жизненные ситуации настолько многообразны и непредсказуемы, что у суда должна быть возможность оценивать конкретное поведение лица с точки зрения его порядочности, честности, вежливости, соответствия представлениям о добре и зле и т. п., а не основываться на одном лишь конкретном постулате, закрепленном в норме права в определенный отрезок времени. Поэтому можно поддержать идею автора о сочетании объективного и субъективного подходов к определению понятия добросовестности.

При объективном подходе к понятию добросовестности и формировании некого «стандарта» добросовестного поведения, то есть того, что будет считаться добросовестным для любого участника гражданского оборота при неких стандартных условиях, суд будет исходить из того, что добросовестное лицо:

– предоставит необходимую информацию;

– исполнит обязательство надлежащим образом;

– не нарушит прав и интересов других лиц;

– не выйдет из обязательств в одностороннем порядке.

А при применении такого «стандарта» к конкретной ситуации, в том числе используя законодательные презумпции «считается, что знаешь, при условии, что…», категория «добросовестность» («недобросовестность») уже раскрывается с точки зрения субъективного подхода.

«Стандарт» добросовестного поведения на стадии переговоров автором описан как:

– вступление и ведение переговоров только при наличии намерения заключить договор;

– предоставление стороне полной и достоверной информации, в том числе сообщение об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны (например, при купле-продаже необходимо сообщить обо всех обременениях предмета договора);

– непрекращение внезапно и неоправданно ведения переговоров;

– незатягивание переговоров с целью, чтобы другая сторона переговоров вышла из них;

– учет законных интересов партнера и забота о действительности заключаемого договора;

– обязанность не раскрывать полученную в ходе переговоров о заключении договора конфиденциальную информацию.

Поскольку всегда легче описать то, что плохо, а не то, что хорошо, законодатель в ст. 434.1 ГК РФ закрепил лишь несколько примеров недобросовестного поведения (предоставление стороне неполной или недостоверной информации, внезапное прерывание переговоров), этот перечень не является исчерпывающим, и суд в каждом конкретном случае, исходя из представления о некоем «стандарте» добросовестного поведения, будет принимать решение. Ответ на многие вопросы, которые могут возникнуть при применении правил о ведении переговоров и о преддоговорной ответственности, зависит от ответа на главный вопрос, какова же природа преддоговорного правоотношения, чему в работе посвящено значительное внимание, в том числе и в рамках сравнения преддоговорных контактов, которые складываются на переговорах и на торгах.

Поскольку этот вопрос является новым для российского правопорядка, автор сам выдвигает возможные ответы на него, приводит и рассматривает доводы в отношении разных теорий. Кроме того, в работе рассмотрены и разные подходы по данному вопросу, которые давно разработаны в других правовых системах. Несмотря на то что природа преддоговорной ответственности в разных правопорядках определяется по-разному, но независимо от того, закреплен ли законодательно принцип добросовестности, признается ли он судебной практикой или действует принцип «будь осторожен, покупатель», убытки, которые причинены добросовестному участнику переговоров, исходя из требования справедливости, будут подлежать возмещению по законодательству большинства правовых государств. Для этого используются различные подходы: прямое закрепление обязанности добросовестно вести переговоры, применение правил о деликтах, институт неосновательного обогащения, создание «эффекта» заключенного договора при явном злоупотреблении правом недобросовестной стороной и т. д.

В монографии обосновывается, что преддоговорная ответственность является ответственностью за нарушение особого преддоговорного (переговорного) обязательства. Исследуются вопросы об основании возникновения преддоговорного обязательства, его участниках, о содержании преддоговорного обязательства, его особенностях и т. д. Можно поддержать автора в том, что нельзя назвать такую ответственность деликтной, поскольку деликтное обязательство возникает из самого деликта, что касается преддоговорных отношений, то они регулируются правом уже после начала переговоров и до причинения убытков, которых может и не быть в случае добросовестности участников преддоговорных контактов.

В монографии рассмотрены и меры преддоговорной ответственности. Несмотря на то что действующая редакция ст. 434.1 ГК РФ называет только два вида убытков, подлежащих возмещению за нарушение переговорного обязательства, в исследовании обосновывается, что убытками, подлежащими возмещению в рамках преддоговорной ответственности, будут не только расходы на переговоры и компенсация «потери шанса» на заключение договора, а также иные убытки, связанные с недобросовестным поведением одной из сторон переговоров. Убытки, названные в абз. 2 п. 3 ст. 434.1 ГК РФ, предложено рассматривать как примерный перечень, который может быть дополнен законодателем или путем судебного толкования следующими примерами: убытки, связанные с потраченным временем на переговоры, расходы на подготовку к заключению договора, а также разница по сделке, заключенной на худших условиях. Такие убытки должны характеризоваться как разумные и необходимые либо быть непосредственно вызваны или связаны с недобросовестными действиями стороны переговоров.

Осмысление всех этих новелл необходимо, а изучение представленного материала позволит облегчить эту задачу. Монография представляет научный и практический интерес для специалистов в области гражданского права. Она также будет полезна студентам, аспирантам и преподавателям юридических вузов.

П. В. Крашенинников,
председатель Комитета Государственной Думы
Федерального Собрания Российской Федерации
по государственному строительству и законодательству, доктор юридических наук,
профессор, заслуженный юрист Российской Федерации

ВВЕДЕНИЕ

Преддоговорные правоотношения и преддоговорная ответственность недостаточно исследованы в науке гражданского права, это связано с тем, что российскому законодательству не были известны общие правила о преддоговорной ответственности, не была воспринята теория сulpa in contrahendo и судебной практикой. Но современное гражданское законодательство динамично развивается. Значительные изменения в законодательстве появились в связи с его совершенствованием на основании соответствующей Концепции5. В ГК РФ уже введены нормы о преддоговорной ответственности (ст. 434.1 ГК), появились новые правила о торгах (ст. 448–449.1 ГК). Начала складываться и судебная практика по применению положений ГК РФ, в которых закреплен принцип добросовестности.

Принцип добросовестности являлся той самой предпосылкой, которая послужила основанием для развития института преддоговорного правоотношения в зарубежном праве. В нашем законодательстве принцип добросовестности (ст. 1 ГК РФ) закреплен официально с 1 марта 2013 года. Но пока неясно, регулируется ли преддоговорное отношение правом в связи с закреплением данного принципа в законодательстве, что повлечет квалификацию такого отношения как правоотношение, если да, то какими характеристиками оно обладает.

В свою очередь ст. 434.1 ГК РФ, действующая с 1 июня 2015 года, устанавливает специальное правило: при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, а сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Во-первых, названная норма законодателем сформулирована через установление обязанности лица. Здесь сразу отметим, что обязанность действовать добросовестно очерчена широко: она существует до процесса переговоров (при вступлении в переговоры лица уже должны вести себя добросовестно), в ходе переговоров и даже после прекращения переговоров. Сразу отметим, данное правило сформулировано по аналогии с п. 3 ст. 307 ГК РФ («при установлении обязательства стороны обязаны действовать добросовестно»).

Во-вторых, в норме указывается на стороны, это означает, что необходимо несколько участников переговоров. Переговоры сами по себе предполагают процесс «общения», наличие «связи» или «связанности» между несколькими сторонами. Поэтому для начала переговоров необходимо волеизъявление как минимум двух лиц.

В-третьих, установлена ответственность лица за нарушение такой обязанности. Здесь нельзя не заметить, что ответственность по правилам указанной нормы наступает не на любой стадии «отношений» — на этапе их возникновения или уже после прекращения, а именно на стадии «переговоров». К ответственности привлекается лицо, которое ведет или прерывает переговоры недобросовестно. То есть речь идет о нарушении переговорного процесса.

Несмотря на то что исполнение обязанности вести переговоры добросовестно обеспечивается возможностью возложения ответственности, данные положения ГК РФ вызывают сразу много вопросов:

– какова природа преддоговорных отношений и преддоговорной ответственности;

– какие нормы ГК РФ можно применять при недостаточности правил ст. 434.1 ГК РФ (общие положения об обязательствах или нормы о деликтах);

– что считать добросовестным или недобросовестным поведением;

– каковы размер и характеристика взыскиваемых убытков;

– кто является участником переговоров.

Чтобы ответить на все эти вопросы, необходимо определиться с природой преддоговорных контактов сторон: влекут ли они возникновение правоотношения или обязанность возникает из самого закона или право не регламентирует их, а устанавливает возможность привлечения к ответственности только после факта причинения убытков.

Названные вопросы свидетельствуют о необходимости более подробного изучения как правил ГК РФ о ведении переговоров, так и принципа добросовестности и обширного зарубежного опыта по данному вопросу. Поскольку именно принцип добросовестности является необходимой предпосылкой института преддоговорной ответственности и обязанность добросовестно вести переговоры практически является единственной обязанностью в рамках переговоров, начать изучение преддоговорного правоотношения и преддоговорной ответственности следует с принципа добросовестности.

В настоящей работе дается характеристика преддоговорным отношениям сторон, приводятся доводы в обоснование, что из переговоров возникает особое преддоговорное правоотношение, раскрывается принцип добросовестности как предпосылка преддоговорного правоотношения и преддоговорной ответственности. Дан анализ литературы по проблемам определения добросовестности, а также рассмотрены примеры из судебной практики по применению положений ГК РФ о добросовестности. Проанализированы положения действующего российского законодательства с точки зрения преддоговорного правоотношения: его природы и места в системе обязательств, а также предложены основы теории преддоговорного правоотношения по российскому праву.

Эффективная система санкций еще на стадии преддоговорных контактов гарантирует стабильность гражданского оборота. Введение принципа добросовестности, правил о преддоговорной ответственности свидетельствует о прогрессивности современного отечественного законодательства. Однако без правильного восприятия новелл судебными органами невозможно построение эффективной правовой системы в государстве, поэтому на современном этапе важны работы, содержащие анализ новых правовых конструкций.

Глава 1.
ПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОСТИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ:
ПРЕДПОСЫЛКА РАЗВИТИЯ ПРЕДДОГОВОРНОГО ПРАВООТНОШЕНИЯ, ПОДХОДЫ К ОПРЕДЕЛЕНИЮ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ

1.1. История вопроса

Принцип добросовестности в нашем законодательстве напрямую закреплен в ст. 1 ГК РФ и официально действует с 1 марта 2013 года. Однако и до этого времени суды, вынося решения, учитывали факты недобросовестного поведения, что влекло защиту интересов добросовестных лиц и отказ в защите прав лица, действующего недобросовестно6. Нельзя было сказать, что требование добросовестности до реформы гражданского законодательства отсутствовало в ГК РФ. Напротив, многие нормы ГК РФ и до 1 марта 2013 года связывали их правила и их применение с требованиями добросовестного поведения и справедливостью7.

Сегодня требование добросовестности закреплено среди основных начал гражданского законодательства. Согласно пп. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Принцип добросовестности сформулирован широко, он действует не только в рамках исполнения уже возникшего правоотношения, но и до возникновения прав и обязанностей (при установлении прав) и даже после прекращения обязательства, а также в рамках охранительного правоотношения.

Сразу отметим, что принцип добросовестности раскрывается в специальных нормах гражданского законодательства применительно к отдельным правоотношениям, в частности, в сделках с недвижимым имуществом, в корпоративных отношениях, в положениях ГК РФ о признании сделок недействительными, в правилах о ведении переговоров, в обязательствах и т. д. К настоящему времени сложилась и определенная практика по отдельным вопросам действия принципа добросовестности8. Как справедливо отмечает А. М. Ширвиндт, влияние появления принципа добросовестности на отечественный правопорядок не предугадать, это событие может как стать вехой в истории российского права, так и, наоборот, остаться незамеченным9. Многое зависит от правоприменительной практики и судебного толкования такой новеллы, как принцип добросовестности. Важное значение будут иметь и доктринальные наработки, способные оказать влияние на правоприменение.

Нельзя не заметить, что принцип добросовестности был тем основанием, с которым во многих странах связывают развитие института преддоговорной ответственности. В связи с этим немаловажно изучить подходы иностранных судов и ученых к категориям «добросовестность» и «преддоговорная ответственность». Эти достижения могут использоваться при формировании отечественной судебной практики, а главное, доктрины преддоговорного правоотношения.

До 1 июня 2015 года отечественному гражданскому законодательству не были известны общие правила о преддоговорной ответственности сторон, которая является следствием нарушения особого преддоговорного правоотношения. Понятие «преддоговорная ответственность» не раскрывается в гражданском законодательстве РФ и сейчас. В литературе, например, отмечалось, что термин «преддоговорная ответственность» сам по себе не квалифицирует ответственность как особую, отличную от деликтной, договорной, квазиделиктной или квазидоговорной, а просто указывает на временную стадию, недолжное поведение на которой влечет такую ответственность10. В ГК РФ было только несколько норм, связанных с ведением переговоров и установлением ответственности за необоснованное их прерывание (которые действуют и сейчас).

Так, ст. 445 ГК РФ устанавливает специальные правила для заключения договора в обязательном порядке. В случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты. Согласно п. 4 указанной статьи, если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. При этом сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Возмещение таких убытков и есть преддоговорная ответственность.

Специальное правило о преддоговорной ответственности можно найти в ст. 507 ГК РФ, посвященной урегулированию разногласий при заключении договора поставки. В случае, когда при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий, должна в течение тридцати дней со дня получения этого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения. Поскольку договор поставки заключается между предпринимателями и недобросовестное ведение переговоров может причинить им убытки уже на этапе переговоров, постольку законодатель устанавливает специальные правила при согласовании такого предпринимательского договора. Поэтому сторона, получившая предложение по соответствующим условиям договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора в течение тридцати дней со дня получения предложения, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора.

Здесь же возникает вопрос о судьбе договора поставки при несогласованности его отдельных условий. Если стороны договора не урегулировали разногласия по его отдельным условиям и приступили к его реальному исполнению, то договор подлежит исполнению без учета спорных условий11. Если стороны не согласовали существенные условия заключаемого договора, договор считается незаключенным12.

К нормам о преддоговорной ответственности относят и правила о продаже предприятия, в соответствии с которыми (п. 2 ст. 561 ГК РФ) до подписания договора продажи предприятия должны быть составлены и рассмотрены сторонами: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований. В этом случае ответственности в виде возмещения причиненных убытков при недобросовестном поведении одной из сторон при заключении договора нет. Однако отсутствие указанных выше документов сложившейся судебной практикой рассматривается как основание для признания такого договора недействительным по правилам п. 2 ст. 560 ГК РФ13. Так, из п. 1 ст. 560 ГК требование о необходимости приложения этих документов относится к форме договора, несоблюдение которой в силу п. 2 той же статьи влечет его недействительность. Таким образом, последствием недобросовестного поведения при заключении договора купли-продажи предприятия может быть недействительность сделки. Но отметим, что в этом случае термин «ответственность» можно употребить только условно, поскольку в юридической литературе под мерами ответственности понимаются только меры, влекущие дополнительные невыгодные имущественные последствия для лица, а меры по лишению силы сделки рассматриваются в качестве мер защиты.

Таким образом, несмотря на то что нашему гражданскому законодательству в целом не были известны общие правила о ведении переговоров и наступлении преддоговорной ответственности, можно было обнаружить отдельные специальные правила о возможности применения мер ответственности (как правило, в виде взыскания убытков) за определенные действия на стадии согласования условий будущего договора и заключения договора (например, уклонение от заключения договора, если его заключение обязательно, или непринятие мер по согласованию условий договора поставки).

С 1 марта 2013 года в нашем законодательстве закреплен принцип добросовестности. Еще в 2010 году В. Ф. Яковлев писал, что принцип добросовестности должен быть «сквозным» (то есть применяться во всех основных институтах гражданского права), должен быть реализован на всех стадиях развития гражданских правоотношений и должен применяться системно вместе с другими принципами гражданского права14. Представляется, что эти постулаты являются бесспорными. Посмотрим, получилось ли реализовать их законодательно.

Принцип добросовестности должен действовать на всех стадиях хозяйственной деятельности и на всех этапах развития гражданского правоотношения, в том числе и на стадии ведения переговоров. Само правило п. 3 ст. 1 ГК РФ гласит, что участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно не только при осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей, но и при установлении гражданских прав и обязанностей. То есть еще на стадии приобретения гражданских прав, а значит, и на стадии ведения переговоров о заключении договоров.

Однако для установления преддоговорной ответственности одного принципа недостаточно. Хотя во многих странах именно применение судами принципа добросовестности привело к формированию института преддоговорной ответственности. Специфика правоприменения, особенности правосознания и т. д. в нашем государстве «требуют», чтобы в законе было прямо закреплено правило, позволяющее применять конкретные меры к лицу, которое недобросовестно ведет переговоры.

Кроме того, принцип добросовестности действует одновременно с принципом свободы договора, предполагающим, что участники гражданских правоотношений могут свободно вести переговоры с неограниченным кругом потенциальных клиентов на предмет заключения договора, предлагать более подходящие для них условия заключения договора. Но если потенциальный контрагент не стремится заключить договор с конкретным участником гражданского оборота вовсе, а совершает такие действия с целью отвлечь добросовестного участника от заключения договора с конкурентом или необоснованно прекращает ведение переговоров, чем причиняет убытки лицу, с которым вел переговоры, в этой ситуации последний является незащищенным. Поэтому необходимо найти разумный баланс в целях защиты интересов участников гражданского оборота между двумя принципами: добросовестность и свобода договора.

Переговоры по заключению договоров, особенно когда речь идет о дорогостоящих контрактах, могут повлечь не только временные, но и значительные имущественные затраты, немалые финансовые вложения, денежные вливания происходят уже на стадии переговоров, поэтому в иностранных правопорядках есть нормы права, позволяющие на стадии переговоров привлекать лиц к имущественной ответственности за убытки, причиненные их недобросовестным поведением другим участникам гражданского оборота15.

Действие принципа добросовестности и на преддоговорном этапе с 1 марта 2013 года уже давало суду основания квалифицировать необоснованный выход из переговоров, ведение переговоров с целью отвлечения потенциального контрагента от заключения сделки с конкретным субъектом и другие действия как злоупотребление правом. Отметим, что с 1 марта 2013 года и правила ст. 10 ГК РФ претерпели значительные изменения. Если отказ в защите права при злоупотреб­лении правом как способ защиты не мог бы в полной мере удовлетворить интересы пострадавшего лица от недобросовестного ведения переговоров, то новые правила ст. 10 ГК РФ позволяют при злоупотреблении правом требовать возмещения убытков. В соответствии с п. 4 ст. 10 ГК РФ в редакции, действующей с 1 марта 2013 года, если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещение причиненных этим убытков. Согласно п. 5 ст. 10 ГК РФ в перечисленных случаях разумность и добросовестность предполагаются, а это значит, что пострадавшая от недобросовестного ведения переговоров сторона должна нести бремя доказывания обратного.

Таким образом, введение принципа добросовестности, действующего и на стадии установления гражданских прав (п. 3 ст. 1 ГК РФ), и возможность взыскать убытки по правилам п. 4 ст. 10 ГК РФ дают основания говорить нам о введении института преддоговорной ответственности в российском законодательстве еще с 1 марта 2013 года.

С 1 июня 2015 года вступила в силу отдельная статья, регулирующая отношения по ведению переговоров о заключении договора. Как отмечается в литературе, новые правила ст. 434.1 ГК РФ будут способствовать улучшению инвестиционного климата в стране и в целом оздоровлению имущественного оборота16.

Однако можно встретить решения судов, где нормы о преддоговорной ответственности не применяются по формальным основаниям. Так, истец ссылался на ст. 434.1 ГК РФ, доказывая факт заключенности договора между сторонами. Договор подписан сторонами не был, фактически стороны обменялись в 2014 году электронными сообщениями, из которых суд не смог установить, что они исходили от уполномоченных лиц. Ссылка на ст. 434.1 ГК РФ судом была отвергнута, поскольку правила ст. 434.1 ГК РФ вступили в силу только с 1 июня 2015 года17. Представляется, что с выводом судебной инстанции нельзя согласиться, поскольку, как было показано, институт преддоговорной ответственности в российском законодательстве появился с 1 марта 2013 года, поэтому недобросовестный контрагент по переговорам мог быть привлечен к ответственности при наличии на то оснований по правилам ст. 1 и 10 ГК РФ.

Из приведенных норм ГК РФ ясно, что во многом эффективность института преддоговорной ответственности зависит от действия принципа добросовестности и его судебного толкования. Необходимо проанализировать примеры, как сегодня складывается практика применительно к пониманию и применению принципа добросовестности в конкретных правоотношениях. Сложившаяся судебная практика по отнесению поведения лиц к добросовестному или недобросовестному поведению окажет влияние и на частное проявление принципа добросовестности на преддоговорной стадии. Однако, предваряя обзор ситуаций, где применяется правило ст. 1 ГК РФ или другие нормы, посвященные принципу добросовестности, немаловажным будет изучить научные разработки и подходы в отношении понятия «добросовестность» и принципа добросовестности. Уже появились исследования, посвященные данному вопросу, в том числе и диссертационные.

1.2. Обзор позиций об определении понятия «добросовестность»

Например, Е. Е. Богданова под добросовестностью участников договорных отношений понимает сложившуюся в обществе и признанную законом, обычаем, судебной практикой систему представлений о нравственности поведения сторон договора при приобретении, осуществлении и защите субъективных гражданских прав, а также при исполнении обязанностей. При этом автор предлагает нравственность поведения участников оборота оценивать на основе противопоставления категорий добра и зла, где поведение, отражающее представление о добре, следует считать добросовестным, а поведение, отражающее представление о зле, — недобросовестным18.

Из этого определения добросовестности вытекает, что не только в законе может быть определено, что считается добросовестным поведением, представление о добросовестности вырабатывается судебной практикой, а также может сложиться в виде обычая. Другими словами, закон — не единственный источник или основание, по которым определяется добросовестность или недобросовестность поведения, по содержанию же добросовестность, по мнению автора, связана с нравственностью. Представляется, что нравственность — довольно размытый критерий, что может повлечь затруднения в квалификации поведения как добросовестного или, напротив, недобросовестного и разный подход на практике по схожим ситуациям. Тем более что к нравственному и правильному поведению должно относиться поведение, основанное на нормах закона, такое поведение априори должно соответствовать представлению о добре. Нас же будут интересовать ситуации, когда с точки зрения формы и соответствия закону поведение «правильное» и правомерное, но с точки зрения его содержания и по отношению к контрагенту такое поведение будет недобросовестным, неправильным, несправедливым и т. п.

Критериями нравственной безупречности автор предлагает считать отсутствие осведомленности участников договорных отношений о принимаемых во внимание обстоятельствах (не знал и не мог знать), осуществление субъективных гражданских прав или исполнение обязанностей с соблюдением особых условий (например, немедленно, без промедления, проявляя разумную заботливость, оказывая сотрудничество) и др19. Перечисленные критерии подчеркивают субъективный подход автора к понятию добросовестности, т. е. учитываются знания конкретного субъекта и его «осведомленность» о каких-то обстоятельствах. Анализируя случаи использования законодателем термина «добросовестность» («недобросовестность») в ГК РФ, Е. Е. Богданова приходит к выводу, что законодатель решает при этом вопрос оценки субъективного отношения лица к своим действиям20. Однако это не всегда так.

Еще И. Б. Новицкий писал, что «многочисленные случаи, когда гражданско-правовые нормы прямо или косвенно привлекают начало доброй совести, могут быть сведены к двум основным категориям. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении, как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом; здесь перед нами как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия»21.

Большинство современных авторов также выделяют добросовестность в объективном и субъективном смыслах22.

В объективном смысле добросовестность рассматривается как внешнее мерило, рекомендуемое участникам гражданского оборота во взаимоотношениях друг с другом, и как подсобная норма. В субъективном смысле — как определенное осознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с существованием которых закон связывает определенные юридические последствия.

Т. Ю. Дроздова добросовестность в объективном смысле понимает как некое объективное мерило, требование к участникам гражданских правоотношений, в субъективном смысле — как невиновное заблуждение (незнание) субъекта относительно противоправности своего поведения23.

О. В. Мазур указывает, что требование добросовестности в российском обязательственном праве предполагает оценку субъективного состояния лица с точки зрения его фактической честности, обоснованной убежденности в правомерности собственных действий (субъективная добросовестность) и объективного соответствия действий субъекта разумным ожиданиям определенных третьих лиц, для защиты которых исходя из требований закона или из существа обязательства и установлено требование добросовестности (объективная добросовестность)24. Автор рассматривает при этом разумность как синоним объективной добросовестности25. Нам представляется, что эти понятия нельзя отнести к синонимам, поскольку разумность — это скорее всего соответствие логике, рассудительность, продуманность, а добросовестность — это больше «справедливо» с точки зрения интересов другого лица, честность, внимательность, порядочность по отношению к контрагенту. Разумность поведения определяется, вероятно, применимо к ситуации, а добросовестность — к субъекту.

Добросовестность в объективном понимании для Е. Б. Овдиенко — это стандарт поведения честного, разумного, заботливого участника договорных отношений, учитывающего интересы своего контрагента26.

Необходимо отметить, что, по мнению Е. Е. Богдановой, оценка нравственности поведения может быть осуществлена только судом, что, в свою очередь, обуславливает отказ от защиты субъективных гражданских прав в административном порядке27. При определении добросовестности или недобросовестности в поведении участников гражданского права автор рекомендует суду применительно к конкретной ситуации сформулировать правовую оценку предвидения, разумности и вероятности, а если должник — юридическое лицо, то должен быть более строгий подход к правовой оценке обстоятельств28.

О. Ландо отмечает, что «цель добросовестности заключается в установлении баланса между законом и справедливостью, ведь иногда положение закона или договорное условие могут привести к несправедливому результату»29.

Добросовестность в субъективном смысле определяет как невиновное заблуждение Д. Л. Кондратюк, а в объективном смысле — как принцип, направленный на достижение равновесия интересов между субъектами отношений30.

А. В. Попова критериями добросовестности называет: правдивость, уважение прав, верность обязательствам со стороны субъекта этих обязательств, осознание последствий своих действий и соизмерение своих интересов с интересами другого лица, исключение причинения вреда третьим лицам31.

Таким образом, категория добросовестности большинством авторов связывается с нравственностью, с разумностью, со справедливостью, с честностью и типичностью поведения и т. п. Это может свидетельствовать о невозможности закрепления в законодательстве определения понятия добросовестности, поскольку в каждом конкретном случае суд должен оценить индивидуально поведение лица с точки зрения требований добросовестности. Как и добросовестность, так и синонимы, используемые разными авторами для определения добросовестности, являются оценочными понятиями.

И. Б. Новицкий, исследуя понятие принципа доброй совести в проекте обязательственного права в 1916 г., отмечал, что ряд авторов отказываются от определения доброй совести по тому основанию, что она больше чувствуется и угадывается, чем поддается логическому расчленению, другие авторы видят в доброй совести не «материал» для решения судьей вопроса, а метод объективно правильного выхода, направление разрешения казуса (социальный идеал, согласованность отдельных частных интересов, частного интереса с интересом целого, любовь к ближнему, уважение его прав и интересов и т. п.)32.

Ряд современных исследователей также отмечают невозможность легального закрепления определения добросовестности. Например, В. В. Витрянский считает, что ни в кодексе, ни в каком-либо ином федеральном законе определить какие-то подходы, параметры понятия добросовестности невозможно33.

Есть и другие позиции, например, А. А. Жгулев рассматривает добросовестность как юридический факт, как источник обязательства и как обязательство. Юридический факт, поскольку добросовестность — это обязанность, исполнение которой порождает новые правовые последствия. Являясь юридическим фактом, добросовестность выступает источником обязательства. Автор в понятие «добросовестность» вкладывает обязанность проявлять должную заботливость к интересам контрагента, исполнять обязательства определенным способом, запрет требовать исполнения обязательства в определенных обстоятельствах и др. При этом А. А. Жгулев считает, что такие обязанности существуют помимо воли сторон обязательства34. При таком подходе понятие и природа добросовестности очень расплывчаты и запутаны. Кроме того, позиция автора в части установления обязанностей помимо воли сторон обязательства противоречит и основным началам гражданского законодательства. Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В литературе также предлагаются определенные критерии для определения добросовестности. Так, Т. Ю. Дроздова полагает, что для выявления у субъекта добросовестности необходимо установить наличие следующих критериев:

– наличие нарушения субъективных прав других участников гражданских правоотношений — объективный критерий;

– незнание субъекта об обстоятельстве (заблуждение), которое в результате приводит к нарушению субъективных прав — субъективный критерий;

– отсутствие вины субъекта в сложившемся его незнании (заблуждении) о каких-то обстоятельствах — субъективный критерий35.

Представляется, что первый критерий является спорным, ведь кроме прав могут быть нарушены интересы, кроме того, может быть создана угроза нарушения прав и интересов. Нельзя не заметить, что применение принципа добросовестности зачастую связано как раз с тем, что формально не совершается какое-либо нарушение, не нарушаются правила закона или договора, лицо может действовать в рамках предоставленных ему законом и договором прав, но по содержанию это действие нарушает баланс интересов участников гражданского оборота, а формальное применение норм закона и правил договора влечет то, что данное решение суда будет несправедливым для добросовестного партнера.

Два других критерия связаны с уже известным двойственным подходом к понятию добросовестности. Однако отметим, что в отношении третьего критерия есть некая неточность, ведь вина — это субъективное (психологическое) отношение лица к содеянному, выражающаяся в форме умысла или неосторожности, т. е. вина устанавливается по отношению к нарушению прав или интересов и т. п., а не как отношение к тому, что ты что-то не знал.

Общими критериями добросовестности А. В. Татарников считает критерии «знал — не знал» и «поведение обычного, типичного участника гражданского правоотношения», а разумности — «сбалансированность» и «целесообразность»36. Очевидно, что автор разделяет уже известный нам подход в понимании добросовестности в двух смыслах.

Г. В. Вердиян к содержанию принципа добросовестности относит обязанность субъекта, приобретающего и реализующего свои права и обязанности, проявлять должную заботливость о правах и интересах других участников гражданского оборота37.

Приведенные позиции свидетельствуют о сложности определения и четкого закрепления в законодательстве требований к принципу добросовестности, т. е. к формулированию некого «стандарта» поведения, которое будет считаться добросовестным. Вместе с тем отдельные критерии для отнесения того или иного поведения к недобросовестному (или даже примеры такого поведения) могут быть прямо закреплены в законе, но они не могут быть исчерпывающими и должны предоставлять определенную свободу для правоприменителя. Это объясняется тем, что всегда легче пояснить, что плохо, а не что хорошо.

Подводя итог обзору предложенных в литературе подходов к понятию «добросовестность» и к критериям добросовестного поведения, необходимо отметить следующее.

Во-первых, даже при субъективном подходе к определению добросовестности лица необходимо учитывать оба момента: субъективный — знал или не знал и объективный — что должен был сделать для того, чтобы узнать. При объективном подходе к понятию добросовестности мы, так или иначе, столкнемся и с субъективным моментов, поскольку придется «примерить» стандарт к конкретной ситуации, а значит, и учесть субъективные моменты: статус конкретных участников определенного правоотношения, его особенности, особенности сложившихся между ними связей и т. п. В этой связи представляется бесперспективным дальнейшее изучение феномена добросовестности по отдельности — в субъективном и в объективном смыслах.

Во-вторых, при определении недобросовестности действий или поведения участников гражданского оборота могут использоваться законодательные презумпции — «считается, что знаешь, при условии, что…», например:

– третьи лица считаются извещенными об отмене доверенности по истечении месяца со дня публикации в официальном издании, в котором опубликовываются сведения о банкротстве, если они не были извещены об отмене доверенности ранее (ст. 189 ГК РФ);

– третьи лица считаются знавшими о залоге движимого имущества, если информация о нем есть в реестре уведомлений о залоге движимого имущества (ст. 339.1 ГК РФ);

– лицо, добросовестно полагающееся на данные единого государственного реестра юридических лиц, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам (ст. 51 ГК РФ), т. е. если в реестре юридических лиц есть информация о том, что данные могут не соответствовать действительности, то лицо не будет считаться добросовестным.

Указанные презумпции будут влиять на определение добросовестного или недобросовестного поведения, ведь если ты знаешь (презюмируется, что ты знаешь) об отмене доверенности, но заключаешь сделку с лицом по такой доверенности, будет считаться, что это сделка совершена недобросовестно. Не будет считаться лицо действующим добросовестно, если заключит сделку, предметом которой выступает заложенное движимое имущество.

В-третьих, при объективном подходе к понятию добросовестности и формированию «стандарта» добросовестного поведения необходимо учитывать, что свобода участника гражданского правоотношения ограничена законными правами и интересами других участников:

– правом на предоставление необходимой информации;

– правом на последовательное и полное исполнение обязательства;

– ожиданием ненарушения прав и интересов со стороны других лиц;

– невозможностью по общему правилу одностороннего выхода из обязательств.

Как уже отмечалось, кроме теоретического подхода к принципу добросовестности, немаловажное значение имеет сложившаяся судебная практика по отнесению поведения лиц к добросовестному или недобросовестному. Эти факторы окажут влияние и на частное проявление принципа добросовестности на преддоговорной стадии. Поэтому рассмотрим конкретные примеры закрепления в законодательстве правил, влияющих на определение добросовестного или недобросовестного поведения лица, и практику их применения.

1.3. Раскрытие в законодательстве категории «добросовестность» с точки зрения субъективного подхода и практика его применения

Одними из первых норм, в которых законодатель «конкретизировал» действие принципа добросовестности, были правила ст. 8.1 ГК РФ.

Согласно названной статье государственная регистрация прав на имущество осуществляется на основе принципов проверки законности оснований регистрации, публичности и достоверности государственного реестра. Что, в свою очередь, означает:

1) регистрирующий орган должен проверить законность оснований регистрации прав на недвижимое имущество (т. е. законность сделки, актов, изданных органами государственной власти или органами местного самоуправления, и т. п.);

2) данные реестра должны пользоваться публичным доверием (действует презумпция достоверности реестра) и лицо, добросовестно полагающееся на эти данные, должно защищаться.

Последующие нормы ст. 8.1 ГК РФ направлены на реализацию указанных принципов.

В частности, зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке. Лицо, указанное в государственном реестре в качестве правообладателя, признается таковым, пока в установленном законом порядке в реестр не внесена запись об ином (п. 6 ст. 8.1 ГК РФ). Следовательно, лицо, получившее за плату выписку Единого государственного реестра недвижимости, разумно могло бы рассчитывать на защиту его прав в случае возникновения спора по поводу приобретенной недвижимости. Иначе нет смысла в ведении Единого государственного реестра недвижимости (ранее — Реестра прав на недвижимое имущество).

Отметим, что с 1 января 2017 года перечень данных, содержащихся в выписке на недвижимое имущество, увеличился. Выписка, содержащая общедоступные сведения Единого государственного реестра недвижимости, должна содержать описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на него, ограничения прав и обременения такого объекта, сведения о существующих на момент выдачи выписки правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости, сведения о возражении в отношении зарегистрированного права на него либо о невозможности государственной регистрации без личного участия правообладателя или его законного представителя, сведения о наличии решения об изъятии объекта недвижимости для государственных или муниципальных нужд, сведения о наличии поступивших, но не рассмотренных заявлений о проведении государственной регистрации права (перехода, прекращения права), ограничения права или обременения объекта, сделки в отношении объекта, сведения об отсутствии у застройщика права привлекать денежные средства граждан, являющихся участниками долевого строительства, на строительство (создание) многоквартирных домов на земельном участке, сведения, указанные в ч. 6 ст. 48 закона, а также иные сведения, определяемые органом нормативно-правового регулирования (п. 7 ст. 62 Федерального закона № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»).

Такое предположение о добросовестности, основанной на данных выписки, может и должно быть опровержимым при определенных обстоятельствах.

В частности, ст. 8.1 ГК РФ предусматривает, что при возникновении спора в отношении зарегистрированного права лицо, которое знало или должно было знать о недостоверности данных государственного реестра, не вправе ссылаться на соответствующие данные. Если, например, имущество приобретается покупателем у родственника или соседа, которые указаны в реестре как собственники, но таковыми не являются, и есть доказательства о такой осведомленности потенциального покупателя, он не может считаться добросовестным. Это справедливо, поскольку в соответствии со ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения: а, зная, что данные Единого государственного реестра недвижимости не соответствуют действительности и приобретая недвижимость, лицо действует недобросовестно.

Нельзя считать добросовестным и лицо, которое приобретает недвижимое имущество, несмотря на то что в Едином государственном реестре недвижимости имеется отметка о возражении лица, соответствующее право которого было зарегистрировано ранее (п. 7 ст. 8.1 ГК РФ). Отметим, что правила об отметках о возражении направлены на обеспечение оперативной защиты законного правообладателя имущества от неправомерного изменения данных Единого государственного реестра недвижимости. В соответствии с п. 7 ст. 8.1 ГК РФ в отношении зарегистрированного права в государственный реестр в порядке, установленном законом, может быть внесена отметка о возражении лица, соответствующее право которого было зарегистрировано ранее.

Таким образом, правила ст. 8.1 ГК РФ должны быть рассчитаны на то, что лицо, добросовестно полагавшееся на данные Единого государственного реестра недвижимости, должно получать соответствующую защиту его прав в случае возникновения спора по поводу имущества. Например, для приобретателя квартиры достаточным для того, чтобы считаться добросовестным, было бы получение соответствующей выписки из Реестра, в которой указываеются собственник, объект недвижимости и отсутствие обременений. С такой позиции добросовестность рассматривалась бы в субъективном смысле: знал или должен был знать о фактах, влияющих на чистоту сделки. Это означало бы, что, если в Реестре есть отметки о возражении или сторона сделки не совпадает с лицом, указанным в реестре в качестве правообладателя, приобретатель имущества не считается добросовестным38.

Интересна позиция Верховного Суда РФ по данному вопросу. По мнению высшей судебной инстанции, обращение к реестру прав на недвижимое имущество само по себе не может свидетельствовать о добросовестности приобретателя недвижимости. Пока потенциальный покупатель не примет «разумных мер» для выяснения правомочий продавца на отчуждение жилого помещения: принадлежность квартиры продавцу может быть проверена сотрудниками риелторского агентства, работниками банка при выдаче ипотечного кредита, кроме того, по мнению Верховного Суда РФ, свидетельствовать о добросовестности могут такие действия, как производил ли гражданин, полагающий себя добросовестным приобретателем, осмотр жилого помещения до его приобретения или иные факты, обусловленные конкретными обстоятельствами дела, — он не может считаться добросовестным приобретателем39.

В свою очередь Конституционный Суд РФ признал положение п. 1 ст. 302 ГК РФ не соответствующим Конституции Российской Федерации в той мере, в какой оно допускает истребование как из чужого незаконного владения жилого помещения, являвшегося выморочным имуществом, от его добросовестного приобретателя, который при возмездном приобретении этого жилого помещения полагался на данные Единого государственного реестра недвижимости и в установленном законом порядке зарегистрировал право собственности на него, по иску соответствующего публично-правового образования в случае, когда данное публично-правовое образование не предприняло — в соответствии с требованиями разумности и осмотрительности при контроле над выморочным имуществом — своевременных мер по его установлению и надлежащему оформлению своего права собственности на это имущество40.

Таким образом, при возникновении спора Верховный Суд РФ рекомендует для раскрытия обстоятельств «знал или не знал о каких-то фактах, влияющих на чистоту сделки с недвижимостью» судам учитывать не только и не столько обращение к записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним о праве собственности отчуждателя имущества (при этом государственная регистрация носит правоустанавливающий характер), а учитывать, проявлена ли гражданином разумная осмотрительность при заключении сделки, какие меры принимались им для выяснения прав лица, отчуждающего это имущество. Еще раз обратим внимание, что, несмотря на субъективный подход в этом случае к раскрытию добросовестности (знал или не знал), практика вынуждено прибегает к использованию некоего «объективированного стандарта», что нужно сделать добросовестному приобретателю, чтобы «знать». Такой подход Верховного Суда РФ формирует ряд критериев и примеров по добросовестному поведению при совершении сделки купли-продажи недвижимого имущества. Добросовестный приобретатель должен:

– непосредственно осмотреть объект недвижимости;

– обратиться к профессионалам с целью проверки «чистоты» объекта (риелтор, нотариус, работник банка);

– получить правоустанавливающие документы на объект;

– выяснить основания возникновения у продавца недвижимого имущества права собственности и т. п.

Представляется, что это противоречит правилам, закрепленным в ст. 8.1 ГК РФ, согласно которым не покупатель должен доказать и предпринять попытки выяснить и ознакомиться «со всеми правоустанавливающими документами на недвижимость», выяснить основания возникновения у продавца недвижимого имущества права собственности и т. д., а предполагается, что покупатель действует добросовестно, если он полагается на данные государственного реестра и не доказано, что он знал о недостоверности записи реестра41. Необходимо отметить, что «порок» с документами может быть и не у последнего отчуждателя, а у кого-то из предыдущих собственников. Возможности ознакомиться «со всеми правоустанавливающими документами на недвижимость» может и не быть. Поэтому представляется, что подход, изложенный в Постановлении Конституционного Суда РФ от 22 июня 2017 г. № 16-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 1 статьи 302 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А. Н. Дубовца», о защите добросовестного приобретателя следует поддержать в применении не только к случаям с вымороченным имуществом и бездействием государства, но и в других случаях, когда речь идет о защите добросовестного приобретателя.

Таким образом, исходя из складывающейся судебной практики, приобретатель недвижимости рискует быть признан недобросовестным в том случае, если он будет полагаться только на данные реестра42. Этот подход нельзя признать верным и следует поддержать идею более четко закрепить в ГК РФ правило, устанавливающее презумпцию добросовестности лица, полагавшегося на данные государственного реестра43.

Нельзя не отметить, что покупатель, полагающийся на достоверность данных реестра прав на недвижимое имущество, может оказаться незащищенным и в связи с изменениями ст. 222 ГК РФ. Проблема защиты добросовестного приобретателя объекта, подпадающего под признаки самовольной постройки, но на который имеется свидетельство о регистрации права собственности на недвижимое имущество, возникла в связи с введением с 1 сентября 2015 года административного порядка сноса самовольных построек и последовавшей практикой сноса в административном порядке объектов, на которые получены правоустанавливающие документы. За этим изменением сразу последовала практика сноса таких «спорных» объектов в административном порядке, несмотря на то что права на некоторые из них были зарегистрированы на основании судебного решения о признании права собственности. Следует отметить, что у таких объектов могли и поменяться правообладатели, которые ориентировались на данные реестра в отношении приобретаемого имущества. Как следствие пострадать может не только лицо — нарушитель, возведший самовольную постройку, но и добросовестный приобретатель «спорного» имущества. В итоге может получиться так, что добросовестный приобретатель несет риск, связанный с недостоверностью данных реестра, чего не должно быть. Отметим, что Конституционный Суд уже высказал свою позицию по поводу п. 4 ст. 222 ГК РФ, согласно которой данная норма соответствует положениям Конституции РФ. Конституционный Суд отмечает, что само по себе существование государственной регистрации права на объекты недвижимости, которые в соответствии с п. 1 ст. 222 ГК РФ относятся к самовольным постройкам, не исключает возможности принятия уполномоченным органом решения об их сносе, притом что лицу, чье право зарегистрировано в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество, гарантирована возможность обжалования принятого решения в суде. При этом принятие органом местного самоуправления решения о сносе постройки по мотивам и доводам, которые были ранее отклонены судом, означает, по сути, преодоление требования об обязательной силе судебного решения. Нельзя не согласиться, что такие решения органов местного самоуправления не могут быть признаны согласующимися с конституционным правом на судебную защиту, в качестве неотъемлемого элемента которого предполагается обязательность судебных решений44. В 2018 году правила ст. 222 ГК РФ были уточнены, и теперь решение о сносе самовольной постройки принимается только судом, если:

1) право собственности зарегистрировано в ЕГРН;

2) есть судебное решение;

3) постройка — жилой дом;

4) постройка создана до вступления в силу Градостроительного кодекса 1998 года (14 мая 1998 г.), Земельного кодекса (30 октября 2001 г.) и отсутствуют необходимые документы на объект, на землю;

5) в отношении частных земель.

Таким образом, с одной стороны, можно говорить о конкретизации законодателем принципа добросовестности в отношении сделок с недвижимым имуществом (правила ст. 8.1 ГК РФ закрепляют принцип достоверности данных реестра прав на недвижимое имущество пока судебным решением не доказано иное, а значит, и добросовестность лица, полагающегося на такие данные), с другой стороны, складывающаяся судебная практика в данной сфере свидетельствует о предъявлении «повышенных» требований судов к поведению покупателей недвижимого имущества для признания такого поведения добросовестным. Только интересы «сверхвнимательного» и тщательно исследующего документы и обстоятельства покупателя недвижимости будут защищены судом как добросовестного приобретателя имущества. При этом в отношении добросовестного приобретателя недвижимости, подпадающей под признаки самовольной постройки, можно констатировать, что пока интересы такого приобретателя не защищены. Также можно отметить, что установленная законодателем презумпция «добросовестности» (добросовестный, если основываешься на данных реестра недвижимости) в указанной сфере не работает благодаря тому, что судебная практика, не обращая внимания на указанную презумпцию, формулирует свое представление о добросовестности путем описания конкретных примеров «добросовестных действий». С этим согласиться нельзя. Отметим, что последствием недобросовестного поведения будет отказ в защите права, последствием добросовестного поведения — защита прав и интересов лица, в том числе и возможность признать право на самовольную постройку, т. е. последствия разнообразны.

Надо отметить, что иной подход к добросовестности и защите добросовестного лица складывается при применении ст. 51 ГК РФ. В этой статье конкретизируется принцип добросовестности в отношении использования данных реестра юридических лиц. В соответствии с правилами указанной статьи данные государственной регистрации юридических лиц включаются в Единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Очень важны следующие положения п. 2 ст. 51 ГК РФ:

– лицо, добросовестно полагающееся на данные Единого государственного реестра юридических лиц, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам;

– юридическое лицо не вправе в отношениях с лицом, полагавшимся на данные Единого государственного реестра юридических лиц, ссылаться на данные, не включенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем, за исключением случаев, если соответствующие данные включены в указанный реестр в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица;

– юридическое лицо обязано возместить убытки, причиненные другим участникам гражданского оборота вследствие непредставления, несвоевременного представления или представления недостоверных данных о нем в Единый государственный реестр юридических лиц.

Таким образом, любой участник гражданского оборота вправе рассчитывать на признание его поведения добросовестным, если он полагается на данные реестра юридических лиц. Недобросовестным будет то лицо, в отношении которого доказано, что оно знает о недостоверности данных, содержащихся в реестре. Здесь важна и презумпция, которая используется законодателем, и распределение бремени доказывания — добросовестный, если полагаешься на данные реестра, обратное должно доказать лицо, данные о котором использовались.

Необходимо учитывать и положения специального закона. Статья 51 ГК РФ в приведенной редакции появилась в связи с принятием Федерального закона от 28 июня 2013 г. № 134-ФЗ. В части адреса юридического лица правила, конкретизирующие принцип добросовестности, в ГК РФ появились позднее, они внесены Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (с изменениями, внесенными Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 209-ФЗ). Указанные правила предусматривают, что юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (ст. 165.1 ГК РФ), доставленных по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу. При наличии у иностранного юридического лица представителя на территории Российской Федерации сообщения, доставленные по адресу такого представителя, считаются полученными иностранным юридическим лицом (п. 3 ст. 54 ГК РФ).

Фактически данные положения закона были разъяснены ВАС РФ применительно к данным об адресе юридического лица гораздо ранее в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 61 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица».

Однако процедурные нормы, направленные на обеспечение достоверности данных реестра юридических лиц, появились позже. Федеральным законом от 30 марта 2015 г. № 67-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части обеспечения достоверности сведений, представляемых при государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» были внесены изменения, устанавливающие процедуру и объем проверки достоверности данных при регистрации юридических лиц.

Согласно ст. 9 указанного закона проверка достоверности сведений, включаемых или включенных в Единый государственный реестр юридических лиц, проводится регистрирующим органом в случае возникновения обоснованных сомнений в их достоверности, в том числе в случае поступления возражений заинтересованных лиц относительно предстоящей государственной регистрации изменений устава юридического лица или предстоящего включения сведений в единый государственный реестр юридических лиц посредством:

а) изучения документов и сведений, имеющихся у регистрирующего органа, в том числе возражений заинтересованных лиц, а также документов и пояснений, представленных заявителем;

б) получения необходимых объяснений от лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения проверки;

в) получения справок и сведений по вопросам, возникающим при проведении проверки;

г) проведения осмотра объектов недвижимости;

д) привлечения специалиста или эксперта для участия в проведении проверки.

Основания, условия и способы проверки достоверности данных, порядок использования результатов этих мероприятий устанавливаются уполномоченным правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Государственная регистрация не может быть осуществлена в случае установления недостоверности сведений, включаемых в Единый государственный реестр юридических лиц. Представляется, что такие недостоверные данные не должны быть внесены в реестр, но этого не происходит. Проводится только процедура приостановления регистрации: регистрирующий орган вправе принять решение о приостановлении государственной регистрации до дня окончания проведения проверки достоверности сведений, включаемых в Единый государственный реестр юридических лиц, но не более чем на один месяц. Решение о приостановлении государственной регистрации принимается в пределах срока, предусмотренного для такой государственной регистрации. При этом течение указанного срока прерывается.

В решении о приостановлении государственной регистрации должны быть указаны основания, по которым она приостановлена, и срок, в течение которого заявитель может представить документы и пояснения, опровергающие предположение о недостоверности сведений, включаемых в Единый государственный реестр юридических лиц. Указанный срок для представления заявителем документов и пояснений не может быть менее чем пять дней.

Основанием проведения проверки достоверности данных может быть заявление заинтересованных лиц. Заинтересованное лицо вправе направить в регистрирующий орган письменное возражение относительно предстоящей государственной регистрации изменений устава юридического лица или предстоящего внесения сведений в Единый государственный реестр юридических лиц.

При этом регистрирующим органом в Единый государственный реестр юридических лиц вносится запись о недостоверности содержащихся в нем сведений о юридическом лице в случае направления в регистрирующий орган заявления физического лица о недостоверности сведений о нем в Едином государственном реестре юридических лиц.

В случае, если по результатам проведения проверки достоверности сведений, включенных в Единый государственный реестр юридических лиц, установлена недостоверность содержащихся в нем сведений о юридическом лице, предусмотренных подп. «в», «д» и (или) «л» п. 1 ст. 5 закона о государственной регистрации юридических лиц, регистрирующий орган направляет юридическому лицу, недостоверность сведений о котором установлена, а также его учредителям (участникам) и лицу, имеющему право действовать без доверенности от имени указанного юридического лица, уведомление о необходимости представления в регистрирующий орган достоверных сведений. И регистрирующий орган ждет ответа.

В течение тридцати дней с момента направления уведомления о недостоверности юридическое лицо обязано сообщить в регистрирующий орган соответствующие сведения или представить документы, свидетельствующие о достоверности сведений, в отношении которых регистрирующим органом направлено уведомление о недостоверности. В случае невыполнения юридическим лицом данной обязанности, а также в случае, если представленные юридическим лицом документы не свидетельствуют о достоверности сведений, в отношении которых регистрирующим органом направлено уведомление о недостоверности, регистрирующий орган вносит в Единый государственный реестр юридических лиц запись о недостоверности содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц сведений о юридическом лице.

Таким образом, недостоверные данные все же могут попасть в реестр юридических лиц, но об этом будет сделана отметка, и добросовестным будет считаться лицо, которое полагается на данные реестра юридических лиц, если в отношении этих данных не сделана отметка об их недостоверности. Данное положение лучше по сравнению со сложившейся практикой в отношении определения добросовестного лица, полагающегося на данные реестра прав на недвижимое имущество. Однако в том случае, если в реестре есть отметка о недостоверности сведений, участник гражданского оборота либо рискует, вступая в правоотношения с таким лицом, либо должен предпринять дополнительные меры по выяснению достоверных данных. И в последнем случае такое лицо несет риск возложения на него бремени доказывания своей добросовестности в случае возникновения спора.

По данному вопросу уже сложилась и судебная практика. Согласно п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» презюмируется, что лицо, полагающееся на данные ЕГРЮЛ, не знало и не должно было знать о недостоверности таких данных. При этом ВС РФ справедливо исходит из того, что по общему правилу закон не устанавливает обязанности лица, не входящего в состав органов юридического лица и не являющегося его учредителем или участником (далее — третье лицо), по проверке учредительного документа юридического лица с целью выявления ограничений или разграничения полномочий единоличного исполнительного органа юридического лица или нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга либо совместно.

Получается, как следует из указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ, что третьи лица, полагающиеся на данные ЕГРЮЛ о лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, по общему правилу вправе исходить из неограниченности этих полномочий (абзац второй п. 2 ст. 51 и п. 1 ст. 174 ГК РФ). Если в ЕГРЮЛ содержатся данные о нескольких лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, третьи лица вправе исходить из неограниченности полномочий каждого из них, а при наличии в указанном реестре данных о совместном осуществлении таких полномочий несколькими лицами — из неограниченности полномочий лиц, действующих совместно (абзац второй п. 2 ст. 51 и п. 1 ст. 174 ГК РФ). Положения учредительного документа, определяющие условия осуществления полномочий лиц, выступающих от имени юридического лица, в том числе о совместном осуществлении отдельных полномочий, не могут влиять на права третьих лиц и служить основанием для признания сделки, совершенной с нарушением этих положений, недействительной, за исключением случая, когда будет доказано, что другая сторона сделки в момент совершения сделки знала или заведомо должна была знать об установленных учредительным документом ограничениях полномочий на ее совершение (п. 1 ст. 174 ГК РФ).

Бремя доказывания того, что третье лицо знало или должно было знать о таких ограничениях, возлагается на лиц, в интересах которых они установлены (п. 1 ст. 174 ГК РФ). По смыслу ст. 51 и 53 ГК РФ неясности и противоречия в положениях учредительных документов юридического лица об ограничениях полномочий единоличного исполнительного органа толкуются в пользу отсутствия таких ограничений.

Ссылка в договоре, заключенном от имени организации, на то, что лицо, заключающее сделку, действует на основании устава данного юридического лица, должна оцениваться судом с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу. Такое доказательство, как и любое другое, не может иметь для суда заранее установленной силы и свидетельствовать о том, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях45.

Таким образом, в отношении определения добросовестного поведения лица, вступающего в отношения с юридическим лицом, законодатель и судебная практика придерживаются презумпции «добросовестное лицо, которое основывается на данных реестра юридических лиц» даже при наличии определенных «сомнений» (например, неточность или противоречивость учредительных документов), иное может быть и должно быть доказано другими заинтересованными лицами. В данной сфере, чтобы быть добросовестным, нужно «заглянуть» в реестр юридических лиц.

Такой подход прямо противоположен подходу, складывающемуся в настоящее время в отношении добросовестности лица, приобретающего недвижимое имущество. Однако он больше соответствует самому принципу добросовестности и целям обеспечения стабильности гражданского оборота. При этом установленная законодателем презумпция в отношении добросовестности лиц — контрагентов юридического лица должна эффективно работать на практике.

1.4. Раскрытие добросовестности в законодательстве с точки зрения объективного подхода

С 1 июня 2015 года в законодательстве появились правила, раскрывающие категорию «добросовестность» в обязательствах, а именно при возникновении, исполнении обязательств и после их прекращения.

Согласно п. 3 ст. 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Принцип добросовестности действует на всех стадиях развития обязательства, начиная от его возникновения, заканчивая стадией, когда между сторонами уже нет правоотношений. При исполнении обязательства стороны также должны действовать добросовестно, учитывать права и законные интересы друг друга, взаимно оказывать необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставлять друг другу необходимую информацию.

В приведенной норме добросовестность раскрывается через так называемый объективный подход путем определения общих параметров должного поведения:

– учет прав других лиц, а это значит, что осуществление своего права не должно нарушать чужое;

– необходимое содействие, что означает выполнение действий, связанных с достижением цели обязательства, разумно ожидаемых и соответствующих сути правоотношения;

– предоставление необходимой информации, т. е. не всей и любой, а информации, которая должна быть предоставлена исходя из сути правоотношения. Например, если речь идет о предпринимателе и потребителе, объем предоставляемой информации должен быть значительным, как правило, он очерчен законом. Если речь идет о контрагентах — предпринимателях, профессионалах, то к необходимой будет отнесена информация в значительно меньшем объеме.

Здесь же необходимо отметить, что законодатель всего лишь очерчивает определенный стандарт добросовестного поведения, не раскрывая деталей и не давая четких определений: «необходимая» информация, «необходимое» содействие. Конкретные требования к добросовестному поведению будут зависеть от сущности правоотношений и положений участников, возможно, они будут дополнительно указаны в самом законе, но чаще всего очерчены сложившейся судебной практикой.

По мнению ВС РФ, добросовестным будет, например, поведение должника при наступлении обстоятельств непреодолимой силы, если последний примет все разумные меры для уменьшения ущерба, причиненного кредитору обстоятельством непреодолимой силы, в том числе уведомит кредитора о возникновении такого обстоятельства, при неисполнении этой обязанности должник должен возместить кредитору причиненные этим убытки (п. 3 ст. 307, п. 1 ст. 393 ГК РФ)46.

Еще один пример из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» действий, свидетельствующих о недобросовестности: если кредитор заключает одну или несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретает аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т. п., то должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно, например, доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам п. 2 ст. 393.1 ГК РФ (см. п. 12 Постановления).

После прекращения обязательства, когда между сторонами уже нет правоотношений, может сохраняться обязанность добросовестно себя вести, в том числе совершать определенные действия или воздерживаться от них. Эта обязанность прямо установлена законом, ее существование не связано с наличием конкретного правоотношения (правоотношение фактически уже прекращено). Например, при прекращении договора аренды и смены в связи с этим адреса арендатора арендодатель обязан, действуя добросовестно, не убирать информацию или оставленную табличку о смене адреса арендатором, направлять полученную им корреспонденцию на новый адрес арендатора, если он известен. Примерами добросовестного поведения будут и участие в суде в случае необходимости на стороне своего партнера, представление необходимых для этого информации и документов, представление документов в случае проверок различных контрольных органов, неразглашение полученной при исполнение обязательства конфиденциальной информации и т. п.

Как общее правило в обязательствах данный принцип раскрывается впервые. Но российскому законодательству и до новой редакции п. 3 ст. 307 ГК РФ были известны случаи, когда за недобросовестное поведение после прекращения обязательств могли наступать неблагоприятные последствия. Например, правила ст. 621 ГК РФ предусматривают: если арендодатель отказал арендатору в заключении договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил договор аренды с другим лицом, арендатор вправе по своему выбору потребовать в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор аренды, либо только возмещения таких убытков.

Хотим отметить, что в данном случае, несмотря на использование «объективного» подхода в описании добросовестного поведения, не удастся избежать «субъективной» составляющей, поскольку раскрытие понятий «предоставление необходимой информации», «необходимое содействие» и т. п. предполагает учет особенностей конкретного правоотношения, статуса определенного участника гражданского права и оценку специфики именно их ситуации и спорного вопроса. Поэтому можно констатировать, что раскрытие понятия добросовестности невозможно без сочетания сразу двух подходов (субъективного и объективного).

1.5. Частные случаи закрепления принципа добросовестности в законодательстве

Хотелось бы обратить внимание еще на отдельные случаи конкретизации принципа добросовестности в действующем ГК РФ. Отметим сразу, что иногда законодатель просто ссылается на принцип добросовестности, не раскрывая, что конкретно понимается под добросовестным или недобросовестным поведением. Но при этом в законодательстве предусматриваются специальные последствия несоответствия поведения общему требованию, так скажем, добросовестного ведения дел. Либо, напротив, законодатель описывает определенное недобросовестное действие, предусматривая соответствующие последствия его совершения.

Категория «добросовестность» конкретизируется в ГК РФ и в разделе, посвященном общим положениям о договоре. Например, в п. 3 ст. 432 ГК РФ закреплен частный случай действия принципа добросовестности. Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности. То есть в ситуации, когда есть основания для признания договора незаключенным, о чем знает одна из сторон такого договора, но при этом принимает исполнение этого договора от другой стороны, поведшая себя недобросовестно сторона не вправе требовать в целях неисполнения этого договора, получения возможности безвозмездного пользования чужими денежными средствами или имуществом и т. п. признания такого договора незаключенным. Тем более что контрагент такой стороны, действуя добросовестно и полагаясь на поведение другой стороны, мог ра­зумно рассчитывать на то, что договор в действительности заключен.

О недобросовестном поведении и об ответственности за него говорится и в ст. 431.2 ГК РФ. Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку (п. 1 ст. 431.2 ГК РФ).

Есть и другие правила, устанавливающие требование действовать добросовестно при осуществлении стороной договора ее прав и предусматривающие соответствующие негативные последствия для противоположного поведения.

Например, п. 4 ст. 450 ГК РФ закрепляет, что сторона, которой ГК РФ, другими законами или договором предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных ГК, другими законами или договором. Подобное правило установлено и для реализации права на отказ от договора. Согласно п. 4 ст. ст. 451 ГК РФ сторона, которой ГК, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных ГК, другими законами, иными правовыми актами или договором. Кроме того, в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается.

В приведенных случаях законодатель ограничивает пределы требований к добросовестности и разумности рамками, предусмотренными ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. Поэтому, чтобы определить, что будет считаться добросовестным или недобросовестным поведением, необходимо будет проанализировать требования нормативных актов и договора к порядку осуществления права на отказ от договора или права на изменение договора47.

Последствиями отступления от обязанности действовать добросовестно будут возмещение причиненных убытков (п. 4 ст. 10 ГК РФ) или потеря права на односторонний выход из обязательства. При этом нужно иметь в виду, что добросовестность и разумность согласно ст. 10 ГК РФ предполагаются, а следовательно, доказать обратное должна будет сторона, которой право на односторонний отказ не предоставлено.

В целях обеспечения защиты добросовестной стороны в договоре Принципы международных коммерческих договоров в ст. 3.12 предусматривают случаи, когда сторона, управомоченная на одностороннее расторжение договора, в ходе исполнения договора утрачивает свое право на односторонний отказ от договора48. Согласно ст. 3.12 Принципов международных коммерческих договоров, если сторона имеет право на отказ от договора в связи с заблуждением, однако другая сторона заявляет о своей готовности исполнить договор или в действительности исполняет его таким образом, как это понималось стороной, имеющей право на отказ от договора, договор считается заключенным, как это понималось этой стороной. Другая сторона должна сделать такое заявление или осуществить такое исполнение сразу после того, как она была проинформирована о том, как стороной, имеющей право на отказ от договора, понимался этот договор, и до того, как эта сторона совершила какие-либо действия, основываясь на уведомлении об отказе от договора. После такого заявления или исполнения право на отказ от договора утрачивается, и никакое последующее уведомление об отказе от договора недействительно.

Подобные ограничения и пределы существования права на односторонний отказ от договора закреплены в п. 5 ст. 450.1 ГК РФ. Пункт 5 ст. 450.1 ГК РФ закрепляет принцип эстоппель применительно к праву на отказ от договора: в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается. Действительно, поведение стороны, исполняющей обязанности по договору, или иное поведение, подтверждающее желание кредитора сохранить договор в силе, может говорить должнику о том, что кредитор не будет отказываться от договора по данному основанию, и отказ от договора в этом случае должен быть признан недобросовестным. Поэтому законодатель закрепляет запрет на отказ от договора по основаниям, после наступления которых можно сказать, что кредитор своим поведением подтвердил сохранение договора в силе. Отказ от договора в таком случае не допустим, он не будет влечь последствий, связанных с прекращением или изменением договора, а если отказом будут причинены убытки, они должны быть возмещены по правилам п. 4 ст. 10 ГК РФ.

Таким образом, при выходе из обязательства или изменении обязательства для определения добросовестности поведения лица необходимо будет соотнести действия лица с требованиями закона и договора к порядку осуществления самого права на выход или права на изменение обязательства соответственно.

Подводя небольшой итог, отметим, что предложенный в литературе подход к определению добросовестности (объективный и субъективный) на деле не дает возможности четкого разграничения добросовестности на добросовестность в объективном или субъективном смыслах. При описании добросовестного или недобросовестного поведения законодатель, а за ним и суд, так или иначе, вынуждены использовать оба подхода к пониманию добросовестности. Кроме того, законодатель использует и такой подход, как общая ссылка на принцип добросовестности, не раскрывая, что конкретно понимается под добросовестным или недобросовестным поведением, или, напротив, описывает определенное недобросовестное действие, предусматривая соответствующие последствия его совершения.

1.6. Позиция Верховного Суда РФ в общем подходе к категории «добросовестность»

Интересна позиция Верховного Суда РФ в общем подходе к категории добросовестности, изложенная в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Верховный Суд РФ рекомендует, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное49.

При этом Верховный Суд РФ отмечает, что поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК РФ), например признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона, соответственно наступившим или ненаступившим (п. 3 ст. 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (п. 5 ст. 166 ГК РФ).

Основная мысль, изложенная Верховным Судом РФ, заключается в том, что при установлении добросовестного или недобросовестного поведения нужно исходить из поведения любого участника оборота (т. е. «среднестатистического» лица при схожих обстоятельствах). Кроме того, на участниках гражданского оборота в силу принципа добросовестности лежит обязанность учитывать интересы своих партнеров (содействовать), т. е. не только не мешать, не обманывать, но и помогать, например разъяснять при явном заблуждении стороны спорные вопросы. Таким образом, высшая судебная инстанция использует объективный подход к понятию добросовестности, предлагает судам «исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота».

Кроме того, в этой позиции Верховного Суда РФ перечислены многообразные последствия недобросовестного поведения и решен вопрос о распределении бремени доказывания добросовестности поведения. Верховный Суд РФ отмечает, что по общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Презумпция добросовестности является опровержимой. Из этого следует, что доказать недобросовестность поведения лица должна противоположная сторона. Однако в Определении Верховного Суда РФ от 23 сентября 2014 г. № 25-КГ14-3 и Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 июня 2015 г.) Верховный Суд РФ иным образом распределяет бремя доказывания. В ситуации, когда лицо, оспаривающее совершенную со злоупотреблением правом сделку купли-продажи, представило достаточно серьезные доказательства и привело убедительные аргументы в пользу того, что продавец и покупатель при ее заключении действовали недобросовестно, с намерением причинения вреда истцу, на ответчиков переходит бремя доказывания того, что сделка совершена в интересах контрагентов, по справедливой цене, а не для причинения вреда кредитору путем воспрепятствования обращению взыскания на имущество и имущественные права должника50.

Похожая позиция была высказана и Высшим Арбитражным Судом РФ в отношении распределения бремени доказывания добросовестности действий директора юридического лица. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» указывается, что в силу п. 5 ст. 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. При этом, если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т. п.) и представить соответствующие доказательства.

В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (ст. 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора51.

Таким образом, принцип добросовестности является необходимой предпосылкой для существования преддоговорного правоотношения и ответственности. Защищенность этого преддоговорного правоотношения во многом зависит от понимания добросовестности и ее раскрытия как в законодательстве, так и в формируемой практике по применению норм о добросовестности.

Категория «добросовестность» в законодательстве раскрывается через описание определенного «стандарта». При объективном подходе к понятию добросовестности и формированию «стандарта» добросовестного поведения необходимо учитывать, что свобода участника гражданского правоотношения ограничена законными правами и интересами других участников:

– правом на предоставление необходимой информации;

– правом на последовательное и полное исполнение обязательства;

– ожиданием ненарушения прав и интересов со стороны других лиц;

– невозможность по общему правилу одностороннего выхода из обязательств.

При определении такого «стандарта» используются законодательные презумпции — «считается, что знаешь, при условии, что…», которые раскрывают добросовестность или недобросовестность с точки зрения субъективного подхода. Например, предусмотрены следующие презумпции недобросовестности поведения лица:

– третьи лица считаются извещенными об отмене доверенности по истечении месяца со дня публикации в официальном издании, в котором опубликовываются сведения о банкротстве, если они не были извещены об отмене доверенности ранее (ст. 189 ГК РФ);

– третьи лица считаются знавшими о залоге движимого имущества, если информация о нем есть в реестре уведомлений о залоге движимого имущества (ст. 339.1 ГК РФ);

– лицо, добросовестно полагающееся на данные единого государственного реестра юридических лиц, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам (ст. 51 ГК РФ); если есть отметка в реестре о недостоверности данных, лицо не может считаться добросовестным.

Указанные презумпции опровержимы, они упрощают процесс доказывания или позволяют переложить бремя доказывания при наличии к тому оснований на недобросовестное лицо. При этом вопрос о добросовестности может быть поставлен и самим судом. Бремя доказывания может быть переложено судом на другую сторону при наличии доказательств недобросовестного поведения и (или) сомнений в добросовестности поведения конкретного лица.

Все это свидетельствует о многогранности понятия добросовестности и, скорее всего, о невозможности или даже ненужности его четкого определения и закрепления в норме права. Кроме того, судебное толкование принципа добросовестности также не должно быть жестким и конкретным, а должно дать возможность оценивать конкретное поведение лица с точки зрения его порядочности, честности, вежливости, соответствия представлениям о добре и зле, поступил «плохо» или «хорошо». Предположим, что объективный подход к описанию добросовестности чаще всего применим именно при описании добросовестного поведения, а субъективный подход и определенные презумпции используются чаще как раз для описания недобросовестного поведения участников гражданского оборота.

Последствия добросовестного и (или) недобросовестного поведения могут быть весьма разнообразны, они не сводятся только к защите интересов «добросовестного лица» путем возмещения убытков «недобросовестным лицом».

Указанный подход к категории «добросовестность» может быть положен в описание требований к добросовестному поведению на преддоговорном этапе, позволит рассмотреть преддоговорное правоотношение сквозь призму действия принципа добросовестности и сформулировать более подходящие для защиты прав и интересов участников переговорного процесса санкции.

Глава 2.
ПРЕДДОГОВОРНЫЕ (ПЕРЕГОВОРНЫЕ) ПРАВООТНОШЕНИЯ: ПРИРОДА, МЕСТО В СИСТЕМЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

2.1. Преддоговорные контакты сторон как основание возникновения переговорного правоотношения

Рассмотрим правила ст. 434.1 ГК РФ с учетом «стандарта» добросовестности, сформулированного законодателем именно для стадии переговоров. Необходимо установить, кто и что должен совершить, чтобы эти правила «заработали» и за нарушение обязанности действовать добросовестно (стандарта добросовестного поведения на переговорах) могли наступить отрицательные последствия.

Правила ст. 434.1 ГК РФ устанавливают, что при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно. Таким образом, на участниках преддоговорного процесса в силу указания закона лежит обязанность действовать добросовестно на всей стадии преддоговорного процесса. Такая обязанность установлена для всех лиц, намеревающихся вступить или уже ведущих переговоры о заключении договора, а также и на лицах, которые завершили процесс переговоров. Однако ответственность наступит не за намерение вести переговоры с какой-то иной целью, помимо заключения договора (лицо хотело получить конфиденциальную информацию, инициировало переговоры, но контрагент не откликнулся на них), а именно за недобросовестное ведение или прерывание переговоров, т. е. только в том случае, когда наличие переговоров очевидно.

Заключению договора посвящена гл. 28 ГК РФ. По общим правилам договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом. Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. И оферту, и акцепт при определенных обстоятельствах можно отозвать.

В приведенных нормах права речь идет об оферте и акцепте, к которым закон устанавливает определенные требования, в частности, оферта должна содержать существенные условия договора, а акцепт — полное согласие с такими условиями.

Но преддоговорные контакты сторон могут состоять и в обмене предложениями, не содержащими существенных условий договора, который стороны хотели бы заключить, тем более что предметом переговоров может быть и сам вид договора, подлежащий заключению. Совершенно очевидно, что без действий участников переговоров последние не могут существовать, переговоры — это всегда процесс, переговоры невозможно вести с самим собой, нужен партнер по переговорам. Зачастую переговоры необходимы для того, чтобы «сформулировать» оферту. Из сказанного можно сделать вывод, что, вводя правила ст. 434.1 ГК РФ, закон стал регулировать преддоговорное отношение еще с более раннего момента, чем момент, когда может быть сформулирована и направлена контрагенту оферта.

Для переговоров необходимо персонифицировать их стороны, т. е. убедиться в наличии относительной, а не абсолютной связи между участниками переговоров, что, в свою очередь, может говорить о наличии относительного переговорного правоотношения. Сама по себе обязанность добросовестно вступать в переговоры ничего не значит, пока участник не определится с контрагентом, который проявит во вне интерес в ведении переговоров (т. е. у лица должна возникнуть некая уверенность в том, что переговорный процесс идет).

Например, если заключение договора обязательно для одной из сторон, правовая связь, взаимные права и обязанности возникнут в случае, если стороне, для которой заключение договора обязательно, будет направлена оферта. У добросовестно вступающей в этом случае в преддоговорные контакты стороны есть правовые основания ожидать ответных действий по согласованию условий договора и его заключению. У стороны, которой направлена оферта, возникает обязанность изучить оферту и либо с ней согласиться, либо приступить к переговорам.

В приведенном примере первый участник совершает действие, направленное на заключение договора, — направляет конкретному лицу оферту, при этом у последнего нет возможности проигнорировать оферту. Первое действие характеризуется тем, что проявлена во вне воля вступить в переговоры по заключению договора, от которого другой стороне нельзя отказаться.

Если стороны свободны в заключении договора, то отношения по ведению переговоров, которые «интересны» для правопорядка, небезразличны ему, возникнут при проявлении реакции на полученную оферту путем направления акцепта на иных условиях на оферту или иное вступление обеими сторонами в ведение переговоров о заключении договора. При этом лицо, получившее оферту, должно вести себя добросовестно и не отвечать на нее, если не имеет желания заключить договор. Эта обязанность вытекает из закона. Здесь же отметим, что, если вторая сторона не ответит, переговоров нет, отношений, «интересных» для правового регулирования, нет. Если сторона прямо откажет в переговорах, переговоров также нет.

Однако, если лицо, получившее оферту, начнет делать свои предложения по условиям будущего договора, для другой стороны очевидно, что идет переговорный процесс. В этом случае для начала переговоров необходимо совершение действий обоими участниками переговоров, поскольку действует принцип свободы договора, который охватывает и стадию заключения договора, и нет исключений из этого принципа.

Обязанность вести себя добросовестно возникает и при контактах сторон, даже если еще не сформулированы предложения по существенным условиям будущего договора, в этих случаях для закона важны наличие намерения заключить договор и факт контакта между участниками гражданского права по этому поводу. Таким образом, для права имеют значение именно отношения по ведению переговоров: «вступая в переговоры, участники гражданского права должны вести себя добросовестно». Само понятие «переговоры» предполагает наличие как минимум двух участников и переговорный процесс.

Следует отметить, что вопрос о недобросовестном прерывании переговоров суды рассматривали и ранее появления ст. 434.1 ГК РФ. Но нельзя сказать, что сформировалась по данному вопросу «сложившаяся» судебная практика. Например, Президиум ВАС РФ в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» отмечал, что пока переговоры не окончены, истец, уплативший аванс в счет будущего договора, вправе добросовестно полагать, что договор будет заключен, пока ведутся переговоры. Если этого не происходит, а плательщик аванса подает кондикционный иск, срок давности по нему исчисляется с момента, когда переговоры завершились и стало очевидно, что цель платежа не может быть достигнута52.

До этого времени, как нам представляется, заплатившее аванс лицо, исходя из принципа добросовестности, полагает, что переговоры идут, шанс заключить договор у него есть, оснований считать, что аванс не выполнит платежную функцию или не будет возвращен, у лица нет. Здесь суд справедливо исходит из того, что срок исковой давности должен начинать течь с момента прекращения переговоров в связи с недостижением успеха в них. Однако в данном случае вопрос об ответственности недобросовестной стороны переговоров не ставился. Напротив, суд первой инстанции отказал в иске в связи с пропуском срока исковой давности, тем самым «обогатил» ответчика на сумму аванса. При этом возможно, что переговоры в подобных случаях продолжаются с целью безвозмездного пользования чужими денежными средствами.

По мнению суда первой инстанции, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (ст. 200 ГК РФ). Этот момент суд определял следующим образом. Осуществляя платеж, предприниматель должен был знать, что правового основания для него не возникло, поскольку договор поставки еще не был заключен. Таким образом, о нарушении своего права, произошедшем вследствие возникновения за его счет неосновательного обогащения у общества (ст. 1102 ГК РФ), предприниматель должен был знать с момента осуществления платежа. В силу п. 1 ст. 200 ГК РФ, как посчитал суд первой инстанции, началом течения срока исковой давности является день перечисления спорной суммы истцом ответчику53. При этом суд не обратил внимание на то, что ответчик вел себя недобросовестно, поскольку, приняв аванс, он мог подтвердить уверенность плательщика аванса в том, что договор будет заключен или как минимум в том, что переговоры продолжаются.

Еще один пример, когда отсутствие в ГК РФ общих правил о преддоговорной ответственности приводило к незащищенности добросовестного участника преддоговорных контактов, связан с тем, что суды не признавали юридической силы даже за заключенными сторонами соглашениями о намерениях, меморандумы о взаимопонимании и т. п., в связи с чем страдала добросовестная сторона54.

Не сложилась и практика применения ст. 434.1 ГК РФ после вступления этой нормы в силу. Зачастую, когда стороны спора ссылались на эту норму, суд отказывал в ее применении по формальным основаниям, так как, по мнению судебных органов, правила этой статьи вступили в силу с 1 июня 2015 года и не имели обратной силы55.

При этом, на наш взгляд, те судебные решения, которые есть по применению ст. 434.1 ГК РФ, не всегда содержат правильные обоснования фактов, имеющих значение для дела. Так, в деле ООО «Орион» против АО «Тандер» истцу отказали во взыскании с ответчика убытков за недобросовестное ведение переговоров. Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в качестве причин отказа в возмещении преддоговорных убытков указал на следующие обстоятельства:

– проекты договоров, которые передавали друг другу стороны переговоров, не имели статуса оферты и не были подписаны;

– переговоры начались задолго до возникновения у истца реальной возможности заключения договора (до оформления прав на объект недвижимости);

– переговорщик ответчика не имел полномочий на заключение договора;

– истец сам отказался от переговоров, сославшись на недобросовестное поведение ответчика;

– срок, предоставленный для ответа на очередное письмо, был признан неразумным;

– истец оперативно нашел нового арендатора56.

Сразу хочется отметить, что Определением Верховного Суда РФ от 17 мая 2018 г. № 308-ЭС18-4814 отказано в передаче дела № А32-41814/2016 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления. Однако очевидно, что ряд из перечисленных обстоятельств не может быть положен в обоснование отказа в удовлетворении исковых требований. В частности, отсутствие полномочий на заключение договора, документ не является офертой, право собственности находится в стадии оформления — это все свидетельствует только о том, что идет процесс переговоров, условия, которые являются существенными, еще обсуждаются сторонами. В п. 2 ст. 182 ГК РФ прямо сказано, что лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок, не являются представителями. Напротив, процесс переговоров предполагает совершение ряда действий фактического порядка, которые и не предполагают наличия полномочий на заключение договора. Этот вопрос требует, конечно же, подробного рассмотрения, что будет сделано в настоящей работе далее.

Поскольку нет однозначного судебного подхода к переговорным отношениям, постольку еще важнее будет теоретическое осмысление и обоснование относительно новой нормы законодательства о переговорах. К. Нам отмечает, что одного лишь закрепления в законе правовой конструкции недостаточно для того, чтобы она работала, нужна доктрина57.

Мы предполагаем, что в ближайшее время в ходе теоретического осмысления положений ГК РФ о преддоговорной ответственности могут быть выдвинуты как минимум две противоположные теории о природе преддоговорных отношений и преддоговорной ответственности:

– внедоговорный характер отношений и деликтный характер ответственности, означающий, что ответственность возникает в связи с причинением вреда. Это означало бы, что до причинения вреда стороны не находятся в правоотношении, а правоотношение возникает из факта причинения вреда;

– преддоговорная ответственность связана с нарушением особого преддоговорного обязательства, содержанием которого является обязанность добросовестного поведения на этапе переговоров («переговорное обязательство»).

При первом подходе однозначно возможно применять все нормы ГК РФ о возмещении вреда, размер которого должен будет определяться в негативном аспекте — возвращение в первоначальное положение, существовавшее до вступления в переговоры и до причинения вреда. При этом о возможности принудить к заключению договора и исполнению обязательства в натуре, т. е. вернуть в переговорный процесс, не должно быть и речи.

При втором подходе возникает вопрос о возможности и о пределах применения норм гл. 59 ГК РФ (обязательства вследствие причинения вреда), поскольку в этом случае при недостаточности норм ст. 434.1 ГК РФ должны быть использованы общие положения об обязательствах. Кроме того, в рамках данного подхода потребуется также рассмотреть возможность применения правовых санкций так называемого позитивного характера, т. е. принуждение к исполнению обязательства в натуре и т. п.

Можно привести доводы в пользу обеих позиций. Например, об обязательственной природе преддоговорных отношений говорит и место в ГК РФ самой нормы о ведении переговоров и о преддоговорной ответственности. Закрепление обязанности вести себя добросовестно, вступая в переговоры, может уже свидетельствовать о законодательном регулировании самой стадии переговоров, а не только об урегулировании вопросов, связанных с возмещением убытков.

Например, Д. Н. Кархалев отмечает, что организационные отношения в большинстве своем складываются в договорной сфере, они предшествуют собственно договорным отношениям. Однако, по его мнению, в основе организационного отношения в любом случае лежит соглашение (сделка) о намерениях или организации процесса (например поставок), следовательно, их в известной степени в таком понимании можно именовать договорными отношениями, несмотря на то что их объектом выступает не имущество, вещи или действия с имуществом, как в основном договорном обязательстве58.

В нашем случае законодатель не закрепляет обязанности заключения отдельного преддоговорного соглашения, не устанавливает и требований к действиям, предшествующим переговорам (например, для оферты закон четко прописывает требования, таких требований в ст. 434.1 ГК РФ нет).

А. Хвощинский задается вопросом о возможности признать существование подразумеваемого договора о переговорах, существенным условием которого является обязанность добросовестно в соответствии «с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями» (ст. 309 ГК РФ) вести переговоры59. Очевидно, что положительный ответ на этот вопрос повлечет квалификацию правоотношений на стадии переговоров как обязательства.

В основу доводов в пользу деликтного характера преддоговорной ответственности может быть положен названный в ст. 434.1 ГК способ определения убытков: защите подлежит только негативный интерес, стороны должны быть приведены в первоначальное положение, что, конечно же, характерно для возмещения внедоговорного вреда. Возможность применения правил гл. 59 ГК «Обязательства вследствие причинения вреда», предусмотренная п. 8 ст. 434.1 ГК РФ, также может дать повод утверждать о внедоговорном характере преддоговорной ответственности. Так, некоторые авторы уже утверждают, что в связи с разъяснением ВС РФ о применении к отношениям, связанным с причинением вреда недобросовестным поведением при проведении переговоров, норм гл. 59 ГК РФ об обязательствах вследствие причинения вреда, с исключениями, установленными ст. 434.1 ГК РФ (см. п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»), исключаются любые разночтения в отношении того, каким видом ответственности нужно считать преддоговорную ответственность и какими нормами руководствоваться60. Однако данный вывод следует признать поспешным, поскольку такая возможность применения норм гл. 59 ГК РФ предусмотрена и самим ГК РФ.

Положения п. 2 ст. 182 ГК РФ также могут служить дополнительным аргументом в пользу деликтного характера преддоговорной ответственности. Так, правила указанной нормы предусматривают, что не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени, лица, лишь передающие выраженную в надлежащей форме волю другого лица, а также лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок. Поскольку вступление в переговоры с учетом названной нормы можно было бы расценивать как фактические действия, т. е. действия, не связанные с возникновением, изменением или прекращением гражданских прав и обязанностей (например, показ объекта, поиск контрагентов, присутствие на переговорах как помощника). Несомненно, указанные действия не порождают обязанности заключить договор. Раз не возникает такой обязанности, то такие действия не могут совершаться от имени другого лица в рамках отношений представительства (п. 2 ст. 182 ГК РФ). Но нельзя сказать, что ведение переговоров не порождает иных и именно правовых последствий, вступление в переговоры влечет обязанность вести их добросовестно.

Кроме того, в рамках теории существования обязанностей вне правоотношения может быть обоснована позиция о существовании обязанности добросовестного ведения переговоров вне рамок правоотношения со ссылкой на то, что такая обязанность установлена самим законом и существует для всех участников гражданского оборота. За нарушение этой обязанности закон предусматривает меру ответственности — возмещение убытков. Например, Д. М. Генкин допускал возникновение субъективных прав и обязанностей непосредственно из норм права, без юридического факта и существование субъективного права вне правоотношения61. Л. С. Явич утверждал, что закон может оказывать регулирующее воздействие и вне правоотношений62.

Эта теория может быть положена в основу внедоговорного характера переговоров. Например, по мнению М. Н. Малеиной, «закон предусматривает два порядка ведения переговоров о заключении договора: бездоговорный порядок на основе положений, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, и договорный порядок с помощью соглашения о порядке ведения переговоров. Бездоговорный порядок предполагает, что закон порождает права и обязанности участников переговорных отношений и определяет их содержание (ст. 434.1, гл. 59 ГК РФ и др.)»63. К сожалению, автор не раскрывает свое видение в отношении природы преддоговорных отношений, но из приведенной цитаты можно предположить, что права и обязанности возникают из закона, а не в связи с совершением определенных действий участниками гражданского оборота, что выглядит как минимум странно для отечественной правовой традиции.

В настоящее время в отечественной литературе не обнаруживается работ, в которых более или менее четко была бы представлена и аргументирована первая или вторая позиция.

В то же время Е. А. Крашенинников, Ю. В. Байгушева высказали «промежуточную» теорию о природе преддоговорных отношений и ответственности. По мнению авторов, преддоговорную ответственность нельзя квалифицировать ни в качестве деликтной ответственности, так как виновное неисполнение обязанности к добросовестному ведению преддоговорных переговоров, которая сопрягает партнера не со всеми другими лицами, а только с его партнером, не является деликтом, ни в качестве договорной ответственности, потому что неисполненная обязанность не вытекает из договора. Далее авторы делают вывод, что, поскольку в основании возникновения ответственности за culpa in contrahendo лежит нарушение обязанности, которая так же, как и договорная обязанность, связывает поименно определенных лиц и возникает в результате совершения ими правомерных волевых действий, к этой ответственности могут применяться по аналогии предписания о договорной ответственности64. Нельзя не согласиться с тем, как авторы описывают преддоговорное отношение: оно связывает конкретных партнеров, и для его возникновения требуется совершение правомерных волевых действий.

К «промежуточной» теории можно отнести и концепцию, предложенную О. В. Муратовой. Автор обосновывает позицию, согласно которой преддоговорное отношение является самостоятельным правоотношением в системе гражданского права и международного частного права, на что, по ее мнению, указывают наличие самостоятельного предмета, преддоговорных прав, обязанностей сторон, гражданско-правовой ответственности в случае нарушения сторонами своих обязательств. Особенностью преддоговорных отношений, по мнению автора, является сочетание одновременно договорных и внедоговорных форм взаимодействия потенциальных контрагентов. О. В. Муратова придерживается позиции, что «к преддоговорной ответственности не должны применяться по аналогии предписания о договорной ответственности — в силу особой правовой природы преддоговорных отношений институт преддоговорной ответственности имеет собственный набор средств правовой защиты как договорного, так и внедоговорного характера, которые влекут самостоятельные правовые последствия»65. Кроме того, по мнению О. В. Муратовой, преддоговорное и договорное правоотношения не являются единым целым66. А значит, преддоговорное правоотношение существует автономно, и даже в том случае, если будет заключен договор и возникнет соответствующее договорное правоотношение. Не можем поддержать последнюю идею автора, поскольку представляется, что договорное отношение появляется в результате развития преддоговорного, поэтому должны выступать в качестве единого целого.

Интересны доктринальные позиции ученых из тех стран, где институт преддоговорного правоотношения известен давно.

Например, А. Тон полагал, что предпосылкой ответственности за преддоговорную вину выступает наличие между сторонами правоотношения, а не только требование разумности и добросовестности. Автор предполагал, что отношения сторон после направления оферты, но до принятия акцепта подпадают под понятие действия в чужом интересе67. При этом А. Тон утверждал, что оферент предоставляет другой стороне право рассматривать его в рамках отношений ведения чужих дел без поручения обязанным в объеме, определенном офертой. Этим им объяснялось ограничение предела возмещения негативного интереса объемом интереса позитивного68. В свою очередь отметим, что для возникновения правоотношения необходим юридический факт.

Интересна теория преддоговорных отношений А. Кеппена, который предлагал отказаться от классического понятия договора как согласования воль и признать, что это условие необходимо лишь для возникновения обязанностей по исполнению договора, но не других последствий заключения сделки69. По мнению автора, если заключение сделки не приводит к заключению договора как юридическому факту, порождающему обязанности по его исполнению, стороны остаются связанными договором как правоотношением, обязательством, которое возникает в момент акцептации оферты и в рамках которого может быть реализована ответственность за culpa in contrahendo70. В этой теории присутствуют оферта и акцепт, совершить которые без действия невозможно, а значит, и есть юридические факты, влекущие возникновение этого правоотношения.

Смысл этих разных по сути теорий сводится к тому, что обязанность (вести себя добросовестно при ведении переговоров) существует в рамках правоотношения, за нарушение этой обязанности возможно привлечение к ответственности в виде возмещения причиненных недобросовестным поведением убытков. Ю. К. Толстой справедливо утверждает, что, поскольку субъективное право немыслимо без корреспондирующей ему обязанности, оно, соответственно, немыслимо и вне правоотношения71. В нашем случае речь идет об обязанности вести переговоры добросовестно, но если при свободном заключении договора контрагент, получивший оферту или запрос об условиях возможной сделки, даже не ответит, но при этом полученные им предложения по содержанию не соответствуют принципу добросовестности, то переговоры невозможны, их нет, а значит, и не может быть речи и об их нарушении. Если нет переговоров, нет правоотношения, не может быть и речи об ответственности.

С. Ф. Кечекьян писал, что из нормы права для лица может следовать определение общей и специальной правоспособности, установление обязанностей без корреспондирующих им прав, субъективных прав, еще не конкретизированных в правоотношении или иным способом, и образование правоотношений. При этом юридические факты, по мнению автора, не могли рассматриваться в качестве обязательной предпосылки возникновения всех прав и обязанностей72. Таким образом, С. Ф. Кечекьян допускал возможность возникновения обязанностей непосредственно из нормативного акта, без юридического факта. Можно отметить, что обязанность вести переговоры действительно установлена законом, но именно из закона вытекает, что она интересна праву только в том случае, если лицо совершает определенные действия (вступает в переговоры) или уже их совершило (переговоры окончены, сторона получила доступ к коммерческой тайне и не должна ее использовать во вред своего контрагента).

По мнению А. Н. Кучер, на этапе выдвижения оферты стороны не связаны правоотношениями, поскольку между такими участниками нет корреспондирующих прав и обязанностей (она полагает, что в российском праве у акцептанта возникает так называемое секундарное правомочие акцептовать предложение, но не право, корреспондирующее обязанности не отзывать оферту). Кроме того, автор отмечает, что российская правовая наука не признает оферту сделкой, влекущей правовые последствия. В связи с чем автор приходит к мнению, что отсутствие корреспондирующих прав и обязанностей и юридического факта говорят об отсутствии и правоотношения на этом преддоговорном этапе73. В свою очередь, мы не можем согласиться с тем, что оферту нельзя признать сделкой, оферта — это действие, которое порождает установленные законом последствия. Кроме того, нужно учитывать, что автор высказывала свою позицию еще до реформы обязательственного права России.

Еще О. С. Иоффе отмечал, что оферта и акцепт порождают определенные обязательства для лиц, их совершающих: оферта связывает оферента возможностью ее принятия в установленные сроки, а присоединение к ней акцепта обусловливает признание договора заключенным74. Одним из первых правовую природу оферты и акцепта по своей правовой сущности определял как односторонние сделки Н. Г. Александров75. Современные исследователи также указывают, что по своей правовой природе оферта является односторонней сделкой76, кроме того, авторы справедливо отмечают, что, несмотря на неоднозначное мнение специалистов по данному вопросу, отыскать оферте иное место в системе юридических фактов едва ли возможно77. Нельзя не согласиться и с Ю. С. Поваровым в том, что намеченный оферентом правовой результат — установление (изменение или прекращение) договорных прав и обязанностей — будет достигнут только в момент заключения договора (не ранее акцепта оферты), однако из этого не следует невозможность порождения офертой какого-либо юридического эффекта (хотя бы и «промежуточного»), а кроме того, действующее законодательство прямо указывает на наличие правовых последствий действия оферента: оферта связывает направившее ее лицо с момента получения ее адресатом (п. 2 ст. 435 ГК РФ)78.

Против отнесения оферты к односторонним сделкам выступал Ф. И. Гавзе, утверждая, что предложение (оферта) и принятие предложения (акцепт) являются лишь составными частями двусторонней сделки-договора79. О. А. Красавчиков придерживался схожей позиции и писал, что договор не является суммой двух односторонних сделок, а представляет собой единое изъявление воли двух или более лиц80. Представляется, что эти авторы исходили из того, что оферта не имеет самостоятельного юридического значения, поскольку рассматривается только как составляющая договора. Но даже противники отнесения оферты к односторонним сделкам признают, что оферта влечет определенные правовые последствия. Так, М. И. Брагинский, отмечая всеобщее признание среди цивилистов точки зрения, что оферта и акцепт являются составляющими общего волевого акта-договора, все равно писал: «Офертой является предложение, которое… влечет за собой установленные в законе правовые последствия как для того, от кого она исходит (оферента), так и для адресата (акцептанта). Поскольку последствия, о которых идет речь, весьма существенны для обоих — оферента и акцептанта, к оферте предъявляются весьма строгие требования. При их несоблюдении из нее не вытекает никаких правовых последствий или, по крайней мере, тех, которые закон, а в его рамках стороны с нею связывают»81.

Никто не будет спорить с тем, что оферта — это правомерное действие, которое совершается по желанию участника гражданского оборота, воля лица, его совершившего, направлена на возникновение определенных юридических последствий, и закон с таким действием связывает наступление предусмотренных им последствий. Все это свидетельствует о правомерности квалификации оферты как односторонней сделки.

Похожей с А. Н. Кучер позиции придерживается и другой автор. По мнению Е. Б. Подузовой, «поиск контрагента, переговоры с потенциальными контрагентами с целью выяснения возможности и целесообразности заключить договор не порождают правовых последствий для предполагаемых контрагентов; направление оферты, распространение рекламы не влечет правовых последствий для адресатов оферты или рекламы. Основанием возникновения организационного отношения являются юридические факты, порождающие правовые последствия для двух или более сторон. Указанные основания возникновения внешних организационных отношений либо вовсе не порождают правовых последствий, либо порождают правовые последствия лишь для одной стороны»82. С этим можно согласиться, но до того момента, пока на эти действия не поступит ответной реакции в виде вступления в переговоры. Однако автор полагает, что может быть заключено соглашение о процедуре переговоров, а кроме того, предлагает дополнить гл. 27 ГК РФ ст. 429.2 о соглашении о процедуре переговоров, содержащей легальное определение этого договора, правила о его форме и содержании83. Сразу отметим, что заключаться такой договор, по мнению автора, должен только в письменной форме84. Нельзя согласиться с мнением автора об отсутствии правовых последствий во всех случаях, когда происходят преддоговорные контакты сторон, напротив, если партнеры по переговорам «появились», ими совершены действия по вступлению в переговоры, то возникает обязанность вести себя в этих переговорах добросовестно по отношению к друг другу. При этом если между участниками переговоров нет отношений и обязанностей, то непонятно, как они могут быть урегулированы соглашением о процедуре переговоров.

Теории преддоговорного правоотношения наиболее подробно проработаны немецкими исследователями, которые по-разному квалифицировали преддоговорные отношения, предлагая для них свои модели.

Согласно одной из точек зрения, переговорное отношение основывается на законе. К. Ларенц в связи с этим говорил, что преддоговорная ответственность носит объективированный характер85.

Существует в немецкой литературе и противоположная позиция. Так, Г. Зибер предполагал, что с момента входа лица в магазин возникает обязательственное правоотношение, аналогичное договорному, а точнее заключенный в результате конклюдентных действий подготовительный договор86. То есть основанием возникновения преддоговорного правоотношения являются действия его участников. Г. Зибер утверждал, что преддоговорные обязанности возникают еще на стадии переговоров, поэтому ответственность не может зависеть от действительности или недействительности договора. Кроме того, участники преддоговорных контактов несут и ответственность за «физическую целостность», эта ответственность проистекает из «приглашения заключать сделку» при открытии магазина для посетителей87. Таким образом, преддоговорное обязательство у Г. Зибера имеет широкий перечень обязанностей, начиная от обязанности предоставления информации, заканчивая обязанностью обеспечения безопасности участников таких обязательств. Надо отметить, что эта концепция привлекает своей простотой и прагматичностью, поскольку на ее основе довольно легко могут быть определены правовые последствия действий сторон.

А. Тур допускал возмещение вреда личности или имуществу контрагента в рамках правоотношения переговоров о заключении договора. Концепция правоотношения переговоров позволяла автору обосновать самостоятельность категории преддоговорной ответственности и ее независимость от действительности или недействительности договора, однако автор ограничивал возможность применения ответственности только случаями последующего заключения договора88.

По мнению Г. Штолль, основанием возникновения преддоговорных обязанностей является вступление в переговоры, в связи с чем возникает обязательственное правоотношение, «поскольку оно обязывает стороны к действиям и бездействию по отношению друг к другу»89. Основанием возникновения такого правоотношения автор называет одностороннюю сделку — предложение заключить договор либо вступить в переговоры. При нарушении в рамках такого правоотношения потерпевший вправе рассчитывать только на возмещение негативного интереса.

Складывающаяся судебная практика в Германии также была неоднозначной, начиная от выстраивания фикций существования предварительного договора или договора об ответственности до признания переговоров самостоятельным источником прав и обязанностей.

К. В. Гницевич отмечает, что в Германии к началу 1920-х годов судебной практикой было признано общее понятие преддоговорной ответственности, при этом в случае заключения действительного договора размер ответственности определяется позитивным интересом, в остальных случаях — негативным интересом. В 1926 году Имперский суд признает, что из переговоров возникает обязанность давать разъяснения при заключении договора, а в 1936 году дает широкую трактовку вине в переговорах, связывая ее не только с неисполнением обязанности по даче разъяснений, но и с иными последствиями, например с причинением вреда личности или имуществу контрагента90.

Появляются и другие теории о преддоговорных контактах сторон в 40–50-е годы XX века. Как отмечает К. В. Гницевич, последний этап теоретического обоснования ответственности за culpa in contrahendo связан с именами Г. Гаупта, Г. Делле, К. Баллерштедта91. Например, теория «фактического договора» Г. Гаупта, согласно которой правоотношение возникает не только при заключении договора, но и из фактического осуществления типичной жизненной связи — социального контакта92. Г. Делле говорил об установлении между сторонами переговоров доверия. Развивая эту идею, К. Баллерштедт приходил к выводу, что возникновение и объем преддоговорных обязанностей зависят от степени доверия, различающейся от стадии переговоров. Сама доверительная связь устанавливается с момента, если одна сторона ответит согласием на предложение от другого лица о начале переговоров93.

В дальнейшем в ГГУ прямо было закреплено, что переговоры являются основанием возникновения обязательства. Абзац 2 § 311 ГГУ предусматривает, что обязательство возникает из:

– вступления в переговоры о заключении договора;

– подготовки договора, по которому одна из сторон в расчете на соответствующие правоотношения по сделке предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые блага и интересы либо доверяет их ей;

– деловых контактов94.

Таким образом, авторы этих теорий исходили из двух признаков преддоговорного правоотношения — определения (идентификации) участников преддоговорных отношений и осуществления ими определенных действий (пока действий нет, нет взаимного предложения о ведении переговоров, нет обязательства). Содержание этого правоотношения, а именно объем прав и обязанностей их участников, названные ученые определяли по-разному, каждый автор называл свои условия привлечения к ответственности (нужен заключенный договор или результат переговоров не важен). Общим для перечисленных позиций являлось то, что авторы исходили из наличия определенной «связи» (или «связанности») между участниками переговоров, возникающей после совершения ими каких-либо действий, свидетельствующих о намерении вступить в переговоры.

Приведенный обзор позиций относительно сущности преддоговорных контактов сторон свидетельствует о том, что благодаря сложившейся судебной практики, а в последующем и в связи с прямым закреплением норм права в германском законодательстве между участниками переговоров признается наличие особого обязательства и именно «переговоры» являются самостоятельным юридическим фактом, влекущим возникновение переговорного обязательства.

Российское законодательство также регламентирует преддоговорный этап отношений сторон, закрепляет определенные последствия совершения действий или бездействия на преддоговорном этапе. И если до 1 марта 2013 года преддоговорные контакты сторон по общему правилу (не считая отдельных случаев, прямо предусмотренных в законе) регламентировались только с момента направления оферты, т. е. необходимо было определиться с видом договора и его существенными условиями, то после 1 марта 2013 года закон, закрепив принцип добросовестности, тем самым стал регулировать и более «ранние» контакты сторон по поводу согласования возможности заключения договора. В связи с чем можно утверждать, что между участниками преддоговорных контактов возникает именно правоотношение. Это правоотношение возникает в результате совершения волевых действий, которые могут быть оценены теми, кому они адресованы, как предложение вступить в переговоры или заключить договор.

В литературе переговорный процесс предлагается разделить на стадии. Например, по степени формализации переговорных отношений О. В. Муратова выделяет:

1) отношения, не имеющие формального выражения, например в виде проведения устных переговоров или посредством совершения конклюдентных действий. Такие отношения могут быть направлены на изучение рынка и выбор возможного контрагента путем установления соответствующих контактов;

2) отношения, формальное выражение которых само по себе не имеет правовых последствий, например обмен письмами или меморандумами о намерениях. Такие отношения могут складываться в процессе ведения переговоров и подтверждаться, например, протоколами, фиксирующими этапы переговорного процесса;

3) отношения, формальное выражение которых имеет правовые последствия, например при заключении преддоговорных соглашений, соглашения о конфиденциальности или, напротив, о раскрытии информации (так называемое disclosure agreement). В данном случае речь может идти как о заключении договоров, не связанных с подписанием окончательного контракта, направленных на защиту своих интересов на рынке, так и о направлении оферты или заключении предварительного договора (или, например, рамочного договора) — действиях, в полной мере свидетельствующих о намерении контрагента быть связанным обязательством95.

Хотелось бы уточнить, что, вероятно, О. В. Муратова имеет в виду, говоря про «отношения, формальное выражение которых само по себе имеет или не имеет правовых последствий», что эти последствия значимы или незначимы для заключения договора, но явно имеют правовое значение в связи с тем, что стороны таких отношений связаны взаимной обязанностью добросовестно вести переговоры.

А. Н. Кучер выделяет следующие элементы преддоговорных отношений:

1) моделирование и структурирование будущих договорных отношений;

2) документальная проверка;

3) непосредственное заключение договора;

4) приведение договора в надлежащую форму и его государственная регистрация96.

Представляется, что указанные стадии больше связаны с экономической составляющей переговорного процесса и с решением бизнес-задач, стоящих перед юристами и другими сотрудниками компаний, ведущими переговоры.

По нашему мнению, можно предположить, что преддоговорные контакты сторон проходят следующее развитие.

1. Этап «предпереговорный», который предполагает выяснение наличия интереса у определенного субъекта в ведении переговоров о заключении договора. В случаях, когда законом определены правила о заключении договора (например, заключение договора обязательно для одной из сторон), как было показано выше, отношения между сторонами переговоров возникают с момента персонификации этих сторон. Если специальных правил о заключении договора в законе нет, то предпереговорные отношения возникнут при наличии двух волевых действий (например, размещение продавцом объявления о продаже квартиры и реакция покупателя на него в виде просьбы о просмотре). В данном случае стороны уже вступили в переговоры с целью выяснить, возможно ли совпадение их интересов в намерении заключить сделку. На этом этапе обе стороны, действуя добросовестно, предполагают, что другая сторона, также действуя добросовестно, предоставит необходимую для совершения сделки информацию, покажет объект в обусловленное время или прибудет в определенное место для просмотра объекта или вещи и т. п. Здесь возникает вопрос, кто является участником такого правоотношения: лица, непосредственно участвующие в переговорах, или собственник и будущая сторона договора, ведь предоставить информацию и показать предмет договора может не только собственник продаваемой вещи, но и любое другое лицо (сосед, родственник, приятель). Нужно ли при этом быть обязательно представителем управомоченного на распоряжение имуществом лица и кто будет нести за недобросовестные действия по ведению переговоров ответственность, тот, кто не пришел на переговоры в обусловленное место и время, или будущая сторона договора97. И вообще должна ли наступать преддоговорная ответственность на этапе «зарождения» правоотношения, иными словами, на начальном этапе становления правоотношения.

2. Этап согласования условий договора (переговоры об условиях договора). На этом этапе стороны определились, что в принципе заключение сделки возможно, оно отвечало бы их интересам. Для них остается открытым вопрос о том, какой вид сделки им подходит и на каких условиях ее можно заключить. На данном этапе стороны переговоров, действуя добросовестно, ожидают друг от друга, что они предпримут меры к согласованию условий договора. Представляется, что участниками переговоров здесь уже должны быть стороны будущего договора, в том числе действуя через своих представителей. В этом случае можно утверждать, что сторона переговоров (сторона будущего договора) несет ответственность за выбранного им эксперта, представителя и т. д. Завершение процедуры согласования автоматически влечет третий этап, если не требуется соблюдение дополнительных требований к оформлению сделки. Незавершение влечет выход из переговоров и прекращение преддоговорного правоотношения.

3. Заключение договора по результатам переговорного процесса. На данном этапе стороны согласовали вид и условия договора, остается его заключить. На этом этапе может быть подписан предварительный договор, в этом случае преддоговорное обязательство по ведению переговоров трансформируется в преддоговорное обязательство по заключению основного договора. Возможно, будет составлен проект основного договора, а также согласованы порядок и дата его заключения. Обе стороны, действуя добросовестно, ожидают друг от друга выполнения условий по заключению договора, т. е. что обе стороны явятся на подписание договора в обусловленные срок и место.

Каждый последующий этап преддоговорного отношения характеризуется большей близостью к возможности заключения договора, а это значит, и большей степенью уверенности в контрагенте по переговорам и желании последнего заключить договор. На всех этапах развития преддоговорного отношения его стороны обязаны действовать добросовестно. Необходимо отметить, что в ряде случаев этапы 2 и 3 могут быть объединены или происходят настолько быстро, что заметить границу между ними не удается (например, приобретение товара в магазине самообслуживания, заключение сделки купли-продажи вещи между двумя гражданами и т. п.).

Момент возникновения обязанности сторон переговоров вести себя добросовестно очень важен. Е. А. Крашенинников, Ю. В. Байгушева следующим образом описывают, анализируя немецкую литературу, момент возникновения обязанности вести себя добросовестно: «Момент возникновения обязанности к добросовестному ведению преддоговорных переговоров определяется моментом вступ­ления партнера в переговоры, независимо от того, ведутся ли они устно или письменно. Если договор заключается таким способом, что ни один из партнеров не делает другому готовое к принятию предложение, а оба партнера вместе составляют текст договора и затем выражают согласие с ним через его подписание, то партнеры становятся обязанными к добросовестному ведению переговоров одновременно с началом работы над текстом договора. Если преддоговорные переговоры проводятся в заранее подготовленном для этого одним из партнеров помещении, то обязанности к добросовестному ведению преддоговорных переговоров возникают у обоих партнеров в момент проникновения другого партнера в подготовленное помещение с намерением провести переговоры или узнать о возможности заключения договора; до этого момента подготовивший помещение не считается вступившим в переговоры, поскольку еще не определилась личность его партнера. Если потенциальный партнер по переговорам проникает в подготовленное помещение с какой-то иной целью, например для того чтобы укрыться от непогоды или встретиться с третьим лицом, то стороны не вступают в преддоговорные переговоры»98.

Во всех перечисленных примерах видно, что для возникновения обязанности необходима персонификация двух сторон переговоров, а также наличие их интереса и воли, нацеленной именно на ведение переговоров. И в литературе правоотношение характеризуют через волю и интерес99.

Например, В. В. Богданов считает, что начало преддоговорного регулирования должно связываться не с началом переговоров вообще, а с наступлением стадии более тесного взаимодействия сторон по поводу будущего договора, стадии более уверенных взаимоотношений. С практической точки зрения, по мнению автора, этот момент может быть связан с осуществлением каких-либо расходов по будущему договору, заключение предварительного соглашения и т. д100. Представляется, что это не так, ведь для того, чтобы заключить предварительное соглашение, участники переговоров должны уже обсудить массу вопросов, касающихся будущего договора, и никто не будет спорить, что и до заключения предварительного договора его контрагенты должны действовать добросовестно. Если стороны договорились о просмотре объекта и документов на него, добросовестные участники таких переговоров должны выполнить договоренность, не причиняя друг другу убытков.

Переговорное отношение связывает конкретных партнеров, для его возникновения требуется совершение правомерных волевых действий, связанных с наличием интереса в переговорах и возможности заключения договора, в том числе если эта возможность появится в будущем. В каждом конкретном случае это либо вытекает из обстановки, в которой совершаются соответствующие действия, либо прямо обозначается сторонами устно или письменно.

Экономический интерес участников гражданского оборота в таком правоотношении состоит в добросовестном процессе переговоров в целях получения необходимой информации и в зависимости от ее содержания заключения выгодного для сторон преддоговорных контактов договора (подыскать выгодного партнера или подходящий объект или и то и другое).

Цель преддоговорного правоотношения можно описать следующим образом: получить информацию, необходимую для формирования воли, в том числе информацию о намерениях партнера, о возможных условиях договора и «достижение» соглашения (договориться) о заключении договора, если полученная информация соответствует ожиданиям, намерениям и т. п., т. е. попытаться прий­ти к заключению договора на выгодных условиях или убедить заключить договор на своих условиях. Очевидно, что целеполагание субъектов может в процессе переговоров меняться, и зависит оно не только от информации, постепенно раскрываемой контрагентом, но и от внешних обстоятельств. Например, в процессе поиска квартиры могут измениться экономические условия (деньги хранились в иностранной валюте, курс вырос, появилась возможность купить более дорогую квартиру или наоборот), изменились семейные обстоятельства (поиск квартиры стал неактуален или нужно искать квартиру большей площади), поменяли место работы (изменилось место поиска квартиры).

Таким образом, конечная цель преддоговорного обязательства — достижение договоренности о заключении договора и заключение договора, если у партнеров по переговорам совпадут интересы, промежуточная цель преддоговорного обязательства — получение необходимой для этого информации.

Вступая в переговоры, лицо, их инициирующее, еще само может быть не уверено в совпадении его интересов в заключении договора с интересами контрагента. Выявление взаимных интересов в заключении договора и есть цель переговоров, а также и достижение положительных результатов переговоров — заключение договора на выгодных для себя условиях, если совпадут интересы в заключении договора.

От этих факторов и будут зависеть действия, которые лицо совершает, вступая в переговоры, или во время переговоров.

Еще раз акцентируем внимание на том, что для возникновения преддоговорного правоотношения необходимо действие именно «волевое»101 и направленное на переговоры. Основанием возникновения правоотношения в данном случае не может быть поступок. Это всегда действие, преследующее цель — вступление в переговоры с намерением обсудить условия и заключить договор, если условия устроят. Например, не могут свидетельствовать о начале переговорного процесса следующие действия: пойти в магазин «за компанию», зайти в магазин в целях скрыться от непогоды, позвонить, ошибившись номером, и попасть к лицу, давшему объявление о продаже чего-либо, и т. п.

Совершенное действие должно вызвать у противоположной стороны уверенность в начале переговоров, мы бы сказали, что такие действия свидетельствуют для стороны, которой они адресованы, об «обещании» вести переговоры.

Свидетельствовать об этом могут, например, следующие действия: соглашение о встрече и просмотре продаваемой по объявлению вещи, назначение полномочных по переговорам лиц от определенных компаний, согласие на встречу со специалистом для выяснения соответствия продаваемой вещи определенным характеристикам и т. п. Все это свидетельствует об «обещании» вести переговоры, а быть может, и о заключении договора (в зависимости от стадии преддоговорного процесса).

Возникает вопрос о «надежности» обещания и возможности применения к другой стороне определенных мер в случае невыполнения обещания. В нашем правопорядке уже известным таким примером «надежности» обещания может быть «открытый магазин»102, а «обещание» вести переговоры может быть реализовано принудительно в случаях, когда лицо обязано заключать публичный договор с любым, кто отзовется на такое предложение. В свою очередь, ведение переговоров (невыход из них, отсутствие отказа от переговоров) могут создавать у партнеров по переговорам представление, что есть не только надежда на заключение договора, лицо будет не только вести переговоры, но и есть «обещание» заключить договор. Здесь важно, чтобы такое «обещание» было объективным, а не только связано с личными ощущениями конкретного партнера по переговорам.

Если обратиться к законодательству других стран, то также можно встретить случаи, когда данное обещание что-либо сделать может иметь невыгодные последствия для недобросовестно уклонившегося лица от выполнения обещания. Например, в некоторых странах обещание вступить в брак в случае его невыполнения может повлечь определенные юридические последствия.

Так, согласно правилам ГГУ определенное правовое значение имеет даже помолвка, т. е. договор, по которому мужчина и женщина, именуемые с этого момента женихом и невестой, обещают вступить в барк с друг другом103. При этом важны следующие моменты:

– помолвка не может служить основанием для предъявления иска о понуждении к вступлению в брак (абз. 1 § 1297 ГГУ);

– соглашение о неустойке в отношениях помолвки недействительно (абз. 2 § 1297 ГГУ);

– в случае незаключения брака возврат подарков, сделанных в связи с помолвкой и подготовкой к браку, происходит по правилам неосновательного обогащения (§ 1301 ГГУ);

– если помолвленное лицо откажется от помолвки, оно обязано возместить другому помолвленному лицу и его родителям, а также третьим лицам, действовавшим вместо родителей, ущерб, возникший в результате того, что в ожидании заключения брака они понесли расходы или приняли на себя обязательства. Оно также обязано возместить другому помолвленному лицу ущерб, понесенный в результате того, что в ожидании заключения брака это лицо предприняло иные меры, касающиеся его имущества или положения, обеспечивающего доход (абз. 1 § 1298 ГГУ), например, продажа имущества в связи с предстоящей сменой места жительства или увольнение с работы и переезд и т. п.;

– при этом ущерб подлежит возмещению лишь в том объеме, в каком указанные расходы, принятые обязательства и иные меры были соразмерны обстоятельствам (абз. 2 § 1298 ГГУ);

– обязанность предоставить возмещение не возникает, если для отказа от помолвки имеется серьезное основание (абз. 3 § 1298 ГГУ)104.

Правовая природа помолвки является спорной, есть как минимум две позиции по данному вопросу105.

По преобладающему мнению обручение направлено на заключение брачного договора. Содержанием договора-помолвки является взаимное стремление обручающихся к будущему браку. Поэтому все требования, необходимые для действительного контракта, должны присутствовать, и применимы правила Общей части Гражданского кодекса и, следовательно, § 104 и последующие параграфы ГГУ, в том числе о дееспособности обручающихся. Обручение женатого человека в соответствии с п. 1 § 138 ГГУ является незаконным и недействительным. Это верно, даже если развод — дело уже практически решенное или лицо находится в ожидании развода.

При этом общие правила при уклонении от выполнения обещания в соответствии с § 119 и последующими параграфами ГГУ неприменимы, а используются более конкретные правила, содержащиеся в ст. 1298 ГГУ.

Как пишет немецкий адвокат Т. Гроссе-Бойманн, сторонники другой позиции видят обручение как специальный договор по семейному праву, который подчиняется правилам Общей части Гражданского кодекса только ограничено. Для реализации обещания вступить в брак требуется наличие духовной и нравственной зрелости, в § 1303 ГГУ установлено правило о брачном возрасте. Так называемая доктрина доверия (помолвка) не создает какого-либо договорного правоотношения, поэтому § 104 и следующие ГГУ не применимы с этой точки зрения. Но тем не менее сторонниками этой точки зрения предполагается, что серьезность обещания заключения брака может быть разной. Если один из обручающихся несовершеннолетний, то это рассматривается как признак того, что нет никакого серьезного намерения. Кроме того, намерение заключить брак может в соответствии с § 118 ГГУ считаться недействительным. Сторонники этой позиции считают, что обручение с лицом, состоящим в браке, будет серьезно и эффективно с этой точки зрения, только когда бракоразводный процесс уже в процессе завершения106.

Можно привести следующий пример по возмещению убытков в случае отмены помолвки. О дате свадьбы при помолвке пара Харальда и Елены твердо договорились на 1 октября 2009 года и согласовали в ЗАГСе. Елена в 2009 году потратила 200 € на дизайн свадебного платья и заплатили за дизайн открытки для приглашения на свадьбу 200 €. Харальд 15 сентября 2009 года отменил помолвку, потому что он встретил подругу детства. Решение суда по правилам § 1298 Гражданского кодекса было следующим.

1. Помолвка была.

2. Отменил помолвку Харальд.

3. Расходы Елены в ожидании брака имели место, расходы были разумны, она сделала свадебное платье и пригласительный билет именно в отношении запланированного брака на 1 октября 2009 года.

4. Расходы адекватны с точки зрения правил § 1298 ГГУ.

5. Оснований для исключения требований о возмещении ущерба в соответствии с абз. 3 § 1298 ГГУ нет, потому что сам по себе тот факт, что Харальд взял в жены другую, не является уважительной причиной для отказа в возмещении понесенных в связи с подготовкой к браку расходов107.

Во Всеобщем гражданском кодексе Австрии в § 45 и § 46 установлены следующие правила:

– во-первых, помолвка или предварительное обещание сочетаться браком, при каких бы обстоятельствах или условиях оно ни было дано или получено, не влечет правовых последствий ни для самого заключения брака, ни для совершения действий, которые были установлены соглашением на случай отмены (помолвки или предварительного обещания сочетаться браком);

– во-вторых, сторона, у которой не возникло обоснованной причины к отмене помолвки, имеет право только на возмещение действительного ущерба, который она понесла в связи с отменой помолвки и который она может доказать108.

Таким образом, несмотря на то что предварительное обещание сочетаться браком не влечет правовых последствий в виде обеспечения законодательных гарантий реализации такого обещания, т. е. принудить к его реализации нельзя, все же ущерб, вызванный отменной помолвки, подлежит возмещению.

В отношении подарков, сделанных в связи с будущим браком, есть специальное правило § 1247 Всеобщего гражданского кодекса Австрии, если один из помолвленных другому из них или третье лицо одному из них или другому что-либо пообещало или подарило ввиду будущего брака, то дарение может быть отозвано, если брак не состоялся без вины дарителя109.

Как пишет австрийский адвокат, комментируя указанные нормы, обещания вступить в брак не являются юридически обязательными, и брак не может быть приведен в исполнении ни с юридической помощью, ни какими-либо юридическими санкциями. Но при этом в качестве примера автор приводит ситуацию, когда Роберт отменяет свадьбу с беременной Крис, что дает ей право подать в суд на Роберта. Она хочет, чтобы был возмещен ущерб, главным образом потому, что думает, что теперь перспектива брака уменьшается в связи с наличием ребенка, а кроме того, имеется ущерб, связанный с рождением ребенка и потерей заработка. По такому примеру будет следующее решение: невинная сторона может получить только возмещение материального ущерба (от перерыва в работе, стоимость государственных сборов и т. д.). «Идеалистический» ущерб, например из-за уменьшения перспективы вступления в другой брак, не может быть компенсирован лишь по основанию рождения ребенка110.

В соответствии со ст. 80 Гражданского кодекса Итальянской Рес­публики сторона, обещавшая вступить в брак, но получившая отказ, может требовать возврат подарков, сделанных к браку, если он не состоялся (ст. 785, 2694 ГК ИР). Требования не могут быть предъявлены по истечении одного года после отказа от заключения брака либо со дня смерти одной из сторон. Обещание жениться, сделанное друг другу в нотариальной форме или в частном (приватном) документе от человека старших лет или несовершеннолетнего в порядке, предусмотренном ст. 84, либо вытекает из требований извещения (решения, приговора), обязывает лицо, обещавшее жениться, которое без уважительных причин отказалось выполнять обещанное, возместить причиненные убытки другой стороне в виде понесенных расходов и договорных обязательств в процессе такого обещания. Убытки — это компенсация в ограниченных пределах, в которых расходы и обязательства определяются в соответствии с материальным положением сторон111.

Похожие правила установлены в законодательстве Латвии. В Латвии под помолвкой понимается взаимное обещание соединиться друг с другом в браке. А. Н. Левушкин пишет, что помолвка не приводит к образованию права подачи судебного иска с требованием исполнения обещания вступления в брак112. Договорные штрафные санкции, предусмотренные в случае, если какая-либо из сторон отказывается от вступления в брак, не будут иметь силы. Если помолвка отменена или если одна из помолвленных сторон отказывается от нее, обе из сторон должны возвратить все имущество, которое было передано им в качестве подарка другой стороной, родителями помолвленных лиц или любым иным лицом в связи с планами вступления в брак.

Однако подарки не подлежат возвращению, если бракосочетание не состоялось по следующим причинам:

1) помолвленный даритель скончался;

2) даритель отказался от вступления в брак без уважительной причины;

3) поведение дарителя само по себе явилось достаточной причиной для другой стороны по помолвке для отказа от вступления в брак113.

Потребуется вернуть подарки, сделанные по случаю вступления в брак, если впоследствии брак заключен не будет, и по Французскому гражданскому кодексу (ст. 1088114). При этом дарения по случаю вступления в брак делаются либо в брачном контракте, либо посредствам отдельной сделки. Одаряемыми могут быть либо оба супруга, либо один из них, либо даже будущие дети супругов. Дарителем обычно является кто-либо из родственников одаряемых или один из супругов. Однако дарение в принципе может быть сделано и любым третьим лицом115. При этом согласно ст. 959 Французского гражданского кодекса дарения по случаю вступления в брак отмене по причине неблагодарности не подлежат116.

Здесь хотелось бы отметить, что не любое обещание вступить в брак имеет правовое значение, а имеет значение именно помолвка или заключение брачного контракта до свадьбы и т. д., т. е. такое обещание, которое выражено публично или имеет официальную форму и таким образом создается уверенность в действительности обещания. При этом в любом случае нельзя принудить к вступлению в брак. Но виновное лицо в том, что брак не состоялся, обязано возместить добросовестному лицу ущерб, соразмерный обстоятельствам, т. е. «завышенные» расходы (необоснованные, роскошные траты) возмещаться не будут. В российском праве нет требования о помолвке, обещание вступить в брак по российскому законодательству не обязывает это делать, даже в случае подачи заявлений в органы ЗАГСа. Это характерно не только для современного российского права, но и для дореволюционного и советского права. Еще В. И. Синайский писал: «… Более того, и предварительные соглашения о вступлении в брак (сговор) не имеют юридически обязательной силы. Каждая из сторон, несмотря на сговор, вправе не заключать брака, не неся за то никакой материальной ответственности. Поэтому на основании сговора нельзя предъявить иска о заключении брака, взыскать неустойку, выговоренную на случай, если брак не состоится. Равным образом отказ от слова или несдержание обещания вступить в брак, данного сочетающимися или их родителями, не может само по себе служить основанием для взыскания понесенных на приготовление к свадьбе убытков. Впрочем, подарки каждая из сторон вправе требовать обратно»117. Опять же следует отметить, что принуждение к вступлению в брак невозможно, но можно требовать возврат подарков, сделанных в связи с обещанием заключить брак.

Коротко отметим, что принцип добросовестности, закрепленный в ГК РФ, может быть применен и к нормам семейного права, в связи с чем, при определенных обстоятельствах (подача заявления на регистрацию брака, отмена регистрации брака в связи с недобросовестным поведением одного из брачующихся, наличие убытков, связанных с приготовлением к браку у добросовестного лица) можно ставить вопрос о возмещении ущерба, причиненного в связи с отменой регистрации брака с учетом действия принципа добросовестности. Однако этот вопрос требует дополнительного исследования и не входит в рамки настоящего исследования. Для нас важно, что при определенных обстоятельствах и обещание может иметь правовое значение.

Таким образом, обещание вступить в брак воспринимается с «доверием» и уверенностью в том, что это произойдет, в случае, когда оно совершается в форме помолвки или иным публичным, официальным способом. В этом случае для защиты интересов добросовестной стороны помолвки законодательство отдельных стран предусматривает специальные правила, влекущие невыгодные последствия для виновной стороны в расторжении помолвки. Так и действия, свидетельствующие о «серьезности» намерения вести переговоры, а именно волевые действия, которые любым участником гражданского права могут быть восприняты как вступление в переговоры, совершенные партнерами по переговорам (т. е. при персонификации участников переговоров), влекут возникновение преддоговорного правоотношения. Сразу отметим, что более детально такие действия прописаны законодателем при заключении договора на торгах, представляется, что изучение этих норм поможет более подробно охарактеризовать преддоговорное правоотношение, что и будет сделано далее (см. параграф о торгах). Сейчас хотелось бы отметить, что торги — это способ заключения договора, поэтому стороны, совершая действия по вступлению в процесс торгов, свидетельствуют о своем намерении заключить определенный договор. Скорее всего, именно поэтому законодатель был вынужден описать процесс торгов детально, регламентируя каждое действие организатора и участников торгов.

Подводя итог, отметим, что основанием возникновения обязанности вести себя добросовестно на преддоговорном этапе являются определенные взаимные действия партнеров по вступлению в переговоры, можно сказать, сами переговоры (их взаимное начало), так как для переговоров необходимы два участника. Под таким действием мы будем понимать любое действие, которое достаточно определенно [в каких-то случаях к нему могут быть установлены требования законом (например, объявление торгов, направление оферты в случае обязательности заключения договора)] и выражает намерение лица считать себя ведущим переговоры с адресатом, который совершит в ответ такое же достаточно определенное действие или который в соответствии с законом обязан будет «отреагировать» на первое действие.

Указанные характеристики действия позволяют нам утверждать, что с точки зрения классификации юридических фактов данное действие является актом, а не поступком (поскольку оно совершается с определенным намерением, очевидным для других участников гражданского оборота), а кроме того, и сделкой. Правила ГК РФ предусматривают, что совершенные действия по вступлению в переговоры (например, когда заключение договора обязательно для одной стороны) или действия обоих партнеров влекут правовые последствия — обязанность вести переговоры добросовестно.

Правоотношение характеризуют через волю и интерес118. Воля проявляется в необходимости совершения действий по вступлению в переговоры. Например, если заключение договора обязательно для одной из сторон, обязательство возникнет в случае, если такой стороне направлена оферта. Если стороны свободны в заключении договора, то обязательство по ведению переговоров возникнет при направлении акцепта на иных условиях либо при принятии предложения о ведении переговоров, которое может и не отвечать признакам оферты, главное в совершении действий, свидетельствующих о начале переговорного процесса.

Отметим, что эти действия будут явствовать из обстановки или зависеть от нее (например, мероприятие может начинаться словами «начинаем переговоры», или будут совершены некие конклюдентные действия, или клиент в магазине попросит подойти к нему консультанта), а в каких-то случаях закон будет предусматривать для таких действий специальные требования (например, для оферты или конкурсной заявки).

2.2. Стороны переговорного правоотношения

Итак, вступление в переговоры влечет за собой обязанность вести их добросовестно. Если условно разделить переговоры на три стадии: этап предпереговорный, этап согласования условий договора и непосредственно этап заключения договора — то очевидно, что второй и третий этапы должны вестись лицами, правомочными на распоряжение имуществом и заключение сделки. Если в переговорах участвует непосредственно собственник или лицо, являющееся представителем последнего, переговорное правоотношение возникает непосредственно между участниками переговоров, которые выступят и сторонами будущего договора. Если собственнику вещи помогает на преддоговорной стадии какой-либо субъект, совершая действия фактического порядка для заключения договора (показать объект, обзвонить потенциальных продавцов объекта, предварительно ознакомиться с документами на объект, предоставить информацию о качестве товара, условиях оказания услуг и т. п.), то ответ на вопрос о том, между кем и какие отношения возникают, не является столь очевидным.

По мнению В. В. Богданова, по общему правилу преддоговорную ответственность перед контрагентами по сделкам, заключаемым посредниками в чужих интересах, должны нести последние, если только представляемый (комитент, доверитель, принципал) не принял на себя дополнительную ответственность за действия посредника либо не освободил его от такой ответственности119. Это означает, что эти лица должны быть и участниками преддоговорного отношения, а значит, придерживаясь идеи, высказанной автором, что участники преддоговорного отношения могут не совпадать с участниками договорных отношений. На наш взгляд, с этим согласиться никак нельзя.

Этап предпереговорный, который предполагает выяснение наличия интереса у определенных субъектов в ведении самих переговоров о заключении договора, заключается в совершении действий именно фактического порядка: знакомство с объектом, с документами, например, просмотр или показ квартиры, предоставление информации о материальном предмете сделки, ее потенциальных сторонах, об определенных условиях исполнения сделки и т. п. Все это не влечет обязанности заключить сделку. На этом этапе обе стороны, действуя добросовестно, предполагают, что другая сторона, также действуя добросовестно, предоставит необходимую для совершения сделки информацию, покажет объект в обусловленное время или прибудет в определенное место для просмотра объекта или вещи и т. п. На этом этапе лицо, ведущее переговоры, если оно действует добросовестно, должно заявить о том, что не является управомоченным лицом и может совершать только определенные действия и предоставлять определенную информацию.

Еще Н. О. Нерсесов писал, что юридический характер деятельности представителя отличает институт представительства от различных видов фактического соучастия при заключении сделок. Автор отмечал, как нередко случается, что совершающий юридическую сделку пользуется для этого чисто фактическими услугами сторонних лиц, так, например, передает через их посредство свою волю (per nuntium); объявляет ее при помощи лиц, которые подписываются за него или облекают с его слов сделку в письменную форму; получает или же передает через сторонних лиц вещь, составляющую предмет заключаемой им юридической сделки; или же фактические соучастники выражают волю контрагента на другом языке (переводчик) и т.п120.

И действительно на данном этапе переговоров такое лицо-«помощник» лишь передает определенную информацию и совершает действия, которые не могут повлечь изменение юридической судьбы объекта будущего договора, например, судьбы продаваемой вещи. Исходя из этого, вроде бы нет необходимости и в части таких вопросов облекать отношения между собственником или иным управомоченным на распоряжение лицом и его «помощником» по переговорам в отношения представительства. В подтверждение этой мысли, как уже отмечалось, служат и правила п. 2 ст. 182 ГК РФ «не являются представителями лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок»121.

Фактический соучастник, по мнению Н. О. Нерсесова, передает, излагает или исполняет только чужую волю, а не свою собственную. Между тем представитель заключает сделку сам, т. е. выражает свою собственную волю, которая производит юридические последствия для принципала122. То есть представитель сам формулирует условия сделки, имеет право их определять, а фактический соучастник — нет, можно сказать, что он выступает в качестве «средства связи». Поэтому автор и писал, «если же действие, хотя и обусловливается желанием его виновника, но составляет лишь выражение воли другого лица (принципала, dominus’a), то оно будет фактическим. На этом основании деятельность соучастника при заключении юридической сделки будет фактическая не потому, что его действия не имеют необходимого юридического значения для данной сделки… а потому, что оно составляет выражение воли не самого соучастника, а настоящего субъекта сделки»123.

Таким образом, важно разобраться, чья воля проявляется при вступлении в переговоры, кто становится участником переговоров и кто должен нести преддоговорную ответственность.

При этом важно, как отмечал Н. О. Нерсесов, что из всех видов фактического соучастия заслуживает особенного внимания деятельность нунция, так как она во многих конкретных случаях близко подходит к деятельности представителя124. По мнению Р. Иеринга, «нунций все равно, что передатчик письма, говорная труба, через которую стороны сами непосредственно заключают сделку. Контрагент может вместо нунция отправить ученого попугая или вместо носителя письма — дрессированное животное»125.

На предпереговорном этапе участники уже вступили в переговоры с целью выяснить, возможно ли совпадение их интересов в намерении заключить сделку. На этом этапе обе стороны, действуя добросовестно, предполагают, что другая сторона, также действуя добросовестно, предоставит необходимую для совершения сделки информацию, покажет объект в обусловленное время или прибудет в определенное место для просмотра объекта или вещи и т. п. При этом для всех очевидно, что обладая информацией об условиях будущей сделки, например, ключами от квартиры, документами на объект, иным образом имея доступ к объекту (предмету) сделки, потенциальная сторона будущего договора «участвует» в переговорах через выбранного им «помощника». Желание вести переговоры — это результат воли будущей стороны договора, а сами переговоры через помощника — все же результат действий обоих этих лиц, поскольку действия по добросовестному ведению переговоров взаимообусловлены. Такое соучастие является фактическим с точки зрения последствий в отношении вопроса о заключении договора, например, не влечет правовых последствий, обязывающих распорядиться просмотренным объектом, но вступление в переговоры влечет обязанность вести их добросовестно уже на данном этапе. Поскольку принцип добросовестности сформулирован широко, постольку лицо, которое ведет себя недобросовестно уже на этой стадии, чем причиняет убытки партнеру по переговорам, обязано будет возместить их в рамках возникшего переговорного правоотношения.

Если переговоры ведутся через помощника, то представляется, что обязанность вести переговоры добросовестно в этом случае является неделимой, поскольку предмет такого обязательства (действия по добросовестному ведению переговоров) является неделимым. Действия помощника зависят от информации, предоставленной потенциальной стороной договора, условий их личной договоренности, и, наоборот, действия потенциальной стороны договора зависят в том числе от добросовестного поведения «помощника». Несмотря на то что в переговоры вступает «помощник», потенциальная сторона договора участвует в переговорах опосредованно, поскольку помощник передает в любом случае волю этой стороны на ведение переговоров. При этом помощник также участвует в переговорах, он должен вести себя добросовестно по отношению к партнерам по переговорам, т. е. именно помощник должен явиться вовремя на встречу с потенциальной стороной договора, помощник должен передать достоверно полученную информацию, например, не приукрашивая данные об объекте продажи. В этой ситуации для другой стороны переговоров не имеет значения, из-за чьих недобросовестных действий ему могут быть причинены убытки.

Такое соучастие в переговорах является фактическим лишь для обязанности заключить в будущем договор, но юридическим в силу того, что закон устанавливает обязанность вести переговоры добросовестно.

В случае нарушения такой обязанности вести переговоры добросовестно, требование может быть предъявлено по правилам ст. 325 ГК РФ. Необходимо внести уточнения в правила ГК РФ о ведении переговоров и прямо закрепить, что за недобросовестные действия по ведению переговоров, которые не связаны с формированием условий будущей сделки и ее заключением, ответственность несут любые лица, участвующие в переговорах, если иное не вытекает из существа правоотношения. Такая ответственность является солидарной при участии нескольких лиц на одной стороне переговоров. Иное будет, например, если будущая сторона договора участвует в переговорах через представителя, за выбранного представителя она несет ответственность, хоть и предоставляет ему право участвовать в формировании воли.

Если предпереговорный этап приводит к тому, что участники переговоров начинают обсуждать условия будущей сделки, то такие действия будут уже юридическими в любом случае, и помощник «выбывает» из этого правоотношения, но не из переговоров, юридическая связанность остается только между партнерами по переговорам, которые будут и сторонами будущего договора. Помощник по переговорам в этом случае может быть только фактическим соучастником, если он всего лишь предает волю будущей стороны сделки, или ее представителем, если ему предоставлено последним право на формирование воли.

Если предпереговорный этап не вызывает желания развивать переговоры, преддоговорное правоотношение прекращается.

Если участники переходят к обсуждению условий сделки, то на этом этапе стороны определились, что в принципе заключение сделки возможно, оно отвечало бы их интересам. Для них остается открытым вопрос о том, какой вид сделки им подходит и на каких условиях ее можно заключить. На данном этапе стороны переговоров, действуя добросовестно, ожидают друг от друга, что они предпримут меры к согласованию условий договора. Завершение процедуры согласования автоматически влечет третий этап, если не требуется соблюдение дополнительных требований к оформлению сделки. Незавершение влечет выход из переговоров и прекращение преддоговорного правоотношения.

На третьем этапе, на котором происходит заключение договора по результатам переговорного процесса, стороны, достигшие соглашения о виде и условиях договора, облекают договор в надлежащую форму. На этом этапе может быть подписан предварительный договор, в этом случае преддоговорное переговорное обязательство по ведению переговоров (преддоговорное переговорное обязательство) трансформируется в преддоговорное обязательство по заключению основного договора. Возможно, будет составлен проект основного договора, а также согласованы порядок и дата его заключения. Стороны переговоров, действуя добросовестно, ожидают друг от друга выполнения условий по заключению договора, т. е. что обе стороны явятся на подписание договора в обусловленные срок и место. Еще раз отметим, что данные этапы выделены условно, порой заметить границу между ними не удается (например, приобретение товара в магазине самообслуживания, заключение сделки купли-продажи вещи между двумя гражданами и т. п.).

2.3. Содержание переговорного правоотношения

Как было показано выше, на основании преддоговорных контактов сторон возникает особое правоотношение, содержанием которого может быть единственная обязанность его субъектов — вести себя добросовестно на этапе переговоров и заключения договора. Это правоотношение можно охарактеризовать как организационное.

Объектом правоотношения, возникающего в ходе преддоговорных контактов, будут действия, направленные на ведение переговоров и на заключение договора.

Например, О. В. Муратова следующим образом описывает объект преддоговорных отношений. Объектом преддоговорных отношений, по мнению автора, являются действия, направленные на заключение договора — это мероприятия организационного характера (например, подписание соглашений о конфиденциальности, т. е. использование особых договорных конструкций) и мероприятия, направленные на согласование условий будущего договора126. Обе эти группы мероприятий, выделенных автором, можно отнести к организационным мероприятиям. По нашему мнению, автор сужает объект преддоговорного обязательства, объектом могут быть действия, связанные не только с заключением договора, но и с выяснением информации, необходимой для заключения договора об объекте, о потенциальной стороне договора и т. д.

Некоторые авторы, не характеризуя само преддоговорное правоотношение, выделяют преддоговорные обязанности сторон. Например, основной преддоговорной обязанностью потенциального заказчика договора объектов частной собственности А. С. Кузнецова называет обязанность предоставления доступа к объекту, в отношении которого планируется заключение договора, корреспондирующими преддоговорными обязанностями охранной организации — проведение обследования объекта с целью оценки рисков проникновения нарушителя на объект, доведение до заказчика рекомендаций о необходимости технического укрепления объекта127. Однако автор не анализирует преддоговорные обязанности с точки зрения принципа добросовестности (ст. 1 и 434.1 ГК РФ) и, как уже было сказано, не характеризует и само преддоговорное правоотношение.

Содержанием преддоговорного переговорного правоотношения, исходя из ст. 434.1 ГК РФ, будут обязанности обеих сторон по добросовестному ведению переговоров (п. 2 указанной нормы). Согласно п. 7 ст. 434.1 ГК РФ правила этой статьи применяются независимо от того, был ли заключен сторонами договор по результатам переговоров. Это подтверждает правовую значимость отношений по ведению переговоров о заключении договора даже в том случае, если переговоры не оказались успешными и договор так и не был заключен. Поэтому независимо от того, заключен ли договор по результатам переговоров, а также от близости к возможности его заключения, любое недобросовестное ведение переговоров должно влечь негативные последствия, однако, возможно, размер этих негативных последствий может быть разным в зависимости от близости к согласованию условий договора. Однако это не говорит об отсутствии единой линии (связи) между преддоговорным правоотношением и договорным правоотношением, первое трансформируется во второе.

Момент возникновения обязанности вести себя добросовестно по отношению к партнеру по переговорам, безусловно, важен, но не менее важным является и вопрос о содержании этой обязанности.

Как было показано выше, определенные сложности закрепления в законодательстве требований к принципу добросовестности (при формулировании некого «стандарта» добросовестного поведения) приводят к тому, что в законе может быть закреплен примерный перечень того, что считается недобросовестным поведением. Это объясняется тем, что всегда легче описать то, что плохо, а не то, что хорошо. Кроме того, общедозволительный характер гражданско-правового регулирования подразумевает именно такой подход — четкое закрепление только запретов. Такую же позицию законодателя мы обнаруживаем при формулировании им принципа добросовестности на преддоговорном этапе.

Недобросовестными действиями при проведении переговоров по ГК РФ предполагаются:

1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Напомним, что принцип добросовестного поведения на стадии переговоров сформулирован широко, а именно при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. В данной формулировке правило закрепляется через описание примеров недобросовестного поведения на переговорах, а именно вступление в переговоры без намерения достичь соглашения о заключении договора или предоставление неполной (недостоверной) информации.

Сразу отметим, что обязанность вести себя добросовестно действует не только непосредственно на этапе переговоров, но и при вступлении в них и даже по их завершении. Данное положение сформулировано аналогично норме о принципе добросовестности при регулировании общих положений обязательственного права. Пункт 3 ст. 307 ГК РФ раскрывает содержание принципа добросовестности в обязательствах. При установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Принцип добросовестности действует на всех стадиях развития обязательства, начиная от его возникновения, заканчивая стадией, когда между сторонами уже нет правоотношений. При исполнении обязательства стороны также должны действовать добросовестно, а именно учитывать права и законные интересы друг друга, взаимно оказывать необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставлять друг другу необходимую информацию. Но и после прекращения обязательства, когда между сторонами уже нет правоотношений, может сохраняться обязанность вести себя добросовестно, в том числе совершать определенные действия или воздерживаться от них.

Подобное регулирование отношений может свидетельствовать о единой юридической природе этих отношений на всех стадиях.

Исходя из того, что законодатель закрепляет примерный перечень действий, которые могут подпадать под признаки недобросовестного поведения, можно констатировать, что обязанность добросовестно вести себя в рамках преддоговорного процесса как минимум включает в себя следующее:

– вступление и ведение переговоров только при наличии намерения заключить договор;

– предоставление стороне полной и достоверной информации, в том числе сообщение об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны (например, при купле-продаже необходимо сообщить обо всех обременениях предмета договора);

– непрекращение внезапно и неоправданно ведения переговоров;

– незатягивание переговоров с целью, чтобы другая сторона переговоров вышла из них;

– учет законных интересов партнера и забота о действительности заключаемого договора.

Обязанностью стороны в рамках переговоров может быть и обязанность не раскрывать полученную в ходе переговоров о заключении договора информацию, которая передается другой стороной в качестве конфиденциальной, и обязанность не использовать такую информацию ненадлежащим образом для своих целей (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ). В случае нарушения этой обязанности сторона преддоговорного обязательства должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей.

Таки образом, эти обязанности связаны либо с информацией (информирование партнера по переговорам в рамках преддоговорного процесса и неиспользование во вред полученной информации), либо с самим процессом ведения переговоров.

В литературе справедливо отмечается, что обязанность к добросовестному ведению преддоговорных переговоров по своему содержанию включает ряд «обязанностей». В частности, Е. А. Крашенинников, Ю. В. Байгушева уже отметили, что каждый из партнеров по преддоговорным переговорам обязан воздерживаться от действий, причиняющих вред жизни, здоровью или имуществу другого партнера, сообщать сведения, которые имеют существенное значение для будущего договора, воздерживаться от необоснованного отказа от ведения начатых переговоров и заключения договора, а также избегать недействительности будущего договора или несогласованности подлежащих согласованию волеизъявлений128. По нашему мнению, это широкий перечень, включающий обязанности не только относительно процесса переговоров, но и их результата, а кроме того, и обязанность по обеспечению сохранности жизни, здоровья и имущества участников переговоров. Последняя обязанность не требует специального регулирования в нашем правопорядке, поскольку достаточно правил о деликте.

Исходя из изложенного, нельзя не поддержать недоумение тех авторов, которые удивлены буквальному толкованию норм об ответственности и утверждению, что преддоговорная ответственность ограничивается незначительным числом случаев. Так, К. Нам отмечает, что непонятно, почему «считается, что преддоговорная ответственность ограничивается только случаями, перечисленными в ст. 434.1 (нарушение добросовестности, внезапное неоправданное прерывание переговоров, вступление в переговоры без намерения заключить договор и предоставление информации). В итоге на научных конференциях спикеры и участники сокрушаются, что принцип добросовестности очень общий и размытый, предоставление информации — это слишком частный случай, а внезапное прерывание переговоров и вступление в переговоры без намерения заключить договор вообще очень редки. В итоге вывод — нормами о преддоговорной ответственности практически нечего регулировать»129.

В действительности категория добросовестности с учетом правил ст. 307 ГК РФ предоставляет возможность очень широко толковать содержание обязанности добросовестного ведения переговоров.

Если речь идет о добросовестном поведении в рамках переговоров, то законодатель хотя бы примерно очерчивает, что под этим понимать. Прямого ответа на вопрос, в чем же может заключаться добросовестное или недобросовестное поведение стороны переговорного процесса, который уже завершен, в законодательстве нет.

Кроме того, не все поддерживают саму идею существования определенных обязанностей уже за рамками обязательств. Так, по мнению В. В. Витрянского, инициаторы этой новеллы (п. 3 ст. 307 ГК РФ) «несколько перестарались, распространив соответствующие обязанности сторон на их отношения после прекращения обязательства, когда правовая связь между ними уже утрачена»130.

Ответ о том, какие обязанности могут существовать после прекращения переговоров, можно найти как в международных актах, так и в самом ГК РФ. В частности, добросовестность при прекращении переговорного процесса может заключаться в неразглашении полученной в рамках переговоров конфиденциальной информации. И такая обязанность может существовать не только в действующем обязательстве, но и после его прекращения. Статья 2.1.16 «Обязанность конфиденциальности» Принципов УНИДРУА 2010 года устанавливает, что, если информация передается одной стороной в качестве конфиденциальной в процессе переговоров, другая сторона обязана не раскрывать эту информацию или не использовать ее ненадлежащим образом для собственных целей независимо от того, заключен ли впоследствии договор; в надлежащих случаях средства правовой защиты при нарушении этой обязанности могут включать компенсацию, основанную на выгоде, полученной другой стороной.

Точно такие же правила содержатся и в п. 4 ст. 434.1 ГК РФ: если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей. Понятие конфиденциальности информации определено в п. 7 ст. 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» как обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя. Здесь законодатель не создал специальных правил для определения убытков, поэтому они должны определяться по правилам ст. 15 и 393 ГК РФ. При этом при недостаточности правил ст. 434.1 ГК РФ могут применяться правила гл. 59 ГК РФ.

Одним из сложных вопросов на практике при применении ст. 434.1 ГК РФ будет вопрос об определении добросовестности поведения, тем более что категория «добросовестность» в различных сферах жизнедеятельности уже трактуется судом по-разному. Проблема определения добросовестности на стадии переговоров уже проявилась при формулировании этого правила на стадии принятия закона.

Первоначальная редакция ст. 434.1 ГК РФ (проект Федерального закона № 47538-6)131 несколько иначе определяла действия, которые признаются недобросовестными действиями при ведении или прекращении переговоров о заключении договора. Эта проектная норма выглядела следующим образом: «сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Недобросовестными действиями при ведении или прекращении переговоров о заключении договора признаются, в частности, вступление стороны в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной, введение другой стороны в заблуждение относительно характера или условий предполагаемого договора, в том числе путем сообщения ложных сведений либо умолчания об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны, а также внезапное и безосновательное прекращение переговоров о заключении договора без предварительного уведомления другой стороны».

Таким образом, проектная норма не предусматривала прямой обязанности сторон действовать добросовестно при ведении переговоров. Несмотря на это, принцип добросовестности все равно должен был бы действовать, так как он широко сформулирован в ст. 1 и 307 ГК РФ (уже при вступлении в обязательства стороны должны действовать добросовестно). Однако прямое закрепление обязанности всегда лучше, чем возможность вывести ее путем толкования отдельных норм права, поэтому ко второму чтению законодатель доработал указанную норму и уже четко закрепил обязанность действовать добросовестно на преддоговорном этапе.

Анализ доктрины и судебной практики стран континентальной правовой системы позволил О. В. Мазур выделить две основные группы обязанностей, раскрывающих содержание требования добросовестного ведения переговоров:

1) обязанность последовательного поведения, не вводящего в заблуждение другого участника переговоров (duty of consistency);

2) предоставление (раскрытие) информации (duty of transparency или duty of disclosure). При этом ко второй группе обязанностей в зарубежной доктрине относят и запрет на извлечение из сделки необоснованных преимуществ в связи с неопытностью или невнимательностью контрагента132.

Как видно из п. 2 ст. 434.1 ГК РФ эти две группы обязанностей в ней и закреплены.

М. Н. Малеина относит к добросовестному поведение, включающее и такое поведение стороны переговоров, когда требуется учитывать «в общем» правомерные интересы другой стороны133.

Кирилл Нам отмечает, что «обязанности учета прав при установлении обязательства в отсутствие теоретического сопровождения почему-то выпали у нас из преддоговорной ответственности, хотя именно они должны являться главной сферой применения теории culpa in contrahendo»134.

По-нашему мнению, данное правило, во-первых, выводится из общего подхода к добросовестности в объективном смысле, во-вторых, напрямую закрепляется в ст. 307 ГК РФ. Эти «общие» интересы или «учет законных интересов партнера» можно свести к двум моментам: к последовательному ведению переговоров (сюда может быть включено что угодно) и к их результату (интерес в заключении действительного договора).

Первая группа обязанностей, связанных с последовательным ведением переговоров, закреплена в отечественном законодательстве в виде презумпции недобросовестного поведения, к которому относится внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать. Кроме того, вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной также будет считаться недобросовестным поведением на стадии переговоров.

О. В. Мазур как раз отмечает, что наиболее распространенные в судебной практике стран континентального права примеры недобросовестного поведения при переговорах связаны с первоначальным отсутствием намерения заключить договор: вступление в переговоры с целью получения от другой стороны важной для бизнеса информации, либо исключительно с намерением подчеркнуть свою коммерческую привлекательность в глазах других контрагентов, либо с целью предотвращения вступления другой стороны в соглашение с конкурирующим третьим лицом135.

Поэтому, если доказан факт отсутствия у одной из сторон переговоров цели заключить договор (в том числе наличие какой-либо иной цели), можно говорить, что этот участник переговорного процесса действовал недобросовестно. Это обстоятельство должен будет доказать истец. В абз. 2 п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» ВС РФ следующим образом распределяет бремя доказывания: на истце лежит бремя доказывания того, что, вступая в переговоры, ответчик действовал недобросовестно с целью причинения вреда истцу, например, пытался получить коммерческую информацию у истца либо воспрепятствовать заключению договора между истцом и третьим лицом (п. 5 ст. 10, п. 1 ст. 421 и п. 1 ст. 434.1 ГК РФ). Вместе с тем недобросовестность действий ответчика предполагается, если имеются обстоятельства, предусмотренные подп. 2 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ, т. е. внезапное и неоправданное прекращение переговоров. В этих случаях именно ответчик должен доказать добросовестность своих действий.

Здесь нужно иметь в виду, что переговоры о заключении договора могут вестись сразу с несколькими потенциальными контрагентами и прекращаться с теми из них, которые не отвечают интересам потенциальной стороны договора или чьи предложения таким интересам не отвечают. Поэтому в абз. 2 п. 19 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» обоснованно указывается, что каждая из сторон переговоров действует добросовестно и само по себе прекращение переговоров без указания мотивов отказа не свидетельствует о недобросовестности соответствующей стороны.

Очевидно, что ведение переговоров сразу с несколькими лицами само по себе не свидетельствует об отсутствии намерения заключить договор с кем-либо из них и не может считаться недобросовестным поведением, поскольку участники гражданского права действуют в своем интересе и осуществляют свои права по собственному усмо­трению и вправе вести переговоры с неограниченным количеством лиц, выбирая для себя лучший вариант. Однако, как справедливо отмечает О. В. Мазур, при определенных обстоятельствах ведение переговоров с несколькими лицами может быть расценено как нарушение принципа добросовестности, например, в том случае, если ведущая параллельные переговоры сторона приняла на себя обязательство по обеспечению эксклюзивности переговоров с определенным контрагентом136.

Необходимо отметить, что в практике других стран уже сложился такой способ ухода от преддоговорной ответственности, как специальное затягивание переговоров, когда изначально и не было цели заключить договор, с тем чтобы контрагент сам отказался или вышел из переговоров. Такие действия судебной практикой также признаются недобросовестным ведением переговоров и влекут применение преддоговорной ответственности. Эти действия и по российскому законодательству также могут расцениваться как злоупотребление правом и являются отступлением от принципа добросовестности.

Если отсутствие цели заключить договор может быть доказано через наличие другой цели, то наибольший интерес на практике может вызвать такой вид недобросовестного поведения, как внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора.

Что же будет пониматься под внезапным и неоправданным прекращением переговоров.

Отметим, что в проектной редакции ст. 434.1 ГК РФ (проект Федерального закона № 47538-6) данное нарушение излагалось несколько в ином виде, а именно: внезапное и безосновательное прекращение переговоров о заключении договора без предварительного уведомления другой стороны. Представляется, что простое уведомление о прекращении переговоров не могло свидетельствовать о добросовестности участника переговоров, поскольку даже при недобросовестном поведении участника переговоров направление уведомления о прекращении переговоров освобождало бы такого участника от ответственности. С другой стороны, и использование «безосновательного прекращения переговоров» в качестве основания преддоговорной ответственности также вызывает массу вопросов в силу действия принципа свободы договора (включая свободу в переговорах). Тем более что основанием для выхода, например, могут быть какие-то субъективные, психологические причины, которые сложно обозначить для окружающих.

Нельзя не согласиться с О. В. Мазур, которая признает возможным внезапное прекращение переговоров на ранней стадии, при этом автор говорит, что достаточно указания любого основания для такого поведения. По ее мнению, факт соответствующего уведомления должен носить правопрекращающий характер137.

Думается, что на первоначальной стадии переговоров выход из переговоров и не должен обосновываться для контрагента, т. е. непродолжение переговоров на ранней их стадии не должно быть внезапным по общему правилу для участников переговоров. Исходя из предложенных нами стадий преддоговорного процесса, этап предпереговорный может быть прекращен в любой момент без предоставления каких-либо объяснений его прекращения, конечно же, если не было каких-то обстоятельств или обещаний, свидетельствующих о невозможности прекращения переговоров без соответствующего уведомления.

Что касается более поздней стадии переговоров, а именно, как пишет О. В. Мазур, «когда стороны обсудили и достигли неформализованного соглашения по всем или по большей части существенных условий либо одна из сторон, полагаясь на поведение и заверения потенциального контрагента, понесла расходы с расчетом на предстоящее заключение договора, не всякое основание для прекращения переговоров должно считаться надлежащим»138.

Можно согласиться с автором в том, что на таком этапе о добросовестности прерывающей переговоры стороны, могли бы свидетельствовать такие действия, как: конкретизация оснований прерывания переговоров и указание действий, совершив которые, противоположная сторона вправе рассчитывать на продолжение переговоров, включая срок для их совершения (например, достижение компромисса по спорным условиям; предложение условий сделки, не менее выгодных, чем предлагает определенное третье лицо, и т. п.)139.

Представляется, что «внезапность и неоправданность» прекращения переговоров и «невозможность разумного ожидания этого другой стороной» могут быть как раз связаны со стадией ведения переговоров и близостью к заключению договора либо с конкретными обстоятельствами, из которых очевидно для любого участника желание завершить переговоры заключением договора. На второй стадии переговоров, на которой стороны согласуют вид и условия заключаемого договора, очевидно, что при несогласии с какими-то условиями участник переговоров может их прекратить, ничего и никому не обосновывая. Факт несогласования каких-то отдельных условий и будет свидетельствовать о причине выхода из переговоров. Однако, если такой участник совершит действия, дающие основания другой стороне полагаться на заключение договора, например, поставив условия, с выполнением которых он гарантирует заключение договора, и при этом прекратит переговоры или заключит договор с другим контрагентом, он не может рассматриваться добросовестным. И если, выполняя эти условия, другая сторона понесет убытки, они должны быть возмещены недобросовестным участником переговоров. Эти действия должны быть совершены, а убытки понесены в разумные сроки после выставления таких условий.

На третьей стадии переговоров, на которой происходит заключение договора, выход их переговоров по общему правилу будет являться внезапным и неоправданным. Однако и при таких обстоятельствах нет обязанности заключить договор, в такой ситуации было бы разумным предупредить своего контрагента о прекращении переговоров. Если партнер по переговорам потребовал выполнения определенных условий как оснований для заключения договора, то представляется: выход этим лицом из переговоров будет недобросовестным, однако исключением могут быть ситуации, если на этой стадии ему стало известно о недобросовестности другой стороны или каких-то фактах, которые могут повлиять на действительность или исполнимость договора.

Уже можно найти и конкретные примеры из российской судебной практики о квалификации как недобросовестных действий участников переговоров, которые внезапно их прерывают. Например, в пользу ООО были взысканы убытки «за недобросовестное ведение переговоров в виде упущенной выгоды — неполученных арендных платежей»140 в размере 15 665 814,84 рублей за период с 31 марта 2016 года по 1 октября 2016 года. Суд посчитал, что ответчик, проводя юридический и финансовый анализ документации, направляя запросы на необходимые документы, согласовывая основные и детальные условия сделки по всем существенным, коммерческим и техническим условиям, неоднократно перенося и назначая новые даты ее заключения, позиционировал себя в глазах истца как имеющий твердые намерения вступить с ним в договорные отношения. При этом ответчик, доведя переговоры до стадии заключения согласованных с истцом в окончательной редакции итоговых договоров аренды, передал их истцу 11 августа 2016 года и контролировал ход подписания договоров 12 августа 2016 года, а также процесс передачи подписанных истцом экземпляров ответчику. По получении подписанных со стороны истца договоров аренды с целью их подписания со своей стороны, что имело место 12 августа 2016 года, ответчик прекратил деловой контакт с истцом.

Приведенный пример явно свидетельствует о внезапном прекращении переговоров.

Суд также согласился с доказательствами наличия у истца убытков в виде упущенной выгоды, обоснованных с разумной степенью достоверности141. В обоснование требований о взыскании убытков в виде упущенной выгоды истец указал, что если бы он не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом-ответчиком, то получил бы доходы в сумме 15 665 814,80 рубля от сдачи в аренду помещений площадью 6 515,5 кв. м прежним арендаторам по ставке арендной платы равной 2 610 969,14 рубля в месяц за период с 31 марта 2016 года по 1 октября 2016 года.

В связи с тем, что категория «внезапность» прекращения переговоров связана со стадией переговоров, представляет интерес особый подход к ответственности на преддоговорной стадии, который был выработан судебной практикой в Нидерландах.

Д. Е. Богданов приводит в качестве яркого примера решение Plaz v. Valburg 1982 года, в котором Hoge Raad выделил три стадии развития преддоговорного отношения. На первой стадии стороны еще полностью свободны, они вправе прекратить свои переговоры без имущественных последствий. На второй стадии стороны вправе прекратить переговоры, однако обязаны возместить контрагенту все расходы, которые были им понесены в ходе таких переговоров (т. е. reliance damages). Что касается третьей стадии, то стороны уже лишены возможности свободно прекратить переговоры, поскольку если переговоры «созрели» до такой степени, когда у потерпевшей стороны возникла обоснованная уверенность в заключении договора либо по иным причинам прекращение переговоров является неприемлемым, при этом у добросовестной стороны возникает право требовать возмещения убытков в размере «интереса в исполнении» (performance interest), т. е. убытков, преследующих цель поставить кредитора в такое положение, в котором он бы оказался, если бы получил надлежащее исполнение от будущего договора, который был предметом переговоров (expectation damages)142. Отметим, что впоследствии Hoge Raad в решении по делу De Ruiterij v. Ruiters (1996) несколько смягчил данный подход, указав, что возможно наступление уважительных причин, оправдывающих прекращение переговоров даже на третьей стадии, наличие которых может служить основанием для освобождения от преддоговорной ответственности143.

Связь преддоговорной ответственности со стадией ведения переговоров прослеживается при ее применении судами и в других стран. Так, изначально в Германии судебная практика преддоговорную ответственность связывала с близостью заключения договора144.

Поэтому представляется, что «неожиданным» прерыванием переговоров будет их прерывание на завершающей стадии или при условии дачи особых заверений в желании и близости заключения договора одной из сторон переговоров, т. е. должно учитываться предшествующее прекращению переговоров поведение сторон.

Так, отмечается, что в случаях, когда один партнер убеждает другого в том, что договор будет заключен, согласно принципу «venire contra factum proprium» должен вести себя в соответствии со своим предшествующим поведением и без уважительной причины не отказываться от дальнейшего ведения переговоров и заключения договора145.

Кроме этого, доверие к надлежащему ведению переговоров, по мнению К. В. Гницевич, может быть вызвано такими обстоятельствами, как:

– обязательность заключения договора для одной из сторон;

– вступление в переговоры о заключении договора конкретного вида, таким договором по ГК РФ является договор поставки (ст. 507 ГК РФ);

– вступление в переговоры в качестве профессионала (ответственность за уклонение от заключения договора с потребителем или иным клиентом, не являющимся профессионалом в определенной области, предусмотрена п. 3 ст. 426, п. 3 ст. 495, п. 2 ст. 732, п. 2 ст. 846 ГК РФ)146.

Действительно, во всех перечисленных случаях участник переговоров уверен в том, что договор будет заключен, оснований для немотивированного выхода из переговоров у его контрагента нет.

Вторая группа обязанностей, свидетельствующих о добросовестном ведении переговоров, связана с предоставлением и раскрытием необходимой информации. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагается предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны.

В проекте Федерального закона данное правило было сформулировано в следующем виде: введение другой стороны в заблуждение относительно характера или условий предполагаемого договора, в том числе путем сообщения ложных сведений либо умолчания об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны147.

И если в англосаксонском праве действует принцип «будь осторожен, покупатель», что предполагает признание правомерным замалчивание фактов даже в ответ на прямой вопрос, следовательно, противоправным будет только активное поведение лица, состоящее в умышленных действиях или даче ложных ответов и гарантий качества148, то для отечественного законодательства характерно, что противоправным будет не только предоставление неверной информации, но и умалчивание о значимых обстоятельствах. Однако понятие «необходимая» информация оценочное, и его толкование будет зависеть от конкретных обстоятельств и вида заключаемого договора.

Согласимся с мнением Е. А. Крашенинникова, Ю. В. Байгушевой о том, что партнеры по переговорам по общему правилу сами должны заботиться о получении информации о будущем договоре, в том числе спрашивая такую информацию у своего контрагента.

Очевидно, что в этом вопросе важно уловить баланс между двумя «постулатами»: обязанности добросовестного контрагента предоставлять достоверную информацию и необходимостью самому действовать разумно и осмотрительно. Как было показано в главе 1 настоящей работы, существование ряда реестров (государственный реестр недвижимости, реестр юридически лиц, единый федеральный реестр сведений о банкротстве, реестр уведомлений о залоге, реестр нотариальных доверенностей и т. п.) предполагает, что лицо, которое будет считаться добросовестным, должно будет как минимум ознакомиться с содержанием какого-либо реестра. Это требование прямо закреплено в соответствующих законах. В этом случае участник переговоров должен не только спросить, но и проверить предоставленную контра­ген­том информацию.

Е. А. Крашенинников, Ю. В. Байгушева приходят к выводу, что по своей инициативе партнеры по переговорам обязаны сообщать лишь сведения об обстоятельствах, которые являются необычными для данной ситуации и сообщения которых от них следует ожидать по воззрениям оборота (например, сведения об обстоятельствах, которые могут воспрепятствовать его действительности, будущий продавец земельного участка, не полностью оплативший расходы по его освоению, должен сообщить об этом будущему покупателю, которому в случае приобретения им участка придется оплатить оставшуюся часть расходов и т. п.)149.

Во-первых, необходимой будет та информация, которую запрашивает участник переговоров, если она не относится к конфиденциальной. Во-вторых, представляется, что критериями отнесения информации к значимой могут быть те правила, которые содержатся в ст. 178 ГК РФ, а также выработаны судебной практикой при применении названной нормы150.

Данные, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны, согласно п. 2 ст. 178 ГК РФ это:

– информация о предмете сделки, в частности таких его качеств, которые в обороте рассматриваются как существенные;

– информация о природе сделки;

– информация о лице, с которым она вступает в сделку, или лице, связанном со сделкой;

– а также обстоятельства, которое участник переговоров упоминает в своем волеизъявлении или из наличия которого оно с очевидностью для другой стороны исходит, совершая сделку.

Если есть какие-то отступления от «стандартных» условий по перечисленным вопросам, они должны быть доведены добросовестной стороной переговоров до своего партнера. Если какие-то данные не находятся в общем доступе, и они могут повлиять на действительность договора или на принятие решения о его заключении партнером по переговорам (о чем очевидно известно другому участнику переговоров), они должны быть доведены добросовестным участником переговоров до своего контрагента.

О. В. Мазур определяет возможность доступа к информации с учетом следующих факторов:

1) сферы деятельности сторон и их относительное положение (например, если обе стороны являются предпринимателями и работают в одной и той же сфере, объем подлежащей раскрытию информации будет меньше, так как обе стороны рассматриваются как профессионалы в соответствующей области);

2) существо обязательства, из которого следует, что одна из сторон вправе обоснованно полагаться на получение имеющей значение информации от другой стороны (например, договор с потребителем или договор поставки сложного технологического оборудования)151.

Для отдельных видов отношений объем подлежащей раскрытию информации определяется законом (см., напр.: ст. 8–10 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей», ст. 8 и 30 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»).

В каких-то отношениях не будет достаточным пассивное ожидание информации. В литературе указывается, что практика российских судов исходит из того, что при принятии решения о заключении сделки лицо обязано действовать разумно и осмотрительно152. В частности, предполагается, что разумный участник оборота обязан проверить чистоту титула владения153, изучить учредительные документы, чтобы выявить ограничения на отчуждение имущества154. О. В. Мазур называет также обязанность проверить наличие в совершаемой сделке возможных признаков, позволяющих ее квалифицировать как сделку с заинтересованностью, как крупную сделку или как сделку, направленную на уменьшение конкурсной массы должника, объем кредиторской задолженности которого указывает на признаки возможного банкротства в будущем155. Кроме того, сложилась судебная практика с признанием добросовестного поведения в сделках с недвижимым имуществом таким образом, что приобретатель должен проявить «повышенную» осмотрительность при заключении такой сделки, чтобы быть признанным добросовестным156.

Таким образом, с информацией и ее объемом (о чем нельзя умолчать добросовестной стороне переговоров) можно определиться исходя из положений закона о конкретном виде сделки, обстоятельств, которые повлияют на ее действительность, требований закона в отношении информации, содержащейся в определенном реестре, а также и с учетом статуса сторон сделки и требования учитывать интересы партнера по переговорам.

Ответ же на вопрос, какие именно действия или бездействие будут свидетельствовать о неполноте или недостоверности такой информации содержится в п. 2 ст. 434.1 ГК РФ. На стадии ведения переговоров к недобросовестным действиям относятся предоставление неверной информация (прямой обман), недобросовестным будет также и умолчание или скрытие информации. При этом для привлечения к преддоговорной ответственности необязательно, чтобы эти действия были совершены только стороной будущего договора. Представляется, что преддоговорная ответственность должна наступать и за действия третьих лиц, за которые потенциальная сторона договора несет ответственность. По аналогии с правилами ст. 179 ГК РФ основанием преддоговорной ответственности может быть обман добросовестного участника переговоров третьим лицом при условии, что потенциальный контрагент знал или должен был знать об обмане. Должно считаться, в частности, что сторона знала об обмане, если виновное в обмане третье лицо являлось ее представителем или работником либо содействовало ей в совершении сделки (фактическое соучастие в заключении сделки). Кроме того, на предпереговорном этапе при ведении переговоров с участием помощника оба этих лица должны нести преддоговорную ответственность.

Таковы основные требования законодателя к добросовестному ведению переговоров: учитывая права других участников оборота, необходимо предоставлять информацию, а также не нарушать без оснований процесс переговоров. В зависимости от статуса лиц, ведущих переговоры, а также существа будущего обязательства к участникам переговоров для признания их добросовестными могут быть предъявлены дополнительные требования.

По мнению Верховного Суда РФ, последствия при нарушении обязанности по информированию на стадии переговоров должны быть следующими, и сразу отметим, что они зависят от наличия основного договора. Если стороне переговоров ее контрагентом представлена неполная или недостоверная информация либо контрагент умолчал об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны были быть доведены до ее сведения, и сторонами был заключен договор, эта сторона вправе потребовать признания сделки недействительной и возмещения вызванных такой недействительностью убытков (ст. 178 или 179 ГК РФ) либо использовать способы защиты, специально предусмотренные для случаев нарушения отдельных видов обязательств, например, ст. 495, 732, 804, 944 ГК РФ. Если указанные действия контрагента по предоставлению неполной или недостоверной информации послужили основанием для отказа стороны от заключения договора, последняя вправе требовать возмещения убытков в соответствии с п. 3 ст. 434.1 ГК РФ157. Однако правила ст. 434.1 ГК РФ устанавливают, что он применяется независимо от того, был ли заключен сторонами договор по результатам переговоров (п. 7), т. е. они могут применяться, и если договор был заключен по результатам переговоров. Например, по этим правилам подлежат возмещению убытки, связанные с устранением последствий «заблуждений» в отношении предмета договора (дополнительное переоборудование вещи и т. п.).

Подводя итог, хочется отметить, что, несмотря на актуальность и важность новых правил о преддоговорных правоотношениях, эти положения уже вызывают спор в литературе и на практике даже в вопросе определения добросовестного поведения на данном этапе гражданских правоотношений. Анализ преддоговорных отношений (необходимость совершения действий для того, чтобы возникла обязанность добросовестного поведения при переговорах о заключении договора, связанность двух участников переговоров, наличие воли и интереса, правовое регулирование обязанности действовать добросовестно и т. д.) позволяет прийти к выводу, что эти отношения являются правоотношениями. Данные положения нуждаются в научном анализе, а правильное научное представление о природе этих правоотношений, о возможных санкциях за нарушения в рамках этого правоотношения может положительно повлиять на складывающуюся судебную практику.

2.4. Природа переговорного правоотношения

Чтобы разобраться с природой преддоговорных правоотношений, а значит, и преддоговорной ответственности, необходимо проанализировать преддоговорное правоотношение и то, как оно регулируется правом.

Уже отмечалось, что законодатель стал регулировать преддоговорные отношения на более ранней стадии (не только с направления оферты, а еще до формирования ее условий, т. е. с начала переговоров). И, для того чтобы это регулирование заработало, участникам преддоговорных правоотношении необходимо совершить определенное действие: направить оферту и получить акцепт на новых условиях, подать заявку на участие в торгах, совершить действия, направленные на ведение переговоров, и т. п.

Преддоговорные правоотношения сторон весьма разнообразны, и еще до момента заключения договора на участнике преддоговорных правоотношений могут лежать разные обязанности. Рассмотрим несколько примеров, когда закон более или менее детально регламентирует отношения сторон до заключения договора.

Торги — особый способ договориться об условиях договора, торги детально регламентированы в законодательстве. При заключении договора на торгах у организатора торгов есть определенные права и обязанности, в частности, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса — не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса. В случае, если организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб (п. 4 ст. 448 ГК РФ).

И если отношения по проведению торгов законодательством регулируются достаточно детально (в связи с чем можно обнаружить довольно широкий перечень прав и обязанностей у организатора и участников торгов), то общие правила заключения договора путем направления оферты и дачи акцепта не так детальны. Но и в этом случае можно говорить об определенных правах и обязанностях у участников таких преддоговорных контактов. Например, согласно ст. 436 ГК РФ полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано. Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом (ст. 435 ГК РФ).

Напомним, что в правилах ГК РФ о договоре поставки предусмотрены специальные положения: сторона, не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора (п. 2 ст. 507 ГК РФ). Можно сказать, что законом была предусмотрена обязанность именно для предпринимателей «по-джентельменски» вести переговоры и выходить из них.

При характеристике этих преддоговорных контактов можно обратить внимание на следующие значимые обстоятельства: «связь» (или «связанность») по согласованию условий договора существует между конкретными субъектами; этап переговоров таков, что стороны определились с видом договора; часть условий договора уже согласована; есть предложение по согласованию спорных условий.

Из этого следует, что такая «завязка» отношений по заключению договора поставки связана с действиями участников, которые свидетельствуют о выраженной вовне воле по согласованию спорных вопросов, содержанием этих отношений является обязанность принять меры по согласованию условий договора или, действуя добросовестно, уведомить о нежелании продолжать переговоры. Здесь есть воля, интерес, обязанности. В свою очередь, эти обязанности связаны с тем, что у любого добросовестного лица на этом этапе переговоров возникает разумное ожидание на возможность и близость заключения договора и, так скажем, определенная степень «доверия» к своему контрагенту. В данном случае «доверие» не понимается в виде фидуциарности отношений конкретных субъектов, а связано именно с «доверием» к сложившимся связям и близостью к заключению договора.

Согласно ст. 495 ГК РФ продавец обязан предоставить покупателю необходимую и достоверную информацию о товаре, предлагаемом к продаже. Еще до заключения договора розничной купли-продажи покупатель вправе осмотреть товар, потребовать проведения в его присутствии проверки свойств или демонстрации использования товара. Если покупателю не предоставлена возможность незамедлительно получить в месте продажи информацию о товаре, он вправе потребовать от продавца возмещения убытков, вызванных необоснованным уклонением от заключения договора розничной купли-продажи (п. 4 ст. 445 ГК РФ), а если договор заключен — в разумный срок отказаться от исполнения договора, потребовать возврата уплаченной за товар суммы и возмещения других убытков.

Общепризнанно, что потребитель — более слабая сторона в правоотношении, чем предприниматель, поэтому еще на этапе заключения договора он имеет право на получение полной информации, относящейся к характеристике потребительских свойств товаров (работ, услуг), относящейся к цене и условиям приобретения товаров (работ, услуг), правилам и условиям эффективного и безопасного использования товаров (работ, услуг), к сроку службы или сроку годности товаров (работ) и т. п. При этом мы имеем дело с заключением публичного договора: потребитель вступает в переговоры с лицом, которое в соответствии с установленной законом обязанностью должно продать товар, выполнить работу либо оказать услугу в отношении каждого, кто к нему обратится. В этом случае мы также наблюдаем волю, интерес, обязанности. У потенциального покупателя-потребителя возникает обоснованная уверенность в возможности заключить сделку или доверие к переговорам (ему должны предоставить полную информацию и вести с ним переговоры), а также надежда на близость заключения договора, ведь если покупателя все устраивает, отказать в заключении договора ему не могут.

Если в первом случае закон устанавливает особое правило для предпринимателей, а во втором защищает специальными правилами потребителя, то в абз. 1 п. 3 ст. 434.1 ГК РФ устанавливается общее правило о преддоговорной ответственности: сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Преддоговорные отношения регламентируются правом, какие-то из них по различным причинам могут быть более детально урегулированы законом. Но во всех случаях такое отношение возникает, только если его участники совершили определенные действия, в том числе к такому действию могут быть отнесены переговоры. Важно определиться, что собой представляет такое правоотношение, является ли оно обязательством.

Для ответа на этот вопрос необходимо обратиться к понятию обязательства. Легальное определение дается в ст. 307 ГК РФ: «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т. п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности». Из легального определения обязательства следует, что содержанием обязательства может быть как совершение активных действий, так и воздержание от определенных действий.

Как справедливо отмечает В. В. Витрянский, законодательное определение понятия «обязательство» воплощает в себе лишь простейшую модель одностороннего обязательства, когда на стороне должника только обязанность, а на стороне кредитора соответствующее право требования158.

Согласно п. 1.5 Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России нормы, определяющие понятие и стороны обязательства, характеризуются неполнотой правовой регламентации. Это вызывает определенные сложности в практике их применения, в частности, по вопросам: о возможности квалификации в качестве обязательств правоотношений, связанных с применением реституционных последствий по недействительной сделке, о соотношении договорных и кондикционных обязательств; о правовой природе и квалификации обязательств, возникающих из преддоговорных контактов сторон159. Согласно положениям Концепции уже на преддоговорной стадии могут возникать не просто правоотношения между участниками, а правоотношение-обязательство.

Отметим, что в связи с реформой гражданского законодательства легальное определение обязательства не претерпело существенных изменений.

Существуют также доктринальные определения понятия «обязательство». Так, Г. Ф. Шершеневич понимал под обязательством «такое юридическое отношение, из которого обнаруживается право одного лица на известное действие другого определенного лица»160.

Д. И. Мейер обязательством называл «юридическое отношение, в котором одному лицу принадлежит право на действие другого лица. Юридическое отношение это называется также правом требования или требованием на том основании, что лицо, которому принадлежит право на действие другого, вправе подчинять это действие своему господству, т. е. вправе требовать, чтобы действие было совершено»161.

Таким образом, можно выделить следующие признаки обязательств:

1) обязательство — это относительное правоотношение, что не только убедительно доказано основоположниками отечественной цивилистики (Г. Ф. Шершеневич, Ф. И. Гавзе, О. С. Иоффе), но и стало общепризнанным тезисом и может быть выведено из легального определения понятия обязательства162;

2) кредитору принадлежит право требовать от должника совершения определенных действий или воздержаться от совершения конкретных действий, т. е. на участниках обязательств лежит определенная обязанность (ГК РФ содержит примерный перечень таких действий). Невыполнение этой обязанности может повлечь негативные последствия;

3) имущественный характер действий должника. Отметим сразу, что данный признак неоднозначно оценивается в современной литературе. Согласно первой точке зрения, действия должника должны носить исключительно товарно-денежный характер163; в соответствии со второй обязательство — имущественное правоотношение, но существуют обязательства, направленные на организацию товарообмена164. В то же время И. А. Покровский утверждал, что существуют обязательства с сугубо неимущественным содержанием165. Примером обязательства с неимущественным содержанием может быть обязательство, вытекающее из безвозмездного договора поручения.

О. С. Иоффе отмечал, что «любое правовое явление обладает как юридическим, так и материальным содержанием. Признаки, характеризующие его юридическое содержание, закрепляются в законе. Теория же обязана наряду с юридическими признаками выявить определяющие данное явление материальные факторы, которые цементируют его глубинное содержание и служат объективной основой его правового конструирования»166. Поэтому существующие доктринальные определения понятия «обязательство» несколько отличаются от легального.

Основой правового конструирования обязательства О. С. Иоффе считал «экономический процесс перемещения имущества и иных результатов труда, также носящих имущественный характер»167, что и нашло отражение в предлагаемом им определении понятия обязательства. Под обязательством он понимал закрепленное гражданским законом общественное отношение по перемещению имущества и иных результатов труда, в силу которого одно лицо (кредитор) вправе требовать от другого лица (должника) совершения определенных действий и обусловленное этим воздержание от совершения других определенных действий. О. С. Иоффе также выделял две юридические особенности обязательств — их имущественный и относительный характер. В силу первой особенности обязательство можно отграничить от личных неимущественных гражданских правоотношений; второй — от гражданских абсолютных имущественных отношений168.

Определение, данное О. С. Иоффе, критикует Д. Г. Лавров. По его мнению, недостаточно указания на то, что процесс перемещения имущества и иных результатов труда носит имущественный характер, т. е. обладает определенным экономическим содержанием. Требуется еще и выявить экономическую роль, в которой выступают стороны в обязательстве, или характер перемещения имущества169. Н. Д. Егоров определяет характер перемещения имущества как товарный170. Д. Г. Лавров соглашается с этой точкой зрения. Поэтому, по мнению указанных авторов, обязательство — это относительное правоотношение, опосредующее товарное перемещение материальных благ, в котором одно лицо (должник) по требованию другого лица (кредитора) обязано совершить действие по предоставлению ему определенных материальных благ171. Д. Г. Лавров утверждает, что в форме обязательства могут выступать только те общественные отношения, в которых субъекты могут использовать меновую и потребительскую стоимость имущества172.

С этим сложно согласиться. Нельзя забывать, что к предмету гражданского права относятся и организационные отношения173, например, отношения, возникающие из предварительного договора, и отношения по организации торгов.

Отношения, возникающие на основании предварительного договора, обладают признаками обязательства:

– относительностью (стороны договора точно определены);

– наличием права требования совершения «известных» действий (любая из сторон вправе требовать от другой заключения договора);

– опосредованной связью с имуществом, поскольку заключение основного договора влечет возникновение имущественных прав, а сами приготовления к заключению договора могут повлечь имущественные затраты.

В учебной литературе утверждается, что обязательство может быть направлено на организацию отношений товарообмена, т. е. содержать некоторые условия будущего перехода имущественных благ174. Такие предварительные обязательства, в том числе и с организационным содержанием, всегда прямо обслуживают имущественный (товарный) оборот, неотделимы от него и не имеют самостоятельного значения, поэтому их существование не колеблет положения об имущественном характере обязательственных отношений175. С этим можно согласиться.

Необходимо отметить, что с развитием гражданского оборота в современных условиях все большее значение имеет необходимость урегулировать не только имущественные отношения сторон, непосредственно связанные с перемещением имущества, но и такие отношения между участниками гражданского оборота, которые не имеют сиюсекундного имущественного наполнения, но связаны с имеющимся имущественным интересом, который, возможно, в последующем принесет имущественную выгоду.

Например, соглашения между участниками АО или ООО (корпоративный договор, предусматривающий правила принятия решений), соглашение кредиторов, соглашение залогодержателей о залоговых очередях. Все эти соглашения предусматривают правила организации связи между участниками гражданского оборота, а также и правила о последовательности удовлетворения требований участников. Никто не будет спорить, что очередь, в которую удовлетворяются требования залогодержателя, или очередь, в которую исполняется требование кредитора, имеют немаловажное значение. Хотя сами по себе такие соглашения носят именно организационный, а не имущественный характер.

Согласно ст. 67.2 ГК РФ участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав (договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, акционерное соглашение), в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств.

Кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ).

Приведенные нормы позволяют участникам гражданского права регламентировать в том числе и организационные отношения (кто как голосует, кто как принимает решение), эти отношения непосредственно не связаны с имуществом и его перемещением, но, несомненно, представляют именно экономический интерес для их участников, а кроме того, исполнение таких соглашений может привести к получению значительной прибыли.

С 1 июля 2014 года именно в ГК РФ ст. 342.1 введены унифицированные правила об очередности удовлетворения требований залогодержателей176. Впервые появилось понятие «старшинство» залогов в ст. 342 ГК РФ. От старшинства залогов зависят возможности залогодержателей. Согласно новым правилам старшинством залогов можно меняться. По правилам п. 1 ст. 342 ГК РФ старшинство залогов может быть изменено соглашением между залогодержателями, а также соглашением между одним, несколькими или всеми залогодержателями и залогодателем. Но такие соглашения не должны затрагивать права третьих лиц, не являющихся сторонами указанных соглашений. Например, 1-й и 5-й залогодержатели поменялись старшинством залогов по своему соглашению, тогда 5-й залогодержатель пользуется преимуществами 1-го залогодержателя и становится предшествующим залогодержателем для правил ст. 342.1 ГК РФ. При этом, если суммы по основным обязательствам, обеспеченным залогом, различны (например, 1-й залогодержатель имеет требования в 100 тыс. руб., обеспеченные залогом, а 5-й залогодержатель — 120 тыс. руб.), то и поменяться старшинством залогов можно только в рамках обеспеченных сумм. Тогда 5-й залогодержатель будет пользоваться преимуществами 1-го залогодержателя в отношении 100 тыс. руб., а в отношении 20 тыс. руб. он останется последующим (5-м) залогодержателем. При замене предмета залога старшинство прав залогодержателей не изменяется. Никто не будет спорить, что такое соглашение имеет экономический интерес, хотя само по себе непосредственно не регламентирует процесс перемещения материальных благ, а по большей части связано с регламентацией организационных связей участников таких правоотношений.

Между кредиторами одного должника по однородным обязательствам может быть заключено соглашение о порядке удовлетворения их требований к должнику, в том числе об очередности их удовлетворения и о непропорциональности распределения исполнения (ст. 309.1 ГК РФ). Стороны указанного соглашения обязаны не совершать действия, направленные на получение исполнения от должника, в нарушение условий указанного соглашения.

Исполнение, полученное от должника одним из кредиторов в нарушение условий соглашения между кредиторами о порядке удовлетворения их требований к должнику, подлежит передаче кредитору по другому обязательству в соответствии с условиями указанного соглашения. К кредитору, который передал полученное от должника исполнение другому кредитору, переходит требование последнего к должнику в соответствующей части.

Соглашение кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, в том числе для должника (ст. 308 ГК РФ). Межкредиторское соглашение позволяет изменить не только очередность удовлетворения требований кредиторов, но и пропорциональность распределения исполнения, а также сочетать два этих момента. Опять же не вызывает сомнения, что такие соглашения имеют под собой экономический интерес.

В рамках «синдицированного кредита» также можно говорить о наличии организационного соглашения о порядке осуществления прав кредиторов. Л. А. Попкова справедливо отмечает, что «следует выделить как минимум три группы правоотношений, подлежащих регулированию в рамках договора синдицированного кредита. Во-первых, это собственно кредитные отношения между заемщиком и синдикатом кредиторов. Во-вторых, непосредственно отношения между кредиторами — участниками синдиката, возникающие по поводу установления порядка осуществления кредиторами прав по своим требованиям к заемщику, распределения между ними полученных от должника платежей, коллективного принятия решений, а также иных аспектов взаимодействия. В-третьих, агентские отношения между участниками синдиката и назначенным ими специальным лицом (кредитным агентом), выполняющим технические и административные обязанности. Кроме того, в договор синдицированного кредита включаются положения, связанные с обеспечением исполнения обязательства, а также положения, регламентирующие процедуру перемены кредиторов в обязательстве при изменении состава участников синдиката»177.

Поэтому нельзя не согласиться с теми цивилистами, которые говорят об имущественном, а не о товарно-денежном характере обязательств. Кроме того, приведенный обзор относительно новых норм ГК РФ свидетельствует о повышении интереса к правовому регулированию различного рода организационных связей участников гражданского права, однако эти организационные связи всегда имеют под собой имущественный интерес или каким-то образом связаны с ним. Еще Ф. И. Гавзе отмечал, что на практике не встречается таких обязательств, которые так или иначе не были бы связаны с имущественными отношениями178. Мы бы добавили — с имущественным, экономическим интересом. Возмездные обязательства, писал автор, какова бы ни была их цель, всегда являются имущественными. Но и безвозмездное обязательство, как утверждает автор, относится к имущественным, если его содержанием является передача вещи в собственность, или бесплатное пользование вещью, или безвозмездное хранение вещи179. Развитие имущественного оборота и усложнение организационных связей приводят к тому, что в предмет гражданского права входит все большее количество организационных отношений, которые нельзя назвать чисто имущественными, а, скорее всего, такие отношения носят опосредованно имущественный характер. При этом эти отношения характеризуются тем, что в них так или иначе участники имеют экономический интерес и благодаря таким организационным отношениям могут получить большую экономическую выгоду.

Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (ст. 2 ГК РФ).

Из указанной нормы вытекает, что в предмет гражданского права входят договорные и иные обязательства. При этом понятие «имущественные обязательства» нужно понимать либо в широком смысле, включая в них и те виды организационных обязательств, которые выделял еще О. А. Красавчиков, либо говорить не только об имущественном, но и опосредованно имущественном характере обязательств. Ведь такие организационные отношения не всегда могут привести к перемещению имущества. Обязательство из предварительного договора может быть не исполнено, при этом никто из его сторон не предъявит имущественных требований, а значит, что возможная имущественная составляющая в этих отношениях не была реализована. Их стороны остались при своем, пусть даже и они понесли определенные расходы, связанные с заключением и исполнением предварительного договора. Такая же ситуация возможна в случае, если проведены торги, которые признаются несостоявшимися. В случае заключения корпоративного договора может не наступить ситуация, на которую этот договор был рассчитан, и т. п. Подобных примеров может быть большое количество.

Таким образом, можно констатировать, что обязательство характеризуется следующими чертами:

– относительностью (участники обязательства определены);

– наличием прав и обязанностей между участниками обязательства (существуют в том числе «негативные» обязательства, содержанием которых является обязанность воздержаться от определенного действия);

– имущественным характером, в том числе опосредованно имущественным характером (цель обязательственных правоотношений — обслуживание имущественного оборота).

Совершая осознанные действия, направленные по воле лица на вступление в переговоры, как то: направление оферты или ответа на нее, действия по выяснению наличия у партнера интереса в ведении переговоров о заключении договора — стороны переговоров взаимно обязывают друг друга к добросовестному ведению переговоров. Все приведенные характеристики обязательства свойственны и преддоговорному правоотношению, возникающему из действий лиц, направленных на переговоры, что позволяет нам квалифицировать его в качестве преддоговорного обязательства (или переговорного обязательства, если правоотношение возникает в связи и по поводу переговоров о заключении договора).

Отметим, что уже была высказана позиция о преддоговорном правоотношении как двустороннем обязательственном организационном правоотношении, направленном на заключение договора180. Однако, по нашему мнению, недостатком представленной позиции является то, что автор связывает момент возникновения такого правоотношения только с офертой и предложением адресата оферты о согласовании условий, ею предусмотренных. Только оферта и акцепт, как пишет О. В. Шполтаков, «устанавливают единую связь для направивших их лиц, поскольку с момента получения стороной предложения о согласовании условий, предусмотренных ранее в сделанной ею оферте, возникает направленное на заключение договора двустороннее организационное правоотношение, в рамках которого происходит процесс согласования договорных условий»181.

Как было показано в настоящей работе, преддоговорное (переговорное) правоотношение может возникнуть задолго до формирования условий оферты, поэтому представленная автором позиция является неполной, она построена без учета последних изменений ГК РФ.

Еще более запутанной кажется позиция А. М. Степанищевой, которая дает определение трансграничным преддоговорным правоотношениям как основанным на принципе добросовестности частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом, возникающим при вступлении в переговоры по поводу заключения трансграничной сделки182. Такие отношения, по ее мнению, являются «уникальной правовой конструкцией», их «нельзя однозначно квалифицировать как договорные или внедоговорные», особенность таких отношений «suigeneris» проявляется в поливариативном характере обязательственной природы, а именно в сложном комплексе обязательств в динамике»183. А. М. Степанищева пишет: «В такой комплекс входят трансграничные преддоговорные обязательства — как обязательства регулятивного характера (добросовестное ведение переговоров), так и обязательства охранительного характера (обязательства, возникающие вследствие недобросовестного ведения переговоров). То есть отношения могут приобретать различный характер: отношения сторон, складывающиеся в процессе ведения переговоров, «в чистом виде» носят недоговорный характер, и стороны вступают во взаимоотношения с целью организовать дальнейшее договорное сотрудничество. При заключении преддоговорного соглашения отношения сторон приобретают договорный характер. В случае недобросовестного прекращения переговоров и отказа от заключения сделки возникает преддоговорная ответственность, которая, в свою очередь, может носить договорный, квазидоговорный или деликтный характер184. Представляется, что если речь идет об одном и том же явлении, то независимо от того, был ли с формальной точки зрения заключен отдельный договор, который стороны бы именовали как договор о переговорах, природа этого явления должна быть единой. Автор, исходя из различных юридических фактов, которые происходят с течением времени, по-разному квалифицирует по сути одно и то же правовое явление. Что, с нашей точки зрения, нельзя признать верным, ведь ненадлежащее исполнение любого договора не ведет к изменению правовой природы правоотношений между его сторонами.

В. В. Богданов выделяет отдельную категорию правоотношений, возникающих на стадии подготовки к заключению договора. Преддоговорные отношения, по его мнению, носят переходный характер и выполняют роль промежуточного звена между не урегулированными ни нормами права, ни положениями договора деловыми преддоговорными отношениями сторон и, собственно, стадией договорных отношений185. Целью таких преддоговорных отношений В. В. Богданов называет подготовку к возникновению в будущем другого правоотношения — гражданско-правового договора186. Никто не сможет оспорить, что преддоговорные отношения носят вспомогательный характер и направлены лишь на организацию основного имущественного правоотношения. Но из этого положения не совсем понятно, что это за правоотношение, которое имеет своим началом «деловые преддоговорные отношения сторон», которые «не урегулированы ни нормами права, ни положениями договора». Можно согласиться с О. В. Муратовой в том, что введение в ГК РФ принципа добросовестности опровергает позицию об отсутствии основания для возникновения преддоговорной ответственности187. Закрепление принципа добросовестности свидетельствует о том, что преддоговорные отношения небезразличны праву.

Преддоговорное (переговорное) правоотношение, как было показано выше, является обязательством, а кроме того, оно обладает рядом характеристик, которые отличают его от договорного или деликтного обязательства.

Особенностью преддоговорного обязательства является его алеаторный характер, который заключается в том, что стороны вправе выйти из переговоров в любой момент до заключения договора, если выход соответствует представлениям о добросовестности. При этом стороны несут риск того, что расходы на переговоры осуществляются за счет каждой из сторон независимо от результатов переговоров. Например, стороны преддоговорного обязательства договорились о просмотре вещи, одному из участников переговоров пришлось проехать для этого 180 км, в итоге вещь понравилась, но о цене не договорились. Все расходы лежат на стороне, которая их осуществляет. Это правило закреплено в п. 1 ст. 434.1 ГК РФ. Из правоотношений, возникающих на торгах, также можно выйти без финансовых потерь, соблюдая определенные условия.

Эта особенность отличает преддоговорное обязательство собственно от договорного и вытекает из стадии, на которой возникает преддоговорное обязательство — это «зарождение» отношений сторон. Стороны, быть может, сами еще не уверены в необходимости вступить в договорные отношения (например, хочу улучшить жилищные условия, сменить район, но не уверен, в этом году или в следующем).

Напомним, что говорить о преддоговорных правоотношениях, возникающих из переговоров, и преддоговорной ответственности как общем правиле российского гражданского законодательства можно с 1 марта 2013 года. Основания так утверждать нам дают правила о введении принципа добросовестности, действующего и на стадии установления гражданских прав (п. 3 ст. 1 ГК РФ), и возможность взыскать убытки по правилам п. 4 ст. 10 ГК РФ188.

Возвращаясь к правилам ст. 434.1 ГК РФ, можно констатировать, что в силу того, что закон устанавливает правила регулирования преддоговорных контактов сторон и, совершив действия по вступлению в переговоры, партнеры переговоров взаимно обязывают друг друга к обязанности добросовестного ведения переговоров, возникает определенное обязательство. Поскольку обязательство возникает из действий, указанных в законе как вступление в переговоры, постольку достаточно совершения действий, свидетельствующих о намерении вести переговоры, не требуется, чтобы стороны направили именно оферту или заключили отдельный письменный договор о ведении переговоров.

Под таким действием мы будем понимать любое действие, которое достаточно определенно [в каких-то случаях к нему могут быть установлены требования законом (например, объявление торгов, направление оферты в случае обязательности заключения договора)] и выражает намерение (волю) лица считать себя ведущим переговоры с адресатом, который совершит в ответ такое же достаточно определенное действие или который в соответствии с законом обязан будет отреагировать на первое действие.

Указанные характеристики действия позволяют нам утверждать, что с точки зрения классификации юридических фактов данное действие является актом, а не поступком (поскольку оно совершается с определенным намерением, очевидным для других участников гражданского оборота), а кроме того, и сделкой. Специальные правила ГК РФ предусматривают, что совершенное действие одного лица по вступлению в переговоры (например, когда заключение договора обязательно для одной стороны) или совершенные действия обоих партнеров влекут правовые последствия — обязанность вести переговоры добросовестно.

Правоотношение характеризуют также через волю и интерес. Воля проявляется в необходимости совершения действий по вступлению в переговоры, а интерес заключается в получении необходимой информации по заключению договора и согласовании условий заключения договора. Это свидетельствует о том, что переговорное обязательство возникает благодаря желанию участников переговоров. В этой части переговорное обязательство отличается от деликта. Причинение вреда может быть совершено как осознанно, так и без цели причинить вред. Но, если вред причинен, возникает деликтное обязательство, в соответствии с которым вред должен быть возмещен. В деликтном правоотношении стороны могут заключить соглашение только после факта причинения вреда. Переговоры имеют свой экономический интерес, и стороны могут урегулировать уже сам процесс переговоров, а не только вопрос о возмещении ущерба, причиненного недобросовестным ведением переговоров.

Сразу обратим внимание и на те санкции, которые предусмотрены в отечественном законодательстве для применения в случае нарушений на этапе переговоров.

Важным моментом любого обязательства является возможность требовать его исполнения, а также санкции, направленные на обеспечение исполнения обязательства. Необходимо отметить, что преддоговорное обязательство организационное, направленное на получение информации и организацию заключения договора. Заключение договора невозможно без согласования воль его сторон, в каких-то случаях без участия сторон восполнить отсутствие согласования существенных условий договора невозможно. Представляется, что установление в виде санкции за недобросовестные действия в ходе переговоров — принудительное заключение договора, во-первых, было бы несправедливо и не отвечало бы интересам гражданского оборота, а во-вторых, как было показано, первоначальная цель переговоров — получить необходимую информации и достичь соглашения о заключении договора, а не непосредственное заключение договора. Поскольку действует принцип свободы договора, а не только обязанность вести переговоры добросовестно, постольку принудить к заключению договора невозможно, за исключением случаев, когда ограничено действие принципа свободы договора. На первом этапе развития отношений партнеров по переговорам возникает переговорочное обязательство, которое не всегда преобразуется в обязательство по заключению договора. Невозможность принудить к завершению переговоров положительным результатом также характеризует преддоговорное обязательство и отличает его в этом от возможности требовать принудительного исполнения обязательства-договора, за исключением случаев, установленных законом.

Законодатель закрепил иные последствия нарушения этой обязанности вести переговоры добросовестно. Согласно п. 3 ст. 434.1 ГК РФ сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

Такой подход позволяет сделать и следующий вывод, что преддоговорная ответственность является ответственностью за нарушение особого преддоговорного (переговорного) обязательства. Основанием возникновения такого обязательства будут сами переговоры, что не исключает возможности и заключения особого договора о ведении переговоров. В последнем случае основанием возникновения переговорного обязательства будет договор. Такую ответственность нельзя назвать договорной, поскольку наличие договора не является обязательным, и, напротив, само переговорное обязательство направлено на организацию договора в будущем.

Кроме того, в рамках преддоговорной (переговорной) ответственности законодатель ограничивает убытки расходами, которые сторона потратила на ведение переговоров, а также потерями, связанными с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Характер убытков законодатель описал в формате негативного интереса, т. е. возмещение убытков направлено на возвращение добросовестной стороны переговоров в положение, в котором она находилась бы, если бы вовсе не вступила в переговоры. В литературе уже отмечается, что в такие убытки не включаются «расходы стороны на организацию проведения переговоров, например на аренду помещения для переговоров, на привлечение переводчика к проведению переговоров. Данные расходы могут быть весьма существенными для добросовестной стороны, однако они не могут быть возмещены в силу положений ст. 434.1 ГК РФ»189. Позволим себе не согласиться с данным суждением. Однако вопрос о возможных санкциях, а также размере и характере подлежащего возмещению ущербе требует дополнительного изучения. Здесь отметим, что согласно п. 3 ст. 434.1 ГК РФ возмещению подлежат именно «расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора». Данные правила будут подробно исследованы далее.

Исходя из изложенного, преддоговорное (переговорное) правоотношение можно квалифицировать как обязательство. Это обязательство имеет свою специфику, определяемую стадией развития правоотношения, из чего вытекает алеаторный характер такого обязательства и ограничения, установленные законом в отношении взыскиваемых убытков (определяемых через негативный интерес). При общей характеристике преддоговорного обязательства хотелось бы обратить внимание также на следующие правила ГК РФ.

Во-первых, законодатель сделал исключение для потребителя как участника преддоговорного обязательства. Так, согласно п. 6 ст. 434.1 ГК РФ предусмотренные п. 3 и 4 указанной статьи положения об обязанности стороны возместить убытки, причиненные другой стороне, не применяются к гражданам, признаваемым потребителями в соответствии с законодательством о защите прав потребителей. Потребитель, как известно, и так вправе до заключения договора получить необходимую информацию о товаре, об условиях продажи, вести переговоры сколько угодно раз и т. д. При этом определенные предпринимательские риски уже должны быть заложены в цену товара, работы или услуги, кроме того, в этом случае гораздо сложнее установить недобросовестность поведения (действительно ли потенциальный покупатель-потребитель, выбирая духи, использует пробники или делает это в целях, не связанных с возможной покупкой). Все это позволяет признать обоснованной позицию законодателя о нераспространении на потребителя правил ст. 434.1 ГК РФ.

Во-вторых, п. 8 ст. 434.1 ГК РФ не исключает применения к отношениям, возникшим при установлении договорных обязательств, правил гл. 59 ГК РФ об обязательствах вследствие причинения вреда.

Это положение законодательства может дать основание утверждать, что преддоговорная ответственность основана на деликте, а не на нарушении преддоговорного обязательства. Однако это поспешный вывод, на наш взгляд. В отличие от германских законодательства и практики, где в содержание преддоговорного отношения входит и обязанность обеспечить безопасность имущества и личности его участников, в российском законодательстве действует принцип генерального деликта, и норм права о возмещении вреда личности и имуществу в этой ситуации достаточно. Поэтому по российскому законодательству подобная обязанность не включается в содержание преддоговорного отношения, а, если при ведении переговоров по какой-либо причине будет причинен вред имуществу или личности участника переговоров, он должен возмещаться по правилам о деликтах.

Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» к отношениям, связанным с причинением вреда недобросовестным поведением при проведении переговоров, применяются нормы гл. 59 ГК РФ с исключениями, установленными ст. 434.1 ГК РФ.

Сразу отметим, что ВС РФ использует понятие «вред», а не убытки. При этом Верховный Суд РФ приводит следующие примеры субсидиарного применения норм гл. 59 ГК РФ: юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный недобросовестным поведением его работника при проведении переговоров (ст. 1068 ГК РФ), или в случае, когда вред при проведении переговоров причинен несколькими контрагентами совместно, они отвечают перед потерпевшим солидарно (ст. 1080 ГК РФ).

Представляется, что данные случаи приведены не совсем корректно. По нашему мнению, если исходить из правовой природы преддоговорного отношения как обязательства (выше нами была предпринята попытка это доказать), то при наличии «связи» (например, на стороне будущего арендатора несколько субъектов гражданского права, ведущих переговоры совместно) между контрагентами стороны, которая добросовестно ведет переговоры, можно говорить о неделимости предмета обязательства. Согласно ст. 322 ГК РФ солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства (совместно вели переговоры и совместными недобросовестными действиями по переговорам причинены убытки). Исходя из этого, солидарность требования в рамках преддоговорного обязательства может быть обоснована по правилам ст. 322 ГК РФ.

Но и нормы ст. 1080 ГК РФ могут быть применимы, например, если будет причинен совместно вред имуществу одного из участников переговоров, на территории которого велись переговоры, т. е. причиненный вред непосредственно не связан с предметом переговоров и с преддоговорным обязательством, а заключается в случайной или неслучайной порче имущества на территории одного из партнеров по переговорам.

То же можно обосновать и в отношении ответственности за действия работников. Согласно ст. 402 ГК РФ действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Кроме того, если привлекаются к переговорам третьи лица (например, в качестве эксперта, консультанта), ответственность за их действия, если они повлекут причинение убытков, могла бы быть возложена на лиц, которые их привлекли или выбрали. Представляется, что в данной части применимы именно нормы общих положений об обязательствах и ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. И только в той части, когда указанных положений будет недостаточно или речь будет идти именно о причинении вреда личности и имуществу контрагента по переговорам, должны применяться нормы гл. 59 ГК РФ. Например, была предоставлена недостоверная информация в рамках переговоров о реализуемой продукции или некачественная продукция в качестве образца, что впоследствии могло привести к причинению именно вреда одному из участников переговоров.

В-третьих, п. 5 ст. 434.1 ГК РФ закрепляет правило о том, что организационные отношения сторон по поводу заключения договора могут быть предметом самостоятельного договора. Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений. Условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны.

Данные положения ст. 434.1 ГК РФ также свидетельствуют об обязательственной природе отношений по ведению переговоров. Никто не будет спорить, что если преддоговорные отношения по своей сути или природе не регулируются правом или не нуждаются в их регламентации, то и не может идти речи об их договорном регулировании. Заключение подобного соглашения может исключить споры о добросовестности сторон на этапе ведения переговоров, о размере подлежащих возмещению убытков и т. п. В отличие от возможных соглашений при деликте (последние заключаются только после причинения вреда), данное соглашение регламентирует не только вопрос компенсации причиненных убытков, но и порядок ведения переговоров, а также размер и характер подлежащих возмещению убытков.

Субъект, объект, правомочие и обязанность — таковы основные элементы всякого правоотношения, в том числе и обязательства. Помимо этого, при характеристике правоотношения О. С. Иоффе выделял волю и интерес190. Действительно, закрепленный в законе принцип добросовестности на стадии ведения переговоров остается всего лишь требованием законодательства до той поры, пока участники гражданского оборота не совершат определенных действий.

После проявления участниками своей воли (желания вступить в переговоры) возникает правоотношение между указанными сторонами, единственной обязанностью в рамках которого может выступать обязанность вести себя добросовестно при ведении переговоров (однако эта обязанность имеет разнообразное наполнение). Указанное правоотношение обладает всеми признаками, позволяющими определить его как обязательство (относительность, наличие обязанностей, опосредованно имущественный характер).

Такой подход позволяет сделать и следующий вывод, что преддоговорная ответственность является ответственностью за нарушение особого преддоговорного (переговорного) обязательства. Основанием возникновения такого обязательства будут сами переговоры, что не исключает возможности и заключения особого договора о ведении переговоров. В последнем случае основанием возникновения переговорного обязательства будет договор. Такую ответственность нельзя назвать договорной, поскольку наличие договора не является обязательным, и, напротив, само переговорное обязательство направлено на организацию договора в будущем.

Как уже отмечалось, особенности преддоговорного обязательства влекут специфику в санкциях, применяемых за нарушение такого обязательства, поэтому требуется более глубокий анализ системы возможных санкций в рамках преддоговорного обязательства.

Глава 3.
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ПРЕДДОГОВОРНЫХ (ПЕРЕГОВОРНЫХ) ПРАВООТНОШЕНИЙ

3.1. Теории преддоговорной ответственности в зарубежных правовых системах и их влияние на определение санкций

Во многих правопорядках именно принцип добросовестности был необходимой предпосылкой развития теорий о преддоговорной ответственности. Существуют самые различные концептуальные подходы к регулированию вопросов возмещения убытков, причиненных на преддоговорной стадии. Кроме того, сами убытки, подлежащие возмещению, в разных правовых системах могут определяться по-разному. Кроме убытков, могут быть применены и другие санкции. Вопрос о преддоговорной ответственности, конечно, связан с природой преддоговорного правоотношения. Зарубежный опыт и законодательство требуют изучения и анализа, тем более в других странах сложилась и солидная практика по применению санкций на преддоговорном этапе.

Германия и Австрия

В Германии доктрина преддоговорной ответственности впервые была обоснована Р. Иерингом. Автор был озадачен одним вопросом: не должна ли заблуждающаяся сторона возмещать контрагенту виновно причиненные убытки еще на стадии заключения договора? Например, кто-то планировал заказать 100 фунтов товара, но перепутал обозначение фунта с обозначением центнера; 100 центнеров прибывают и отсылаются обратно. Кто в этом случае понесет напрасно совершенные расходы на упаковку и отправку? Не обязана ли виновная перед контрагентом сторона возместить по ее culpa вызванные издержки?191 На тот момент в литературе по данному вопросу никакой информации не было, скорее всего, даже никто и не задавался подобным вопросом.

Р. Иеринг отмечал, что «несправедливость и практическая неудовлетворительность подобного результата очевидны: виновная сторона свободно уходит от ответственности — невиновная же будет жертвой чужой неосторожности!»192.

Здесь хотелось бы отметить, что автор указывает именно на неосторожность, т. е. на преддоговорной стадии ответственность, по его мнению, может возникнуть не только за умышленные действия, но и неосторожные.

Это побудило Р. Иеринга исследовать данный вопрос и найти основания для привлечения к ответственности за неосторожность, проявленную при заключении договора, а также найти нормы права, дающие возможность привлекать к ответственности в подобных случаях. Р. Иеринг приводит два законодательных примера. Первый связан с продажей публичных мест: «места священные или религиозные и также публичные, например форум, базилику, бесполезно займет знающий, однако, если как мирские или частные обманутый продавцом кто купит, имеет иск из купли, который вообще ему иметь не позволено, чтобы добился того, что составляет его интерес не быть обманутым»193. Второй пример касается продажи свободного человека как раба: этот вопрос решается так же, как и с продажей публичных мест194.

Из анализа этих примеров и норм Р. Иеринг выделяет 5 условий для применения преддоговорной ответственности.

1. Внешне выглядит так, как будто имеет место заключение договора купли-продажи. Есть согласие сторон по поводу товара и цены.

2. Его ничтожность (договора) по причине порока, касающегося проданного объекта: в одном случае отсутствие оборотоспособности (продажа публичных мест), в другом — его несуществование (продажа свободного человека как раба).

3. Порок в личности продавца, т. е. отсутствие способности, наличие которой он по договору обязан был гарантировать.

4. Незнание покупателя о пороке, или, другими словами, добросовестность покупателя. Для Р. Иеринга это важное условие, поскольку иск направлен на возмещение покупателю убытков, вызванных действиями, к совершению которых последнего побуждала уверенность в действительности договора; следовательно, иск не имеет места тогда, когда покупатель знает о пороке, а значит, знает или должен знать, что договор ничтожен.

5. Договорный иск о возмещении убытков195.

Таким образом, недобросовестные действия продавца повлекли заблуждение добросовестного покупателя относительно действительности договора. Вины покупателя в недействительности договора нет, т. е. покупатель вел себя добросовестно. Все это очень похоже на обман или существенное заблуждение, что в действующем российском законодательстве является основанием недействительности договора. Однако почему предоставляется договорный иск и как это соотносится с недействительностью договора — вопросы, на которые нет ответа в анализируемых Р. Иерингом нормах. Налицо спор о правовой природе иска и ответственности.

В связи с чем Р. Иеринг предлагает свою теорию обоснования существования преддоговорной ответственности. По его мнению, недействительный договор имеет некоторые последствия, «так что выражение “ничтожность”, если оно используется надлежаще, имеет лишь узкое значение: отсутствие не всех, но лишь определенных последствий»196. Но такой договор может создать обязательства другого рода, например, возврат переданной вещи, задатка, возмещение убытков. Кроме того, автор стремился также установить и обосновать более общее понятие culpa in contrahendo по сравнению с выявленными им двумя известными римским источникам случаями.

Р. Иеринг выделил основания преддоговорной ответственности, ее виды и понятие. К основаниям преддоговорной ответственности Р. Иеринг относил следующие положения:

1) одна из сторон оказывается не в состоянии заключить договор;

2) договор невозможно исполнить;

3) существует порок воли сторон (ы) при заключении договора197.

Возмещение убытков при преддоговорной ответственности он основывал на договорном, а не на деликтном иске. При этом Р. Иеринг считал необходимым условием для применения преддоговорной ответственности виновность лица. По мнению Р. Иеринга, лицо было виновно в возникновении у контрагента убытков, связанных с заключением недействительного или неоформленного надлежащим образом договора, указанное лицо виновно в ощущении контрагента, что заключенный договор имеет силу198. При этом автор различал недействительный и неоформленный надлежащим образом договор от незаключенных договоров, но на эти последние возможность преддоговорной ответственности Р. Иерингом распространена не была199.

Но уже есть большой прогресс в этой теории, так как за недобросовестные действия, имевшие место до заключения договора, возможно применение определенных санкций, хоть и сфера их применения сводится только к случаям заключения недействительного договора или неоформленного надлежащим образом договора. Можно сделать вывод, что убытки, возмещаемые на этой стадии, имели договорную природу, по мнению автора, поскольку подлежал предъявлению именно договорный иск.

В отличие от Р. Иеринга, Г. Дернбург видел внедоговорную природу возмещения убытков, понесенных в результате Culpa in contrahendo, в том случае, если договор не был заключен200.

Огромную роль в развитии преддоговорной ответственности в Германии сыграла судебная практика: от квазидоговорной теории преддоговорной ответственности (ответственность за переговоры основывалась на правоотношении, выполняющем подготовительную функцию применительно к купле и имеющем характер, аналогичный договорному, здесь ответственность связывалась с близостью заключения договора201) до признания самостоятельным основанием ответственности — неисполнение обязанности по добросовестному ведению переговоров (решение по «делу о линолеуме»202). В 1961 году Верховный суд ФРГ по делу о «шкурке банана» впервые признал, что профессиональный продавец несет преддоговорную ответственность перед всяким, кто вступил на территорию магазина с целью заключения договора (решение от 26 сентября 1961 года по «делу о шкурке банана»203).

Дело «о шкурке банана» и дело «о линолеуме» схожи по содержанию, в первом случае потенциальный покупатель поскальзывается на территории продавца на шкурке банана, во втором — на мокром линолеуме, который только что помыли, и в том и другом случае потенциальному покупателю причинен вред.

В решении по «делу о линолеуме» суд констатировал, что из «договорного или обязательственного правоотношения могут возникать обязанности по проявлению добросовестности и осмотрительности касательно жизни и собственности партнера, при чем обязанности эти не имеют ничего общего с природой данного правоотношения в узком смысле, но с необходимостью следуют из его фактического оформления»204.

В настоящее время правила о преддоговорных отношениях и о преддоговорной ответственности прямо закреплены в ГГУ в отдельных статьях.

Абзац 2 § 311 ГГУ предусматривает, что обязательство возникает из:

– вступления в переговоры о заключении договора;

– подготовки договора, по которому одна из сторон в расчете на соответствующие правоотношения по сделке предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые блага и интересы либо доверяет их ей;

– деловых контактов205.

То есть ГГУ устанавливает три самостоятельных основания возникновения преддоговорного обязательства. И это следующие основания:

1) непосредственно переговоры, когда стороны находятся в процессе выбора и согласования условий будущего договора, и здесь неважно личное присутствие участников переговоров в одном месте, их можно вести путем почтовой переписки, по телефону, скайпу и т. п.;

2) подготовка или вовлеченность в договор — самый распространенный пример в литературе по этому основанию, в том числе и дела «о шкурке банана» или «о линолеуме», здесь преддоговорное обязательство возникает с момента появления покупателя в помещении продавца, и в этом случае продавец несет ответственность еще и за вред, причиненный здоровью будущего покупателя;

3) иные деловые контакты — это более общая формулировка, и она позволяет суду учитывать изменяющиеся условия жизни, а в качестве примера можно привести случаи, когда применяются нормы о преддоговорной ответственности при причинении вреда, например, сыну потенциального покупателя, который входит в магазин вместе с отцом и также может поскользнуться на «скользком линолеуме» или «шкурке банана». Третье основание позволяет распространить правила о преддоговорной ответственности и на лиц, которые не будут являться стороной возможного договора.

Поскольку преддоговорные правоотношения по ГГУ характеризуются как обязательства, постольку к ним применимы и нормы об обязательствах. Согласно абз. 2 § 241 ГГУ в соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны206. По правилам § 242 ГГУ должник обязан осуществлять исполнение добросовестно, как этого требуют обычаи оборота207. Абзац 3 § 311 ГГУ устанавливает, что обязательство, содержащее обязанности, указанные в абз. 2 § 241 ГГУ, может также возникнуть в отношении лиц, которые сами не должны стать сторонами договора. Такое обязательство возникает, в частности, когда третье лицо пользуется особым доверием и таким образом оказывает значительное влияние на предварительные переговоры или на заключение договора208.

Получается, что обязательственное правоотношение по ГГУ возникает не только на основании уже заключенного договора, но и в результате переговоров или иных схожих деловых контактов. Содержанием обязательства будет обязанность вести себя добросовестно, учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны (даже на этапе переговоров или иных деловых контактов сторон), ненадлежащее выполнение этого обязательства, повлекшее причинение вреда, предполагает необходимость восстановления положения, существовавшего до нарушения.

Немаловажным вопросом в преддоговорной ответственности является вопрос о том, на что может рассчитывать добросовестная сторона, какие меры ответственности применимы к нарушителю в преддоговорных правоотношениях и в каком размере будет полагаться возмещение.

Р. Иеринг уделял размеру возмещения в рамках преддоговорной ответственности особое внимание и ввел понятия «положительный» и «отрицательный» интересы209. Это деление интереса до сих пор имеет правовое значение.

Р. Иеринг писал, что интерес покупателя можно понимать двояким образом: «С одной стороны, как интерес в наличии у договора силы, другими словами, в исполнении (здесь покупатель получает в виде денежного эквивалента все, что ему причиталось бы в случае действительности договора); с другой — как интерес в незаключении договора (здесь он получает то, что сохранил бы, если бы не появилось никакого внешнего фактического состава, при котором договор признается заключенным)»210.

Автор размышлял следующим образом. Если продавец по причине существенной ошибки потребует назад от покупателя высланный ему товар, интерес в сохранении договора в силе будет состоять в любом случае в превышении ценности вещи над покупной ценой (если не в чем-то еще), интерес в незаключенности договора — в возмещении транспортных издержек. Например, если посланник по своей оплошности заказал 10 ящиков сигар вместо 1/10 ящика, положительный интерес будет в выгоде, которую получил бы продавец продажей 10 ящиков; отрицательный интерес состоит в возмещении расходов на упаковку и отправление, которых может и вообще не быть, если, например, посланник вовремя исправил свою ошибку211.

Анализируя этот пример, автор отмечал, что интерес первого рода имеет в своем основании действительность, интерес второго рода — недействительность договора. Действительно, только постольку, поскольку договор действителен, покупатель может требовать его исполнения или — что то же самое — возмещения интереса в исполнении. Это и есть положительный интерес, по мнению автора. Во втором случае он ставит ответчику в вину не то, что договор недействителен (в ответе за это не он, а закон), а то, что ответчик, который должен был бы знать о наличии основания для недействительности, тем не менее договор заключил и этим косвенно причинил истцу убытки212. В этом случае удовлетворяется негативный интерес.

Это очень важный вопрос, поскольку ответ на него определит, на что именно может претендовать потерпевшая сторона, какого рода убытки будут подлежать возмещению и в каком размере.

Р. Иеринг делает вывод, что покупатель в преддоговорных отношениях может рассчитывать только на интерес в незаключенности договора, т. е. требовать возмещения лишь тех убытков, которые вызваны у него процедурой заключения договора. Но и этот интерес не является однородным, по его мнению. Автор справедливо выделял две его части: первая часть — в непосредственном ущербе от вещи, вторая часть — в действиях, которые были совершены из уверенности в существовании договора. В свою очередь, неблагоприятные последствия действий, к которым побудил истца договор, могут состоять в реальном ущербе или упущенной выгоде. К первому он относил затраты, которые понес истец при заключении или исполнении договора, как то: на штампы, нотариальные действия, проведение встречи; на упаковку, отправку, отгрузку; налоги, общепринятые чаевые и т. д.; улучшения, которые сделал покупатель или сделал арендодатель или арендатор в отношении сданного внаем жилья; издержки, которые произвел мандатарий с целью исполнения поручения; ответственность истца за эвикцию перед своим покупателем, которому он продал вещь, виндицированную впоследствии допустившим ошибку первоначальным продавцом, и т. д213.

Нельзя не согласиться с автором, что мнимое заключение договора может иметь для истца последствие также в неполучении выгоды, потому что, возможно, ради его заключения он не воспользовался возможностью заключить другой подобный договор или не стал заблаговременно ее рассматривать. Р. Иеринг приходил к выводу, что отрицательный интерес может при определенных условиях достичь размера положительного214.

Показателен пример с кучером и владельцем гостиницы. Кучер, которому по ошибке был оставлен заказ на другой день, хозяин гостиницы, у которого из-за неправильно указанного адреса была заказана комната, тогда как имелась в виду другая гостиница, — все они не несут никаких дополнительных расходов (Р. Иеринг называет это отсутствием реального ущерба). Однако, если вследствие этих заказов они отказались от другой представлявшейся им возможности по использованию повозки или комнаты, для обоих это совершенно то же самое, писал автор, как если бы они потеряли наличные деньги. Очевидно, что, если бы такой возможности не было, ошибка не имела бы для них никаких отрицательных последствий. В обоих последних случаях истцы получают ровно то же, что могли бы требовать при исполнении договора, но — как следует из описанного — по разным основаниям215.

Возвращаясь к примеру с ошибкой в количестве отправленных сигар, можно констатировать, что в этом случае ситуация не совсем такая, как с извозчиком или гостиницей или в современное время с арендой машины, с такси, с покупкой скоропортящихся продуктов, елок к новому году и т. п.

Р. Иеринг писал: «Могло бы показаться, что и торговец, отправивший и получивший обратно 10 ящиков сигар, ошибочно заказанных вместо 1/10 ящика, мог бы требовать упущенной выгоды при условии, что он точно мог бы продать это количество в силу сложившихся отношений по сбыту. Однако, если так было, тогда реализация все еще возможна и сейчас; другими словами, выгода не была упущена — с ней лишь пришлось повременить, и он может еще ее получить, тогда как хозяин гостиницы и кучер этого больше не могут. Правда, и у торговца (по крайней мере, по поводу определенных видов товара) отношения могут быть выстроены так, что промедление, вызванное исполнением договора, казавшегося существующим, прямо лишает возможности совершить другую продажу без потерь, как, к примеру, в случае с рыбой, которая портится, лотерейными билетами, когда розыгрыш уже прошел, и т. п.»216.

Таким образом, автор отмечал, что при возмещении «негативного интереса» требование истца может по размеру как сравняться с интересом в исполнении, так и составить ровным счетом ничего. В этом особенность определения «негативного интереса». И представляется, что такое понимание сущности как преддоговорных отношений (правоотношений), так и преддоговорной ответственности является оправданным и может быть положено в основу определения убытков, подлежащих возмещению за нарушения на преддоговорном этапе. Однако за небольшим исключением, которое касается сферы применения преддоговорной ответственности (недействительный или неоформленный договор).

В современном немецком праве Д. Медикус называет три случая использования сulpa in contrahendo:

– причинение ущерба, который никак не связан с договором (ущерб жизни и здоровью будущему контрагенту на предприятии продавца);

– причинение ущерба, возникшего в связи с отсутствием действительного договора (ущерб за создание эффекта заключенности договора по вине участника переговоров, в том числе умолчание информации);

– причинение вреда вступившим в силу договором (при добросовестном поведении причинившей ущерб стороны подобный договор не был бы заключен)217.

Отметим, что приведенные примеры так или иначе были урегулированы и в российском законодательстве без использования института преддоговорной ответственности (это правила о деликте и о недействительных сделках).

Кроме того, появились в отечественном законодательстве и некоторые новеллы в части признания сделок недействительными, которые учитывают недобросовестность поведения на стадии переговоров и далее в отношениях, что является основанием для отказа в удовлетворении требования о признании сделок недействительными. Помимо этого, закреплено и новое правило, позволяющее считать договор заключенным при отсутствии признаков заключенного договор. Это, например, следующие нормы:

– п. 2 ст. 166 ГК РФ (сторона, из поведения которой явствует ее воля сохранить силу сделки, не вправе оспаривать сделку по основанию, о котором эта сторона знала или должна была знать при проявлении ее воли);

– п. 5 ст. 166 ГК РФ (заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки);

– п. 3 ст. 432 ГК РФ [сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ)].

Не будем сейчас останавливаться на правовой природе мер, предусмотренных в приведенных нормах, но очевидно одно: недобросовестное поведение оказывает влияние на возможность применения тех или иных мер при недействительности или незаключенности договора.

М. М. Якубчик называет еще один случай преддоговорной ответственности — ответственность, вытекающая из незаключенного договора, которую несет предприниматель в случае причинения вреда жизни и здоровью потребителя, который в момент причинения вреда находился на предприятии лица, обязанного возместить убытки218. По нашему мнению, этот пример можно отнести к первому виду преддоговорной ответственности, выделяемому Д. Медикусом, и связан он с деликтом.

Широкое применение преддоговорной ответственности в германском праве во многом объясняется «слабостями» германского деликтного права. А. В. Егоров называет такие его недостатки как: по общему правилу нет права на возмещение ущерба при простой угрозе имуществу, нет ответственности за вину помощника, а только за собственную вину при выборе данного помощника и при надзоре за ним, бремя доказывания вины причинителя лежит на потерпевшем, в отличие от противоположного бремени доказывания в договорных обязательствах или обязательствах, возникших в силу закона219.

Мы уже рассматривали, как разными авторами и в разное время в немецкой литературе характеризуется и описывается преддоговорное обязательство. Все вышесказанное свидетельствует о том, что в германских науке и законодательстве преддоговорная ответственность имеет договорную природу, поскольку переговоры являются самостоятельным основанием возникновения обязательства, и наступает за нарушение обязанностей в рамках преддоговорного правоотношения, которое включает широкий перечень обязанностей, при этом преддоговорная ответственность состоит в возмещении убытков, выражающих так называемый негативный интерес.

В Австрии преддоговорная ответственность доктриной и практикой признавалась как следствие принципа добросовестности. К. В. Гницевич отмечает, что австрийская наука признала culpa in contrahendo самостоятельным принципом договорной ответственности, но с некоторым отставанием от германской цивилистической науки220.

При этом принцип ответственности за culpa in contrahendo нашел свое применение и в сфере семейных отношений. Верховный суд Австрии в 1934 году отметил, что может быть предъявлен иск о возмещении причиненного вреда в случае признания брака недействительным по вине другого супруга при заключении брака221.

Следующие нормы права в Австрии можно отнести к правилам о преддоговорной ответственности.

В соответствии с § 869 Всеобщего гражданского кодекса Австрии согласие на заключение договора должно быть выражено свободно, серьезно, определенно и понятно. Лицо, которое с целью обделения другого лица прибегает к неясным выражениям или предпринимает какие-либо действия только для видимости, обязано возместить причиненный вред и упущенную выгоду222. В этом случае условиями ответственности являются виновное поведение лица с определенной негативной целью (целью «обделения» другого лица) и наличие убытков у пострадавшей стороны.

К преддоговорной ответственности по Всеобщему гражданскому кодексу Австрии относят и правила, предусматривающие последствия недействительности сделок по некоторым основаниям223.

Так, § 871 Всеобщего гражданского кодекса Австрии устанавливает обязанность возместить вред, если сторона находилась в заблуждении (заблуждение относительно предмета договора и его существенной особенности не влечет возникновение прав, при этом заблуждение стороны относительно обстоятельства, которое другая сторона должна была разъяснить, всегда считается заблуждением относительно содержания договора, а не просто заблуждением относительно мотивов или конечной цели224). Согласно § 874 Всеобщего гражданского кодекса Австрии вред и упущенная выгода возмещаются тем, кто добился заключения договора последствием обмана или несправедливого страха225. В соответствии с § 878 Всеобщего гражданского кодекса Австрии тот, кто при заключении договора знал или должен был знать о невозможном предмете договора, должен возместить другой стороне, не знавшей об этом, вред, который она понесла вследствие доверия действительности договора226. Отметим, что и ГК РФ известны подобные составы недействительных сделок.

Таким образом, по австрийскому законодательству преддоговорная ответственность связана с недействительностью договора, в которой виновата одна сторона еще на стадии заключения договора. В отличие от Германии, как отмечает К. В. Гницевич, австрийской догматике остался чуждым и теоретический спор о негативном и позитивном интересе227.

Франция

Если нормы о деликтах в Германии не позволяли их применять при любом причинении вреда, то принцип генерального деликта, заложенный в Гражданском кодексе Франции, еще до реформы договорного права Франции (новые правила вступили в силу 1 октября 2016 года228) позволял ученым распространить применение деликтной ответственности на случаи причинения убытков за виновное поведение на этапе переговоров, если договор не был заключен.

После проведенной реформы договорного права Франции в Гражданском кодексе Франции появились правила о переговорах, которые устанавливают общие принципы ведения переговоров: принцип свободы переговоров (их инициирование, ведение и выход из переговоров осуществляются свободно) и принцип добросовестности ведения переговоров (инициатива, продолжение и разрыв переговоров должны в обязательном порядке отвечать требованиям добросовестности (ст. 1112 Гражданского кодекса Франции).

Правилам о переговорах теперь посвящены три статьи — ст. 1112–1112-2 Гражданского кодекса Франции229.

Кроме закрепления принципов ведения переговоров, ст. 1112 Гражданского кодекса Франции устанавливает и пределы ответственности: в случае виновного нарушения переговоров компенсация причиненного ущерба не может быть направлена на компенсацию неполученных доходов, ожидаемых от незаключенного договора, и на потерю возможности получения этих преимуществ (потеря шанса получить выгоду). При этом сразу отметим, что пределы ответственности в виде «потери шанса получения выгод» появились в указанной норме уже после реформы (а именно 10 апреля 2018 года, когда было внесено дополнение в Кодекс в связи с приятием Закона о ратификации реформы)230. Но в целом можно констатировать, что с точки зрения возмещаемых убытков французский законодатель придерживается принципа защиты только «негативного интереса» в случае нарушения преддоговорной обязанности вести себя добросовестно.

Итоги реформы договорного права Франции оцениваются юристами по-разному. Так, кто-то говорит о расширении дискреционных полномочий суда, что, в свою очередь, может привести к снижению уровня правовой определенности норм. Например, по мнению Жан-Люка Сулье, ряд новых принципов должен повлечь изменение роли судьи в разрешении спора между сторонами контракта, в частности, такие изменения, как обязанность добросовестного исполнения контракта или обязанность информирования своего контрагента на стадии заключения договора231. Другие авторы, напротив, исходят из того, что эти поправки всего лишь кодифицируют уже давно применяемые судами правила, а это значит, что сейчас участник гражданского оборота, основывающийся на Французском гражданском кодексе, сможет более реалистично оценить свою правовую ситуацию и перспективы, при этом усматривается, что правомочия суда уменьшились, поскольку сейчас они введены в установленные законом рамки232.

Но, так или иначе, если нужно будет применять принцип добросовестности, часть вопросов будет передана на усмотрение судьи, что очевидно вытекает из положений ст. 1112 Гражданского кодекса Франции, закрепляющей только общее правило о свободе и добросовестности переговоров.

Итак, как и в ГК РФ, Французский гражданский кодекс (ст. 1112 Гражданского кодекса Франции) предусматривает общее правило о свободе переговоров (что очень сильно напоминает п. 1 ст. 434.1 ГК РФ), устанавливает обязанность вести переговоры добросовестно (такая же обязанность установлена в абз. 1 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ) и устанавливает пределы преддоговорной ответственности (в нашем случае это п. 3 ст. 434.1 ГК РФ, но здесь правила несколько различаются). Кроме того, отдельная статья Французского гражданского кодекса посвящена обязанности по информированию контрагента, при этом эту обязанность, как уже отмечают практикующие юристы, стороны не смогут ограничить или исключить своим соглашением233. Это ст. 1112-1 Французского гражданского кодекса234, согласно которой:

– во-первых, если сторона обладает информацией, имеющей решающее значения для выражения согласия на заключение договора другой стороной, такая сторона должна сообщить об этом контрагенту, если последний не знает и не должен знать эту информацию или исходит из доверия к своему контрагенту;

– во-вторых, такая обязанность по информированию не может касаться оценки стоимости предоставления. Информация будет иметь решающее значение для согласия на заключение договора, если она имеет прямую и необходимую связь с содержанием договора или качеством сторон. Это важная новелла, возможно, ее стоит взять на заметку, поскольку добросовестность в части определения цены или предоставления информации о действительной стоимости товара (услуги, работы и т. д.) является весьма спорным вопросом еще и с учетом того, что контрагенты здесь имеют противоположный интерес235. Возможно закрепление подобного правила и в ГК РФ о том, что информирование о стоимости не относится к обязанностям добросовестного участника переговоров, однако с рядом исключений из него, например, когда речь идет об информировании потребителя или эта обязанность вытекает из существа соответствующего обязательства;

– в третьих, та сторона, которая утверждает, что определенная информация должна была быть ей предоставлена, должна доказать, что другая сторона обязана ей предоставить такую информацию. В этом случае другая сторона должна доказать, что она предоставила данную информацию;

– в-четвертых, кроме ответственности стороны, которая должна была предоставить информацию, невыполнение этой обязанности может повлечь за собой аннулирование договора в соответствии с условиями, предусмотренными в ст. 1130 и последующих.

Таким образом, более или менее конкретно прописаны требования к добросовестности ведения переговоров только в части информирования участниками переговоров друг друга и вопрос распределения бремени доказывания в этой части.

Статья 1112-2 ФГК предусматривает, что тот, кто использует или раскрывает без разрешения конфиденциальную информацию, полученную в ходе переговоров, несет ответственность по общим правилам236.

Несмотря на то что в положениях Гражданского кодекса Франции ничего не сказано о правовой природе преддоговорной ответственности, в Докладе Президенту Франции о реформе договорного права (поправки от 10 февраля 2016 года) отмечается, что такая ответственность имеет внедоговорную природу, если только не будет заключено соглашение между участниками переговоров, определяющее их отношения в ходе переговоров237.

В. Величко также отмечает, что после состоявшейся реформы сомнений в деликтном характере ответственности не возникает, и если раньше преддоговорные обязательства по информированию Кассационный суд вынуждено связывал с правилами о договоре купли-продажи (ст. 1134, 1135 и 1615 ФГК), то сейчас они закреплены в отдельной статье238.

Автор обосновывает, что преддоговорная ответственность является деликтной, поскольку она локализована в преддоговорном периоде, и ни один договор не может быть заключен в результате прекращения переговоров. Поэтому основанием ответственности является ст. 1240 ФГК (а до реформы — ст. 1382 ФГК)239.

Однако, если бы был заключен какой-либо предварительный договор во время переговоров или в ожидании их или любой договор, который регламентирует отношения сторон на этапе до заключения основного договора, то нарушение его положений будет влечь договорную ответственность (это отмечается и в докладе Президенту Республики240). По нашему мнению, в этих случаях как при наличии соглашений о переговорах, так и без них, по сути, речь идет об одном и том же организационно-переговорном отношении и на его правовую природу не должно влиять, каким способом стороны вступили в эти отношения (заключив отдельный договор или совершив очевидно свидетельствующие о намерении вести переговоры действия).

Действительно, до реформы договорного права Франции привлечение к ответственности за нарушения на стадии переговоров осуществлялось по правилам о деликтах.

Статья 1382 Гражданского кодекса Франции закрепляет, что любое действие человека, причиняющее другому вред, обязывает лицо, виновное в его причинении, этот вред возместить241. При этом любое лицо несет ответственность за вред, причиненный им не только в результате его действий, но и в результате его небрежности или неосторожности (ст. 1383 Гражданского кодекса Франции)242.

Еще в 1883 году Парижский апелляционный суд в соответствии с правилами о деликтах постановил возместить убытки лицу, которое до заключения договора, но в соответствии с предложением своего контрагента понесло расходы на рекламу товара, которым данные лица собирались торговать в будущем. Договор между этими лицами так и не был заключен, а лицо, убедившее в необходимости рекламы и вышедшее из переговоров, открыло собственное дело по распространению уже прорекламированного товара243. Очевидно, что такой выход из переговоров будет недобросовестным, поскольку лицо прекращает переговоры без оснований и пользуется преимуществами уже разрекламированного товара.

М. М. Якубчик пишет, что французские ученые исходили из того, что не существует договорной ответственности в отсутствие договора, поэтому период переговоров остается вне границ договорного права и жертва понесенных убытков должна была обращаться к ст. 1382 Гражданского кодекса Франции244.

Как отмечает автор, (еще до реформы договорного права Франции) французские ученые рассматривали преддоговорную ответственность как нечто, ограничивающее свободу вступления в договорные отношения как часть более широкой категории свободы договора245. Поэтому французская доктрина была склонна признать право потерпевшей стороны на возмещение причиненных ей убытков на основе деликтного права, нежели уважать свободу стороны, причинившей вред необоснованным односторонним выходом из переговоров246.

На сегодняшний день согласно ст. 1112 Гражданского кодекса Франции инициатива, продолжение и разрыв переговоров должны в обязательном порядке отвечать требованиям добросовестности. По нашему мнению, законодательное закрепление какой-либо обязанности, возникающей для участников переговоров еще до заключения какого-либо соглашения, может говорить о наличии между ними правовой связанности. Однако эти новеллы пока не повлияли на французскую правовую доктрину (навряд ли повлияют в ближайшее время), поэтому, толкуя новые правила ФГК, можно полностью полагаться на уже имеющуюся судебную практику и ранее высказанные мнения ученных.

Так, К. В. Гницевич к основным случаям ответственности за вину в преддоговорных отношениях по Гражданскому кодексу Франции еще до реформы договорного права относил ст. 1599, 1601, 1109, 1117247. Обратимся к данным правилам.

Статья 1599 Гражданского кодекса Франции устанавливает возможность взыскания убытков в случае, когда покупатель не знал, что вещь принадлежит другому лицу, при этом договор купли-продажи чужой вещи недействителен248. Согласно ст. 1601 Гражданского кодекса Франции, если на момент продажи проданная вещь полностью погибнет, договор купли-продажи будет являться недействительным249. Действительное согласие полностью отсутствует, если оно было дано лишь в результате заблуждения или оно было получено путем насилия или обмана (ст. 1109 Гражданского кодекса Франции)250. Соглашение, заключенное в результате заблуждения, насилия или обмана, не является недействительным в силу закона, оно лишь создает основание для иска о признании его недействительным на общем основании или ввиду убыточности251.

Видно, что все приведенные нормы предполагают ответственность за виновное поведение на стадии переговоров (введение в заблуждение, обман, продажа чужой вещи и т. д., эти действия были совершены или об этих фактах было известно еще до заключения договора), но также понятно, что во всех перечисленных примерах речь идет только о случаях признания сделки недействительной. Для нашего законодательства в данных случаях нет ничего нового в правовом регулировании, такие институты нам известны давно.

Нас же интересуют вопросы:

1) как определяется добросовестное и недобросовестное ведение переговоров;

2) что понимать под расходами, подлежащими возмещению;

3) объем возмещения убытков, причиненных на стадии переговоров.

В. Величко отмечает, что при определении добросовестности выхода из переговоров сложившейся судебной практикой во Франции учитываются следующие обстоятельства:

– продолжительность и степень прогресса в достижении соглашения о заключении договора;

– мог ли средний разумный человек рассчитывать на заключение договора; способствовало ли поведение нарушителя такому предположению;

– грубый характер прекращения переговоров;

– отсутствие какой-либо причины, объясняющей прекращение переговоров252.

Дополнительно, основываясь на юридической литературе и судебной практике, автор отмечает, что при квалификации неправомерного прекращения переговоров обязательно учитывается и статус контрагентов. Например, Кассационный суд в одном из дел решил, что сделанные заранее инвестиции были неосмотрительными со стороны коммерсанта253. То есть, если одна из сторон переговоров является профессиональным субъектом, такой участник должен обладать специальными знаниями, нести определенные риски, поэтому к нему и предъявляются повышенные требования в отношении заботливости и осмотрительности.

В качестве примеров признания судом недобросовестного прекращения переговоров автор приводит следующие ситуации:

– одна из сторон внезапно прерывает переговоры, которые длились долгое время, без видимой для этого причины;

– если переговоры продолжались только для того, чтобы помешать контрагенту заключить договор с третьим лицом;

– сторона переговоров занимается раскрытием конфиденциальной информации254.

Эти примеры связаны либо с нарушением процедуры ведения переговоров, либо с наличием у лица какой-то иной цели, а не цели ведения переговоров и заключения договора. Причем эта цель противоречит интересам контрагента по переговорам.

Что касается характеристики убытков, подлежащих возмещению, то В. Величко отмечает, что подлежат возмещению расходы, связанные с потерей времени, денег, кредита, как, например:

1) транспортные расходы;

2) материально-техническое обеспечение переговоров (аренда помещения);

3) проведение дорогостоящих исследований;

4) разработка технологического процесса или прототипа;

5) привлечение подрядчиков;

6) инвестиции;

7) вред деловой репутации;

8) потеря шанса на заключение аналогичного договора с третьим лицом, в частности, когда инициатива или продолжение переговоров вызваны недобросовестным поведением договаривающейся стороны, которая намеревалась отвлечь своего контрагента от других переговоров255.

Если с первыми семью пунктами более или менее ситуация понятна: лицо либо понесло необходимые расходы в связи с организацией самих переговоров, либо расходы связаны с будущей сделкой (привлечение подрядчиков, инвестиции), в этом случае необходимо будет также доказать реальность и близость к заключению сделки, либо вред нанесен репутации. В отношении вопроса оценки возможности или перспективы заключения договора ответы всегда будут осложнены тем, что определить эту перспективу всегда будет затруднительным. Поскольку невозможно с большой степенью достоверности утверждать, что те или иные участники переговоров смогут прийти к взаимному соглашению о заключении договора, возможно, обстоятельства вступления в переговоры настолько изменятся, что участники потеряют интерес к заключению договора, постольку очевидно, что разумные контрагенты должны учитывать все эти риски и совершать только обдуманные и необходимые расходы, либо, совершая отдельные расходы, осознавать, что они не будут компенсированы.

Судебная практика Франции как раз идет по пути, что размер возмещения может быть уменьшен, если окажется, что определенные расходы были неразумны256.

Италия

Если Германия и Франция отличаются стабильностью взглядов на правовую природу преддоговорной ответственности (соответственно обязательственная природа преддоговорной ответственности или деликтный характер ответственности), то существуют правовые системы, где нет устоявшейся правовой позиции о преддоговорной ответственности.

Так, К. В. Гницевич отмечает, что природа ответственности сulpa in contrahendo в Италии остается спорной: одни исследователи полагают, что она имеет деликтный характер (Р. Сакко, Р. Нирк), другие высказываются, что данный вид ответственности может быть только договорным (Ф. Беннати, Ф. Мессинео, А. М. Рабелло)257.

Однако ГК Италии еще с 1942 года детально регламентирует обязанности контрагента по переговорам и ответственность за их нарушение. Согласно ст. 1337 ГК Италии во время переговоров и при заключении договора (формировании договора) стороны должны вести себя добросовестно (ст. 1366, 1375, 2208)258. Указанные статьи посвящены следующему. В нормах ст. 1366, 1375 ГК Италии закреплен принцип добросовестности относительно толкования контракта, его исполнения. Контракт должен толковаться добросовестно и контракт должен быть исполнен добросовестно. В ст. 2208 ГК Италии сказано, что управляющий будет нести личную ответственность в соответствии с правилами ст. 1337 ГК Италии, если он не позволяет третьей стороне узнать, что он действует для принципала. При этом третье лицо может также иметь требования к принципалу в отношении юридических действий, которые связаны с бизнесом (компанией), которой руководит управляющий259.

Указанные правила непосредственно касаются переговоров и преддоговорной ответственности. Кроме того, добросовестно должны толковаться положения договора и исполняться договор.

К. В. Гницевич приводит три случая ответственности за сulpa in contrahendo по Гражданскому кодексу Италии, это ст. 1328 и 1337, 1338, 1398 ГК Италии260. Обратимся к правилам названных статей.

Во-первых, Гражданским кодексом Италии установлена ответственность за нарушение принципа добросовестности ведения переговоров и их неправомерное прекращение. Помимо уже рассмотренных правил ст. 1337 ГК Италии, ст. 1328 закрепляет, что оферта может быть отозвана до заключения договора. Однако, если акцептор добросовестно произвел исполнение до получения уведомления об ее отзыве, лицо, направившее оферту, обязано возместить ему расходы и убытки, причиненные исполнением договора261.

К. В. Гницевич отмечает, что разрыв переговоров без достаточных оснований является злоупотреблением правом и нарушением принципа добросовестности, при этом судебная практика в этом случае исходит из того, что переговоры должны достичь к моменту их прекращения значимых результатов, чтобы у противоположной стороны возникла уверенность в том, что договор состоится262.

Здесь важно отметить, что ответственность наступает именно за нарушение процесса переговоров и важно, что согласно сложившейся судебной практике преддоговорная ответственность возможна, только если срыв переговоров происходит на более поздней стадии переговоров. Из приведенной нормы мы видим, что стороны дошли до стадии согласования существенных условий договора, поскольку оферта была не только направлена, но и контрагент по переговорам успел приступить к ее исполнению. То есть это не начальная стадия переговоров.

Во-вторых, в литературе к правилам о преддоговорной ответственности относят несообщение об обстоятельствах, препятствующих действительности сделки. По правилам ст. 1338 ГК Италии сторона, которая знает или должна знать о существовании оснований для недействительности договора (ст. 1418 и след.), но не уведомляет другую сторону об этом, должна возместить вред, возникший вследствие доверия к действительности сделки. Условием ответственности при этом выступает отсутствие вины другой стороны в том, что она не была уведомлена об обстоятельствах, препятствующих заключению действительного договора (ст. 1308)263.

В-третьих, к преддоговорной ответственности относят и случаи заключения договора неуправомоченным лицом. Согласно ст. 1398 ГК Италии лицо, нанятое как представитель, не имеющее полномочий или превышающее пределы предоставленных ему полномочий, несет ответственность за ущерб, понесенный третьим лицом, если отсутствует его вина за недействительность договора (ст. 1338, 1890, 2822)264. Такое лицо по правилам ст. 1398 ГК Италии должно возместить контрагенту вред, вызванный доверием к действительности договора при отсутствии вины лица, которому причинен вред.

К. В. Гницевич отмечает, что размер возмещения во всех приведенных случаях привлечения к ответственности в Италии определен «ординарным способом, т. е. в размере негативного интереса»265.

Следует отметить, что К. В. Гницевич к случаям преддоговорной ответственности, как видно из приведенных примеров, относит не только последствия, связанные с нарушением переговорных обязанностей, но и последствия, связанные с недействительностью договора, в которой виновна одна сторона сделки, другая сторона при этом была добросовестной, и обстоятельства, повлиявшие на недействительность, имели место еще на стадии заключения договора.

Подводя итог, можно сказать, что преддоговорная ответственность по ГК Италии связана с принципом добросовестности, обязательно наличие вины одной стороны и отсутствие вины у другой. К случаям преддоговорной ответственности относится и возмещение убытков, связанных с заключением недействительной сделки. Однако приведенные примеры свидетельствуют о том, что, несмотря на прямое закрепление в ГК Италии обязанности вести переговоры добросовестно, одного нарушения данной обязанности для привлечения к ответственности недостаточно. Привлечение к преддоговорной ответственности, как следует из судебной практики, связано с «близостью» заключения договора или с созданием у добросовестной стороны переговоров ложного представления о том, что договор уже заключен или точно будет заключен.

Англия и Америка

Иные принципы действуют в англосаксонском праве в отношении переговоров.

К. Осакве пишет, что в англо-американском праве свобода договора проявляется в том числе в двух таких формах: свобода заключения договора и свобода от договора (свобода от заключения договора на этапе преддоговорных переговоров)266. Свобода от договора, по словам автора, означает право при начатых преддоговорных переговорах, но до заключения договора отказаться от его заключения. То есть, если контрагенты еще не приняли на себя договорного обязательства и не совершили никакого деликта в ходе преддоговорных переговоров, они вправе отказаться от дальнейшего проведения этих переговоров. Наложение гражданско-правовой ответственности на сторону за ее выход из незавершенных преддоговорных переговоров означало бы наложение ответственности на контрагента за его правомерное поведение267.

А, например, С. Будылин говорит, что право на выход из переговоров в любое время и по любой причине англичане считают священным268. К. В. Гницевич пишет, что принцип «будь осторожен, покупатель», действующий в английском праве, предполагает, что каждый вправе рассчитывать на прибыль, извлекаемую из ошибки партнера269.

Таким образом, общее право не возлагает на участников переговоров обязанности вести их добросовестно. Но даже из уже приведенных высказываний авторов мы видим, что участники переговоров свободны, если не совершили какого-либо деликта на стадии переговоров. И если обратиться к специальным нормам, то, либо исходя из правил о деликтах, либо основываясь на доктрине права справедливости, убытки, причиненные еще на преддоговорной стадии, могут быть возмещены пострадавшей стороне. Вероятно, что, даже рассчитывая на добросовестное поведение контрагента, участник гражданского оборота не должен забывать о разумной осмотрительности, вступая в договорное правоотношение. Нельзя сказать, что принцип добросовестности освобождает участников гражданского оборота от необходимости получать и проверять информацию, которая необходима для принятия решения о заключении сделки. Но степень осмотрительности может зависеть от конкретных обстоятельств, например, заключается ли сделка на организованных торгах или на стихийном рынке. Поэтому принцип «будь осторожен, покупатель» в какой-то части может быть востребован и для нашего правопорядка.

К. В. Гницевич отмечает, что английское право не устанавливает обязанности давать разъяснения другой стороне относительно обстоятельств, способных повлиять на заключение договора, а более того, английское право признает правомерным замалчивание фактов даже в ответ на прямой вопрос. И автор утверждает, что противоправным будет только активное поведение лица, состоящее в умышленных действиях или даче ложных ответов и гарантий качества, что может вызвать у контрагента неверное представление о предмете и характере сделки270. С. Будылин также пишет о том, что умолчание или непредоставление информации в Англии по общему правилу не возбраняется271.

К. В. Гницевич приводит только два случая наступления преддоговорной ответственности в англосаксонском праве: заключение фидуциарного договора и продажа товаров по образцам272.

Первый касается случаев заключения фидуциарного договора вследствие заблуждения, когда есть основания требовать признания сделки недействительной. К таким фидуциарным сделкам относят различные договоры страхования, купли-продажи земельных участков, некоторые имущественные сделки, на которые распространяется семейное право, выпуск проспектов ценных бумаг, договоры товарищества и поручительства. Для этих договоров характерно, что одна сторона обладает сведениями, которые неизвестны и не могут быть известны другой стороне, в таких случаях признается доктриной, что есть обязанность сообщать определенную информацию, а ее сокрытие влечет возможность оспорить договор или отказаться от него273. Например, неоспоримо, что для договора страхования жизни важна полная информация о состоянии здоровья лица, которое будет застраховано, или о наследственных заболеваниях его родственников.

Во втором случае речь идет о продаже товара по образцу или описанию, либо выбор объекта продажи возложен на продавца, которому известна конечная цель покупателя274. В этих случаях предполагается, что товары должны соответствовать рыночному качеству, или быть пригодными к использованию по определенному назначению, или полностью соответствовать образцу.

В литературе можно найти и другие примеры преддоговорной ответственности в англо-американском праве.

А. Н. Кучер отмечает, что в англо-американском праве преддоговорная ответственность связывается с нарушением специального обещания. В ходе переговоров одна из сторон может дать обещание, подтверждающее ее намерение заключить договор, рассчитывая на которое вторая сторона произведет определенные расходы. Если первая сторона знает, что вторая, полагаясь на обещание, произведет расходы, то обещавшая сторона не вправе прервать переговоры, не возместив указанные расходы275.

Как отмечалось судом в деле James Baird Co. V. Gimbel Bros. (1933), доктрина «особого обещания» существует с тем, чтобы ограничить возможность дающего обещание отказаться от него, если тот, кому было дано это обещание, действовал, полагаясь на него276. М. М. Якубчик, исследуя историю возникновения доктрины «особого обещания», отмечает, что она появилась с тем, чтобы давать защиту главным образом одаряемым при заключении консенсуальных договоров дарения, особенно если эти договоры были совершены в устной форме, и в этом случае в отсутствие встречного предоставления одаряемый мог полагаться только на твердость слова дарителя277.

Эта доктрина «эстоппеля из обещания» нашла свое законодательное закрепление.

Статья 90 Второго свода договорного права США закрепляет, что обещание, которое по разному пониманию обещающего лица подвигнет вторую сторону к совершению действия или воздержанию от действия существенного и определенного характера и которое действительно имело такие последствия, является юридически обязательным, если несправедливость может быть устранена только исполнением такого обещания278.

Таким образом, особое обещание юридически связывает стороны при условии, если оно побуждает их к разумному и ожидаемому исполнению такого обещания.

М. М. Якубчик отмечает, что закрепление этой доктринальной идеи в законодательстве привело к ее более широкому применению на практике: она применяется в таких случаях, когда договор еще не был заключен, но должен был быть заключен в будущем или его заключение было разумно ожидаемо, но так и не последовало. При этом потерпевшая сторона получает такую защиту, как если бы между сторонами был заключен договор или отдельное соглашение об ответственности279.

С. Будылин приводит еще один вид эстоппеля — «вещный эстоппель» (proprietary estoppel), согласно этой доктрине, если собственник имущества (обычно недвижимого) дает понять контрагенту, что тот приобретет вещное право на это имущество, и последний, полагаясь на это, изменит позицию к своей невыгоде, а собственник потом от своих слов откажется, то суд может принять меры для устранения несправедливости, включая даже передачу имущества потерпевшему280.

Получается, что, даже не закрепляя общей обязанности действовать добросовестно, а, напротив, при действии противоположного принципа «покупатель, будь осторожен», так или иначе американское право защищает добросовестную сторону переговоров от существенного злоупотребления правом на стадии переговоров в виде обмана партнера в надежности данного обещания или в отношениях по заключению определенной категории сделок (фидуциарный договор, продажа товаров по образцам). Вероятно, постольку, поскольку в указанных случаях стадия переговоров и (или) поведение партнера таковы, что создается обоснованная уверенность в заключении договора, такому договору может быть придана юридическая сила.

В Британии доктрина «особого обещания» известна как квазиэстоппель. М. М. Якубчик пишет, что до того как эта доктрина была принята в Британии, практика этой страны использовала институт неосновательного обогащения для защиты сторон на преддоговорной стадии281.

Между этими теориями («эстоппель из обещания» и квазиэстоппель) есть существенное различие. Как отмечает М. М. Якубчик, если в американском праве можно говорить о доктрине «особого обещания», то в британском — о «возражении, основанном на “особом обещании”»282.

Называют 6 условий применения защиты нарушенного права, исходя из теории «возражения, основанного на “особом обещании”»:

1) ясность и недвусмысленность обещания;

2) вера лица в честность обещания;

3) установление справедливости в результате применения доктрины;

4) вспомогательный характере (применима там, где невозможен иск из договора);

5) существование отношений, непосредственно предшествующих заключению договора;

6) защитный характер: возражение из «особого обещания» должно использоваться как щит, но не как меч, т. е. носить характер возражения на иск, а не самостоятельного искового требования283.

Как пишет С. Будылин, в США, в отличие от Англии, эстоппель из обещания может быть самостоятельным основанием иска пострадавшей стороны284. То есть самостоятельным способом защиты, а в Англии получается, что эстоппель из обещания может быть только ответным способом на требования со стороны недобросовестного переговорщика.

С. Будылин, как и М. М. Якубчик, говорит о возможности использования в преддоговорных отношениях правил о неосновательном обогащении. По словам автора, в определенных ситуациях в качестве оружия против недобросовестной стороны переговоров может использоваться относительно новая для английского права доктрина «реституции несправедливого обогащения» (restitution of unjust enrichment). Так, например, если предполагаемый покупатель здания в надежде на заключение договора купли-продажи вложился в реконструкцию здания, после чего собственник продал здание другому лицу, несостоявшийся покупатель может истребовать с продавца справедливую стоимость проведенных работ285.

Кроме перечисленных примеров преддоговорной ответственности, в общем праве особо следует отметить, что в случае, если сторона переговоров раскрывает или использует в своих целях полученную от контрагента конфиденциальную информацию, она может понести за это ответственность, при этом эта ответственность будет существенной. В нашем правовом сознании присутствует некая степень недоверия к соглашениям о неразглашении конфиденциальной информации, с одной стороны. С другой стороны, навряд ли санкции за такое нарушение будут способны компенсировать последовавшие за таким разглашением последствия.

В соответствии с законодательством РФ, кроме заключения соглашения о неразглашении информации с партнером по переговорам, может потребоваться объявление соответствующих сведений коммерческой тайной. Однако в судебной практике РФ уже есть и иные примеры. Например, утверждения заявителя о непринятии заказчиком мер по охране конфиденциальности информации и введении режима коммерческой тайны не были приняты во внимание судом, поскольку подрядчик, подписавший соглашение о конфиденциальности, принял на себя определенные в нем обязательства, нарушение которых с его стороны влечет для него негативные последствия286. Но в целом феномен недоверия к соглашениям о неразглашении информации может стать препятствием в реализации принципа недобросовестности в нашей правовой системе.

Как пишет С. Будылин, обычно в Англии в серьезных переговорах состав конфиденциальной информации и ответственность за ее разглашение определяются специальным соглашением о конфиденциальности, но, даже если такое соглашение отсутствует, суд может применить доктрину «нарушения доверия» (breach of confidence) и взыскать компенсацию в пользу пострадавшей стороны или применить иные меры судебной защиты287.

Поскольку эта доктрина в Англии относится к праву справедливости, то в этом случае и применение «доброй совести» (good faith) будет уместным и будут применяться меры судебной защиты, характерные для права справедливости, например, запрет на использование конфиденциальной информации.

Стоит отметить, что в США, в отличие от Англии, «нарушение доверия» относят к деликтам, но, как пишет тот же автор, на практике разница не очень существенна288. Итог один: разглашение конфиденциальной информации, полученной в ходе переговоров, повлечет за собой ответственность.

Очень ярким примером в этой ситуации будет «дело о нарушении доверия», когда банк получил доступ к конфиденциальной информации клиента при рассмотрении вопроса об одобрении кредита под бизнес. В итоге банк в выдаче кредита отказал, а спустя короткое время сам приобрел компанию, информацию о которой получил, рассматривая заявку на кредит.

Как пишет С. Будылин, у истца не было ни прямого соглашения о конфиденциальности с банком, ни доказательств причинения истцу каких-либо убытков в результате последующего приобретения компании банком. Но, несмотря на это, суд решил, что использование банком для собственных нужд доверенной ему конфиденциальной информации было правонарушением по отношению к истцу. Примененная судом доктрина нарушения доверия (breach of confidence), относящаяся к английскому праву справедливости (equity), гласит, что сообщившее конфиденциальную информацию лицо, доверие которого было нарушено, может требовать судебной защиты (remedy)289.

Еще есть один вопрос в общем праве, который заслуживает внимания. Если обязанности вести переговоры законодательно не существует, будут ли подлежать судебной защите добровольно взятые на себя обязанности вести переговоры между конкретными участниками добросовестно?

Этот вопрос уже был исследован С. Будылиным, исходя из приведенных им примеров, можно сказать, что суды США, Австралии и Сингапура охотно признают такие соглашения и защищают участника, ведущего переговоры добросовестно290.

Что касается Англии, то, если в соглашении будет идти речь только об обязанности добросовестно вести переговоры, без определенной конкретики, такие соглашения не будут подлежать судебной защите. Конкретика может заключаться в следующем: ведение переговоров в конкретный промежуток времени, или наличие соглашения об «эксклюзивности» переговоров (соглашения о «запертой двери»), или стороны обязались приложить разумные усилия к заключению договора или разрешению конкретных спорных вопросов.

По словам С. Будылин, причина этого вполне простая: принцип свободы договора и принцип правовой определенности являются фундаментальными для английского договорного права, и вмешательство суда в договорную сферу минимально, как правило, договоры содержат детальное регулирование всех или многих вопросов. Автор отмечает, что, «даже если сами стороны добровольно согласились вести переговоры “добросовестно”, это соглашение, скорее всего, будет признано не подлежащим судебной защите. Причина этого — неопределенность понятия “добросовестность”. Английский судья просто не понимает, что означает этот термин в данном контексте»291.

В США подобные соглашения будут подлежать судебной защите.

Например, две фармацевтические фирмы заключили соглашение о будущем слиянии. По условиям соглашения одна из фирм предоставляла другой заем для завершения разработки лекарства от натуральной оспы, а после завершения подготовительных мероприятий фирмы должны были объединиться. Вторая фирма имела право отказаться от объединения, но в этом случае предполагалось, что она предоставит первой лицензию на разработанный препарат. При этом вторая фирма находилась на грани банкротства. Был согласован перечень основных (но не всех) условий этой лицензии. В соглашении говорилось, что стороны в течение 90 дней «будут добросовестно вести переговоры с намерением заключить лицензионное соглашение в соответствии с условиями, содержащимися в “согласованном перечне”»292.

В итоге разработки были успешными, компания получила многомиллионные гранты, слияние с первой фирмой уже было невыгодно второй. Кроме того, «отступное» в виде лицензионного соглашения по ранее обговоренным условиям казалось второй фирме уже «грабительским», и она вышла из переговоров. Это дело дважды доходило до Верховного суда штата Делавэр. И Верховный суд штата Делавэр пришел к следующему выводу.

Если судом установлено, что одна из сторон нарушила существовавшее между сторонами соглашение о добросовестном ведении переговоров по заключению договора и если бы не это нарушение, договор был бы заключен, то допускается взыскание с нарушителя упущенной выгоды (expectation damages) другой стороны из так и незаключенного (основного) договора. Но для взыскания упущенной выгоды требуется, чтобы она была установлена с «разумной определенностью»293.

Приведенный обзор мнений и примеров свидетельствует о том, что даже в странах, где действует принцип «будь осторожен, покупатель», доктрина и судебная практика находят основания для защиты на преддоговорной стадии интересов добросовестного лица. И основания эти очень разнятся, исходя из конкретных обстоятельств: от применения норм о неосновательном обогащении до обоснования различных тео­рий («теории доверия», «эстоппель из обещания», квазиэстоппель). В этих случаях без судебного усмотрения обойтись невозможно, поскольку в каждом конкретном случае исследуются конкретные обстоятельства, связанные именно с недобросовестным поведением.

Скандинавская правовая семья

Интересно, как решается проблема с защитой добросовестной стороны на стадии переговоров в скандинавской правовой семье. К. В. Гницевич отмечает, что эта правовая система занимает промежуточное положение между системами континентального и англосаксонского права, ее особенность заключается в сочетании высокой роли практики и судейского усмотрения с ведущим статусом такого источника права как кодифицированное законодательство294. Скандинавское позитивное право не знало принципа генерального деликта, поэтому потребовалось создание особого института преддоговорной ответственности, который заключается в защите добросовестного лица.

К. В. Гницевич пишет, что в сфере имущественных отношений защита добросовестности проявляется в виде приоритета интересов добросовестного адресата порочного волеизъявления, который защищается за счет и вопреки интересам допустившего нарушение лица. Исходя из этого, не может быть признана недействительной сделка, если это повлечет за собой убытки добросовестной стороны, даже если содержание сделки вследствие извинительной ошибки другой стороны не будет соответствовать действительной воле последней295.

Таким образом, не стоит и вопрос об основании привлечения недобросовестной стороны к ответственности в виде убытков, поскольку признается сила сделки. То есть в этом примере мы сталкиваемся совершенно с иным способом защиты, с иной мерой — с признанием силы за договором.

При этом в скандинавской правовой семье появляется необходимость сделать исключение из общего правила, что в любых сферах при недобросовестном поведении на стадии переговоров сделке придается сила. К. В. Гницевич перечисляет исключительные случаи, когда сделка признается недействительной:

– заключение сделки с несовершеннолетним или недееспособным;

– заключение сделки под влиянием умышленного обмана (при этом доказать отсутствие умысла должна виновная сторона)296.

К.В. Гницевич пишет, что, если сделка признается недействительной, скандинавское право предусматривает обязанность по восстановлению того состояния, которое существовало до его нарушения, если это невозможно, то добросовестная сторона вправе требовать возмещения вреда. При этом отсутствуют четкие критерии определения такого вреда, судье предоставлена возможность с учетом всех обстоятельств дела установить объем потерь для каждого конкретного случая297.

*****

Таким образом, во многих правопорядках прямо предусмотрена обязанность добросовестно вести переговоры. Но даже при отрицании общей обязанности добросовестного ведения переговоров в различных правовых системах используются другие инструменты для защиты добросовестной стороны на данном этапе отношений, например, создание «эффекта» заключенного договора при явном злоупотреблении правом недобросовестной стороной. При этом в разных странах относят различные случаи к преддоговорной ответственности: начиная от ответственности за вину в недействительности сделки, а также и за необоснованный выход из переговоров, заканчивая ответственностью за вред, причиненный жизни и здоровью на этапе переговоров.

Природа преддоговорной ответственности в разных правопорядках определяется по-разному. Но независимо от того, закреплен ли законодательно принцип добросовестности, признается ли он судебной практикой или действует принцип «будь осторожен, покупатель», убытки, образовавшиеся на преддоговорном этапе на стороне добросовестного участника переговоров, исходя из требования справедливости, будут подлежать возмещению.

Существуют не только две противоположные теории о преддоговорной ответственности: ответственность за нарушение особого обязательства, возникающего из переговоров (такая ответственность носит договорный характер), или ответственность за деликт (до причинения убытков между участниками переговоров нет правоотношения), но и обосновывается применение института неосновательного обогащения для защиты интересов добросовестного участника переговоров или применяется так называемая доктрина «нарушения доверия», «эстоппель», соглашение о неразглашении конфиденциальной информации и т. д.

И, так или иначе, правопорядки разных стран предусматривают негативные последствия для недобросовестно ведущей переговоры стороны. При этом эти негативные последствия зависят от того, какая теория положена в основу преддоговорной ответственности, в связи с чем эти последствия могут заключаться как в возмещении негативного, так и позитивного интереса, вплоть до признания силы подобного рода договором. Весь этот богатейший опыт может быть использован для создания наиболее эффективной системы санкций на преддоговорном этапе в нашем законодательстве.

3.2. Гражданско-правовые санкции по законодательству Российской Федерации, применяемые за нарушение переговорного обязательства

Как мы видим из приведенных в исследовании примеров, авторы к преддоговорной ответственности относят как санкции, предусмотренные при применении правил некоторых составов недействительных сделок (например, сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия), так и санкции, связанные с возмещением убытков, причиненных недобросовестным ведением самих переговоров.

Институт недействительности сделок, в том числе по основаниям, связанным с преддоговорным этапом (обман, насилие, введение в заблуждение и т. д.), отечественному законодателю известен давно. Поскольку указанные действия совершаются на этапе заключения договора, можно отнести эти случаи к так называемой преддоговорной ответственности. Тем более что правила ст. 434.1 ГК РФ применяются независимо от того, был ли заключен по результатам переговоров договор. А это значит, что и при недействительности договора можно к убыткам отнести не только убытки, определяемые специальным составом недействительной сделки, но и, например, расходы на ведение переговоров, закрепленные в ст. 434.1 ГК РФ. Однако наибольший интерес вызывают правила, связанные с нарушением обязанности добросовестного ведения переговоров. Пункт 3 ст. 434.1 ГК РФ предусматривает санкцию за нарушение такой обязанности.

Согласно указанному правилу ГК РФ сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, согласно правилам ГК РФ, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

Таким образом, отечественное законодательство в качестве меры ответственности за нарушение преддоговорного переговорного обязательства предусматривает такую меру ответственности, как возмещение убытков. В отличие от иных правых систем, где способом защиты может быть и признание договора заключенным, в нашем законодательстве как общее правило установлено возмещение убытков. Можно сказать, что в этой части в основу построения нормы законодательства о преддоговорной ответственности была положена теория, обоснованная в германских доктрине и судебной практике: переговоры влекут возникновение преддоговорного обязательства, возмещению в рамках нарушения этого обязательства подлежат убытки в виде компенсации «негативного интереса». При этом законодатель «точно»298 определяет, что будет считаться убытками в данном случае, т. е. не отсылает нас к общему правилу об убытках (ст. 15 ГК РФ), а формулирует специальные правила об определении убытков на преддоговорной стадии.

Закрепление правила о возмещении «негативного интереса» представляется оправданным подходом, поскольку преддоговорное (переговорное) обязательство, организационное и алеаторное, оно только направлено на организацию основного правоотношения, использование таких мер в случае его нарушения, как принудительное заключение договора или создание фикции, что договор заключен, было бы неоправданным и сложно применимым. При применении последних мер возникали бы сложности с восполнением существенных условий договора, эти меры противоречили бы принципу свободы договора и не всегда отвечали бы интересам участников преддоговорного правоотношения.

С учетом классификации интереса, подлежащего защите, предложенной Р. Иерингом299, в преддоговорных отношениях по правилам ст. 434.1 ГК РФ защищается лишь негативный интерес: между участниками преддоговорных отношений договор не заключен, значит, и нет возможности его принудительного исполнения, а возмещению будут подлежать убытки, связанные с ведением переговоров и с утратой возможности заключить договор с другим лицом. По сути, в ГК РФ установлены только два вида убытков, подлежащих возмещению в рамках нарушения преддоговорного обязательства.

Получается, что такое определение убытков направлено на восстановление первоначального положения лица, как если бы оно не вступало в переговоры. Данное положение раскрывается также и в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»: в результате возмещения убытков, причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров, потерпевший300 должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом. Например, ему могут быть возмещены расходы, понесенные в связи с ведением переговоров, расходы по приготовлению к заключению договора301, а также убытки, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом (ст. 15, п. 2 ст. 393, п. 3 ст. 434.1, абзац первый п. 1 ст. 1064 ГК РФ). Однако суд не разъясняет самых важных вопросов: что в себя включают издержки по переговорам (могут ли это быть услуги дорогостоящего адвоката, аренда дорогого зала для переговоров, перелет на переговоры бизнес-классом и т. п.), а также что понимать под утратой возможности заключить договор. Ведь и в этой части возможны злоупотребления со стороны участников переговоров.

В отличие от негативного интереса, описываемого Р. Иерингом, который выделял две его части (первая часть состоит в непосредственном ущербе от вещи, а вторая часть — в действиях, которые были совершены из уверенности в существовании договора302), негативный интерес, подлежащий защите по гражданскому законодательству РФ в рамках преддоговорного обязательства, состоит только из второй его части — расходов, связанных с действиями участника переговоров. Такая классификация интереса у Р. Иеринга связана, во-первых, с тем, что автор преддоговорную ответственность связывает с наличием эффекта «заключенности» договора (ответственность наступает, если договор недействительный или не оформлен надлежащим образом), во-вторых, с неразвитостью норм деликтного права в римском праве.

В соответствии с российским законодательством для применения правил о преддоговорной ответственности не имеет значения, был ли заключен договор по результатам переговоров (п. 7 ст. 434.1 ГК РФ). Отметим, что первоначальная редакция этой статьи (в проекте Федерального закона № 47538-6303) такого положения не содержала. Представляется, что это положение важно.

С одной стороны, данное правило еще раз показывает важность преддоговорных правоотношений, хотя они и направлены на возникновение другого имущественного обязательства. Это говорит о том, что преддоговорные правоотношения — это самостоятельное обязательство, хотя и носящее вспомогательный характер. То есть преддоговорное обязательство существует независимо от того, будет ли заключен в будущем договор: если договор все же будет заключен, преддоговорное обязательство трансформируется в договорное, если договор не заключен, преддоговорное обязательство прекращается, но, если в рамках преддоговорного обязательства имели место недобросовестные действия (бездействия), которыми причинены убытки, последние подлежат возмещению независимо от того, был ли заключен договор.

С другой стороны, данное правило вызывает вопрос о соотношении норм о преддоговорной ответственности с правилами о заверениях об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ). Поскольку если бы правила п. 7 ст. 434.1 ГК РФ отсутствовали, то квалифицировать эти отношения было бы просто: не заключен договор в результате переговоров — применимы правила ст. 434.1 ГК РФ, заключен договор — правила о заверениях, заключен недействительный договор — соответствующие правила о недействительных сделках.

Возвращаясь к определению размера убытков по ст. 434.1 ГК РФ, отметим, что возмещению подлежит, во-первых, реальный ущерб.

Реальный ущерб может быть выражен в расходах, которые сторона понесла на переговоры, например: транспортные издержки, если переговоры ведутся в другом городе или стране, расходы на аренду залов для переговоров, расходы, связанные с привлечением экспертов, расходы на нотариальные действия, если их совершение необходимо для заключения договора, и т. п. Однако такие расходы следует охарактеризовать как необходимые и разумные, хотя таких требований законодатель прямо и не называет. Представляется, что завышенные расходы или не являющиеся необходимыми для заключения договора суды не должны взыскивать. Опираясь на принцип гражданского права «добросовестность», суды не должны взыскивать любые понесенные стороной переговоров расходы. Представляется, что именно такая характеристика расходов должна быть включена в положения закона, а судебная практика уже привела бы конкретные примеры, что именно понимать под необходимыми и разумными расходами. Кроме того, расходы, взыскание которых следует поддержать, могут быть связаны или вызваны недобросовестным поведением, т. е. исходя из конкретных обстоятельств, сложившихся именно в данных переговорных отношениях, к разумным могут быть отнесены такие расходы, которые в обычной ситуации рассматривались бы как завышенные (например, сторона переговоров требовала упаковку на товар из позолоты и именно при таких условиях обещала точно заключить договор).

Как отмечалось ранее, есть некая схожесть отношений по возмещению ущерба, связанного с невыполнением обещания вступить в брак, и преддоговорной ответственностью: и там и там есть элемент обещания (заключить брак или договор). В этом случае, например, в ГГУ так описываются правила, ограничивающие размер взыскиваемых убытков: «ущерб подлежит возмещению лишь в том объеме, в каком указанные расходы, принятые обязательства и иные меры были соразмерны обстоятельствам» (абз. 2 § 1298 ГГУ)304.

Судебной практикой по возмещению преддоговорной ответственности во Франции также установлены ограничения в отношении взыскиваемых убытков, и, как пишет В. Величко, суды уменьшают размер возмещения, если окажется, что определенные расходы были неразумными305.

На основании изложенного данное положение ГК РФ в части определения расходов на переговоры нуждается в уточнении. К таким расходам должны быть отнесены не только необходимые и разумные расходы, связанные с ведение переговоров, но также и расходы, вызванные особенностями сложившихся отношений участников переговоров или вызванные действиями недобросовестной стороны, т. е. соразмерные обстоятельствам. Например, партнер по переговорам заверяет о заключении договора купли-продажи вещи, если вещь будет упакована в дорогостоящую упаковку или иметь гравировку. В последующем, несмотря на выполненное требование, отказывается от заключения договора.

При этом важное значение имеет и редакция п. 5 ст. 393 ГК РФ согласно которой размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением преддоговорного обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности преддоговорной ответственности допущенному нарушению преддоговорного обязательства.

Во-вторых, убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, по правилам ГК РФ признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. В определении этих убытков могут быть значительные сложности. Сразу отметим, что законодатель не относит к убыткам, подлежащим возмещению, разницу в цене, которая связана с заключением в последующем договора на худших условиях. Хотя такую позицию нельзя считать бесспорной.

Как уже отмечалось, утрата возможности заключить договор с третьим лицом может повлечь возмещение такого размера убытков, как если бы договор был заключен и исполнен. Например, если речь идет об аренде недвижимого имущества на конкретные даты и контрагент отказывает в заключении такого договора другим лицам, предполагая, что на эти даты будет заключен договор по уже ведущимся переговорам, возможно, на лучших условиях или эти переговоры находятся на завершающей стадии. Такая ситуация возможна и в случае, когда предметом договора выступают отдельные виды товаров, например, елки к новому году, скоропортящиеся продукты и т. д. Поэтому Р. Иеринг справедливо приходил к выводу, что отрицательный интерес может при определенных условиях достичь размера положительного306.

В литературе утрата возможности заключить договор с третьим лицом описывается как компенсация потери шанса (loss of chance) на получение прибыли307. В иностранной литературе и правоприменительной практике обсуждался вопрос о том, как именно потеря шанса подлежит возмещению.

Так, Апелляционный суд г. Салоники (Греция) по делу, в котором истец был поставлен ответчиком в такое положение, что он находился в обоснованной уверенности, что между ними будет заключен договор коммерческого агентирования, по которому истец должен был продвигать на греческом рынке товары иностранного производства (при этом истец уже осуществил некоторые действия по продвижению иностранных товаров на греческий рынок), суд посчитал, что ответчик должен нести преддоговорную ответственность в размере тех расходов, которые были фактически понесены истцом, а также возместить ему потерю доходов от его обычной деятельности за то время, какое было затрачено истцом на переговоры и продвижение товаров. Однако суд отказался возместить убытки в размере той прибыли, которую ожидал получить истец от данного договора (expectation damages)308. Действительно, затраченное время на продвижение товара по незаключенному договору могло быть направлено на выполнение других оплачиваемых услуг. Эти расходы можно отнести к «потере шанса», время было потрачено на другое и не могло быть потрачено на деятельность, которая обычно приносит доход. Если бы этот субъект не вступил в переговоры, он мог в это время получить доходы от другой деятельности, т. е. в этой ситуации опять-таки восстанавливается положение, которое существовало бы при невступлении в переговоры. Данный вид ущерба ГК РФ не включен в число подлежащих к возмещению расходов.

К. Д. Овчинникова приводит в качестве примера практику Кассационного суда Италии, неоднократно отмечавшего, что при необоснованном прекращении переговоров ущерб состоит в несении потерпевшим ненужных расходов и упущенных альтернативных возможностях заключить аналогичный договор (occasioni contrattuali), но не в убытках, которых можно было избежать, или потерянных выгодах, которые можно было получить, будь договор заключен309.

Д. Е. Богданов приводит один из первых прецедентов, с которым связано возникновение самой концепции возмещения «потери шанса» (loss of chance). Это английское решение по делу «Chaplin v. Hicks»310, вынесенное в 1911 году. По данному делу актриса (истец) приняла участие в конкурсе, организованном ответчиком — театральным менеджером. В качестве приза за победу в конкурсе было предусмотрено заключение договора с его организатором с выплатой соответствующего вознаграждения. Истец выиграла первый этап конкурса и была отобрана в число 50 финалисток из числа 6000 участниц. Второй этап конкурса предполагал интервьюирование 50 финалисток в целях отбора 12 победительниц. Однако по вине ответчика истец была лишена возможности принять участие в интервьюировании, что лишило ее разумной, по мнению суда, возможности выиграть конкурс. Истец требовал возместить потерю шанса победы в конкурсе, против чего возражал ответчик, полагая, что в таком случае могут быть взысканы лишь номинальные убытки.

Суд не согласился с позицией ответчика, посчитав, что в пользу истца должны быть взысканы не номинальные, а компенсационные убытки, поскольку была утрачена реальная возможность оказаться в числе 12 победительниц. Суд определил, что величина утраченного шанса оказаться среди 12 победительниц у истца равнялась примерно 24%. Исходя из такой величины потерянного шанса, суд пропорционально удовлетворил требование о взыскании убытков311.

Автор отмечает, что на примере данного решения видно, как суд, руководствуясь всей триадой справедливых начал гражданско-правовой ответственности, осуществил справедливую компенсацию и распределение потерь между потерпевшим и деликвентом312.

Действительно, компенсация «потери шанса» на заключение договора с третьим лицом является достаточно сложным видом возмещения преддоговорных убытков, поскольку неизвестно, была бы такая упущенная возможность реализована в виде заключенного договора с третьим лицом, на каких условиях такой договор был бы заключен и исполнен. Немаловажно и наличие причинно-следственной связи между нарушением и прекращением переговоров, с одной стороны, и утратой шанса заключить другой договор. Кроме того, в приведенном примере суд сумел подсчитать вероятность заключения договора (какой процент составляет возможность заключить договор), такое решение, несомненно, отвечает требованию справедливости. Однако сложно представить на современном этапе, что российская судебная система готова к решению такого вопроса с применением математических возможностей определения вероятности заключения договора. Однако можно констатировать, что указанный пример весьма показателен.

При этом, как справедливо отмечает Д. Е. Богданов, помимо доказательств реальности «упущенного шанса», необходимо также представить и доказательства размера понесенных потерь, что также трудновыполнимо, ведь другой договор не заключен, а определить условия возможного, но незаключенного договора довольно сложно.

Однако с учетом последней редакции ст. 393 ГК РФ для российского правопорядка дело обстоит чуть легче. Согласно указанной норме размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. И суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Получается, что главное, чтобы добросовестный участник переговоров доказал реальность возможности заключить договор с третьими лицами и утрату этого шанса из-за недобросовестных действий своего контрагента по переговорам. По нашему мнению, утрата шанса должна включать в себя не только невозможность заключить договор, но и существенное ухудшение условий заключения подобного договора. Вероятно, это правило должно действовать, если речь идет об особом товаре (скоропортящийся) или особых обстоятельствах (о товаре к определенному празднику и т. п.), что означает наличие необходимости заключить договор на худших условиях, и уже нет времени на поиск других контрагентов для переговоров. В противном случае лицу ничего не мешает найти контрагента на выгодных для него условиях. Возможно, переговоры и велись, чтобы отвлечь от заключения договора на хороших условиях. Размер убытков должен будет определяться с разумной степенью достоверности.

Подход к определению размера ответственности, ограничивающий ответственность рамками «негативного интереса», существует и в Эстонии. М. Кяэрди на основе судебной практики в Эстонии пишет, что «суды пришли к выводу, что, поскольку обязательство заключить договор может быть создано только на базе действительного предварительного договора, преддоговорная обязанность вести переговоры добросовестно и сопутствующий запрет недобросовестного прекращения переговоров не могут вести к возмещению позитивного интереса. Поэтому сторона, понесшая убытки в связи с недобросовестным началом или прекращением другой стороной переговоров, не вправе заявить притязание с целью оказаться в ситуации, в которой стороны находились бы, если бы они заключили договор… Преддоговорная обязанность вести переговоры добросовестно просто защищает интерес сторон в доверии. Следовательно, в случае его нарушения потерпевшая сторона должна быть поставлена в положение, которое существовало бы, если бы она не полагалась на добросовестно проведенные переговоры»313.

Д. Е. Богданов приходит к выводу, что при такой трактовке убытков, подлежащих возмещению на преддоговорной стадии, ответственность culpa in contrahendo, по сути, сближается с деликтной, которая также в ее классическом понимании направлена на восстановление положения, существовавшего до момента совершения правонарушения. Исходя из этого, автор делает вывод, что такое понимание компенсационной направленности преддоговорной ответственности является дополнительным аргументом для сторонников деликтного подхода в объяснении ее сущности314.

Мы считаем, что такая характеристика убытков связана с сущностью именно преддоговорного правоотношения и его характеристиками — организационный, «предварительный» или «подготовительный» характер. Направленность преддоговорной ответственности на восстановление положения, как если бы лицо не вступало в переговоры, всего лишь говорит об особенностях, связанных с организационным характером преддоговорного правоотношения. Именно такой вариант ответственности больше соответствует и принципу справедливости. Например, правила ГК РФ о консенсуальном договоре безвозмездного пользования предусматривают, что, если ссудодатель не передает вещь ссудополучателю, последний вправе потребовать расторжения договора безвозмездного пользования и возмещения понесенного им реального ущерба (ст. 692). Норм, принуждающих исполнить такой договор, законодательство не содержит. Однако никто не утверждает, что в этом случае ссудополучатель несет внедоговорные убытки (в данном случае в виде реального ущерба).

В соответствии с п. 8 ст. 434.1 ГК РФ правила данной нормы не исключают применения к отношениям, возникшим при установлении договорных обязательств, правил гл. 59 «Обязательства вследствие причинения вреда» части второй ГК РФ. В первоначальной редакции проекта Федерального закона № 47538–6 такое положение не содержалось, но в нем предлагалось предусмотреть, что правила данной статьи, касающиеся обязанности недобросовестной стороны возместить причиненные убытки и обязанности сохранения конфиденциальности информации, применяются, если соглашением сторон не предусмотрена иная ответственность за недобросовестные действия при ведении переговоров315.

Все это свидетельствует лишь о том, что в содержание преддоговорного правоотношения по законодательству РФ входит только обязанность действовать добросовестно. В отличие от германского законодательства, где обязанность по обеспечению безопасности также входит в содержание преддоговорного обязательства, у нас вред, причиненный жизни и здоровью, возмещается в рамках деликта.

Таким образом, ст. 434.1 ГК РФ, раскрывая убытки, взыскиваемые при нарушении преддоговорного обязательства, ограничивает их двумя видами: расходы на переговоры и компенсация потери шанса заключить договор. Ни компенсация потраченного времени на переговоры, ни расходы на подготовку к заключению договора, а также компенсация разницы по сделке, заключенной на худших условиях, в ГК РФ не отражены в качестве убытков, подлежащих возмещению за недобросовестное поведение на стадии переговоров.

Вопрос о возможности взыскать убытки, связанные с приготовлением к исполнению будущего договора, очень важен. Такие расходы могут быть понесены добросовестным партнером по переговорам с учетом поведения контрагента и возникшим доверием к близости заключения договора.

По мнению Е. А. Крашенинникова и Ю. В. Байгушевой, подлежащие возмещению убытки по своему размеру могут превышать стоимость того, что причиталось бы потерпевшему как стороне договора, заключенного без culpa in contrahendo. Это, например, когда будущие продавец и покупатель согласовывают все условия купли-продажи земельного участка и договариваются о нотариальном удостоверении сделки, после чего будущий покупатель, обоснованно рассчитывая на завершение договора, приобретает более дорогие, чем земельный участок, материалы для его застройки и нанимает подрядчика, а будущий продавец не является в назначенное время к нотариусу, поскольку решает продать участок другому лицу316.

В данном случае можно было бы, ссылаясь на абз. 1 п. 3 ст. 434.1 ГК РФ, обосновать правомерность возмещения и таких убытков, поскольку сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Но при их взыскании, кроме других обстоятельств, должен быть доказан факт невозможности использования приобретенных материалов в будущем. Кроме того, эти расходы должны быть оценены с точки зрения разумности действий покупателя земельного участка. На наш взгляд, должны быть дополнительные обстоятельства, свидетельствующие о необходимости приобретения строительных материалов именно в этот момент, а возможно, и осведомленность об этом недобросовестного участника переговоров. И только исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости и с учетом всех обстоятельств и особенностей отношений участников переговоров подобные убытки могут быть взысканы в рамках преддоговорной ответственности.

Представляется, что для единообразного формирования практики по данному вопросу необходимо внесение уточнений в ГК РФ, которые бы предусмотрели возможность с учетом требований разумности и справедливости компенсации расходов, связанных с исполнением будущего договора. В любом случае такие убытки должны характеризоваться как необходимые, разумные и соответствующие обстоятельствам.

Подводя итог, отметим следующее.

1. Преддоговорная ответственность является ответственностью за нарушение особого преддоговорного (переговорного) обязательства. Такую ответственность нельзя назвать договорной, поскольку наличие договора не является обязательным и, напротив, само переговорное обязательство направлено на организацию договора в будущем. Нельзя назвать такую ответственность и деликтной, поскольку деликтное обязательство возникает из самого деликта, в нашем же случае отношения сторон регламентированы правом уже после начала переговоров и до причинения убытков в рамках преддоговорных контактов сторон. Такой подход позволяет и поддержать законодателя в установленном им правовом регулировании в гл. 25 ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств». Наименование этой главы дает возможность распространять правила не только на случаи нарушения договорного обязательства, но и на все другие случаи, когда речь идет о нарушении обязательств (согласно п. 2 ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров и других сделок вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в ГК РФ).

2. Несмотря на то что действующая редакция ст. 434.1 ГК РФ называет только два вида убытков, подлежащих возмещению за нарушение переговорного обязательства, с учетом комплексного толкования правил ст. 434.1 ГК РФ и ст. 15 ГК РФ убытками, подлежащими возмещению в рамках преддоговорной ответственности, будут не только расходы на переговоры и компенсация «потери шанса», а также иные убытки, связанные с недобросовестным поведением одной из сторон переговоров. Названные убытки в абз. 2 п. 3 ст. 434.1 ГК РФ необходимо рассматривать как примерный перечень. Для устранения неясности толкования указанной нормы следует изложить ее более четко: «Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. К таким убыткам относятся, в частности, разумные и необходимые расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, разумные и необходимые убытки, связанные с утратой возможности заключить договор с третьим лицом».

3. Кроме того, указанный примерный перечень убытков можно было бы дополнить и другими примерами: убытки, связанные с потраченным временем на переговоры, расходы на подготовку к заключению договора, а также разница по сделке, заключенной на худших условиях.

4. Все убытки должны характеризоваться как разумные и необходимые либо быть непосредственно вызваны или связаны с недобросовестными действиями стороны переговоров.

Указанные уточнения правил ст. 434.1 ГК РФ устранили бы возможные споры в толковании данной нормы, однако думается, что более детальное раскрытие данной нормы может быть дано только в разъяснениях высшей судебной инстанции, поскольку невозможно четко заранее предусмотреть все возможные варианты расходов, которые могут быть вызваны различными вариантами недобросовестного поведения на этапе переговоров.

5. Не исключено и применение иных мер ответственности, например, неустойки, если это будет предусмотрено договором о ведении переговоров, а возможно, в будущем и законом.

3.3. Соотношение правил ст. 434.1 ГК РФ с другими нормами, предусматривающими наступление неблагоприятных последствий за недобросовестное поведение на преддоговорном этапе

Как отмечалось выше, ст. 434.1 ГК РФ — не единственная норма, предусматривающая наступление неблагоприятных последствий за недобросовестное поведение на этапе ведения переговоров и заключения договора.

Пункт 3 ст. 432 ГК РФ тоже посвящен частному случаю принципа добросовестности. По нашему мнению, правила этой статьи необходимо проанализировать более подробно, поскольку они связаны с вопросом заключения договора, а значит, и с преддоговорной стадией, поскольку заключение договора — это цель переговоров, и успешные переговоры должны заканчиваться именно этим.

Данная норма стала результатом сложившейся судебной практики в отношении защиты добросовестной стороны сделки, контрагент которой, зная о незаключенности сделки или наличии оснований для признания сделки недействительной или способствуя появлению такого основания, получает исполнение по сделке. Так, в п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» устанавливается, что при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной ст. 10 ГК РФ. Если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, договор считается заключенным317.

Еще один пример: если арендуемая вещь в договоре аренды не индивидуализирована должным образом, однако договор фактически исполнялся сторонами (например, вещь была передана арендатору и при этом спор о ненадлежащем исполнении обязанности арендодателя по передаче объекта аренды между сторонами отсутствовал), стороны не вправе оспаривать этот договор по основанию, связанному с ненадлежащим описанием объекта аренды, в том числе ссылаться на его незаключенность или недействительность318.

Законодатель поддержал эту судебную тенденцию (сохранять или признавать силу сделки), и п. 3 ст. 432 ГК РФ предусматривает правило о сохранении договора, даже если он не отвечает признакам заключенного. Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности. То есть в ситуации если есть основания для признания договора незаключенным, когда стороны не согласовали все существенные условия и не облекли договор в надлежащую форму (т. е. речь здесь также идет о преддоговорной стадии, которая не завершилась должным образом), о чем знает одна из сторон такого договора, но при этом принимает исполнение этого договора от другой стороны, то недобросовестная сторона не вправе требовать в целях неисполнения этого договора, получения возможности безвозмездного пользования чужими денежными средствами или имуществом и т. п. признания такого договора незаключенным. Тем более что контрагент такой стороны, действуя добросовестно и полагаясь на поведение другой стороны, мог разумно рассчитывать на то, что договор в действительности заключен. В данной норме речь идет о преддоговорных отношениях сторон и принципе добросовестности, но отличием здесь является то, что у одной из сторон возникает эффект «заключенности» договора, она его исполняет, и это исполнение принимается другой стороной. Таким образом, стадия ведения переговоров вроде как завершена, и у добросовестной стороны появляется уверенность в том, что договор заключен. Действия по принятию исполнения в рамках согласования условий договора служат доказательством того, что принимающая сторона согласна с его заключением. В отличие от общих правил о преддоговорных отношениях и ответственности сторон, в рамках этих отношений происходит исполнение основного договора. Было бы несправедливым в таком случае в качестве меры ответственности предусмотреть только возмещение реального ущерба в виде расходов на заключение договора и возврата всего исполненного, ведь в результате исполнения договора сторона могла использовать чужое имущество, получить чужие денежные средства и т. д. Поэтому недобросовестная сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, т. е. законодатель создает фикцию заключенного договора, а следовательно, другая сторона вправе требовать его исполнения. Такая сторона вправе рассчитывать на защиту ее позитивного интереса. А отказ в защите права недобросовестной стороны является частным случаем ст. 10 ГК РФ (в случае злоупотребления правом суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом). В этом случае в качестве санкции выступает отказ в защите права.

Отметим, что данное правило претерпело значительные изменения по сравнению с текстом законопроекта, принятого в первом чтении. В первоначальной версии проекта планировалось ввести новую норму об оспаривании заключенного договора319. Статья 446.1 проектной редакции ГК РФ предусматривала правило: если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа договора, при рассмотрении спора по требованию одной из сторон договора о признании договора незаключенным суд вправе по заявлению другой стороны признать договор заключенным и определить соответствующее существенное условие договора, по которому не было достигнуто соглашение сторон при заключении договора, с учетом необходимости обеспечить баланс интересов обеих сторон договора и исходя из требований разумности и справедливости. При этом сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если иное не предусмотрено законом.

В результате работы над проектом законодатель отказался от такого способа защиты прав, как признание договора заключенным при отсутствии определенных существенных условий договора, а закрепил так называемый принцип эстоппель320 в виде лишения права стороны, принявшей от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности.

В рамках рассмотренного правила недобросовестное поведение имело место как до заключения договора, сторона такого договора знает о том, что он не заключен (не согласовали все существенные условия), так и после, если есть основания для признания его недействительным (например, не облекли в нужную форму, и это влечет недействительность договора). Зная об этих фактах, недобросовестная сторона принимает исполнение, чем также вводит в заблуждение своего контрагента, создавая еще большую уверенность в том, что договор есть. В этом случае четко уловить момент, когда же договор был заключен и стороны уже приступили к его исполнению, очень сложно, поэтому в законодательстве используется иной прием правового регулирования: не нужно устанавливать этот момент и доказывать в суде факт заключения сделки, законодатель сохраняет за такой сделкой силу, лишая недобросовестную сторону права ссылаться на «дефекты» сделки.

Таким образом, с точки зрения законодателя эта сделка была заключена. Но недобросовестное поведение имело место еще, можно использовать неюридический термин, на стадии «формирования» договора. В связи с чем можно говорить о преддоговорной ответственности в виде признания силы за договором и в отказе в защите интересов недобросовестной стороны, поскольку этап правоотношений сторон таков, что они уже исполняют сделку. Иной подход законодателя в данном случае был бы несправедливым.

О недобросовестном поведении и ответственности за него говорится и в ст. 431.2 ГК РФ, если недобросовестное поведение имело место на стадии заключения договора, то также можно вести речь о частном случае правового регулирования преддоговорной ответственности.

Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку (п. 1 ст. 431.2 ГК РФ). И возмещение убытков, и уплата неустойки относятся к мерам ответственности. Эти правила перекликаются с правилами п. 2 ст. 434.1 ГК РФ, где к недобросовестным действиям при ведении переговоров отнесено предоставление стороне недостоверной информации. Разница в том, что в первом случае (п. 1 ст. 431.2 ГК РФ) договор все же был заключен, а во втором случае (п. 2 ст. 434.1 ГК РФ) факт заключения договора не имеет значения, договора может и не быть.

Предусмотренная в этом случае ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения. То есть ответственность наступает в том случае, когда другая сторона, действуя добросовестно, будет заблуждаться в отношении определенных обстоятельств, о чем недобросовестная сторона знает и пользуется этим. Интересен вопрос, как в этом случае будет распределяться бремя доказывания.

Пункт 4 ст. 431.2 ГК РФ устанавливает презумпцию в отношении стороны, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности: предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, несет ответственность независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Возможность предусмотреть «иное» появилась в проекте 2-го чтения. Таким образом, ответственность предпринимателя за неумышленную недостоверность подобных заверений может быть исключена договором, что следует признать оправданным.

Если заверения даются в отношениях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, никаких презумпций законодатель не устанавливает. В силу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, поэтому факт того, что «сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения», должен быть доказан контрагентом такой стороны.

Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Кроме того, сторона, заключившая договор под влиянием обмана или существенного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями, данными другой стороной, вправе вместо отказа от договора требовать признания договора недействительным (ст. 179 и 178). Отказ от договора в зависимости от оснований его применения может быть как правом стороны, так и санкцией за неправомерное поведение. В данном случае отказ от договора выступает в качестве меры оперативного характера, применяемой наряду с другими санкциями. А признание сделки недействительной в соответствии со сложившейся классификацией санкций является мерой защиты.

Примеры недобросовестных действий на преддоговорной стадии, приведенные с учетом изменений ГК РФ, вступивших в силу с 1 июня 2015 года, не единственные. С 1 июня 2015 года в ГК РФ отдельная статья посвящена добросовестности на стадии ведения переговоров и так называемой преддоговорной ответственности. Однако отдельные специальные правила о преддоговорной ответственности можно найти и в других нормах ГК РФ, действовавших как до реформы обязательственного права, так и после.

Эти правила касаются отдельных специальных случаев, когда требуется особая защита участников преддоговорного процесса. Эти специальные правила были предметом исследований авторов, но мало кто из них высказывался за введение преддоговорной ответственности как общего правила.

Представляется, что с 1 июня 2015 года эти нормы должны рассматриваться как частные случаи общего правила о преддоговорном правоотношении и ответственности.

Так, п. 4 ст. 445 ГК РФ предусматривает: если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ обязанность заключить договор может быть предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. ГК РФ, например, предусматривает следующие случаи, когда заключение договора обязательно: правила о публичном договоре (п. 3 ст. 426 ГК РФ), включая обязанность банка заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях (п. 2 ст. 846 ГК РФ), правила о предварительном договоре (п. 5 ст. 429 ГК РФ), случаи заключения договора по результатам торгов (п. 6 ст. 448 ГК РФ) и т. д. В других законах также можно найти исключения из принципа свободы договора, например, поставщики, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, а также организации, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает семьдесят процентов, не вправе отказаться от заключения государственного контракта на поставки материальных ценностей в государственный материальный резерв (п. 2 ст. 110 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»), субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров (п. 1 ст. 8 Федерального закона от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях») и т. п.

Если другая сторона обращается в суд к стороне, для которой заключение договора обязательно, с требованием о понуждении заключить договор, то договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда. Принудительное заключение договора — это мера защиты. Кроме того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки (п. 4 ст. 445 ГК РФ).

Е. А. Крашенинников, Ю. В. Байгушева отмечают, что наряду с притязанием на заключение договора и обоснованием соответствующих его содержанию прав и обязанностей путем замещения волеизъявления получателя оферты волеизъявлением суда у оферента возникает притязание на возмещение убытков, причиненных ему необоснованным отказом от заключения договора (абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ). При этом оферент может воспользоваться этим притязанием, даже если он утратил интерес в предъявлении иска о замещении волеизъявления321.

В абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ убытки не конкретизируются, поэтому для их определения должны применяться правила ст. 434.1 ГК РФ и ст. 15 ГК РФ, и представляется, что здесь подлежат взысканию и реальный ущерб, и упущенная выгода. В литературе правовая природа таких убытков оценивается двояко. В. В. Богданов считает, что суды рассматривают такую ответственность как деликтную, поскольку речь в постановлении идет не о нарушении каких-либо обязательств, а о совершении неправомерных действий322. Например, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 июня 2008 г. № КГ-А40/5174-08-П суд отказал ввиду того, что последним не было доказано наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика (незаключение договора) и возникшими убытками, в удовлетворении иска о возмещении убытков, вызванных уклонением от заключения договора на оказание услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике (ст. 445 ГК РФ). Сам автор полагает, что в большинстве случае такая ответственность в виде возмещения убытков будет представлять собой ответственность за нарушение особого преддоговорного обязательства, установленного законом (например, п. 2 ст. 507 ГК РФ), либо за нарушение договорного обязательства (предварительный договор либо договор о переговорах), но она будет являться деликтной, когда речь будет идти об уклонении от заключения публичного договора, поскольку, по его мнению, между сторонами в данном случае до момента заключения договора какие-либо обязательства отсутствуют — речь идет именно о причинении убытков неправомерным поведением коммерческой организации, которая обязана вступать в договорные отношения с любым, кто к ней обратится323. Как было показано выше, полагаем, что и в результате переговоров о заключении публичного договора возникает особое преддоговорное обязательство.

В. В. Богданов приводит и другой пример из судебной практики. В Постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 августа 2007 г. № А17-469/6-2007 отмечается, что убытки подлежат взысканию судом при условии представления доказательств, свидетельствующих о совершении ответчиком виновных действий, в результате которых нарушены положения закона или договора, явившихся причиной несения истцом убытков, а также доказательств наличия причинно-следственной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и размера убытков. В этом случае суд уже говорит о причинении убытков неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, что может косвенно свидетельствовать о договорной природе таких убытков.

Положения ст. 495 ГК РФ, предусматривающей возмещение убытков в случае необоснованного уклонения от заключения договора розничной купли-продажи (при непредставлении информации о товаре), также являются частным случаем преддоговорной ответственности: если покупателю не предоставлена возможность незамедлительно получить в месте продажи установленную законом информацию о товаре, он вправе потребовать от продавца возмещения убытков, вызванных необоснованным уклонением от заключения договора розничной купли-продажи (п. 4 ст. 445), а если договор заключен, в разумный срок отказаться от исполнения договора, потребовать возврата уплаченной за товар суммы и возмещения других убытков.

Как уже было рассмотрено, специальные правила о преддоговорных отношениях и преддоговорной ответственности содержит ст. 507 ГК РФ. Она устанавливает обязанность согласовать разногласия, возникшие в ходе переговоров о заключении договора поставки либо отказаться от ведения переговоров. Согласно п. 1 ст. 507 ГК РФ, если при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий, должна в течение тридцати дней со дня получения этого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения. Пункт 2 указанной нормы устанавливает ответственность за нарушение перечисленных обязанностей: сторона, получившая предложение по соответствующим условиям договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора в установленный срок, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора.

Суть данных норм В. М. Кособродов видит в следующем: сторона, проявившая инициативу в заключении договора, т. е. представившая свое предложение (оферту) потенциальному контрагенту и получившая от него принципиальное согласие, но при условии изменения некоторых пунктов договора, должна принять меры, которые внесли бы определенность в отношения сторон. В этих целях, по мнению автора, возможны три варианта действий: во-первых, согласиться с изменением отдельных пунктов договора, предложенных контрагентом; во-вторых, попытаться найти в отношении спорных пунктов договора компромиссное решение, т. е. согласовать возникшие разногласия по отдельным условиям договора; и наконец, в-третьих, отказаться от заключения договора324. Таким образом, предприниматель, не получивший отказ от заключения договора, а такая обязанность прямо предусмотрена законом, вправе рассчитывать на заключение договора, и уже на этой стадии может приступить к подготовке его исполнения. В литературе приводятся следующие примеры такой подготовки: поиск поставщиков сырья или комплектующих изделий, перепрофилирование производства325 и т. п. Поэтому сторона, не уведомившая контрагента о принятом ею решении, должна будет возместить убытки, вызванные уклонением от заключения договора поставки. В этом случае речь также идет об убытках без специального их раскрытия, в связи с чем при определении размера убытков должны применяться правила ст. 15 ГК РФ.

Пункт 3 ст. 165 ГК РФ предусматривает, что сторона, необоснованно уклоняющаяся от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой в совершении или регистрации сделки.

Остановимся подробнее на самом процессе заключения сделки в надлежащей форме и характеристике возможных недобросовестных действий на этом этапе. В приведенных случаях лицо уклоняется от надлежащего оформления сделки, т. е. можно сказать, что процесс заключения сделки на завершающей стадии не облечен в надлежащую форму, не выполнены требования закона о нотариальной форме или государственной регистрации сделки.

Нельзя оставить без внимания и последствия, которые законодатель предусматривает в ст. 165 ГК РФ для отсутствия нотариального удостоверения или регистрации сделки:

– если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки, суд по требованию исполнившей сделку стороны вправе признать сделку действительной. В этом случае последующее нотариальное удостоверение сделки не требуется (п. 1 ст. 165 ГК РФ);

– если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд по требованию другой стороны вправе вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда (п. 2 ст. 165 ГК РФ).

В первом случае стороны не обличили сделку в надлежащую форму — нотариальную, последствием этого является ничтожность сделки (п. 3 ст. 163 ГК РФ). В этой ситуации отсутствие надлежащей формы сделки связано с недобросовестным поведением, заключающимся в необоснованном уклонении от нотариального удостоверения сделки одной из ее сторон, при этом другая сторона ведет себя добросовестно, а именно исполняет сделку, поэтому законодатель защищает интересы добросовестной стороны. Очевидно, что сторона, которая уклоняется от нотариального удостоверения сделки, но принимает исполнение по такой сделке, ведет себя недобросовестно, при этом такая сторона может получать и выгоду при сложившихся обстоятельствах (например, пользоваться имуществом, не осуществляя платы за это, пользоваться полученными по сделке денежными средствами и т. п.). Очевидно, что и переговоры не закончены должным образом, а стадия в этом случае должна быть завершающей. Законодатель защищает добросовестного участника в данном случае, лишая права недобросовестную сторону применить правила о недействительности сделки с пороком формы.

Во втором случае форма договора соблюдена, недобросовестная сторона уклоняется от его государственной регистрации. Закон предусматривает следующие последствия отсутствия государственной регистрации сделки. В случаях, если законом предусмотрена государственная регистрация сделок, правовые последствия сделки наступают после ее регистрации (п. 1 ст. 164 ГК РФ). При этом есть уточняющее правило именно для договоров п. 3 ст. 433 ГК РФ: договор, подлежащий государственной регистрации, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Кроме того, есть и специальные правила, применяемые к отдельным видам договоров326:

– договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 609 ГК РФ);

– договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (п. 2 ст. 651 ГК РФ);

– договор аренды предприятия подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (п. 2 ст. 658 ГК РФ);

– договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации, если иное не предусмотрено Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (п. 2 ст. 4 указанного закона);

– договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации (п. 2 ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»)327.

Если государственной регистрации сделки нет, а это значит, что не считается вступившей в силу, то, вероятно, стороны еще находятся в преддоговорном правоотношении и возможно вести речь о преддоговорной ответственности. Если стороны уклоняются от принятых на себя обязанностей по государственной регистрации сделки, то очевидно, что это является недобросовестным поведением участников преддоговорного правоотношения. Поэтому перечисленные правила требуют анализа.

В связи с тем, что положения общей части ГК РФ о форме сделки и правила о государственной регистрации сделки были изменены Федеральным законом от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», а правила вступления в силу указанного закона предусматривают, что до приведения законодательных и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции указанного Федерального закона) законодательные и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также акты законодательства Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и в порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, применяются постольку, поскольку они не противоречат положениям Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции указанного Федерального закона), возникает вопрос о соотношении общей нормы о государственной регистрации сделок и ее последствиях со специальными правилами части 2 ГК РФ и других законов. А именно, являются ли специальные правила действительно таковыми или в данном правиле нет смысла, а указанная норма противоречит более новым правилам.

Из общих положений ГК РФ в новой редакции следует, что по общему правилу договор считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, а это значит, что для сторон договора его правила будут обязательны, что означает, что стороны уже связаны договорным обязательством. Специальные правила законов, как было приведено, иногда содержат, кроме требования о государственной регистрации сделки, оговорку, «что такая сделка считается заключенной с момента ее регистрации», т. е. не указывается, что именно для третьих лиц, а значит, не считается заключенной и для сторон договора. Если это действительно так, то стороны такого незаключенного договора будут вынуждены использовать «внедоговорные» способы защиты своих прав (например, нормы о неосновательном обогащении, общие нормы об убытках и т. п.). Либо действительно специальные правила противоречат новой общей норме и уже не должны применяться и подлежат изменению законодателем.

Ответ на этот вопрос зависит от того, вкладывался ли специальный смысл в указанные выше нормы и нужно ли его сохранить. Отметим, что проблема соотношения нормы ст. 433 ГК РФ, ст. 165 ГК РФ и специальных правил существовала и до внесения изменений в 2013 году328. А именно существовала проблема соотношения последствий для отсутствия государственной регистрации сделки, указанных в ст. 165 ГК РФ (ничтожность) и ст. 433 ГК РФ (незаключенность). В литературе существовал спор. Ряд авторов обосновывали, что к незаключенной сделке не могут быть применены правила ст. 165 ГК РФ о возможности ее реанимировать, правила ст. 165 ГК РФ применимы только к тем сделкам, для которых нет последствия незаключенности договора в этом случае, а значит, договор есть, но он совершен с пороком и может быть «реанимирован». Сделка же, для которой последствие отсутствия государственной регистрации — незаключенность, «реанимирована» быть не может в силу принципа свободы договора. Другие авторы настаивали на схожести правовых конструкций в обоих случаях и возможности применения ст. 165 ГК РФ в любых случаях: и для незаключенного договора, и для ничтожного.

Отметим, что и практика ВАС РФ поддержала последнюю позицию в отношении договора аренды. В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”» указывалось, что «из буквального содержания данной нормы не следует, что она применяется только в случаях, когда при отсутствии государственной регистрации сделка считается недействительной. Гражданский кодекс не устанавливает каких-либо особых положений для сделок, которые при отсутствии государственной регистрации считаются незаключенными. Таким образом, требование п. 3 ст. 165 ГК РФ носит общий характер, и сторона, заинтересованная в государственной регистрации сделки, вправе предъявить в суд требование о ее регистрации и тогда, когда в соответствии с законом сделка при отсутствии регистрации считается незаключенной»329. Доводы стороны спора о том, что предъявленный истцом иск является фактически иском о понуждении заключить договор аренды, поскольку «в соответствии с п. 2 ст. 651 и п. 3 ст. 433 ГК договор аренды здания, заключенный на срок один год и более, подлежит обязательной государственной регистрации, при отсутствии которой он считается незаключенным», а п. 3 ст. 165 ГК не может применяться к сделкам, которые при отсутствии государственной регистрации считаются незаключенными, были отвергнуты330.

Представляется, что эта проблема перетекла в новую проблему о последствиях отсутствия государственной регистрации сделки: сделка вообще не создает прав или порождает права только для ее участников.

Необходимо учитывать и складывающуюся практику по данному вопросу:

— Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”», в котором позиция суда соответствовала буквальному толкованию ст. 433 ГК РФ и заключалась в следующем: при отсутствии государственной регистрации договор аренды недвижимого имущества является незаключенным;

— Постановление Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды», в котором позиция изменяется: в силу ст. 308 ГК РФ права, предоставленные лицу, пользующемуся имуществом по договору аренды, не прошедшему государственную регистрацию, не могут быть противопоставлены им третьим лицам. В частности, такое лицо не имеет преимущественного права на заключение договора на новый срок (п. 1 ст. 621 ГК РФ), а к отношениям пользователя и третьего лица, приобретшего на основании договора переданную в пользование недвижимую вещь, не применяется п. 1 ст. 617 ГК РФ. (п. 14 введен Постановлением Пленума ВАС РФ от 25 января 2013 г. № 13);

— Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными», согласно которому совершенный в надлежащей форме договор, все существенные условия которого согласованы сторонами, однако требуемая государственная регистрация которого не осуществлена, не порождает всех последствий, на которые он направлен, до осуществления регистрации. Вместе с тем такой договор уже с момента достижения сторонами соглашения по всем его существенным условиям влечет правовые последствия в отношениях между ними, а также может породить весь комплекс последствий, на которые он непосредственно направлен, после государственной регистрации. Поэтому подобный договор может быть оспорен по правилам о недействительности сделок;

— Постановление Президиума ВАС РФ от 8 октября 2013 г. № 5257/13 по делу № А07–5384/2012, согласно которому, если передача недвижимого имущества в доверительное управление не прошла государственную регистрацию, но в соответствующем договоре согласованы его существенные условия, соблюдена его форма, учредитель управления передал имущество, а доверительный управляющий принял его и договор исполнялся сторонами, то он действителен для сторон в их отношениях между собой и связывает их обязательством. В частности, доверительный управляющий обязан возвратить имущество учредителю управления в установленный договором срок. Последствием передачи недвижимого имущества по договору доверительного управления от учредителя управления к доверительному управляющему без государственной регистрации в нарушение ст. 1017 ГК РФ является то, что стороны договора не могут противопоставлять его добросовестным третьим лицам, ссылаться на него. Дополнительно отметим, что здесь речь идет не о регистрации договора, а о регистрации передачи недвижимого имущества.

Можно проследить из приведенных примеров, что судебная позиция в отношении последствий отсутствия государственной регистрации сделки поменялась на противоположную — от незаключенного договора до заключенной для сторон сделки (связывает их обязательством), но не противопоставляемой правам третьих лиц.

При этом эта позиция касается как раз тех случаев, когда в специальной норме кроме требования о государственной регистрации договора присутствует указание «и считается заключенным с момента такой регистрации». Сложившаяся судебная практика не видит разницы между договорами, для которых установлено только требование о государственной регистрации сделки, и договорами, для которых предусмотрено и такое требование, и уточнение про момент заключения сделки.

Таким образом, судебная практика не различала последствия «незаключенного» или «недействительного» договоров ни до изменения ст. 165 и ст. 433 ГК РФ, ни после. Смысла в разном правовом регулировании по сути схожих в этих случаях общественных отношений сложившаяся судебная практика не находит, не видится он и при анализе указанных норм.

Можно было бы привести два случая, когда несоблюдение требования о государственной регистрации влечет именно недействительность договора: договор залога имущества, для которого государственная регистрация была обязательной [п. 3, 4 ст. 339 ГК (в редакции до изменения Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. № 367-ФЗ)], и договор доверительного управления (ст. 1017 ГК). Однако правила ст. 339 ГК РФ изменены. Согласно новым правилам п. 1 ст. 339.1 ГК РФ залог подлежит государственной регистрации и возникает с момента такой регистрации, если в соответствии с законом права, закрепляющие принадлежность имущества определенному лицу, подлежат государственной регистрации (ст. 8.1 ГК РФ). В этом случае речь идет о регистрации залога как обременении, а не о регистрации сделки, на основании которой возникает залог имущества. Что касается доверительного управления имуществом, то передача недвижимого имущества в доверительное управление подлежит государственной регистрации в том же порядке, что и переход права собственности на это имущество. Несоблюдение формы договора доверительного управления имуществом или требования о регистрации передачи недвижимого имущества в доверительное управление влечет недействительность договора. То есть в данном случае опять речь не идет о регистрации сделки.

Исходя из приведенных примеров, при уклонении недобросовестной стороны договора от регистрации договора такая сторона все равно будет считаться связанной обязательством с добросовестной стороной. А сложившаяся разница в правовом регулировании последствий отсутствия государственной регистрации на сегодняшний момент должна рассматриваться не как установление специального правила для отдельных видов сделок, а как противоречие, сложившееся в связи с поэтапной реформой ГК РФ. В связи с чем указанные нормы нуждаются в уточнении законодателем.

Исходя из изложенного, при уклонении недобросовестной стороны от регистрации договора такая сторона все равно будет считаться связанной обязательством с добросовестной стороной по «неоформленному» надлежащим образом договору.

К. В. Гницевич относит к случаям преддоговорной ответственности в ГК РФ также правила абз. 2 п. 2 ст. 178 (возмещение реального ущерба добросовестному контрагенту при заключении недействительной сделки под влиянием заблуждения); положения п. 3 ст. 165 (возмещение убытков при уклонении от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки); нормы ст. 461 и 462 (ответственность за эвикцию) и др. При этом автор делает вывод, что гражданскому законодательству РФ до реформы 2015 года были известны следующие виды преддоговорной ответственности: 1) ответственность за нарушение доверия к действительности заключенного договора; 2) ответственность за нарушение доверия к благоприятному завершению переговоров о заключении договора; 3) ответственность за нарушение доверия к выгодности заключенного сторонами юридически действительного договора331.

Действующая редакция п. 6 ст. 178 ГК РФ предусматривает, что сторона, по иску которой сделка признана недействительной, обязана возместить другой стороне причиненный ей вследствие этого реальный ущерб, за исключением случаев, когда другая сторона знала или должна была знать о наличии заблуждения, в том числе если заблуждение возникло вследствие зависящих от нее обстоятельств. При этом если сторона, по иску которой сделка признана недействительной, докажет, что заблуждение возникло вследствие обстоятельств, за которые отвечает другая сторона, то первая вправе требовать от другой стороны возмещения причиненных ей убытков. Таким образом, за недобросовестность на стадии ведения переговоров, выразившуюся в возникновении заблуждения у добросовестной стороны, в виде санкций предусмотрено признание договора недействительным (мера защиты) и возмещение реального ущерба при условии, что другая сторона знала о наличии заблуждения (мера ответственности), а если такая сторона сама способствовала возникновению заблуждения — то возмещение убытков (мера ответственности). В последнем случае размер ответственности будет выше, поскольку убытки включают в себя и упущенную выгоду.

При этом важно отметить, что К. В. Гницевич не относит к преддоговорной ответственности меры, предусмотренные в ст. 179 ГК РФ за обман, побудивший совершить сделку332. Согласно ст. 179 ГК РФ сделка, совершенная под влиянием обмана, может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего. Кроме того, убытки, причиненные потерпевшему, возмещаются ему другой стороной. Риск случайной гибели предмета сделки несет другая сторона сделки. Однако в связи с тем, что по общим правилам под недобросовестными действиями на преддоговорном этапе являются и действия в виде обмана (предоставление ложной информации), можно сказать, что с точки зрения стадии, на которой совершается данное «нарушение», по отечественному законодательству и данный случай можно отнести к разновидности преддоговорной ответственности.

Глава 4.
ОСОБЕННОСТИ ПРЕДДОГОВОРНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРОВ НА ТОРГАХ

4.1. Преддоговорные контакты сторон на торгах и их правовые последствия

Мы рассмотрели вопрос о преддоговорных отношениях сторон, когда договор заключается в общем порядке без применения специальных процедур и средств. Представляется, что для полноты исследования необходимо проанализировать и преддоговорные отношения сторон, складывающиеся при заключении договора на торгах.

Процедура проведения торгов регламентируется в первую очередь соответствующими положениями ГК РФ, но не только. Специальные правила о торгах есть в ЗК РФ, в законодательстве о государственных и муниципальных закупках, существуют специальные правила о публичных торгах, об организованных торгах и т. п. Данные преддоговорные отношения сторон урегулированы достаточно подробно, закон устанавливает и ряд прав и обязанностей сторон отношений по проведению торгов. Кроме того, Министерством экономического развития для унификации правил о торгах разработан проект Федерального закона «Об открытых торгах в Российской Федерации»333, который должен заменить сосредоточенные в различных законодательных актах нормы о торгах. Согласно пояснительной записке, указанный законопроект направлен на унификацию норм, регулирующих вопросы организации и проведения торгов как одного из сложных, но при этом эффективных способов заключения договоров, обеспечивающих равный и недискриминационный доступ для хозяйствующих субъектов и граждан к ограниченному ресурсу, в том числе к государственному и муниципальному имуществу334.

В научной и учебной литературе по-разному рассматривается природа отношений, возникающих при проведении торгов. Авторы с разных позиций оценивают юридические факты в системе отношений по организации торгов.

Как замечает А. В. Яровой, конкурс является сложным многосторонним отношением335.

О. А. Красавчиков отношения по проведению торгов относил к одному из видов гражданских организационно-правовых отношений, а именно к организационно-предпосылочным. Этот вид гражданских организационно-правовых отношений, по мнению автора, характеризуется тем, что в результате становления и реализации данных отношений происходит завязка, а в определенных случаях и последующее развитие отношений имущественно-правовых336.

В. Груздев торги рассматривает как механизм заключения договора (под которым понимается сложный юридический состав, необходимый для признания некоторых гражданско-правовых договоров состоявшимися), состоящий из четырех элементов:

1) односторонняя сделка организатора торгов в виде извещения об объявлении торгов;

2) заявка на участие в торгах (также односторонняя сделка);

3) процедура выявления победителя;

4) заключение договора на торгах (договор-сделка)337.

По мнению М. И. Брагинского, А. Эрделевского, Е. Кагана, Г. Сухадольского, между организатором торгов и его участниками заключается особый договор на проведение торгов. Так, А. Эрделевский утверждает, что объявление о конкурсе является разновидностью публичной оферты, которая становится по истечении первой половины установленного для предъявления работ срока безотзывной, а представление результатов работы на конкурс — акцептом оферты в порядке п. 3 ст. 438 ГК РФ338. Как мы уже рассматривали, некоторые авторы, анализируя природу правоотношений, связанных с переговорами, усматривают наличие между участниками переговоров некоего подразумеваемого договора.

М. И. Брагинский отмечал, что приглашение как таковое, по сути дела, «ничто», а приглашение участвовать в торгах — «нечто»339. Суть его точки зрения заключается в следующем: извещение о проведении торгов представляет собой оферту, из которой возникает обязанность заключить с адресатом (любым отозвавшимся) договор на проведение торгов, обеспеченный возможностью заявить требование о возмещении причиненных убытков. При этом им отмечались три обстоятельства. Во-первых, соответствующая обязанность возникает не у того, в чью пользу совершаются торги, а у организатора (и, когда речь идет о специализированном юридическом лице — организаторе, оно несет обязанность независимо от того, совершен ли отказ по обстоятельствам, зависящим от самого организатора, либо от того, для кого организуются торги)340. Во-вторых, обязанность, о которой идет речь, действует независимо от обстоятельств, повлекших отказ от торгов. В-третьих, возмещается только часть убытков, упущенная выгода не подлежит возмещению. При этом М. И. Брагинский соглашался с Н. Д. Егоровым в том, что «обязательство по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг возникает из сложного юридического состава», в который могут входить два и более юридических фактов341.

О договоре по проведению конкурса говорят Е. Каган и Г. Сухадольский, отмечая, что взаимные права и обязанности по поводу проведения конкурса возникают только между организатором и участниками конкурса, приславшими правильно оформленные конкурсные заявки в установленные сроки342. Исполнением названного договора, по мнению авторов, станут действия по рассмотрению конкурсных заявок и выбору победителя. Кроме того, само волеизъявление по выбору победителя является односторонней сделкой. При этом не может быть речи о том, что конкурсная заявка является предложением заключить договор, а выбор наилучшей — ее акцептом, и о том, что подписанный протокол является предварительным договором343.

Н. Д. Егоров, Р. Ходыкин рассматривают извещение о проведении конкурса как одностороннюю сделку344. По мнению Р. Ходыкина, указанные обязательства не могут рассматриваться как договор, ибо договор — это соглашение двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений. Исходя из последнего тезиса, в случае с публичным конкурсом обязательства возникают не в момент заключения договора, а в момент совершения односторонней сделки «призвавшим», при этом на данный момент не определена сторона договора. Р. Ходыкин отмечает, что в данных отношениях нет стороны, именно поэтому они должны рассматриваться как односторонняя сделка345.

В. Е. Белов также присоединяется к авторам, отстаивающим мнение о том, что «действия госзаказчиков и потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при размещении госзаказов носят характер односторонних гражданско-правовых сделок»346. К особенностям таких сделок автор относит следующие: их внешнее выражение и закрепление в письменной и электронной форме, отнесение к группе сделок, нуждающихся в восприятии другими лицами. Отношения по размещению госзаказов автор характеризует как организационно-правовые, отмечает, что они являются своего рода организационной предпосылкой формирования в дальнейшем имущественных правоотношений на основе госконтракта347. Заключение госконтракта осуществляется в рамках обязательственного отношения348.

В. В. Ванин классифицирует извещение о проведении торгов как одностороннюю сделку («вызов на оферту»), заявку на участие в конкурсе рассматривает как оферту. Определение победителя торгов, по мнению автора, «лежит в основе акцептирования оферты, последнее совершается путем подписания проекта публичного контракта публичным заказчиком. Протокол, оформляющий результаты торгов, свойствами договора не обладает, ибо он выполняет иную функцию — фиксирует волеформирование публичного заказчика. Публичный контракт считается заключенным с момента получения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) подписанного публичным заказчиком контракта»349. На практике, если речь идет о государственном или муниципальном контракте, первым контракт подписывает именно поставщик (исполнитель, подрядчик), чтобы у последнего не было возможности внести правки в контракт, и по действующему законодательству высылается поставщику именно проект контракта [см., например, ст. 54 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о закупках)].

Особое мнение отстаивает Л. А. Новоселова350. Опубликование информации (извещения) о торгах она рассматривает как приглашение делать оферты (п. 1 ст. 437 ГК РФ) в установленном законом порядке. Опубликование извещения о торгах является односторонним действием организатора торгов, в силу которого возникают предусмотренные законом последствия. В отличие от сделки, данное действие порождает последствия, определенные не волей лица, совершившего действия, а непосредственно законом351. Направление потенциальным покупателем заявки на участие в торгах она не рассматривает как оферту, поскольку эти действия свидетельствуют лишь о готовности принять участие в представлении оферт в ходе проводимых торгов. Критикуя позицию М. И. Брагинского и В. В. Витрянского, Л. А. Новоселова отмечает, что в конструкции договора о торгах извещение связывает организатора торгов лишь с момента получения заявки от потенциального участника352. Но в действительности это не так. Последствия опубликования извещения определены законом, и даже при отсутствии заявок организатор должен действовать в рамках закона: принимать заявки, отменять торги в предусмотренном порядке и в установленные сроки. Эти обязанности возникают у организатора торгов вследствие его односторонних действий независимо от действий потенциальных участников торгов. Помимо этого, даже если подана заявка, отмечает Л. А. Новоселова, участник может не явиться, не внести задаток, фактически не участвовать в торгах353.

По этим основаниям, возникшее обязательство можно охарактеризовать как алеаторное (но не говорить, что обязательство отсутствует), поскольку это всего лишь преддоговорное правоотношение, направленное на организацию заключения договора, постольку любой участник может выйти из него, однако в рамках, определенных законом (организатор — в сроки, определенные законом, участники торгов — путем отзыва заявки или неявкой на торги). Переговорное правоотношение также характеризуется тем, что из него можно вый­ти в одностороннем порядке в любой момент, но при условии, что сторона переговоров ведет себя при этом добросовестно.

Представляется, что в приведенных позициях ученых авторы уделяют внимание разным аспектам завязывающихся и развивающихся отношений. Одни акцент делают на описании торгов (заключение договора о проведении торгов), другие — на заключении основного договора, которому предшествует целая цепочка юридических фактов.

На основании приведенных позиций поддерживаем позицию авторов о квалификации объявления о проведении торгов как односторонней сделки, влекущей возникновение преддоговорных гражданско-правовых отношений. Лицо, объявившее торги, имеет цель получать заявки на участие в торгах, осведомлено о возникновении у него ряда прав и обязанностей (принимать заявки, право на отказ от торгов в установленном порядке и т. п.). Совершая объявление торгов, такое лицо выражает во вне волеизъявление на наступление последствий, предусмотренных законом. Остается, однако, нерешенным вопрос, какие права и обязанности составляют содержание указанного правоотношения, в какой момент оно возникает и является ли последнее обязательством. Возвращаясь к переговорам, также хочется отметить, что вступая в переговоры, лицо осознает, что согласно правилам ст. 434.1 ГК РФ наступят определенные последствия, а именно как минимум обязанность вести переговоры добросовестно.

Особенностью отношений, связанных с организацией торгов, является то, что у участников торгов не возникает права требовать проведения торгов, в том числе в случае их отмены (так как это всего лишь организационные отношения, направленные на «формирование» основного правоотношения). И только с нарушением срока отмены торгов их участник может требовать возмещения реального ущерба (п. 3 ст. 448 ГК РФ). Необходимо признать, что и до подачи соответствующей заявки участники торгов все-таки имеют определенные права требования по отношению к организаторам торгов. Это права требовать: приема заявки в случае, если организатор уклоняется; разъяснения конкурсной документации или правил проведения торгов и др. Отметим, что эти права прямо установлены законом, в связи с чем можно сделать вывод, что они вытекают не из обязательства, а из соответствующего закона, и распространяются не на конкретных лиц, а на любых участников гражданского оборота, заинтересовавшихся извещением о торгах, которые, возможно, и не подадут заявку на участие в торгах. Еще следует отметить, что эти обязанности не связаны непосредственно с «ответными» действиями потенциальных участников торгов, их заявка еще не принята, они только просят разъяснить условия конкурсной документации. На этом этапе развития отношений «второй» участник четко не определен. Это может быть любое лицо, заинтересованное в заключении договора.

С подачей заявки на участие в торгах происходит персонификация «вторых» участников отношений, расширяется объем их прав. Поскольку обязательство — это всегда относительное правоотношение, постольку стороны обязательства должны быть четко определены. Можно сделать вывод, что объявление о проведении торгов — не просто односторонняя сделка, а еще и условная сделка. Права и обязанности при совершении такой сделки возникают только после наступления определенных условий — наличие надлежаще оформленной заявки, без которой проведение торгов невозможно (без участников торги признаются несостоявшимися). При этом согласно специальным правилам таких преддоговорных отношений участники торгов могут в любой момент отозвать свои заявки, в этом случае торги признаются несостоявшимися, следовательно, не может «состояться» в этой ситуации и обязательство354.

Таким образом, в связи с объявлением торгов и персонификацией «вторых» участников возникает обязательство по проведению торгов и заключению по их результатам договора при наличии победителя торгов. Цель организации торгов — заключение на лучших условиях договора, без этого нет смысла в проведении торгов, поэтому цель возникшего обязательства по проведению торгов заключается как раз в определении этих лучших условий.

Цель преддоговорного переговорного правоотношения мы бы описали следующим образом: получить информацию, необходимую для формирования воли, в том числе информацию о намерениях партнера, о возможных условиях договора и «достижение» соглашения (договориться) о заключении договора, если полученная информация соответствует ожиданиям, намерениям и т. п., т. е. попытаться прийти к заключению договора на выгодных условиях или убедить заключить договор на своих условиях. Очевидно, что целеполагание субъектов может в процессе переговоров меняться, и зависит оно не только от информации, постепенно раскрываемой контрагентом, но и от внешних обстоятельств. Например, в процессе поиска квартиры могут измениться экономические условия (деньги хранились в иностранной валюте, курс вырос, появилась возможность купить более дорогую квартиру), изменились семейные обстоятельства (поиск квартиры стал неактуален или нужно искать квартиру большей площади), поменяли место работы (изменилось место поиска квартиры).

Можно сказать, что конечная цель преддоговорного переговорного обязательства — достижение договоренности о заключении договора и заключение договора, если у партнеров по переговорам совпадут интересы, промежуточная цель преддоговорного обязательства — получение необходимой для этого информации.

Таким образом, в преддоговорных правоотношениях, возникающих и на торгах, и при переговорах, можно выделить общую цель — получение информации и формирование лучших условий договора.

При подаче на торгах нескольких заявок возникает соответствующее их количеству число обязательств, носящих рисковый характер, поскольку неизвестно, кто из числа «заявивших» будет признан победителем. При этом надо учитывать, что законодатель предусматривает при определенных в законе условиях право на односторонний выход из такого обязательства. Это право связано с «предварительностью» организационных отношений по отношению к желаемому правоотношению. Однако право на односторонний выход небезмерно и должно осуществляться в рамках, предоставленных законом и правилами торгов. Это же можно сказать и про переговорное обязательство, поскольку вести переговоры можно с любым количеством потенциальных контрагентов и выходить из переговоров также можно, соблюдая обязанность вести переговоры добросовестно.

Что же включается в содержание такого преддоговорного обязательства, возникающего в связи с объявлением торгов. Исходя из принципа гражданского права, закрепленного в ст. 1 ГК РФ, вступая в правоотношения и участвуя в них, их участники должны действовать добросовестно. Добросовестность предполагает:

– учет прав других лиц;

– необходимое содействие, что означает выполнение действий, связанных с достижением цели обязательства, разумно ожидаемых и соответствующих сути правоотношения (например, разъяснение условий проведения торгов);

– предоставление необходимой информации, т. е. не всей и любой, а информации, которая должна быть предоставлена исходя из сути и сущности правоотношения (требуется уже в извещении указать детальную информацию как об условиях торгов, так и об условиях заключаемого по их результатам договора);

– как общее правило запрет на односторонний выход из правоотношения, когда другая сторона, действуя разумно, не может этого ожидать.

Весь этот «стандарт» добросовестного поведения раскрывается в правах и обязанностях, которые возникают у организатора и участников торгов.

Например, в проекте Федерального закона «Об открытых торгах в Российской Федерации» предлагается закрепить правило о том, что участник торгов в заявке на торги подает заявление о его финансовой состоятельности и добросовестности (ст. 9)355. Само по себе такое заявление не будет иметь юридического значения, если в законе не будут предусмотрены последствия его нарушения. Таких последствий указанный проект не устанавливает.

Учитывая, что подготовка к участию в торгах несет за собой временные и финансовые затраты, необходимость подготовиться к торгам, тем более когда они проводятся в форме конкурса, законодатель устанавливает правило о том, что извещение о проведении торгов должно быть опубликовано организатором не позднее чем за тридцать дней до их проведения, если иное не предусмотрено законом (п. 2 ст. 448 ГК РФ). Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

Объявляя торги, организатор, действуя добросовестно, обязан обеспечить разумной срок для подготовки к торгам, заранее известить всех потенциальных участников о «правилах игры», предоставить информацию о «предмете» торгов.

Кроме того, торги должны быть проведены в равных условиях для всех потенциальных участников, поэтому ст. 17 Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» устанавливает, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Все эти запреты направлены на обеспечение добросовестного поведения организатора и участников торгов при проведении торгов, на обеспечение равного положения участников торгов.

Учитывая тот факт, что подготовка к участию в торгах несет за собой временные и финансовые затраты, закон устанавливает право отменить торги в первое время после объявления торгов. Предполагается, что, действуя добросовестно, организатор торгов не должен их отменять непосредственно перед их проведением, поскольку к этому времени потенциальные участники торгов уже совершат необходимые действия для участия в них и, скорее всего, уже понесут расходы, связанные с этим.

Так, п. 4 ст. 448 ГК РФ устанавливает, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса — не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса. При этом учитывается, что подготовка к конкурсу требует более значимых затрат по времени, в отличие от аукциона, в котором основную роль играет цена.

Отметим, что данная статья не предусматривает право для организатора закрытых торгов их отменить. Это связано с большим «доверием» или уверенностью потенциальных участников в том, что торги состоятся. Можно провести параллель и утверждать, что на определенном этапе переговоров и (или) при определенных действиях участника переговоров (уверение в эксклюзивности переговоров) у такого участника переговоров может не быть права на односторонний немотивированный выход из переговоров.

Согласно ст. 36 Закона о закупках заказчик вправе отменить определение поставщика (торги и другие конкурентные способы заключения договора) по одному и более лоту, за исключением проведения запроса предложений, не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе либо не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в запросе котировок. По истечении срока отмены определения поставщика и до заключения контракта заказчик вправе отменить определение поставщика только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Таким образом, право на односторонний выход из обязательства со стороны организатора торгов четко определено законом и должно совершаться в этих рамках. Отметим, что в проекте Федерального закона «Об открытых торгах в Российской Федерации» право на односторонний выход организатора торгов из обязательства о торгах никак не регламентировано, только предусмотрено, что такое право есть (см. ст. 4, 11, 21)356. Представляется, что законодательный акт, претендующий на общие правила проведения открытых торгов в РФ, должен устанавливать общие границы такого права организатора торгов как отказ от их проведения.

Статья 448 ГК РФ не предусматривает прямо право участника торгов отозвать поданную заявку на участие в торгах. Однако положения ст. 9 ГК РФ устанавливают, что граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Поскольку для подачи заявки достаточно волеизъявления одной стороны, то лицо может и отменить такую заявку по своему усмотрению до момента, когда эта заявка будет «оценена» организатором торгов, для этого достаточно будет волеизъявления этого лица в той же форме, в которой была подана заявка, если иная форма заявки не установлена законом.

Специальные правила о торгах раскрывают данное право. В частности, п. 3 ст. 17 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах» устанавливает, что участник торгов вправе отозвать заявку, поданную на организованных торгах, в случаях и порядке, которые установлены правилами организованных торгов. При этом договоры, заключенные на основании такой заявки до ее отзыва, сохраняют силу.

Пункт 7 ст. 39.12 ЗК РФ устанавливает, что заявитель имеет право отозвать принятую организатором аукциона заявку на участие в аукционе до дня окончания срока приема заявок, уведомив об этом в письменной форме организатора аукциона. Организатор аукциона обязан возвратить заявителю внесенный им задаток в течение трех рабочих дней со дня поступления уведомления об отзыве заявки. В случае отзыва заявки заявителем позднее дня окончания срока приема заявок задаток возвращается в порядке, установленном для участников аукциона.

Согласно ст. 43 Закона о закупках участник конкурса, участник аукциона, участник запроса котировок, участник запроса предложений вправе изменить или отозвать свою заявку до истечения срока подачи заявок. В этом случае участник конкурса, участник аукциона не утрачивают право на внесенные в качестве обеспечения заявки денежные средства. Изменение заявки или уведомление о ее отзыве является действительным, если изменение осуществлено или уведомление получено заказчиком до истечения срока подачи заявок.

В проекте Федерального закона «Об открытых торгах в Российской Федерации» право на односторонний выход участника торгов регулируется следующим образом: «Изменение заявки на участие в торгах допускается только путем подачи новой заявки на участие в торгах в сроки, установленные извещением, при этом первоначальная заявка должна быть отозвана. Если в отношении одного лота одним лицом либо несколькими лицами в случаях, установленных ст. 19 настоящего Федерального закона, подано более одной заявки, то все поданные таким лицом или такими лицами заявки на участие в торгах в отношении одного лота отклоняются»357.

С одной стороны, проект прямо предусматривает возможность изменить заявку, с другой стороны, предусматривает «сложную» форму — подать новую и отозвать старую, при этом не предусмотрено сразу общее правило о возможности отозвать заявку, не подавая новой. Представляется, что общая норма об отзыве заявки могла бы быть включена в законодательный акт (в ГК РФ или в Закон о торгах в случае его принятия), установив общие границы такого права и порядок его реализации.

Таким образом, несмотря на рисковый характер преддоговорного обязательства, законодатель устанавливает гарантии «стабильности» такого обязательства, закрепляя возможность одностороннего выхода из них только на ранней стадии или с соблюдением ряда условий.

Хотелось бы отметить, что законом предусмотрены и санкции, направленные на обеспечение такой «стабильности». Рассмотрение этих санкций требует глубокого анализа и самое главное ответа на вопрос об их достаточности и эффективности. Сразу отметим только то, что в силу «преддоговорного» (организационного) характера обязательств, направленных на заключение договора, законодатель не предусматривает возможности требовать принудительного исполнения как обязательства по проведению торгов, так и переговорного обязательства, а устанавливает лишь обязанность компенсировать реальный ущерб недобросовестной стороной обязательства.

Таким образом, организатор и участники торгов должны действовать добросовестно. Добросовестность поведения раскрывается в законодательстве через две группы обязанностей:

– информационные обязанности (участник торгов имеет право на предоставление необходимой информации о процедуре торгов и о будущем договоре, он вправе требовать разъяснения конкурсной документации и других правил торгов; организатор торгов имеет право на предоставление ему информации о «конкурентоспособности» лиц, в законе и правилах торгов могут быть предусмотрены требования к документам, предоставляемым на торги для характеристики участников торгов);

– обязанность последовательного поведения и добросовестное отношение к процессу формирования условий будущего договора (обязанность не прерывать торги неожиданно, не нарушать «конкурентные» способы формирования условий договора, честное соблюдение правил торгов, честная оценка заявок, допуск к торгам только лиц, заявки которых соответствуют требованиям закона и т. д., другими словами, должны быть соблюдены требования, обеспечивающие возможность для всех заинтересованных лиц принять участие в представлении конкурентных заявок на торги, надлежащего проведения торгов и определения победителя).

С определением победителя торгов происходит прекращение обязательств, за исключением одного, участником которого является победитель. Обязательство, участником которого является «второе» лицо после победителя, прекращается при дополнительных условиях, поскольку такому участнику может быть предложено при определенных законом обстоятельствах заключение договора. С обязательством, где участвует победитель торгов, происходит трансформация: из первоначального обязательства по проведению торгов с совершением названного юридического факта оно преобразуется в обязательство по заключению договора.

Подводя итог, отметим, что, как и при заключении договора посредством переговоров, так и при заключении договора на торгах, между участниками преддоговорных контактов возникает организационное обязательство, направленное на организацию заключения договора. Общим при характеристике этих обязательств является то, что они носят организационный характер и характер санкций за их нарушение. И в том и в другом случае по общему правилу нет возможности требовать продолжения переговоров или проведения торгов и заключения договора, но в обоих случаях установлена законом возможность требовать возмещения убытков. При этом законодатель определяет, что понимать под убытками. Рассмотрим подробнее возможные санкции за нарушение таких организационных обязательств. При этом нужно отметить, что применяемые санкции могут позволить более подробно охарактеризовать само организационное обязательство.

4.2. Защита прав организатора и участников торгов

Процедура заключения договора на торгах более детально урегулирована по сравнению с заключением договора в общем порядке, более разнообразны и возможные способы защиты. На данной стадии отношений (также преддоговорной) применяются не только меры ответственности, но и другие меры. Применяемые способы защиты прав зависят от совершенных организатором торгов и их участниками нарушений. Наверное, одним из самых интересных вопросов, является вопрос о возможных способах защиты в случае уклонения организатора или победителя торгов от заключения договора и об их эффективности. Уклонение от заключения договора по результатам торгов будет одним из видов недобросовестного поведения, которое должно влечь негативные последствия.

Как было показано, цель проведения торгов, цель преддоговорного обязательства — это заключение договора на лучших условиях, в частности, определенных на торгах. Без этого проведение торгов бессмысленно, самое важное — обеспечить возможность заключения договора в случае уклонения от заключения договора. Это важно как для организатора, так и для победителя, которые потратили время, а возможно, и деньги на организацию или участие в торгах и заинтересованы именно в заключении договора, если не произошли «существенные» изменения, например, недобросовестное поведение победителя может свидетельствовать о его ненадежности и при исполнении договора.

Возможными санкциями (по законодательству о закупках, действующему на текущую дату — июнь 2019 года) в случае уклонения от заключения договора могут быть:

1) принуждение к заключению договора;

2) возмещение убытков, причиненных уклонением от заключения договора;

3) реализация каких-либо способов обеспечения исполнения обязательства (например, потеря задатка, уплата неустойки);

4) отказ от заключения договора с лицом, допустившим недобросовестное поведение на торгах;

5) включение в списки «недобросовестных лиц», влекущее соответствующие ограничения и лишения прав.

Некоторые из перечисленных мер могут быть применены одновременно, поскольку правовая природа всех этих мер различна.

В российском законодательстве предусмотрены следующие санкции в случае уклонения от заключения договора.

1. Возможная санкция, применяемая в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных торгов, — принуждение к его заключению.

С. А. Хохлов отмечал, что юридическое понуждение к вступлению в договорные отношения допускается правом США, Канады, Японии и большинства западноевропейских стран. В этом случае суды и административные органы капиталистических государств применяют санкции к промышленным и торговым компаниям, отказавшимся удовлетворять предложения о поставке товаров и предоставлении услуг358.

В 1981 году С. А. Хохлов писал, что запреты необоснованных отказов от продажи и предоставления услуг предусматриваются, как правило, в антимонополистическом законодательстве капиталистических стран. По мнению автора, разнообразные меры юридического воздействия, предусмотренные этим законодательством, могут быть сведены в две основные категории: 1) предписания юрисдикционных (административных и судебных) органов о прекращении нарушений законодательства; 2) меры юридической ответственности за совершение запрещенных законом действий или невыполнение предписаний об их прекращении. Юридическая природа, размер и тяжесть санкций, обеспечивающих соблюдение правил об отказе от заключения договора, в капиталистических странах весьма различны. Однако в целом для системы этих санкций характерны крупные денежные штрафы и наказания в виде лишения свободы, предусмотренные в антимонополистических законах. В США максимальный размер штрафа за нарушение закона Шермана составлял 1 млн долл. для корпорации и 100 тыс. долларов для отдельных лиц359.

В нашем законодательстве лишение свободы за отказ от продажи и предоставления услуг не предусмотрено, но по законодательству России юридическое понуждение к вступлению в договорные отношения допускается. Пункт 4 ст. 445 ГК РФ предусматривает, что, если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

Данная санкция является мерой защиты (не создает новой обязанности для лица, нет дополнительных обременений, лицо принуждается к исполнению существующей обязанности). Одним из интересных вопросов, связанных с данной санкцией, является вопрос, к кому и на каких основаниях она может быть применена в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных торгов: к победителю торгов или их организатору и (или) к лицу, в интересах которого проводятся торги.

Еще в Концепции совершенствования гражданского законодательства отмечалось несовершенство норм ГК РФ в части регулирования отношений, когда итоги торгов подведены (п. 1.4 Концепции).

Ранее действовавшая редакция п. 5 ст. 448 ГК РФ указывала на два варианта заключения договора на торгах:

1) договор заключается непосредственно в ходе торгов;

2) на торгах выявляется победитель, с которым впоследствии заключается договор.

В Концепции отмечалось, что существующая на тот момент редакция нормы в случае, если договор заключается в ходе торгов, не позволяла определить, в какой момент договор считается заключенным (в момент принятия предложения на торгах или в момент подписания протокола). Отсутствовала также ясность и в вопросе о том, возможно ли при уклонении от подписания протокола понудить организатора и победителя торгов к заключению договора и какова в этом случае судьба задатка. При этом, если предметом торгов являлось право на заключение договора, существовавшая норма не давала однозначного ответа на вопрос о том, является ли наличие протокола, подписанного сторонами, обязательным условием для предъявления требования о понуждении к заключению договора.

Исходя из изложенных проблем, п. 2.3 Концепции предполагал внесение следующих изменений: необходимо четко определить момент, когда договор считается заключенным; прямо указать, что протокол считается предварительным договором (и, соответственно, должен удовлетворять требованиям к такому договору); установить, при каких условиях (наличие подписанного протокола) может быть заявлено требование о заключении договора360.

Сразу отметим, что измененная в результате совершенствования гражданского законодательства ст. 448 ГК РФ большей ясности в правовом регулировании в части указанных вопросов не внесла.

Так, п. 6 ст. 448 ГК РФ предусматривает, если иное не установлено законом: лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Как общее правило ГК РФ оставил одну «форму» заключения договора — подписание протокола (который выполняет функцию договора) по результатам проведенных торгов в день подведения их итогов. Получается, что договор на торгах заключается в момент подписания протокола. Однако данная норма диспозитивна, законом может быть предусмотрено и иное правило: по результатам проведенных торгов определяется победитель (в протоколе), подписание договора с победителем осуществляется в качестве самостоятельной стадии преддоговорного процесса.

Например, в соответствии с ч. 2 ст. 54 Закона о закупках контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. При этом контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Пункты 15 и 20 ст. 39.12 ЗК РФ также предусматривают иные правовые последствия подписания протокола. Результаты аукциона оформляются протоколом, который составляет организатор аукциона. Протокол о результатах аукциона составляется в двух экземплярах, один из которых передается победителю аукциона, а второй остается у организатора аукциона. Уполномоченный орган направляет победителю аукциона или единственному принявшему участие в аукционе его участнику три экземпляра подписанного проекта договора купли-продажи или проекта договора аренды земельного участка в десятидневный срок со дня составления протокола о результатах аукциона. В данном случае протокол подводит итоги аукциона (состоялся, не состоялся аукцион) и в нем фиксируется определение победителя или иного лица, с которым будет заключаться договор (например, с единственным участником). Такой протокол не имеет силы договора, выполняет иные функции, поэтому не требуется его подписание со стороны победителя аукциона (иного лица, указанного в ЗК РФ).

Таким образом, в законодательстве, как и прежде, предусматриваются два варианта заключения договора на торгах:

1) договор заключается непосредственно в ходе торгов путем подписания протокола. В этом случае протокол выполняет функцию договора;

2) на торгах выявляется победитель, с которым впоследствии заключается договор.

Интересно, что в законодательстве по-разному определяются последствия уклонения от подписания договора (протокола) по результатам торгов. Если торги проводятся по собственной инициативе субъектов гражданского права (нет требования закона о заключении договора только на торгах), то последствием уклонения от подписания договора будет возмещение причиненных этим убытков в части, превышающей размер предоставленного обеспечения. При этом ст. 448 ГК РФ не предусматривает такой санкции, как принуждение к заключению договора.

В этом случае получается, что во время проведения торгов лица еще находятся в процессе согласования условий договора и участник торгов, не подписывая протокол, отказывается от вступления в договорные отношения. Торги — это организационное обязательство, направленное на выбор лучшего контрагента и условий, участвуя в торгах и предлагая лучшие условия договора, контрагенты совершают действия, которые свидетельствуют о наличии намерения заключить договор. Получается, что стороны такого организационного обязательства достигли соглашения по всем существенным условиям договора, только не облекли их в надлежащую форму — подписанный всеми сторонами протокол. И в самый последний момент участник торгов передумывает и отказывается от заключения договора. Поскольку на такой стадии достижения соглашения по заключению договора другая сторона разумно предполагает возможность заключения договора, последствия одностороннего выхода из преддоговорного обязательства должны быть негативными для уклоняющейся стороны. Абзац 2 п. 6 ст. 448 ГК РФ предусматривает: лицо, уклонившееся от подписания протокола, обязано возместить причиненные этим убытки в части, превышающей размер предоставленного обеспечения, но не предусматривает для данной ситуации такого последствия, как возможность принудительного заключения договора.

Получается, что, когда у участников гражданского права есть выбор в способе заключения договора: в общем порядке или на торгах, до подписания протокола — заключения договора есть возможность от этого отказаться, но возместив при этом добросовестной стороне преддоговорного обязательства причиненные убытки. Убытки в данной норме не конкретизируются, применяется для их определения ст. 15 ГК РФ (ущерб и упущенная выгода).

Однако, когда у участника гражданского права нет выбора в способе заключения договора, договор в соответствии с законом может быть заключен только путем проведения торгов, при уклонении организатора торгов от подписания протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения. Таким образом, для лица, которое в соответствии с законом обязано заключать договор на торгах, закон не предусматривает возможности одностороннего выхода из преддоговорного обязательства и устанавливает для другой стороны возможность применения такой меры, как принуждение организатора торгов к заключению договора. Эта мера защиты, поскольку она не создает новой обязанности для лица, нет дополнительных обременений, лицо принуждается к исполнению уже имеющейся обязанности — заключить договор с победителем торгов. ГК РФ при этом не наделяет правом требовать принудительного заключения договора для организатора торгов. Последний обладает только правом требовать возмещения убытков, причиненных уклонением от подписания протокола (от заключения договора).

Это же правило конкретизировано в ст. 39.12 ЗК РФ (пп. 25–27). Если договор купли-продажи или договор аренды земельного участка в течение тридцати дней со дня направления победителю аукциона проектов указанных договоров не были им подписаны, организатор аукциона предлагает заключить указанные договоры иному участнику аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене предмета аукциона, по цене, предложенной победителем аукциона. В этом случае также нет возможности предъявления требования о принудительном заключении договора, есть возможность предложить заключение договора иному участнику аукциона. Для «второго» участника заключение договора является правом, полученную оферту заключить договор «второй» участник вправе не акцептовать, поскольку согласно п. 26 ст. 39.12 ЗК РФ никаких невыгодных последствий при непредставлении в уполномоченный орган подписанных договоров нет. В этом случае организатор аукциона вправе объявить о проведении повторного аукциона или распорядиться земельным участком иным образом в соответствии с ЗК РФ.

Однако отметим, что, в отличие от общего правила ГК РФ о заключении договора в день проведения торгов, в приведенном примере аукцион проводится на право заключения договора.

Победитель аукциона и лица, с которыми в соответствии с ЗК РФ должен заключаться договор в случае признания аукциона несостоявшимся (пп. 13, 14 или 20 ст. 39.12 ЗК РФ), действуя добросовестно, должны подписать полученные проекты договоров, уклонение от заключения договора в этом случае, неожидаемое организатором аукциона поведение, оно должно влечь соответствующие неблагоприятные последствия. ЗК РФ таким последствиям определяет потерю задатка и включение в реестр недобросовестных участников аукциона:

– задаток, внесенный лицом, признанным победителем аукциона, задаток, внесенный иным лицом, с которым договор купли-продажи или договор аренды земельного участка заключается в соответствии с пп. 13, 14 или 20 ст. 39.12 ЗК РФ, и уклонившимися от заключения указанных договоров, не возвращается (п. 21);

– сведения о победителях аукционов, уклонившихся от заключения договора купли-продажи или договора аренды земельного участка, являющегося предметом аукциона, и об иных лицах, с которыми указанные договоры заключаются в соответствии с пп. 13, 14 или 20 ст. 39.12 ЗК РФ и которые уклонились от их заключения, включаются в реестр недобросовестных участников аукциона (п. 27).

Таким образом, из приведенных норм не следует как общее правило возможность принудительного заключения договора по итогам аукциона.

В системе закупок для государственных и муниципальных нужд законодатель изменил подход к возможности принудительного заключения контрактов. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказа) предусматривал обязательность заключения контракта по итогам торгов только для одной стороны — поставщика, подрядчика, исполнителя, несмотря на то что правила ГК РФ, действовавшие на тот момент, предусматривали возможность принуждения к заключению для любой стороны торгов. Действовавшая на тот момент редакция абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ устанавливала, если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами в предусмотренные законодательством сроки. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Специальные правила (ч. 2. ст. 29, ч. 2. ст. 38, ч. 7 ст. 47) Закона о размещении заказа предусматривали, что заказчик вправе обратиться в суд с иском с требованием о понуждении победителя торгов или победителя в проведении запроса котировок заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта. В данном случае были установлены одновременно два способа защиты: мера защиты — принуждение к исполнению обязанности заключить контракт, мера ответственности — возмещение причиненных убытков. Эти меры применялись по усмотрению заказчика. При этом заказчик обязан был заключить контракт с участником торгов, заявке на участие в торгах которого присвоен второй номер, при отказе от заключения контракта с победителем торгов в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 9 Закона о размещении заказов (ч. 2. ст. 29, ч. 2. ст. 38 Закона).

Согласно действующей редакции ст. 527 ГК РФ для государственного или муниципального заказчика, разместившего заказ, заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, если иное не установлено законом. Заключение государственного или муниципального контракта является обязательным для поставщика (исполнителя) лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным или муниципальным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику (исполнителю) в связи с выполнением государственного или муниципального контракта. Таким образом, подход к возможности принудительного заключения договора по результатам торгов принципиально другой. Если обратиться к специальным правилам Закона о закупках, то они не устанавливают возможность принудить победителя торгов к заключению контракта.

Так, п. 3 ст. 54 Закона о закупках предусматривает обязанность для победителя конкурса подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику в течение десяти дней с даты подведения итогов конкурса. Обращаем внимание, что обязанность заключить договор все же есть, в законе написано, что победитель обязан подписать контракт. В случае, если победителем конкурса не исполнены эти требования, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта. Однако последствия в виде принуждения к заключению контракта нет. При уклонении победителя конкурса от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в конкурсе, и заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер (п. 4 ст. 54 Закона о закупках).

Для «второго» участника конкурса предусмотрены совсем иные последствия. Участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, вправе подписать контракт. Непредоставление таким участником заказчику в установленный срок подписанных экземпляров контракта и обеспечения исполнения контракта не считается уклонением этого участника от заключения контракта. В данном случае конкурс признается несостоявшимся (п. 5 и п. 6 ст. 54 Закона о закупках).

Пункт 12 ст. 78 Закона о закупках устанавливает уже известное правило: в случае признания победителя запроса котировок уклонившимся от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, и заключить контракт со «вторым» участником запроса котировок.

При уклонении победителя запроса предложений от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, и заключить контракт с участником запроса предложений, окончательному предложению которого присвоен второй номер. В случае согласия участника запроса предложений, окончательному предложению которого присвоен второй номер, заключить контракт проект контракта составляется заказчиком путем включения в проект контракта условий исполнения контракта, предложенных этим участником. Пункт 17 ст. 83 Закона о закупках также не устанавливает возможности принудительного заключения контракта, возмещаются только причиненные уклонением от подписания контракта убытки.

Однако победитель торгов имеет право принудить заказчика к заключению контракта. При уклонении заказчика от заключения контракта с победителем конкурса или участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, этот победитель или этот участник вправе обратиться в суд с иском о понуждении заказчика заключить контракт и о взыскании с заказчика убытков, причиненных уклонением заказчика от заключения контракта (ст. 54 Закона о закупках).

Еще раз отметим, что цель преддоговорного обязательства — заключение договора. В тех случаях, когда условия заключаемого договора определены, т. е. определен победитель торгов, а какая-либо сторона уклоняется от заключения договора, можно говорить о неисполнении преддоговорного обязательства.

Согласно п. 2 ст. 396 ГК РФ возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, правила п. 6 ст. 448 ГК РФ полностью соответствуют правилам п. 2 ст. 396 ГК РФ: возмещение убытков при уклонении от исполнения обязательства освобождают должника от исполнения обязательства в натуре. Исключение предусмотрено для организатора торгов, который в соответствии с законодательством обязан заключать договор только на торгах.

Этот подход полностью противоположен ранее действовавшим правилам, а именно: в случае уклонения одной из сторон от заключения договора по результатам торгов другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Представляется, что исходя из цели такого преддоговорного обязательства — выявление лучших условий договора и заключение договора — общий подход законодателя в данном вопросе может быть иным. Без возможности принудить к заключению договора смысл выбора такого способа заключения договора, как торги, теряется. Ведь, несмотря на то что организатору торгов возмещаются причиненные отказом от заключения договора по результатам торгов убытки, он теряет время, возможно, нужно будет потратить время и на проведение повторных торгов. Однако нужно учитывать и проявленную на преддоговорной стадии недобросовестность стороны преддоговорного обязательства. Исходя из изложенного, можно предложить как общее правило возможность принудительного заключения договора по результатам торгов с правом для добросовестной стороны отказаться от заключения договора и воспользоваться другими способами защиты прав от действий недобросовестной стороны. Ведь недобросовестность на преддоговорной стадии может свидетельствовать о возможности недобросовестного поведения и в рамках основного обязательства. Иные последствия уклонения могут быть предусмотрены специальным законодательством.

Проект Федерального закона «Об открытых торгах в Российской Федерации» не вносит ясности в возможность принудительного заключения договора по результатам торгов.

Согласно ст. 9 проекта заявка на участие в торгах должна содержать «согласие приобрести предмет торгов (лот) согласно условиям, указанным в извещении и не подлежащим изменению в ходе процедуры торгов, и по цене, указанной в извещении». Предположим, что это правило направлено на обеспечение гарантий заключения победителем договора на торгах.

По правилам п. 1 ст. 12 законопроекта участнику торгов предоставляется право на заключение договора или получение специального разрешения по результатам торгов в таких случаях:

1) данный участник торгов признан победителем торгов;

2) победитель торгов признан уклонившимся, и заявка на участие в торгах участника торгов, сделавшего предпоследнее ценовое предложение при проведении торгов в форме аукциона или заявке на участие в торгах которого присвоен второй номер при проведении торгов в форме конкурса, соответствует одному из следующих условий:

а) разница в ценовом предложении такого участника торгов и победителя торгов составляет не более чем десять процентов (при проведении аукциона);

б) разница в суммарной итоговой величине, присвоенной комиссией по проведению торгов за предложенные таким участником торгов условия и предложенные победителем торгов условия, составляет не более чем десять процентов (при проведении конкурса);

3) торги признаны несостоявшимися в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 13 настоящего Федерального закона, при этом заявка данного участника торгов соответствует требованиям, установленным в ст. 10 настоящего Федерального закона и в извещении о проведении торгов.

При этом согласно п. 5 указанной проектной нормы при уклонении победителя торгов заключение договора или получение специального разрешения для участника торгов, заявке которого в протоколе о результатах торгов присвоен второй номер, является обязательным.

Лица, признанные победителями или участниками, с которыми должен быть заключен договор при определенных условиях (торги не состоялись), признаются уклонившимися от заключения договора или получения специального разрешения при наличии одного из следующих оснований:

1) непредставление организатору торгов подписанного договора в срок, указанный в извещении о проведении торгов;

2) невнесение обеспечения исполнения договора (в случае, если организатором торгов такое требование установлено);

3) невнесение платы в срок, указанный в извещении о проведении торгов, либо оплата не в полном объеме;

4) неподписание акта приемки-передачи имущества (при наличии) в срок, указанный в извещении о проведении торгов;

5) неподписание протокола о результатах торгов.

Организатор торгов наделяется проектом правом обратиться в суд с иском о понуждении одного из указанных лиц заключить договор или получить специальное разрешение, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением (п. 6 ст. 12 законопроекта).

С одной стороны, проект называет заключение договора по результатам торгов правом победителя или иного участника торгов при определенных законопроектом условиях, с другой стороны, говорится об обязательности заключения договора и возможности выполнения этой обязанности принудительно. При этом организатору предоставляется выбор, к кому предъявить иск о понуждении заключить договор — к победителю или участнику, получившему «второй» номер. Поэтому может получиться так, что одно из таких лиц понесет определенные негативные последствия и будет принужден к заключению договора, а другой участник останется без применения названных мер. К тому же, если лицо признано уклонившимся от заключения договора, оно должно попасть в реестр «недобросовестных лиц», с которыми договоры заключаться не должны. Налицо противоречия по указанному вопросу в законопроекте. Признать подход, изложенный в законопроекте, верным нельзя.

Однако и сохранение существующего законодательного подхода при уклонении от заключения договора по результатам торгов справедливо и целесообразно только при наличии эффективной системы санкций, обеспечивающих, что добросовестная сторона не только будет восстановлена в правах, но и для недобросовестной стороны будет более выгодным исполнение преддоговорного обязательства, чем его нарушение. Поэтому рассмотрим иные меры, которые применимы при неисполнении преддоговорного обязательства.

2. Возможная санкция, применяемая в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных торгов, — лишение недобросовестного лица права участвовать в торгах.

Примером «эффективных механизмов санкций» в области торгов считается практика, сложившаяся в Аргентине, которая заключается в отстранении определенных субъектов от торгов361. Поставщики отстраняются на один год в следующих случаях:

– контракты были расторгнуты по вине поставщиков;

– в течение одного года поставщики «частично» расторгли три контракта;

– вовремя не внесен штраф или «потеряна» гарантия.

Отстранение на два года применяется в тех случаях, когда контракт расторгается по причине более низкого, чем предусмотрено по контракту, качества товара362. При неоднократных случаях отстранения сроки складываются.

В нашем правопорядке аналогом названной санкции можно считать включение лиц в определенный реестр, например, недобросовестных поставщиков (для сферы государственных и муниципальных закупок) или реестр недобросовестных арендаторов лесных участков и покупателей лесных насаждений. Данная правовая конструкция является относительно новой для российского законодательства, ее правовая природа пока недостаточно исследована. В литературе отмечается, что попадание сведений об участнике в реестр недобросовестных поставщиков влечет за собой ограничение его права на участие в размещении заказов363.

Приведем несколько примеров подобных реестров с учетом оснований для включения в них лиц и соответствующих последствий нахождения в таких реестрах. Сразу отметим, что такой санкции нет в общих правилах ГК РФ о торгах, она предусмотрена только в специальном законодательстве.

Российское законодательство предусматривает возможность ведения различного рода реестров, содержащих какую-либо информацию. В законодательстве о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд предусмотрен реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (ст. 104 Закона о закупках), а кроме того, ведется и реестр государственных контрактов (ст. 103). Помимо этого, существуют: реестр казачьих обществ364, государственный лесной реестр (ст. 91 Лесного кодекса РФ), государственный реестр бюро кредитных историй, реестр субъектов естественных монополий, государственный реестр сельскохозяйственных кредитных потребительских кооперативов; государственный реестр микрофинансовых организаций; государственный реестр саморегулируемых организаций микрофинансовых организаций; государственный реестр саморегулируемых организаций кредитных потребительских кооперативов; государственный реестр ломбардов и т. д. Ведутся реестры в различных целях: начиная от учета информации и заканчивая защитой интересов общества и государства.

Нас будут интересовать реестры, в которые попадают недобросовестные участники торгов, проводимых в различных сферах.

Согласно п. 2 ст. 104 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. Информация о недобросовестных поставщиках исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с п. 1.1 ст. 31 Закона о закупках заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки — юридического лица.

В приведенном случае от желания организаторов торгов зависит, может ли недобросовестный поставщик быть допущен к торгам, при этом к участию к торгам такой недобросовестный поставщик может быть не допущен независимо от того, в какой сфере поставщик «провинился» (купля-продажа, услуги и т. д.) или с каким именно государственным и муниципальным заказчиком был в правовых отношениях и нарушил их.

В реестр недобросовестных поставщиков, который ведется в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. Такие сведения находятся в реестре в течение двух лет. И при закупке, осуществляемой в рамках названного закона, заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном ст. 5 указанного Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В Реестр недобросовестных участников аукциона включаются сведения о победителях аукционов, уклонившихся от заключения договора купли-продажи или договора аренды земельного участка, являющегося предметом аукциона, и об иных лицах, которые уклонились от заключения договора по результатам аукциона по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, либо аукциона на право заключения договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности (ст. 39.12 ЗК РФ). Сведения исключаются из Реестра недобросовестных участников аукциона по истечении двух лет со дня их внесения в Реестр недобросовестных участников аукциона.

Последствием нахождения лица в таком реестре является то, что заявитель на аукционе не допускается к участию в аукционе в случае наличия сведений о заявителе, об учредителях (участниках), о членах коллегиальных исполнительных органов заявителя, лицах, исполняющих функции единоличного исполнительного органа заявителя, являющегося юридическим лицом, в Реестре недобросовестных участников аукциона. Сразу отметим, что, в отличие от законодательства о закупках, в сфере государственных и муниципальных нужд данное требование установлено законодателем в ЗК РФ императивно и не зависит от воли организатора аукциона.

Согласно ст. 73.1 и 77 Лесного кодекса РФ заключение договоров аренды и купли-продажи лесных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в том числе по результатам торгов, допускается с гражданами и юридическими лицами в случае отсутствия сведений о них в реестре недобросовестных арендаторов лесных участков и покупателей лесных насаждений (новая редакция введена Федеральным законом от 23 июня 2016 г. № 218-ФЗ).

Сразу отметим, что по правилам ЛК РФ недобросовестный участник не допускается не только к торгам, но с таким участником не будет заключен договор и в общем порядке. Кроме того, недобросовестный участник теряет право и на заключение договора аренды лесного участка на новый срок (ст. 74 ЛК РФ).

В указанный реестр включается информация об арендаторах и покупателях, с которыми были расторгнуты договоры в связи с нарушениями требований ЛК РФ или ГК РФ, а также сведения о нарушении указанными лицами лесного законодательства (ст. 98.1 ЛК РФ).

Налицо, что законодатель постепенно расширяет перечень ограничений для участников оборота, проявивших «недобросовестность» в одной сфере, устанавливая запреты на участие в отношениях в других сферах.

Так, и согласно ст. 46.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации для потенциальных участников аукционов на право заключения договора об освоении территории в целях строительства жилья экономического класса или договора о комплексном освоении территории в целях строительства жилья экономического класса установлено законодательное требование об отсутствии сразу в нескольких реестрах «недобросовестных лиц». Правительством Российской Федерации участником такого аукциона может быть признано юридическое лицо, сведения о котором (в том числе об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа юридического лица) в части исполнения им обязательств, предусмотренных контрактами или договорами, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг в сфере строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства или организации таких строительства, реконструкции и капитального ремонта либо приобретение у юридического лица жилых помещений отсутствуют:

– в реестре недобросовестных поставщиков, ведение которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»;

– в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), ведение которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

– в реестре недобросовестных застройщиков, ведение которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2008 г. № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства», сведений о юридическом лице.

Здесь важным моментом является то, что законодатель прямо не допускает к участию в аукционах лиц, которые в определенной сфере уже проявили себя как недобросовестные участники торгов или исполнители договоров, заключенных по результатам торгов.

Похожие требования установлены и для участников аукциона на право заключения договора об освоении территории в целях строительства и эксплуатации наемного дома социального использования (ст. 55.29 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Кроме того, проект Федерального закона «Об открытых торгах в Российской Федерации» предусматривает ведение «общего» реестра недобросовестных участников торгов, который включает в себя сведения о лицах, признанных уклонившимися от заключения договора или получения специального разрешения в соответствии с указанным проектом Федерального закона365. Наличие сведений о лицах в Реестре недобросовестных участников торгов является основанием для отказа в участии таких лиц в любых видах торгов, отношения по организации и проведению которых регулируются настоящим проектом Федерального закона (ст. 25 указанного законопроекта). Таким образом, проект предусматривает лишение права участия в любых торгах, если было уклонение от заключения договора хотя бы в одной из сфер, на которую будет распространяться законопроект в случае его принятия.

Во всех приведенных законодательных примерах недобросовестными участниками являются: во-первых, участники торгов, уклонившиеся от заключения договоров, во-вторых, сторона договора, с которой такой договор по решению суда расторгнут в связи с существенным нарушением его условий.

Правовым последствием включения сведений о лице в такой реестр может быть ограничение его права на участие в торгах в течение определенного периода времени (как правило, в течение двух лет), если законом предусмотрено право со стороны организатора торгов предусматривать подобное условие по правилам проведения торгов, либо безусловное лишение права на участие в торгах на определенный срок (как правило, два года), прямо закрепленное законом.

Представляется, что правовая природа такой меры, как внесение в реестр недобросовестных участников обязательств (применим такой термин, поскольку нами обосновано, что в результате объявления торгов возникает определенное организационное обязательство, указанное понятие будет включать лиц, недобросовестно действовавших как на преддоговорном этапе, так и в рамках уже заключенного договора), неоднозначна, она зависит от правовых последствий нахождения в таком реестре.

Если речь идет о включении информации в реестр недобросовестных участников обязательств (т. е. о самой процедуре включения), то данные отношения характеризуются тем, что они строго регламентированы. Совершение указанных действий является обязательным для организаторов торгов. Без сомнения, названные отношения имеют административно-правовую отраслевую принадлежность.

Но включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков влечет и гражданско-правовые последствия:

1) умаление деловой репутации участника обязательства. В соответствии со ст. 150 ГК РФ деловая репутация относится к числу нематериальных благ — объектов гражданского права. Сайты, на которых размещается информация о недобросовестных поставщиках, исполнителях и т. п., являются открытыми, они доступны любому заинтересованному лицу. В «черный список» такое лицо попадает на длительный период;

2) возможное ограничение права этого лица на участие в торгах на 2 года, если одним из оснований допуска к участию в торгах будет установлено условие — отсутствие в предусмотренном законом реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа (для сферы государственных и муниципальных закупок и закупок юридических лиц с участием публично-правового субъекта);

3) безусловное лишение права на участие в торгах, когда это прямо предусмотрено законом, при этом не только в торгах, проводимых в одной и той же сфере, но и, возможно, в смежных сферах.

Данные последствия вызваны нарушением гражданско-правовой обязанности либо заключить договор, либо надлежащим образом исполнить «основное» обязательство.

Включение в названный реестр является невыгодным для недобросовестных участников обязательств последствием. Поэтому включение сведений в реестр недобросовестных лиц или содержание таких сведений в реестре, равно как и неисключение из реестра сведений по истечении двух лет, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Можно говорить о двойственности правовой природы этой гражданско-правовой меры. С одной стороны, когда речь идет о возможном ограничении права на участие в торгах, то у нарушителя не возникает никаких дополнительных обременений (в том числе имущественного характера), не происходит и безусловного лишения его права на участие в торгах. Если организатор специально не установит в своих правилах такое условие участия в торгах, как отсутствие в реестре, то участник, несмотря на нахождение сведений о нем в реестре, сможет участвовать в торгах и заключать договор. Исходя из изложенного, назвать включение в список именно недобросовестных поставщиков мерой ответственности или иной правовой санкцией на данном этапе нельзя. С другой стороны, когда речь идет о безусловном законодательном запрете на участие в торгах в течение двух лет лиц, попавших в тот или иной реестр недобросовестных участников обязательства, такую меру можно квалифицировать как меру гражданско-правовой ответственности. Лишение права как последствие совершенного правонарушения — это мера гражданско-правовой ответственности.

Возвращаясь к первой ситуации, еще раз отметим, что наличие сведений в реестре именно недобросовестных поставщиков не всегда лишает таких субъектов права принимать участие в торгах (закупках). Согласно положениям законодательных актов, установление такого требования к участникам размещения заказа, как отсутствие сведений о лице в реестре недобросовестных поставщиков, — право заказчика, уполномоченного органа. Заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки — юридического лица (ст. 43 Закона о закупках). Согласно ст. 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» при закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном ст. 5 указанного Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Если названные субъекты таким правом не воспользовались, то и не будет оснований для отказа в допуске к участию в торгах (закупках).

Согласно концепциям совершенствования законодательства о размещении заказов366 одной из идей выступала идея ограничения доступа к участию в торгах недобросовестных субъектов. Данную идею предлагалось реализовать с помощью дополнительного этапа — установить дополнительные критерии допуска (уровень квалификации участника, наличие опыта работы в конкретной сфере и т. д.367) к участию в соответствующем способе размещения заказа. Однако указанные критерии могут способствовать ограничению конкуренции, тем более если до этого времени контракты могли заключаться в нарушение требований законодательства о размещении заказов (о закупках) и такой опыт нарабатывался только после заключения «незаконных контрактов», которые могли и не оспариваться.

На наш взгляд, установление безусловного основания — наличие в реестре недобросовестных поставщиков368 — для отказа в допуске к участию во всех способах размещения заказа как раз и позволит обеспечить недопущение к исполнению заказов недобросовестных лиц. В этом случае данная мера является не чем иным, как мерой гражданско-правовой ответственности, выражающейся в лишении права заключать контракты (договоры), обеспеченные государственными и муниципальными средствами, в течение двух, а может быть, и более лет. Кроме того, угроза применения такой санкции, как лишение права участвовать в торгах, может выступать существенным стимулом к добросовестному исполнению обязательств.

Возвращаясь к положениям действующего законодательства для сферы государственных и муниципальных закупок и закупок юридических лиц с участием публично-правового субъекта, можно отметить, что указанная санкция, применяемая по инициативе заказчика, является гражданско-правовой. Отказ в допуске к участию в торгах, принятый в связи с наличием сведений об определенном лице в реестре недобросовестных поставщиков, характеризуется следующим:

1) его применение зависит от усмотрения только заказчика и применяется им самостоятельно без обращения к каким-либо компетентным органам;

2) цель его применения — защита интересов заказчика, поскольку есть угроза (причина применения), заключающаяся в том, что «недобросовестный поставщик» опять совершит правонарушение (уклонится от заключения контракта или допустит существенное нарушение его условий). Мера направлена на предупреждение правонарушения (превентивная функция).

Названные характеристики данной меры позволяют квалифицировать ее как оперативную санкцию или меру самозащиты369. В теории не сложилось единого подхода ни к определению названных понятий и их соотношению, ни к использованию названных терминов. Для обозначения оперативных санкций используются такие правовые категории, как «меры оперативного воздействия», «организационные санкции» и др. Всеми признаками оперативной санкции обладает и отказ участнику размещения заказа в допуске к участию в торгах.

Во-первых, данная мера применяется самостоятельно заинтересованными лицами.

Во-вторых, она применима только к тем лицам, которые подали заявку на участие в торгах, несмотря на установленное требование «отсутствие лиц в списке недобросовестных поставщиков». Таким образом, круг лиц, к которым применима данная мера, определен.

В-третьих, данная мера направлена на предупреждение правонарушения (превентивная функция).

Представляется возможным установить в ГК РФ подобные правила о допустимости отказа в приеме заявок на участие в торгах лицам, претендующим на такое участие в случае, если ранее, в рамках предыдущих обязательств, ими были нарушены права или интересы стороны, выбравшей такой способ заключения договора, как проведение торгов. Исходя из диспозитивности метода гражданско-правового регулирования, справедливым, разумным и соответствующим принципу добросовестности будет предоставление организатору торгов права не допускать к их участию лиц, которые повели себя недобросовестно или «неблагонадежным» образом или есть обоснованные сомнения считать их «надежными» партнерами, в том числе и нахождение информации о них в различных реестрах «недобросовестных лиц». Торги проводятся с целью выбора наилучших условий для заключения договора по инициативе одной из будущих сторон договора. Эти цели достижимы и в случае отказа в допуске к участию в торгах определенных лиц. Например, обладатель вещи хочет ее продать по наиболее высокой цене, но только не ООО «Рассвет», которое в рамках предыдущих обязательств нарушило права обладателя вещи. Это правило будет соответствовать и принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ), и принципу добросовестности (ст. 1 ГК РФ).

При этом указанное основание отказа в принятии заявок на участие в торгах (или отказ в допуске к участию в торгах) должно быть объявлено в извещении о проведении торгов и не должно противоречить законодательству о защите конкуренции (в том числе не нарушать единства экономического пространства на территории РФ) или носить дискриминационный характер. Здесь же можно заметить, что при желании организатора торгов можно закрепить условие допуска к торгам об отсутствии сведений об участнике гражданского права в нескольких реестрах, ведущихся в соответствии с законодательством в конкретной сфере.

Таким образом, в случае, когда попадание в реестр недобросовестных участников обязательств является безусловным основанием лишения стороны права на дальнейшее участие в торгах в конкретной сфере или в нескольких сферах, такая мера ответственности, как включение в соответствующий реестр, является эффективным стимулом для исполнения преддоговорного обязательства победителем торгов. Но еще раз отметим, что как «эффективная» мера она предусмотрена только в отдельных законодательных актах.

3. Отношения по проведению торгов всегда связаны с финансовыми и временными затратами, в целях обеспечения исполнения обязательства, возникающего в рамках проводимых торгов, законодательство предусматривает возможность использовать ряд способов обеспечения исполнения такого преддоговорного обязательства. Реализация способов обеспечения исполнения обязательства может одновременно являться гражданско-правовой санкцией.

В соответствии с п. 5 ст. 448 ГК РФ участники торгов вносят задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Недобросовестное поведение участников торгов влечет потерю задатка, что является гражданско-правовой санкцией и не чем иным, как мерой ответственности. Уклонение организатора торгов должно влечь возвращение задатка в двойном размере победителю торгов, что также является мерой ответственности.

Кроме того, эта же норма предусматривает правило о том, что обязательства организатора и участников торгов по заключению договора по результатам торгов могут обеспечиваться независимой гарантией. Обязательство по заключению договора по результатам проведенных торгов также является организационным и преддоговорным. Эти отношения характеризуются большей близостью к заключению договора, поэтому законодательством предусмотрены такие способы защиты в случае нарушений на данной стадии заключения договора, как принудительное заключение договора, но как исключение из общего правила — для организатора торгов, когда договор может быть заключен только на торгах. Кроме того, исполнение такого обязательства должно быть обеспечено для всех его сторон, новый способ обеспечения исполнения обязательства предусматривает применение такого способа для защиты интересов не только организатора торгов, но и победителя торгов.

Согласно ст. 44 Закона о закупках при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок. Обеспечение заявки на участие в электронных аукционах может предоставляться участником закупки только путем внесения денежных средств.

Согласно п. 1 ст. 45 Закона о закупках заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации.

Таким образом, исполнение обязанностей по участию в государственных и муниципальных закупках обеспечивается внесением денежных средств или банковской гарантией. Законодатель оперирует понятием «обеспечение заявок», но в связи с теми основаниями, по которым денежные средства не возвращаются или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, ясно, что обеспечивается организационно обязательство по заключению договора по результатам проведенных закупок. При этом обеспечение заявки защищает интересы только заказчиков, в отличие от задатка, который обеспечивает интересы обеих сторон преддоговорного обязательства.

Пункт 15 ст. 44 Закона о закупках предусматривает, что возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, не осуществляется, либо предъявляется требование об уплате денежных сумм по банковской гарантии, или осуществляется перечисление заблокированных на специальном счете участника закупки денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в течение одного рабочего дня со дня включения информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии со ст. 104 Закона.

Действия, в результате которых лицо попадает в реестр недобросовестных лиц, являются недобросовестными с точки зрения исполнения соответствующего организационного обязательства, и последствием такого неисполнения обязательства будет потеря обеспечительной суммы, что является мерой ответственности.

Задаток используется и для обеспечения обязательства, возникающего при проведении аукциона по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, либо аукциона на право заключения договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности (ст. 39.12 ЗК РФ).

Общим для задатка, обеспечительной суммы и реализации банковской гарантии является то, что в результате недобросовестных действий участника торгов (закупки) наступают невыгодные для него последствия в виде уплаты денежных средств лицу, в интересах которого проводятся торги, в том числе в случае возмещения принципалом гаранту выплаченных в соответствии с условиями независимой гарантии денежных сумм (п. 1 ст. 379 ГК РФ).

Рассмотрим данные способы обеспечения обязательства и их последствия для недобросовестной стороны преддоговорного обязательства подробнее.

Внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки, по нашему мнению, является эффективным способом защиты прав заказчиков на стадии заключения контракта. Однако применение денежных средств в качестве обеспечения заявки (далее также — обеспечительная сумма) вызывает ряд вопросов: какова правовая природа названной меры (потери обеспечительной суммы), можно ли считать потерю обеспечительной суммы мерой ответственности, является ли данная мера способом обеспечения исполнения обязательства, и если да, то каким именно.

Закон о закупках предусматривает различные правовые последствия, связанные с применением денежных средств для обеспечения заявки.

Невнесение указанных денежных средств рассматривается как основание для отказа в допуске к участию в закупках. Так, согласно п. 3 ст. 53 Закона о закупках конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации. Согласно ст. 51 указанного закона заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, или копия этого платежного поручения либо банковская гарантия, соответствующая требованиям ст. 45 закона). Таким образом, невнесение денежных средств в обеспечение заявок является основанием для отклонения заявки, что означает отказ в дальнейшем участии в конкурсе.

Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), возвращаются на счет участника закупки при проведении конкурса и закрытого аукциона в течение не более чем пяти рабочих дней, а при проведении электронного аукциона прекращается блокирование таких денежных средств в течение не более чем одного рабочего дня с даты наступления одного из следующих случаев:

1) подписание протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола подведения итогов электронного аукциона, протокола закрытого аукциона. Возврат или прекращение блокирования осуществляется в отношении денежных средств всех участников закупки, за исключением победителя, которому такие денежные средства возвращаются после заключения контракта;

2) отмена определения поставщика (подрядчика, исполнителя), т. е. отмена проведения торгов;

3) отклонение заявки участника закупки;

4) отзыв заявки участником закупки до окончания срока подачи заявок;

5) получение заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) после окончания срока подачи заявок;

6) отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с ч. 9 и 10 ст. 31 закона;

7) получение заказчиком решения контрольного органа в сфере закупок об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а в случае проведения электронного аукциона получение оператором электронной площадки от заказчика указанного решения, направляемого не позднее рабочего дня, следующего после даты получения заказчиком указанного решения.

То есть в перечисленных случаях участник закупки выбывает из нее по обстоятельствам, не связанным с его недобросовестным поведением или с какими-либо нарушениями.

Согласно же п. 15 ст. 44 Закона о закупках возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, не осуществляется либо предъявляется требование об уплате денежных сумм по банковской гарантии или осуществляется перечисление заблокированных на специальном счете участника закупки денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в течение одного рабочего дня со дня включения информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии со ст. 104 закона. Основания, по которым лицо попадает в реестр недобросовестных поставщиков, — это случаи, если участник закупок уклоняется от заключения контрактов, а также если контракты были расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контрактов.

Таким образом, действия, в результате которых лицо попадает в реестр недобросовестных лиц, являются недобросовестными с точки зрения исполнения соответствующего организационного обязательства, и последствиями такого неисполнения обязательства будет потеря обеспечительной суммы, что является мерой ответственности.

В этом случае названная мера обладает всеми признаками гражданско-правовой ответственности:

1) применяется в результате правонарушения — невыполнения возникшей обязанности заключить контракт или предоставить обеспечение исполнения контракта;

2) влечет дополнительные обременения (лишения) для лица;

3) носит имущественный характер (заключается в потере денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки).

В самом названии меры — «денежные средства в качестве обеспечения заявки», — с одной стороны, указывается на ее обеспечительную функцию. С другой стороны, данная мера не названа способом обеспечения исполнения обязательства, поскольку указывается на обеспечение заявки, а не обязательства. Нами было обосновано, что в результате определения победителя торгов организационное обязательство по проведению торгов трансформируется в обязательство по заключению контракта, исходя из этого, можно утверждать, что обеспечение заявки направлено именно на обеспечение исполнения обязательства по заключению контракта.

Каким же способом обеспечения исполнения обязательства является названная мера? Внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки имеет сходство со следующими способами: задатком, неустойкой, залогом денежных средств. Но есть и отличия.

В соответствии с положениями ст. 380 ГК РФ задаток должен выполнять три функции: платежную, доказательственную и обеспечительную.

В литературе указывается на неясность содержания обязательства, под которое выдается задаток370. Ряд авторов считает, что задаток направлен на обеспечение обязательства, в силу которого участник и организатор торгов обязаны в случае победы участника на торгах заключить договор. В данном случае отмечается, что задаток выполняет две функции из трех (кроме платежной функции)371. В. В. Долинская отмечает «неоднозначность правового регулирования так называемого задатка», используемого законодателем в ст. 448 ГК РФ372.

До введения в ГК РФ п. 4 ст. 380 существовал спор о возможности использования задатка в организационном обязательстве, в котором задаток не выполняет платежную функцию. В настоящее время новые правила прямо предусматривают, что, если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором ст. 429).

До внесения указанного изменения практика по данному вопросу была неоднозначной.

Одна из позиций состояла в следующем. В результате заключения предварительного договора возникает обязанность заключить основной договор в установленный срок и на условиях, определенных договором. При этом обязанности платить по предварительному договору не возникает. Пункт 1 ст. 380 ГК РФ устанавливает, что задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Исходя из изложенного, даже если соответствующие положения о задатке были предусмотрены в предварительном договоре, уплаченная денежная сумма призналась авансом, а не задатком373.

В литературе также ряд авторов отстаивал данную позицию374. Однако в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 22 июля 2008 г. № 53-В08-5 изложена противоположная позиция по вопросу возможности применения задатка в предварительном договоре375. По мнению Верховного Суда Российской Федерации, ранее действующая редакция ст. 380 ГК РФ не исключала возможности обеспечения задатком предварительного договора, предусматривающего определенные обязанности сторон по заключению в будущем основного договора и применения при наличии к тому оснований (уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной функции задатка, установленной п. 2 ст. 381 ГК РФ: потеря задатка или его уплата в двойном размере стороной, ответственной за неисполнение договора. Кроме того, делался акцент, что «задатком в настоящем случае обеспечивалось возникшее из предварительного договора обязательство сторон, т. е. продавца П. и покупателя С. заключить основной договор — договор купли-продажи конкретной квартиры на согласованных условиях в определенный срок. При этом денежным являлось одно из обязательств покупателя по основному договору купли-продажи квартиры, в зачет которого и поступила бы внесенная ею сумма задатка в случае его заключения. Таким образом, задаток выполнял и платежную функцию, по мнению ВС РФ»376.

С этой позицией суда сложно было согласиться, исходя из прежней редакции ст. 380 ГК РФ, поскольку обеспечительную функцию задаток выполняет в одном обязательстве, возникшем из предварительного договора, а платежную — в другом, возникающем из основного договора, при этом обязательство из предварительного договора уже прекратилось. Поэтому в обязательстве, возникающем на основании заключения предварительного договора, задаток никак не может выполнять платежную функцию. В связи с этим с теоретической точки зрения такой задаток нельзя было квалифицировать в качестве задатка, установленного в ст. 380 ГК РФ в прежней редакции.

Действующая редакция ст. 380 ГК РФ исходит из того, что задаток обеспечивает исполнение не только денежных обязательств, но и обязательства по заключению основного договора.

В нашем случае внесенные денежные средства также не выполняют платежной функции ни в процессе организации торгов, ни после заключения контракта, поскольку даже по основному договору обязанность платить лежит на государственном (муниципальном) заказчике, ином заказчике, а не на исполнителе, внесшем денежные средства в обеспечение заявки.

Помимо этого, задаток обеспечивает исполнение обязанностей обоих участников обязательства: задаток либо остается у лица, его принявшего, в случае нарушения обязанности его контрагентом, либо возвращается в двойном размере в случае неисполнения обязанности лицом, принявшим задаток. В нашем примере внесенная денежная сумма обеспечивает исполнение обязанности только одного участника — победителя торгов, или лица, заявке которого присвоен второй номер, или другого участника в случаях, прямо установленных Законом о закупках. Правило о возвращении денежной суммы в двойном размере Законом о закупках не предусмотрено.

Возможно, по указанным причинам законодатель не называет денежную сумму, обеспечивающую заявку участника закупки, задатком.

В литературе отмечена точка зрения о существовании «непоименованного» способа обеспечения обязательств — задатка в неденежных обязательствах. А. В. Латынцев предложил называть его «оборотным» задатком377; Е. Г. Комисарова, Д. А. Торкин — «возвратным» задатком и «задатком в обеспечение предварительного договора, который не возвращается»378.

Различия между «классическим» и «возвратным» задатком заключаются в следующем:

1) «возвратный» задаток используется в неденежных обязательствах, в связи с чем и связано его возвратное (оборотное) свойство. «Классический» задаток не возвращается;

2) «возвратный» задаток не выполняет платежной функции, поэтому может выражаться в ином имущественном эквиваленте. Но в таком случае возникает сходство возвратного задатка с залоговыми отношениями, и отметим, что различия между названными категориями в литературе не приводятся;

3) сумма, подлежащая возвращению по «классическому» задатку, представляет собой меру ответственности, поскольку возвращается в двойном размере379.

Цели «классического» и так называемого возвратного задатков одни, разница заключается в отсутствии платежной функции. При этом, например, при обеспечении исполнения обязательств по предварительному договору задаток может выполнять платежную функцию опосредованно, при исполнении предварительного договора и зачете его в исполнение денежного обязательства по основному договору. Но это уже другое обязательство. При использовании задатка в качестве обеспечения на торгах задаток тоже может выполнять опосредованно платежную функцию. Пункт 5 ст. 448 ГК РФ предусматривает, что при заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Обеспечительная сумма, предусмотренная Законом о закупках, никогда не выполняет платежной функции, потому что обязанность платить может возникнуть только у лица, в интересах которого проводятся торги.

По указанным причинам обеспечительную сумму нельзя квалифицировать как задаток.

С 1 января 2015 года в ГК РФ появился еще один способ обеспечения обязательства — обеспечительный платеж, но данный способ применим только в денежном обязательстве и выполняет также и платежную функцию. Согласно ст. 381.1 ГК РФ денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 1062 ГК РФ, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. А в случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Исходя из положений ГК РФ и возможности применения обеспечительного платежа только в денежном обязательстве, данный способ обеспечения обязательства нельзя считать тождественным с обеспечительной суммой, предусмотренной в Законе о закупках. Обеспечительная сумма, предусмотренная в Законе о закупках, не выполняет платежной функции. При этом не возникает и денежного обязательства у «поставщика» в рамках отношений по проведению закупок.

В дореволюционном гражданском обороте можно найти примеры, когда денежные средства использовались для обеспечения исполнения неденежных обязательств. Д. И. Мейер приводит пример, когда нанимающийся в обеспечение своей исправности вручал нанимателю известную денежную сумму, которую по исполнению договора получал обратно. Такое обеспечение Д. И. Мейер квалифицировал как денежный залог380.

С уплатой денежной суммы связан и такой способ обеспечения исполнения обязательства, как неустойка. По правилам исчисления (установлено процентное отношение размера обеспечительной суммы от максимальной цены контракта или лота) положения об обеспечительной сумме и о неустойке совпадают. Существуют различия в сроках уплаты денежных средств в названных способах: денежные средства в качестве обеспечения заявки уплачиваются вместе с подачей заявки, неустойка — только после нарушения обязательства. По названным причинам это различные способы обеспечения исполнения обязательства. Согласимся с В. С. Емом, который выделяет три различия между задатком и неустойкой:

1) задаток вносится вперед, а неустойка только обусловливается при заключении договора;

2) неустойка может быть уменьшена судом, а сумма задатка жестко фиксирована;

3) обеспечительная функция задатка не касается случаев ненадлежащего исполнения договорного обязательства381.

По этим же критериям можно провести различия между неустойкой и обеспечительной суммой:

– обеспечительная сумма вносится до возникновения обязанности заключить контракт и до нарушения этой обязанности;

– обеспечительная сумма определяется на стадии объявления торгов и не подлежит изменению, а неустойка может быть уменьшена судом.

Общее есть и между обеспечительной суммой и залогом имущества:

1) при надлежащем исполнении обязательства и в том и в другом случае имущество (денежная сумма) возвращается;

2) предметом залога может выступать любое имущество, в том числе деньги;

3) предмет залога может находиться у залогодержателя, обеспечительная сумма передается организатору торгов или блокируется на счете.

Различие между залогом имущества и обеспечительной суммой заключается в следующем. Сразу оговоримся, что эти различия связаны с порядком обращения взыскания на заложенное имущество.

В силу залога кредитор имеет право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. На основании ст. 337 ГК РФ залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание предмета залога и связанных с обращением взыскания на предмет залога и его реализацией расходов.

В случае уклонения определенных в Законе о закупках лиц от заключения контракта (в том числе предоставления обеспечения исполнения контракта) денежные средства, внесенные ими в качестве обеспечения заявки, не возвращаются. При этом неважно, были ли причинены убытки заказчику, не имеет значения и размер этих убытков, фактически их может и не быть. То есть размер обеспечительной суммы не связан с возможными последствиями неисполнения обязательства. В этом обеспечительная сумма схожа с неустойкой.

Есть различие и в порядке реализации мер. При залоге имущества требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда, если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 349 ГК РФ). Что касается денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, то в случае неисполнения обязательства они просто не возвращаются участнику торгов или списываются со счета в случае их блокирования. Реализация такого имущества, как деньги, не имеет никакого смысла.

В связи с тем что объем обеспечения требований при применении такого способа обеспечения обязательства, как обеспечительная сумма, не имеет значения, не связан с размером реально возможных убытков, такой способ обеспечения обязательств нельзя квалифицировать и как залог.

Таким образом, по приведенным характеристикам ближе всего обеспечительный платеж к задатку, основное отличие заключается в том, что денежные средства, обеспечивающие заявку, как способ обеспечения обязательства не будет выполнять платежной функции. Кроме того, намеренно не названа данная мера задатком, так как законодатель не предполагает возможность применять ее и в целях обеспечения интересов участника торгов, такая сумма не возвращается в двойном размере в случае нарушения обязательства заказчиком.

На основании изложенного денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки, можно отнести к самостоятельному способу обеспечения исполнения обязательства (непоименованному в ГК РФ — п. 1. ст. 329 ГК РФ), а также к самостоятельной мере ответственности в том случае, если совершается нарушение обязательства и право на возврат обеспечительной суммы прекращается.

Как уже отмечалось, для обеспечения преддоговорного обязательства согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ используется задаток. При применении данного способа обеспечения обязательства важно:

– если торги не состоялись, задаток подлежит возврату;

– задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их;

– при заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору.

При этом ст. 448 ГК РФ в новой редакции, в отличие от прежней редакции, не устанавливает правил о последствиях для задатка в случае совершения нарушений.

Пункт 4 ст. 448 ГК РФ в прежней редакции предусматривал: «Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения».

Сейчас это правило не действует, поэтому применяются общие правила о задатке. Согласно п. 2 ст. 381 ГК РФ, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Специальными правилами о задатке на торгах установлено следующее:

– участники торгов вносят задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов;

– если торги не состоялись, задаток подлежит возврату;

– задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их.

Таким образом, задаток возвращается в случаях, когда в действиях участников торгов нет нарушений. А в случае неисполнения одной из сторон преддоговорного обязательства своей обязанности по заключению договора независимо от вида заключения договора по результатам торгов (во время проведения торгов или предмет торгов только право на заключение договора) задаток должен выполнить свою обеспечительную функцию. В случае заключения договора задаток выполняет платежную функцию в рамках уже основного обязательства.

Кроме того, обязательства организатора и участников торгов по заключению договора по результатам торгов могут обеспечиваться независимой гарантией, если иное не установлено законом (абз. 3 п. 5 ст. 448 ГК РФ). Как и задаток, независимая гарантия обеспечивает исполнение обязанности обеих сторон преддоговорного обязательства, в отличие от обеспечительной суммы, которая обеспечивает исполнение обязанности только участника закупок.

Независимая гарантия как способ обеспечения обязательств появилась в ГК РФ с вступлением в силу Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ. Этот закон предусмотрел расширение понятия банковской гарантии, при этом банковская гарантия рассматривается как вид независимой гарантии (ст. 368–379 ГК). По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (ст. 368 ГК). Таким образом, расширен круг лиц, которым предоставлено право выдавать независимые гарантии.

Плюс такого способа обеспечения обязательства заключается в независимости гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, т. е. отсутствует акцессорность. Согласно п. 1 ст. 370 ГК предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. Это означает, что гарантия:

1) не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;

2) не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;

3) не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;

4) не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;

5) устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 5 ст. 376 ГК)382.

Единственное основание для отказа в удовлетворении гарантии предусмотрено п. 1 ст. 376 ГК: гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Специальными законами о торгах установлены многочисленные правила использования независимой гарантии именно в форме банковской гарантии для обеспечения обязательств по заключению договоров по результатам торгов. Согласно ст. 45 Закона о закупках банковская гарантия должна быть безотзывной. В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Все плюсы независимой гарантии обеспечивают бесспорное право организатора и (или) участников торгов получить «компенсацию» в заранее обусловленном размере в случае уклонения одной из сторон от заключения договора по результатам торгов.

4. Еще одним возможным способом защиты в рамках нарушенного преддоговорного обязательства является возмещение убытков недобросовестной стороной.

Недобросовестное поведение на стадии организации и проведения торгов также может причинить ущерб добросовестной стороне, как организатору, так и участнику торгов, поскольку оба совершают действия при подготовке к организации торгов или участию в них, которые влекут расходы. Как было показано, принудить участника торгов к заключению договора невозможно, мерами, направленными в данном случае на защиту интересов добросовестной стороны торгов, будут возмещение реального ущерба или убытков, а при уклонении от заключения договора — попадание в список недобросовестных участников гражданского оборота.

Ущерб, причиненный нарушениями на стадии проведения торгов, должен быть возмещен. Сразу отметим, что в законодательстве можно встретить разные термины, определяющие, что подлежит возмещению в результате недобросовестного поведения: «убытки» (п. 4 ст. 54, п. 2 ст. 107 Закона о закупках), «ущерб» (п. 4 ст. 448 ГК РФ), «вред» (п. 4 ст. 40 Закона о закупках).

По вопросу о соотношении названных правовых категорий в литературе имеется несколько точек зрения. Так, Н. С. Малеин под вредом предлагает понимать «нарушение имущественного интереса, выраженного в денежной форме, форме убытков»383. В. В. Витрянский справедливо отмечает, что при таком подходе понятия «вред» и «убытки» отождествляются, но лишь постольку, поскольку вред может быть выражен в денежной оценке. При этом, по мнению названного автора, категория «вред» шире категории «убытки»384.

О. С. Иоффе определял соотношение обозначенных понятий следующим образом: «Убытки — самостоятельное понятие по отношению к понятию вреда, применяется ли последнее в вещественном или социальном смысле»385.

Согласимся с теми авторами, которые утверждают, что «вред» употребляется в вещественном или социальном смысле, т. е. это фактическое (физическое) умаление в той или иной сфере (материальной, моральной). А убытки — это выраженный в денежной форме имущественный интерес, т. е. вред в денежной форме.

Таким образом, закономерно, что термин «вред» используется в законодательстве, когда речь идет о внедоговорном нарушении прав, например, вред имуществу, здоровью и т. п. (этот вред может быть также переведен в денежную форму), а «убытки» — в договорных обязательствах, где проще перевести вред в денежную форму.

Вопрос возмещения причиненных материальных издержек при недобросовестном поведении на торгах регулируется следующим образом.

Во-первых, извещение о проведении торгов связывает его организатора, добросовестный организатор торгов может отказаться от их проведения только в определенные в законе или извещении о торгах сроки. Такие сроки заранее известны потенциальным участникам торгов, следовательно, совершая действия по подготовке к участию в торгах, которые влекут финансовые расходы, риск несения таких расходов законодатель оставляет за потенциальным участником. Односторонний выход организатора торгов с нарушением сроков из преддоговорных правоотношений влечет применение к нему санкций. В частности, п. 4 ст. 448 ГК РФ предусматривает, если организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб. Если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса — не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса.

При этом организатор закрытого аукциона или закрытого конкурса обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от проведения торгов. В данном случае устанавливаются более доверительные отношения по проведению торгов.

Важно отметить, что возмещается только реальный ущерб. На стадии объявления торгов до их непосредственного проведения и подведения итогов участники торгов достаточно далеки от согласования условий договора и его заключения. Поэтому законодатель предусматривает возможность взыскать с недобросовестного организатора торгов за их отмену только реальный ущерб. Такие же правила содержит и законодательство о государственных и муниципальных закупках.

В соответствии с Законом о закупках заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) по одному и более лоту, за исключением проведения запроса предложений, не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе либо не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в запросе котировок. После истечения этого срока (и до заключения контракта) отменить проведение торгов можно только при возникновении обстоятельства непреодолимой силы (п. 1 и 2 ст. 36 Закона).

При отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик не несет ответственность перед участниками закупки, подавшими заявки, за исключением случая, если вследствие отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) участникам закупки причинены убытки в результате недобросовестных действий заказчика. Недобросовестным действием будет нарушение срока для отмены торгов.

Во-вторых, на более «поздней» стадии, когда условия заключения договора определены и остается только его подписать, также возможно недобросовестное поведение в виде уклонения от подписания договора. Ввиду того, что на данном этапе стороны более близки к заключению договора и при их добросовестном поведении ничто не препятствует тому, чтобы договорные отношения состоялись, односторонний выход на этом этапе преддоговорного правоотношения влечет более существенные финансовые меры. Пункт 6 ст. 448 ГК РФ предусматривает, что лицо, уклонившееся от подписания протокола (заключения договора), обязано возместить причиненные этим убытки в части, превышающей размер предоставленного обеспечения. Таким образом, возмещению подлежит не только реальный ущерб, но и упущенная выгода.

Можно обратиться и к правилам специальных законов, предусматривающим санкции за уклонение от заключения договора по результатам проведенных торгов.

Пункт 4 ст. 40 Закона о закупках устанавливает солидарную ответственность заказчика за вред, причиненный физическому лицу или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации, совершенных в пределах полномочий, переданных ей заказчиком. При уклонении победителя, определенного конкурентным способом, заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой обеспечительными мерами (п. 4 ст. 54, п. 12 ст. 78, п. 17 ст. 83, п. 3 ст. 91 Закона о закупках).

Таким образом, из действий организатора и участников торгов возникает особое преддоговорное обязательство, направленное на определение наилучших условий заключения договора. При этом предполагается, что претенденты на заключение договора на торгах совершают определенные действия, связанные с несением материальных затрат, поэтому есть необходимость в защите их интересов. Возмещение реального ущерба — мера ответственности, наступает за нарушение преддоговорного правоотношения, является дополнительным невыгодным обременением для «организатора» торгов, обеспечена возможностью государственного принуждения. Организатор торгов имеет право отменить их проведение только в установленные сроки, за рамками этих сроков он уже не исполняет надлежащим образом преддоговорное обязательство.

Отказ от проведения торгов в установленные сроки — это право организатора торгов, предусмотренное законом. Если потенциальные участники торгов понесли затраты на подготовку к ним, это их риск, возмещению такие затраты подлежать не будут. Это положение укладывается в рамки алеаторного характера преддоговорной ответственности.

5. Еще одним из наиболее часто применяемых способов защиты прав и охраняемых законом интересов участников торгов является требование о признании торгов недействительными.

Удовлетворение этого требования влечет и недействительность заключенных по их результатам договоров. По правовой природе и признание торгов недействительными, и недействительность договоров являются мерами защиты. Применяются они независимо от наличия или отсутствия вины, имеют невыгодный для сторон характер (лишение юридической силы самих торгов и заключенных по их результатам договоров).

В. Груздев, рассматривая торги как механизм заключения договора в виде системы односторонних сделок (элементы торгов), отмечает, что признание недействительными элементов торгов не может не сказаться на судьбе заключенного договора386.

В соответствии со ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ.

Признание торгов недействительными и недействительность договора, заключенного по результатам их проведения, представляет собой лишение акта юридической силы и обладает рядом особенностей, поскольку имеет свои основания недействительности.

Стптья 449 ГК РФ изложена в новой редакции Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»387. Согласно новым правилам уточнен срок, в течение которого может быть предъявлен иск о признании торгов недействительными, и уточнены основания для заявления таких требований.

Срок, в течение которого может быть заявлен соответствующий иск, и момент, с которым связано начало его течения, до внесения изменений указанным Федеральным законом не были определены. Практика арбитражных судов исходила в данном случае из разъяснений, содержащихся в п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. Суды должны были применять по искам о признании недействительными публичных торгов срок, установленный п. 2 ст. 181 ГК РФ (правила признания недействительными оспоримых сделок), а в последующем — и по искам о признании недействительными иных торгов388. В Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России (раздел 8 Концепции) отмечалось, что в теории такие требования квалифицируются по-разному: как требования о признании сделки недействительной (значит, что срок давности должен быть 1 год) или как обычное требование о защите нарушенного права (тогда срок защиты должен составлять 3 года)389. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28 октября 2010 г. № 7171/10 по делу № А24–1694/2009 отмечалось, что в силу ст. 166, 449 ГК РФ торги являются оспоримой сделкой, последствия недействительности которой применяются не по инициативе суда, а по заявлению заинтересованного лица.

В итоге законодатель воспринял позицию, выработанную судебной практикой, и установил срок, в течение которого торги могут быть оспорены в соответствии с п. 1 ст. 449 ГК РФ — в течение одного года со дня проведения торгов.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ (общие последствия признания сделок недействительными).

В ГК РФ уточнены основания признания торгов недействительными. Думается, что не любое нарушение должно влечь отмену торгов, а только такое, которое признается существенным и (или) может повлиять на определение победителя. Согласно п. 1 ст. 449 ГК РФ торги могут быть признаны недействительными в случае, если:

– кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах;

– на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена;

– продажа была произведена ранее указанного в извещении срока;

– были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи;

– были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Отметим, что все эти действия — антипод добросовестного поведения при проведении торгов, а также они могут оказать непосредственное влияние на определение победителя, за исключением последнего основания, сформулированного достаточно широко. Однако последнее основание можно было бы трактовать не как нарушение любых правил о торгах, а как нарушение, которое установлено законом в качестве именно основания для признания торгов недействительными.

Кроме того, торги регламентированы и специальными актами, которые также могут предусматривать основания для признания торгов недействительными.

Так, согласно ст. 47 Закона о закупках в случае нарушения положений гл. 3 «Осуществление закупок» названного закона, регламентирующих определение поставщика (подрядчика, исполнителя), такое определение может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица.

Пункт 9 ст. 32 Закона о закупках устанавливает запрет на использование заказчиком не предусмотренных законом критериев или их величин значимости. Последствием нарушения такого запрета будет то, что определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть признано недействительным по иску участника или участников закупки.

В указанных нормах речь идет о таких нарушениях, которые влекут несоответствующий условиям закона выбор поставщика, в связи с чем такой результат является не только не соответствующим закону, но и несправедливым и должен быть отменен.

Согласно общей норме Закона о закупках (ст. 99) при выявлении нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными в соответствии с ГК РФ.

Таким образом, Закон о закупках не только называет специальные основания для признания торгов недействительными, но и отсылает к общим правилам ГК РФ о проведении торгов, а значит, и к общим основаниям для признания торгов недействительными.

Согласно Информационному письму Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 101 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства» к основаниям для признания торгов недействительными ВАС РФ, например, относил:

– ненадлежащую форму доведения информации о публичных торгах;

– отсутствие в извещении о торгах сведений, предусмотренных п. 2 ст. 448 ГК РФ (сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене).

Кроме того, ВАС РФ отмечал, что при рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов. В частности, в обзоре приведен пример, когда истец участвовал в торгах, но не был признан победителем, и участник, нарушивший порядок внесения задатка, также победителем не стал. К участию в торгах были допущены еще пять лиц. Нарушений при внесении ими задатка не выявлено. Публичные торги в форме аукциона прошли в установленном порядке, договор купли-продажи был заключен с лицом, предложившим в ходе торгов наивысшую цену. Исходя из того, что допущенное нарушение являлось незначительным и не оказало влияния на результат торгов, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца, ссылавшегося только на формальные нарушения, о признании публичных торгов недействительными и применении последствий их недействительности390. Данное положение соответствует принципу добросовестности, поскольку заявленное нарушение не влияет на процесс торгов и правильный выбор победителя. Представляется, что лицо, заявляющее подобные исковые требования действует недобросовестно, и в защите таких требований должно быть оказано.

Отметим, что ни ЛК РФ, ни ЗК РФ при регламентации аукциона не содержат специальных оснований для признания аукциона недействительным.

Согласно ст. 93 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» торги могут быть признаны недействительными по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации, т. е. в этом законе тоже нет специальных правил о признании торгов недействительными.

В других специальных законах можно найти следующие правила о признании торгов недействительными.

Согласно п. 6 ст. 32 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» нарушение порядка проведения продажи государственного или муниципального имущества, включая неправомерный отказ в признании претендента участником торгов, влечет за собой признание сделки, заключенной по результатам продажи такого имущества, недействительной.

В соответствии со ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» нарушение правил, установленных указанной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа. В частности, к таким нарушениям относятся следующие:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Все перечисленные действия подпадают под недобросовестное поведение, а кроме того, могут оказать непосредственное влияние на определение победителя. Представляется, что такой подход, выработанный когда-то судебной практикой, должен не только прослеживаться в правовых нормах или выводиться путем их толкования, а должен быть прямо закреплен в ГК РФ.

Еще одним важным аспектом для признания торгов недействительными является вопрос о том, кто может заявлять требования о признании торгов недействительными. Данный вопрос важен и с точки зрения стабильности гражданского оборота. Если предоставить такое право любому участнику гражданского права, это может привести к дестабилизации гражданского оборота. В данном случае ГК РФ специально предусматривает правило о том, что торги могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица. Заинтересованность проявляется в том, что отменой торгов могут быть защищены права лица, предъявляющего эти требования. Исходя из этого, судебная практика по данному вопросу складывается следующим образом.

По мнению судебных инстанций, при обращении в суд истцу необходимо доказать как нарушения, имевшие место при проведении оспариваемых торгов, наличие которых позволило бы признать такие торги недействительными; так и наличие заинтересованности истца в признании торгов недействительными, т. е. наличие реального нарушения его прав и законных интересов (см., напр.: п. 44 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10 и Пленума ВАС РФ № 22 от 29 апреля 2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2016 г. № 19АП-293/2016 по делу № А08-5146/2015). В Постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2016 г. по делу № А39-4385/2015 указано, что с соответствующим иском по ст. 449 ГК РФ вправе обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, в том числе лицо, которое неправомерно не допущено (допущено) к участию в торгах. Согласно Постановлению Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2016 г. № 16АП-3255/2015 по делу № А20-2824/2014 по смыслу ст. 449 ГК РФ признание повторных торгов недействительными должно привести к восстановлению нарушенных прав и интересов лица, предъявившего соответствующий иск.

Данный подход полностью советует и изложенным в новой редакции правилам п. 2 ст. 166 ГК РФ о том, что оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия. Наличие только формального основания для признания торгов или сделок недействительными не должно влечь их недействительность, поскольку может повлечь негативные последствия для добросовестных участников гражданского оборота.

В связи с этим сложившейся практикой ограничена возможность признания торгов недействительными случаями, когда контракты, заключенные по результатам торгов, исполнены полностью или в большей их части. Например, договор оказания услуг уже исполнен, применить правила о реституции в этом случае невозможно, поэтому заинтересованная сторона не может и защитить (восстановить) свои права, даже если торги и заключенный по их итогам договор признают недействительными. А поскольку судебное разбирательство продолжительно по времени, во многих судебных решениях отказано в удовлетворении исковых требований по указанному мотиву, несмотря на существенное нарушение законодательства при организации торгов. Это обстоятельство подтверждает положение, что недействительность торгов является мерой защиты, и если ее цели недостижимы (при исполнении контракта невозможно привести стороны в первоначальное положение и защитить интересы несостоявшейся стороны контракта), то в ее применении отказывается, поскольку ее цель состоит не в наказании лица, нарушившего процедуры торгов, и в применении к нему дополнительных обременений, а в защите интересов «действительного» победителя.

Так, по мнению суда, сославшегося на п. 32 Постановления Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29 апреля 2010 г., исходя из п. 1 ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, но возможность признания недействительными торгов в связи с нарушением правил, предусмотренных законом, влечет обязанность суда выяснить не только факт допущенных нарушений при проведении торгов, но также совокупность иных обстоятельств. Например, таких как: могут ли права и законные интересы конкретного лица быть защищены и восстановлены принятием судебного акта; возможно ли проведение повторных торгов; исполнены ли контракты; насколько признание торгов недействительными отвечает общественным и государственным интересам. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки (ст. 449 ГК РФ). Соответственно удовлетворение требований о признании недействительным договора, заключенного на публичных торгах, возможно при доказанности совокупности обстоятельств, в том числе нарушения порядка проведения торгов, наличия нарушенного права лица, обратившегося за его защитой, и возможности восстановления такого права путем признания договора недействительным391.

В связи с этим справедливо предложение В. В. Витрянского о включении в ГК РФ положения, аналогичного правилам проекта пятой книги Гражданского уложения «Обязательственное право»: «Возражение о недействительности договора может быть предъявлено до тех пор, пока существует право требовать исполнения основанных на договоре обязательств»392. Данное положение применимо и к требованию о признании торгов недействительными, поскольку последнее влечет также и недействительность договора (требование о признании торгов недействительными может быть предъявлено при наличии возможности фактически исполнить договор другим участником).

Итак, признание торгов недействительными автоматически влечет недействительность заключенных по их результатам договоров, но для признания торгов недействительными необходимо:

– доказать существенность нарушений при проведении торгов;

– доказать наличие нарушения прав лица несоблюдением соответствующих правил о торгах (наличие «заинтересованного лица»);

– установить, что признание торгов недействительными повлечет защиту или восстановление нарушенного права заинтересованного лица.

Необходимо отметить, что договоры могут быть признаны недействительными и по общим основаниям признания недействительными сделок (ст. 166–168 и последующие статьи ГК РФ). Это самостоятельные основания недействительности сделок, и указанные правила применяются независимо от соблюдения правил по проведению торгов, т. е. сделка, заключенная по результатам торгов и с соблюдением правил проведения торгов, может быть недействительной при наличии указанных в гражданском законодательстве оснований (пороки воли, формы, содержания сделки).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Преддоговорные правоотношения и преддоговорная ответственность недостаточно исследованы в науке гражданского права, это связано с тем, что российскому законодательству не были известны общие правила о преддоговорной ответственности, не была воспринята теория сulpa in contrahendo и судебной практикой. С изменениями 2015 года в ГК РФ появились нормы о ведении переговоров и преддоговорной ответственности (ст. 434.1 ГК).

В результате анализа действующих в настоящее время положений ГК РФ можно сделать следующие выводы.

1. Законодательное закрепление принципа добросовестности должно способствовать внедрению в деловой оборот практики честного ведения переговоров, уважения и учета прав других участников уже на преддоговорном этапе. Этот принцип очень важен как для института преддоговорных правоотношений, так и для развития практики применения преддоговорной ответственности. Во многих странах именно развитие судебной практикой принципа добросовестности привело к появлению института преддоговорной ответственности.

2. Принцип добросовестности действует на всех стадиях хозяйственной деятельности, на всех стадиях развития правоотношения, в том числе и на стадии ведения переговоров. Само правило п. 3 ст. 1 ГК РФ гласит, что участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно не только при осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей, но и при установлении гражданских прав и обязанностей. То есть еще на стадии приобретения гражданских прав, а значит, и на стадии ведения переговоров о заключении договоров.

Если отказ в защите права при злоупотреблении правом как способ защиты не мог бы в полной мере удовлетворить интересы пострадавшего лица от недобросовестного ведения переговоров, то новые правила ст. 10 ГК РФ позволяют при злоупотреблении правом требовать возмещения убытков. В соответствии с п. 4 ст. 10 ГК РФ в редакции, действующей с 1 марта 2013 года, если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещение причиненных этим убытков. Согласно п. 5 ст. 10 ГК РФ в перечисленных случаях разумность и добросовестность предполагаются, а это значит, что пострадавшая от недобросовестного ведения переговоров сторона должна нести бремя доказывания.

Таким образом, введение принципа добросовестности, действующего и на стадии установления гражданских прав (п. 3 ст. 1 ГК РФ), и возможность взыскать убытки по правилам п. 4 ст. 10 ГК РФ дают основания говорить о введении института преддоговорной ответственности в российском законодательстве с 1 марта 2013 года.

3. Категория «добросовестность» в законодательстве раскрывается через описание определенного «стандарта». При объективном подходе к понятию добросовестности и формированию «стандарта» добросовестного поведения необходимо учитывать, что свобода участника гражданского правоотношения ограничена законными правами и интересами других участников:

– правом на предоставление необходимой информации;

– правом на последовательное и полное исполнение обязательства;

– ожиданием ненарушения прав и интересов со стороны других лиц;

– невозможность по общему правилу одностороннего выхода из обязательств.

При определении такого «стандарта» используются законодательные презумпции — «считается, что знаешь, при условии, что…», которые раскрывают добросовестность или недобросовестность с точки зрения субъективного подхода. Например, предусмотрены следующие презумпции недобросовестности поведения лица:

– третьи лица считаются извещенными об отмене доверенности по истечении месяца со дня публикации в официальном издании, в котором опубликовываются сведения о банкротстве, если они не были извещены об отмене доверенности ранее (ст. 189 ГК РФ);

– третьи лица считаются знавшими о залоге движимого имущества, если информация о нем есть в реестре уведомлений о залоге движимого имущества (ст. 339.1 ГК РФ);

– лицо, добросовестно полагающееся на данные Единого государственного реестра юридических лиц, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам (ст. 51 ГК РФ); если есть отметка в реестре о недостоверности данных, лицо не может считаться добросовестным.

Указанные презумпции опровержимы, они упрощают процесс доказывания или позволяют переложить бремя доказывания при наличии к тому оснований на недобросовестное лицо. При этом вопрос о добросовестности может быть поставлен и самим судом. Бремя доказывания может быть переложено судом на другую сторону при наличии доказательств недобросовестного поведения и (или) сомнений в добросовестности поведения конкретного лица.

Все это свидетельствует о многогранности понятия добросовестности и, скорее всего, о невозможности или даже ненужности его четкого определения и закрепления в норме права. Кроме того, судебное толкование принципа добросовестности также не должно быть жестким и конкретным, а должно дать возможность оценивать конкретное поведение лица с точки зрения его порядочности, честности, вежливости, соответствия представлениям о добре и зле, поступил «плохо» или «хорошо». Предположим, что объективный подход к описанию добросовестности чаще всего применим именно при описании добросовестного поведения, а субъективный подход и определенные презумпции используются чаще как раз для описания недобросовестного поведения участников гражданского оборота.

Последствия добросовестного и (или) недобросовестного поведения могут быть весьма разнообразны, они не сводятся только к защите интересов «добросовестного лица» путем возмещения убытков «недобросовестным лицом».

4. Исходя из новых правил ГК РФ, можно говорить о регулировании отечественным законодателем преддоговорного правоотношения как обязательства. Обязательство по ведению переговоров возникает, когда становятся известны его участники, которые совершат определенные действия, свидетельствующие о вступлении в переговоры.

Например, если заключение договора обязательно для одной из сторон, обязательство возникнет в случае, если такой стороне направлена оферта. Если стороны свободны в заключении договора, то обязательство по ведению переговоров возникнет при направлении акцепта на иных условиях либо при принятии предложения о ведении переговоров, которое может и не отвечать признакам оферты, главное — в совершении действий, свидетельствующих о начале переговорного процесса.

Обязанности по добросовестному ведению переговоров связаны либо с информированием в рамках преддоговорного обязательства, либо с самим процессом переговоров.

Исходя из того, что законодатель закрепляет примерный перечень действий, которые должны подпадать под недобросовестное поведение, можно констатировать, что обязанность добросовестно вести себя в рамках преддоговорного обязательства как минимум включает в себя следующее:

– предоставление стороне полной и достоверной информации, в том числе сообщение об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны (например, при купле-продаже необходимо сообщить обо всех обременениях предмета договора);

– вести переговоры только при наличии намерения заключить договор;

– не прекращать внезапно и неоправданно ведение переговоров;

– учитывать права и законные интересы другой стороны переговоров.

Обязанностью в рамках данного обязательства может быть и обязанность не раскрывать полученную в ходе переговоров о заключении договора информацию.

5. Преддоговорное переговорное обязательство носит организационный характер, направлено на организацию переговоров, предметом такого обязательства выступают действия по ведению переговоров, а целью — получение необходимой информации для заключения договора и его заключение, если полученная информация удовлетворяет потребностям партнеров по переговорам. Содержанием преддоговорного переговорного обязательства является обязанность вести себя добросовестно. Такими же характеристиками обладают и правоотношения, возникающие при проведении торгов с целью заключения договора.

В связи с объявлением торгов и персонификацией «вторых» участников возникает преддоговорное обязательство по проведению торгов и заключению по их результатам договора. Целью названного обязательства является выявление лучших условий заключения договора.

При подаче нескольких заявок возникает соответствующее их количеству число обязательств, носящих рисковый характер, поскольку неизвестно, кто из числа «заявивших» будет признан победителем. С определением победителя происходит прекращение обязательств, за исключением одного, участником которого является победитель. В последнем случае происходит трансформация первоначального обязательства: с совершением названного юридического факта оно преобразуется в обязательство по заключению контракта.

Таким образом, как и при заключении договора в общем порядке, так и при заключении договора на торгах между участниками преддоговорных контактов возникает организационное обязательство, направленное на организацию заключения договора. Общим при характеристике этих обязательств является то, что они носят организационный характер и санкции за их нарушение. И в том, и в другом случае нет возможности требовать продолжения переговоров или проведения торгов и заключения договора, но в обоих случаях установлена законом возможность требовать возмещения убытков. При этом законодатель определяет, что понимать под убытками.

6. Преддоговорная ответственность является ответственностью за нарушение особого преддоговорного (переговорного) обязательства. Такую ответственность нельзя назвать договорной, поскольку наличие договора не является обязательным, и, напротив, само переговорное обязательство направлено на организацию договора в будущем. Нельзя назвать такую ответственность и деликтной, поскольку деликтное обязательство возникает из самого деликта, в нашем же случае отношения сторон регламентированы правом уже после начала переговоров и до причинения убытков в рамках преддоговорных контактов сторон. Такой подход позволяет и поддержать законодателя в установленном им правовом регулировании в гл. 25 ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств». Наименование и содержание этой главы дает возможность распространять ее правила не только на случаи нарушения договорного обязательства, но и на все другие случаи, когда речь идет о нарушении обязательств (согласно п. 2 ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в ГК РФ). Указанный перечень оснований возникновения обязательств можно дополнить еще одним основанием — переговоры.

7. Несмотря на то что действующая редакция ст. 434.1 ГК РФ называет только два вида убытков, подлежащих возмещению за нарушение переговорного обязательства, с учетом комплексного толкования правил ст. 434.1 ГК РФ и ст. 15 ГК РФ убытками, подлежащими возмещению в рамках преддоговорной ответственности, будут не только расходы на переговоры и компенсация «потери шанса», а также иные убытки, связанные с недобросовестным поведением одной из сторон переговоров. Названные убытки в абз. 2 п. 3 ст. 434.1 ГК РФ необходимо рассматривать как примерный перечень. Для устранения неясности толкования указанной нормы следует изложить ее более четко: «Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. К таким убыткам относятся в частности разумные и необходимые расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, разумные и необходимые убытки, связанные с утратой возможности заключить договор с третьим лицом».

Кроме того, указанный примерный перечень убытков можно было бы дополнить и другими примерами: убытки, связанные с потраченным временем на переговоры, расходы на подготовку к заключению договора, а также «разница» по сделке, заключенной на худших условиях.

Все убытки должны характеризоваться как разумные и необходимые либо быть непосредственно вызваны или связаны с недобросовестными действиями стороны переговоров.