Принципы уголовного процесса

Монография

Под общей редакцией 
кандидата юридических наук, доцента 
Г. С. Русман,
доктора юридических наук, профессора 
С. М. Даровских

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.1

ББК 67.411

П76

Рецензенты:
Азаров В. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики Омского государственного университета имени Ф. М. Достоевского;
Григорьев В. Н., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного процесса Московского университета Министерства внутренних дел Российской Федерации имени В. Я. Кикотя.

Под общей редакцией кандидата юридических наук, доцента, заведующей кафедрой уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ) Г. С. Русман, доктора юридических наук, профессора, профессора кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ) С. М. Даровских.

В представленной работе на монографическом уровне комплексно рассматриваются теоретические и практические вопросы, связанные с принципами уголовного судопроизводства.

В книге развивается ряд теоретических положений, касающихся общей характеристики принципов уголовного процесса. Изучены общеправовые положения, реализуемые в уголовном судопроизводстве, а также конституционные нормы, закрепленные в качестве принципов уголовного процесса. Авторами предложены варианты основных положений, претендующих на роль принципов уголовного судопроизводства. Сделано обобщение понимания природы процессуального права с принципами судопроизводства.

Законодательство приведено по состоянию на 1 ноября 2021 г.

Монография адресована научным работникам, преподавателям, аспирантам, магистрантам и студентам юридических вузов, а также практическим работникам – дознавателям, следователям, прокурорам, судьям и адвокатам.

Печатается в авторской редакции.

УДК 343.1

ББК 67.411

© Коллектив авторов, 2021

© ООО «Проспект», 2021

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Алимова Эльвира Абдикапбаровна — доцент кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Алматинской академии МВД Рес­пуб­ли­ки Казахстан имени М. Есбулатова, PhD: § 3.2 главы 3.

Андреева Ольга Ивановна — директор Юридического института, заведующая кафедрой уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский Томский государственный университет», доктор юридических наук, доцент: § 1.3 главы 1 (в соавторстве с Т. В. Трубниковой); § 3.7 главы 3 (в соавторстве с Т. В. Трубниковой); 5.1, 5.4 главы 5 (в соавторстве с Т. В. Трубниковой).

Аубакирова Анна Александровна — профессор кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Алматинской академии МВД Рес­пуб­ли­ки Казахстан имени М. Есбулатова, доктор юридических наук, профессор: § 4.3 главы 4.

Ахматов Иван Игоревич — помощник судьи Московского городского суда, кандидат юридических наук: § 1.1 главы 1.

Баранов Александр Михайлович — профессор кафедры уголовного процесса ФГКОУ ВО «Омская академия Министерства внутренних дел Российской Федерации», доктор юридических наук, профессор: § 3.1 главы 3.

Бекишев Асхат Кенжебекович — начальник кафедры кибербезопасности и информационных технологий Алматинской академии Министерства внутренних дел Рес­пуб­ли­ки Казахстан, PhD: § 5.2 главы 5.

Борохова Наталья Евгеньевна — адвокат, доцент кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ФГАОУ ВО «Южно-­Уральский государственный университет (национальный исследовательский университет)» (далее ЮУрГУ (НИУ)), доцент кафедры уголовно-­про­цес­суаль­но­го права УФ ФГБОУ ВО «РГУП», кандидат юридических наук, доцент: § 1.2 главы 1.

Даровских Ольга Игоревна — доцент кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: § 2.2, 2.3 главы 2.

Даровских Светлана Михайловна — профессор кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ), доктор юридических наук, профессор: § 3.3 главы 3; § 4.1 главы 4.

Егорова Ольга Анатольевна — старший преподаватель кафедры теории государства и права, трудового права ЮУрГУ (НИУ): § 5.3 главы 5.

Кочетова Алла Валерьевна — доцент кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 3.6 главы 3.

Кудрявцева Анна Васильевна — судья Санкт-­Петербургского городского суда, профессор кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ), профессор кафедры уголовно-­про­цес­суаль­но­го права Северо-­Западного филиала ФГБОУ ВО «РГУП» (г. Санкт-­Петербург), доктор юридических наук, профессор: глава 6.

Решетнева Татьяна Васильевна — доцент кафедры теории и истории государства и права ФГБОУ ВО «Удмуртский государственный университет», кандидат юридических наук, доцент: § 4.5 главы 4.

Рукавишникова Анастасия Анатольевна — доцент кафедры уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятель­ности ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский Томский государственный университет» кандидат юридических наук, доцент: § 2.1 главы 2; § 3.4 главы 3.

Русман Галина Сергеевна — заведующий кафедрой уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: § 2.4 главы 2.

Татьянин Дмитрий Владимирович — доцент кафедры уголовного процесса и правоохранительной деятельности ФГБОУ ВО «Удмуртский государственный университет», кандидат юридических наук, доцент: § 4.6 главы 4.

Татьянина Лариса Геннадьевна — заведующий кафедрой уголовного процесса и правоохранительной деятельности ФГБОУ ВО «Удмуртский государственный университет», доктор юридических наук, профессор: § 4.4 главы 4.

Тенсина Елена Фанавиевна — доцент кафедры уголовного процесса и правоохранительной деятельности ФГБОУ ВО «Удмуртский государственный университет», кандидат юридических наук, доцент: § 4.2 главы 4.

Тетюев Станислав Владимирович — судья Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, доцент кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: § 3.5 главы 3.

Трубникова Татьяна Владимировна — доцент кафедры уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский Томский государственный университет», кандидат юридических наук, доцент: § 1.3 главы 1 (в соавторстве с О. И. Андреевой); § 3.7 главы 3 (в соавторстве с О. И. Андреевой); § 5.1, 5.4 главы 5 (в соавторстве с О. И. Андреевой).

Шмарев Артем Иванович — доцент кафедры уголовного процесса и правоохранительной деятельности ФГБОУ ВО «Удмуртский государственный университет», кандидат юридических наук, доцент: § 2.5 главы 2.

ВВЕДЕНИЕ

Изменения в социально-­политической жизни нашего государства, реформирование пра­во­вой системы, разработка нового текста уголовно-­про­цес­суаль­но­го закона повлекли изменения многих институтов уголовно-­про­цес­суаль­но­го права.

Корректировке была подвергнута и система принципов уголовного судопроизводства, определяющих законодательную и правоприменительную деятельность. От некоторых положений, рассматриваемых ранее основополагающими, законодатель отказался, но ввел в разряд принципов новые положения, такие как разумный срок уголовного судопроизводства, независимость судей.

Полагаем, что в целом указанный подход, связанный как с расширением системы принципов, так и ее корректировкой, вполне допустим и закономерен. Это предопределяется как уже названными причинами, так и повышением требований, предъявляемых обществом и государством к деятельности правоохранительных органов и судов. Данные требования вызывают необходимость указанным органам менять используемые ранее средства, способы и порядок реализации своей деятельности. Принципы объек­тив­ны по своему содержанию и отражают уровень демократизма и гуманизма общества, следовательно, данный институт уголовно-­про­цес­суаль­но­го права не является неким статичным явлением, раз и навсегда созданным и не способным меняться. Этим объясняются различные мнения ученых относительно понятия принципов уголовного судопроизводства, определения их сути, количества и особенности структурирования их в систему.

В данной работе предпринята попытка охватить и рассмотреть правовые категории, не только уже получившие статус принципов уголовного судопроизводства, но и положения, претендующие на данный статус, положения, проявляющие себя в качестве основополагающих не только в уголовном судопроизводстве, но и в других отраслях права, а также конституционные положения, не учитывать которые при осуществлении уголовно-­процессуальной деятельности нельзя.

Цель данного монографического труда — комплексно охватить проблемные вопросы принципов уголовного судопроизводства сквозь призму международно-­пра­во­вой регламентации, определить их назначение, вскрыть недостатки их реализации и предложить варианты устранения недоработок законодателя. Не претендуя на окончательное разрешение проблемных вопросов принципов уголовного судопроизводства, авторы вносят ряд теоретических предложений, как раскрывающих содержание принципов, их признаки, так и предлагающих решение проблем, возникающих у правоприменителей при реализации данных основополагающих начал.

Особенность данной монографической работы и ее ценность состоит в том, что авторы представляют различные научные про­цес­суаль­ные школы, отличающиеся и одновременно дополняющие друг друга. Стоит отметить, что научное исследование является закономерным развитием научной тематики школы кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы Южно-­Уральского государственного университета, разрабатывающей проблемы, связанные с обеспечением прав участников уголовного судопроизводства.

Вопросы принципов права и их реализации стали основной темой исследования, которое на протяжении нескольких лет проводится учеными Юридического института Южно-­Уральского государственного университета, и результаты которого представлены в ранее вышедших в издательстве «Проспект» книг: «Принципы гражданского права и их реализация» (2017), «Принципы частного права» (2018) и «Принципы публичного права» (2019).

Составители настоящего издания благодарят докторов юридических наук профессора Томского государственного университета Ольгу Ивановну Андрееву, профессора Казахской Академии МВД Рес­пуб­ли­ки Казахстан им. М. Есбулатова Анну Александровну Аубакирову, профессора Омской Академии МВД России Александра Михайловича Баранова, профессора Удмуртского государственного университета Ларису Геннадьевну Татьянину, ученых — представителей этих вузов, а также ученых-­практиков за согласие принять участие в подготовке данного издания.

Монография будет интересна и полезна студентам юридических вузов, изучающим курс «Уголовный процесс» и специальные дисциплины основной образовательной программы по специальности «Юриспруденция», а также программы подготовки магистров права, аспирантов, а также практическим работникам и всем лицам, желающим расширить свои знания в области уголовного судопроизводства.

Глава 1.
ХАРАКТЕРИСТИКА ПРИНЦИПОВ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

1.1. Понятие и особенности принципов уголовного процесса

Принципы уголовного процесса как отрасли права основываются на общеправовых принципах. К сожалению, в теории права нет единого понимания принципов права в целом, принципы права «не имеют ясной научной дефиниции, четких сущностных, типовых, родовых, иерархических функциональных характеристик»1. Объек­тив­ный характер принципов права — одно из важнейших их свой­ств, о котором также спорят ученые-­правоведы2. Следует согласиться с суждением о том, что «задача научных принципов — элиминировать единичное, случайное, ложное посредством глубинного и объек­тив­ного обобщения, отразить нечто типичное, всеобщее, закономерное в социальной универсальности и на этой основе осуществлять определенную целевую деятельность в соответствии с теми или иными человеческими потребностями, интересами»3. Правовые принципы находятся в единстве и взаимосвязи с отраслевыми принципами.

Принципы уголовного процесса — это основные идеи уголов­но-про­цес­суаль­но­го права, определяющие социальную сущность и уголовно-­политическую направленность деятельности по расследованию и разрешению уголовных дел. Они также определяют главные черты уголовного процесса и весь его характер.

Спорными и дискуссионными являются вопросы, связанные с определением их понятия и систематизацией. Большинство процессуалистов придерживаются мнения, что принципами уголовного процесса являются только такие идеи и положения, которые получили свое выражение в нормах права4. Сторонники иной точки зрения считают, что общие идеи, отражающие развитие науки и практики уголовного процесса, значительно опережают их законодательное закрепление, и поэтому нельзя считать принципами только те идеи, которые выражены в нормах права5. Т. Н. Добровольская отмечает, что «для признания того или иного положения принципом необходимо учитывать содержание этого положения, исследованное как с точки зрения его социальной обусловленности, так и с точки зрения внутренней логической связи между нормами закона»6.

В. А. Давыдов полагает, что законодательное закрепление принципов уголовного процесса отражает «не ­какие-либо объек­тив­ные реалии или хотя бы общепризнанные доктринальные представления, а всего лишь точку зрения небольшой группы составителей проекта УПК, разделяющих те или иные представления о справедливом уголовном судопроизводстве в конкретный исторический период»7. И научно-­обоснованные идеи, которые не получили закрепления в нормах права также являются принципами, поскольку они выражают в своей предельной общности социальную сущность уголовно-­процессуальной деятельности и складывающихся в ее процессе уголовно-­про­цес­суаль­ных правоотношений.

На наш взгляд, следует различать принципы уголовного процесса как отрасли права и принципы науки уголовного процесса. Теоретические, основополагающие идеи уголовного процесса, разрабатываемые учеными, играют роль принципов науки. Принципы уголовного процесса (отрасли права) — это правовые положения, выступающие в уголовно-­процессуальной деятельности в качестве общеобязательных требований закона. Представляется, что рассматривать принципы уголовного процесса как руководящие идеи не значит механически переносить общее понятие принципов в праве на уголовный процесс, поскольку уголовно-­про­цес­суаль­ная деятельность является пра­во­вой, и специфика ее принципов заключается именно в том, что они выступают в виде конкретных правовых требований, закрепленных в законе. Лишь в тесной связи с конкретно регулятивными процессуальными нормами они будут носить общеобязательный характер, заключать в себе точное регулирующее начало.

Принципы-идеи задают программу развития уголовно-­про­цес­суаль­ных отношений. Являясь концептуальными правоположениями, наряду с нормами-­задачами и нормами-­целями, они выступают в роли базовых правил уголовного судопроизводства, занимают особое место в механизме уголовно-­про­цес­суаль­но­го регулирования.

Оценка законодателем политических, экономических и социальных показателей общественной жизни, тенденций уголовно-­пра­во­вой политики и ее задач на исходной (статической) стадии упорядочения общественных отношений предопределяет ин­ди­ви­дуаль­ное уголовно-­процессуальное регулирование. Формулирование законодателем принципов-идей сопряжено с анализом необходимых зон уголовно-­про­цес­суаль­но­го регулирования, его предметной области, уголовно-­процессуальным целеполаганием. Нормы-принципы играют социально-­мировоззренческую роль: указывают на связь уголовно-­про­цес­суаль­но­го права с правовым статусом личности в обществе, отображают концепцию реализации уголовно-­материальных отношений, показывают уровень защищенности человека и гражданина, выражают содержание основы общественного правосознания. Такие нормы определяют дух уголовно-­про­цес­суаль­но­го законодательства, еще не порождая субъек­тив­ных прав и обязанностей у участников уголовного судопроизводства в конкретных правоотношениях8. Возникшее же уголовно-­процессуальное правоотношение как элемент динамической стадии уголовно-­про­цес­суаль­но­го регулирования выступает средством реализации норм-принципов (основополагающих идей).

Принципы уголовного процесса, являясь фундаментальными правовыми образованиями, имеют основополагающее значение для всей системы про­цес­суаль­ных норм и институтов, отражают существенные свой­ства уголовного процесса. В теории права такие правовые образования принято именовать специализированными нормами права.

По мнению С. С. Алексеева, специализированные нормы, в отличие от регулятивных и охранительных, имеют дополнительный характер. Они не являются самостоятельной нормативной основой для возникновения правоотношений, при регламентировании общественных отношений такие нормы как бы присоединяются к регулятивным и охранительным, образуя в сочетании с ними единый регулятор9.

Принципами науки уголовного процесса являются основные выводы, выражающие определенную совокупность знаний о содержании и структуре, практической значимости уголовного процесса10. Эти принципы как научные основополагающие идеи (начала), получив свое закрепление в нормах права, приобретают качество правовых принципов, имеющих регулятивное значение.

Учитывая, что принципом может быть только такое общее положение, которое логически связано с частными нормами уголовного процесса, можно сделать вывод о том, что принцип не обязательно формулируется и закрепляется в законодательстве в общем виде, а является той идеей, положением, которое объединяет конкретизирующие частные нормы, регулирующие определенные уголовно-­про­цес­суаль­ные отношения. Так, принцип состязательности был сформулирован в общем виде лишь в 1993 году в ст. 20, 47 и ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации и в ст. 429 УПК РСФСР лишь применительно к суду с участием присяжных заседателей. Однако этот принцип находил свое выражение в более частных нормах, определяющих структуру и порядок судебного разбирательства.

Другими словами, о принципах-­идеях мы можем говорить только при разработке проекта нового законодательства. С момента, когда принципы найдут свое выражение в действующем праве, принципами уголовного процесса будут уже сами правовые нормы, в которых выражены эти идеи. Принципы могут выражаться в отдельных нормах, дающих их общее определение (ст. 14, 15 УПК РФ), либо в ряде других норм, которые совместно указывают на их действие и определяют формы их реализации (ст. 16, 244, 246, 248 УПК РФ).

В структуре права различают: общеправовые принципы, т. е. те, которые охватывают всю правовую систему (принцип социальной справедливости, гуманизма, равноправия, законности, в процессе создания и реализации норм права, единства юридических прав и обязанностей, демократизма); межотраслевые принципы, то есть те, которые охватывают две или более отраслей права (например, принцип состязательности характерен для гражданского и уголовного процесса); отраслевые принципы (например, закрепленные в ст. 3–7 УК Российской Федерации, в ст. 12 ГК Российской Федерации). В уголовно-­процессуальной научной литературе выделяются также принципы применительно к отдельным стадиям процесса11.

В науке также выделяются принципы отдельных институтов уголовно-­про­цес­суаль­но­го права и всего права в целом12.

Необходимо подчеркнуть, что колоссальную значимость для уголовного процесса приобретают принципы уголовного права, например, принципы гуманизма, вины. Принципы же уголовного процесса содействуют реализации уголовно-­материальных норм в уголовно-­про­цес­суаль­ных отношениях. Обусловлено это взаимной согласованностью уголовного и уголовно-­про­цес­суаль­но­го права.

Принципы международного права, являясь составной частью отечественной пра­во­вой системы, играют важную роль в реализации назначения уголовного судопроизводства, например, в области международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства (например, принципы взаимности, невмешательства во внутренние дела, добросовестного выполнения государствами своих международных обязательств). Часть международно-­правовых принципов распространяется на уголовно-­про­цес­суаль­ные правоотношения, возникающие, развивающиеся и прекращающиеся в соответствии с законодательством Российской Федерации. Содержание таких принципов может быть впоследствии непосредственно включено в тексте УПК РФ — например, принцип разумного срока уголовного судопроизводства, закрепленный в ст. 6.1 УПК РФ. Предпосылкой для имплементации данного принципа в отечественное законодательство послужили положение п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950, о том, что по уголовному делу должно быть проведено публичное разбирательство дела в разумный срок, а также практика Европейского Суда по правам человека.

В литературе, посвященной принципам уголовно-­про­цес­суаль­но­го права, рассматривается вопрос о критериях отнесения тех или иных положений, как закрепленных в нормах уголовно-­про­цес­суаль­но­го права, так и вытекающих из совокупности норм к принципам, как фундаментальным положениям.

Ю. Д. Лившиц в качестве критериев принципов уголовного процесса называл следующие: а) принципы выражены в нормах действующего права; б) принципы имеют основное значение, определяют его основные черты; в) принципы должны иметь прямое отношение к уголовно-­процессуальной деятельности; г) принципы должны носить общепроцессуальный характер; д) принципы всегда заключают в себе определенное политическое содержание; е) принципы определяют типичные и преобладающие черты уголовного судопроизводства; ж) принципы должны определять такие черты уголовного судопроизводства, которые не носят очевидного характера, но представляют собой альтернативу — возможные и известные истории решения; з) содержание принципов составляет степень общности, характер логической связи с единичными нормами уголовно-­про­цес­суаль­но­го права13.

Так, в качестве критериев отнесения положений к принципам С. С. Ерашев выделяет: принцип должен характеризовать уголовно-­процессуальную деятельность и уголовно-­про­цес­суаль­ные правоотношения; принцип должен представлять собой мировоззренческую идею; принцип представляет собой положение максимальной общности; принцип уголовного процесса должен проходить через все его стадии; принцип имеет две стороны: первая — обобщение сущего, а вторая — детерминация должного14.

З. В. Макарова и М. Г. Янин полагают, что признаками принципов уголовного процесса являются следующие: принципами могут быть лишь те основные положения, идеи, которые соответствуют социально-­экономическим и политическим условиям развития общества; принципы должны быть закреплены в нормах права; совокупность всех принципов должна представлять собой концентрированное выражение сущности уголовного процесса; принципы не должны дуб­ли­ро­вать друг друга; принципы должны образовывать систему, обладающую цельным, интегративным качеством15.

А. С. Гриненко к числу критериев принципов относит следующие: принципы представляют собой основу формирования всей системы уголовно-­про­цес­суаль­но­го права; должны быть закреплены в действующем законодательстве в виде правовых предписаний; наиболее полно выражают содержание уголовно-­про­цес­суаль­но­го законодательства; распространяют свое действие на все стадии уголовного процесса; тесно связаны с государственной политикой уголовного судопроизводства с учетом международно-­правовых актов по правам человека; оказывают охранительное и регулятивное воздействие по отношению ко всем уголовно-­процессуальным нормам16.

С учетом изложенного следует отметить, что уголовно-­про­цес­суаль­ные принципы призваны сосуществовать друг с другом вне зависимости от того, нашли ли они самостоятельное закрепление в главе 2 УПК РФ. По справедливому замечанию В. А. Давыдова, роль принципов уголовного процесса заключается в обеспечении юридической и логической целостности, внутренней согласованности уголовно-­про­цес­суаль­но­го закона как акта кодифицированного права, поэтому принципы не делятся на главные и второстепенные17. Представляется, что механизм имплементации основополагающих идей в уголовно-­процессуальное законодательство является составной частью юридической техники, которая в настоящее время не является совершенной.

Весьма значимым в уголовном процессе, основанном на сочетании частно-­правовых и публично-­правовых начал, является обеспечение баланса интересов личности и государства. Такое предназначение призваны выполнить нормы-­принципы, однако, лишь находясь во взаимной связи. В ряде случаев и между ними может возникнуть противоречие тогда, когда правовое регулирование сталкивает между собой права человека и гражданина с обязанностями государства по осуществлению уголовного преследования. Гаджиев Г. А. отмечает, что в таких случаях для устранения рассогласованности в правовом регулировании действует универсальный конституционно-­пра­во­вой принцип пропорциональности, который реализуется посредством судебного, в том числе, конституционного контроля, и создает гибкую справедливую правовую систему, не абсолютизирует ни частные права, ни публичные интересы18.

Действительно, в данном контексте трудно переоценить роль Конституционного Суда Российской Федерации. В своих постановлениях и определениях высший орган конституционного судебного контроля предпринимает попытки свести к минимуму отрицательные последствия неравенства невластных и властных субъектов уголовно-­про­цес­суаль­ных отношений, создавая в публично-­пра­во­вой сфере обязательные для правоприменителей идеологические установки о разумной соразмерности между используемыми средствами и преследуемой целью, с тем чтобы обеспечивался баланс конституционно защищаемых ценностей и лицо не подвергалось чрезмерному обременению. Так, в Постановлении от 17.04.2019 № 18-П Конституционный Суд Российской Федерации установил баланс между интересами лиц, не являющихся участниками уголовного судопроизводства, на имущество которых в рамках производства по уголовному делу наложен арест — с одной стороны, и интересами государства, обусловленными обязательностью осуществления уголовного преследования и связанными с обеспечением гражданского иска — с другой стороны. Конституционный Суд Российской Федерации признал неконституционным сохранение после вступления приговора в законную силу ареста, наложенного в рамках производства по уголовному делу на имущество лица, не являющегося обвиняемым или лицом, несущим по закону материальную ответственность за его действия в целях обеспечения гражданского иска.

На наш взгляд, согласованное сосуществование принципов уголовного процесса обеспечивается не только правоприменительной, но и правоинтерпретационной деятельностью Верховного Суда Российской Федерации. Например, в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» от 29.06.2010 № 17, высший судебный орган устранил несогласованность правового регулирования в аспекте включения процессуальной фигуры потерпевшего в уголовное судопроизводство, разъяснив, что пра­во­вой статус лица как потерпевшего устанавливается исходя из фактического его положения и лишь процессуально оформляется постановлением, но не формируется им. Данное праворазъяснительное положение означает, что принципы охраны прав и свобод человека гражданина, состязательности сторон распространяются на лицо, которому причинен вред преступлением и чей пра­во­вой статус как потерпевшего официально не признан в ходе уголовного судопроизводства, например, посредством обжалования таким лицом постановления следователя об отказе в признании потерпевшим в судебном порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ либо посредством признания за лицом соответствующего про­цес­суаль­но­го статуса на судебных стадиях уголовного процесса.

Важно заметить, что предпосылки к несогласованному сосуществованию принципов уголовного процесса складываются, как правило, в процессе законотворческой деятельности вследствие ее небезупречности, и ведут к появлению различного рода дефектов нормотворчества (недостатки систематизации, фрагментарность, коллизионность, юридико-­технические недочеты), что нередко оборачивается неконституционностью нормативного регулирования, а также значительно увеличивает риски неконституционного правоприменения — применения нормы в смысле, расходящемся с конституционным19.

Представляется, что созданию нормативной модели уголовно-­про­цес­суаль­но­го регулирования должен предшествовать процесс разработки законодательного подхода к включению норм-принципов в систему действующего правопорядка с учетом их высокой значимости. При оценке того, какие правовые нормы должны составить ряд специализированных предписаний важно видение пра­во­вой традиции, проведение фундаментального научного обобщения, использование практического опыта20.

Принципы уголовного процесса образуют важные интеграционные директивы для отдельных правовых норм, позволяющие определить их процессуальную природу, а в сомнительных случаях указывают направление их толкования. Учитывая специфику уголовного процесса, который складывается из множества отдельных, разнородных, совершаемых различными субъектами действий, подчинение их определенной системе общих принципов приобретает гораздо большее значение, чем это имеет в уголовно-­материальном праве. В уголовном праве мы имеем дело с определенным числом норм общей части, относящихся в более или менее одинаковой степени ко всем родам и видам преступлений, и особенной частью, каждая глава которой охватывает определенный род преступлений, составляя сама по себе автономное целое. В уголовно-­процессуальном праве нормы общей части весьма многоплановы, а их связь с особенными нормами осуществляется по-разному. Кроме того, способ совершения про­цес­суаль­ных действий строго обусловлен стадией уголовного процесса, процессуальной функцией и процессуальными интересами его участников. Поэтому в уголовно-­процессуальном праве продуктивно рассматривать каждый принцип в аспекте его реализации в конкретных уголовно-­про­цес­суаль­ных правоотношениях.

1.2. Принципы, обеспечивающие деятельность отдельных участников уголовного судопроизводства (адвокатов-­защитников, прокуроров)

Принципы уголовного процесса, как основополагающие правовые идеи, отражающие его сущность, определяют деятельность многих его участников и применяются на всех этапах уголовного производства. Так, следователь, дознаватель, прокурор, осуществляя уголовное преследование от имени государства на стадии предварительного расследования, обязаны учитывать и опираться в своей деятельности на принципы уголовного процесса, как на непреложную основу. Несмотря на некоторую специфичность указанной стадии, заключающуюся в репрессивном характере уголовного преследования, вопрос о том, в какой степени должны применяться те или иные принципы уголовного процесса, поводом для дискуссии быть не может. «Принцип поэтому и считается принципом, что забвение его парализует ум, подавляет волю, ведет к опасным ошибкам, хотя иногда и создает иллюзию успеха. Беспринципность в борьбе с преступностью — источник тяжелейших заблуждений, от которых пострадало немало невиновных»21. Думается, к этому заключению вряд ли ­что-то можно добавить, кроме обобщения: принципы уголовного процесса должны соблюдаться во всех случаях всеми участниками уголовного судопроизводства. Принципы, как стержень, на который последовательно нанизываются все стадии уголовного процесса, начиная с возбуждения уголовного дела, заканчивая судебными стадиями (включая апелляцию, кассацию и надзор).

Вопрос о том, как принципы уголовного процесса отражены в деятельности отдельных его субъектов, является интересным, но довольно объемным. В связи с этим предполагается возможным ограничить рамки исследования, включив в него полярных участников уголовного процесса, а именно, прокурора и адвоката. Почему именно их? Как уже было сказано, эти участники находятся на противоположных сторонах уголовно-­про­цес­суаль­но­го спора, выполняют диаметрально противоположные функции: прокурор — функцию уголовного преследования на стадии предварительного расследования и государственного обвинения в суде; адвокат — функцию защиты. Именно в деятельности этих участников принципы уголовного процесса получают определенное «преломление». Специфика этого явления связана с тем, что процессуальное положение прокурора на протяжении всего движения уголовного дела, не остается неизменным. В стадии судебного производства прокурор теряет властные полномочия и становится стороной судебного поединка, равной в своих про­цес­суаль­ных возможностях стороне защиты. Что касается адвоката — защитника, деятельность его по защите интересов обвиняемого, подозреваемого, с момента вступления в дело, является настолько особенной, что невольно вызывает вопрос: а обязан ли защитник, в большинстве случаев противодействуя, а, отнюдь, не содействуя, официальной версии обвинения, придерживаться ­каких-либо принципов?

Возьмем для примера принцип законности, основополагающий принцип уголовного процесса, без которого немыслимо производство по уголовному делу, где вершина — это приговор суда.

Для прокурора данный принцип имеет особое значение. В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона о прокуратуре целями органов прокуратуры являются обеспечение верховенства закона, обеспечение единства и укрепление законности, защита прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства. Таким образом, принцип законности для прокурора, с одной стороны, определяет назначение надзорной и иной деятельности, а с другой стороны, характеризует подчинение требованиям закона методов и средств осуществления прокурорской деятельности22. Руководствуясь принципом законности, прокурор обязан всеми имеющимися в его распоряжении процессуальными средствами, обеспечить охрану прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11 УПК РФ). В юридической литературе неоднократно встречаются суждения о прокуратуре как о «компенсаторном» органе государства, обеспечивающем исполнение законности». По мнению Е. Р. Ергашева, суть компенсаторной деятельности прокуратуры — есть уравновешивание, возмещение, восполнение ­чего-либо нарушенного, вследствие невыполнения либо ненадлежащего выполнения своих правообеспечительных функций компетентными государственными органами и их должностными лицами23. В уголовном производстве прокурор не наделен полномочиями по возбуждению и расследованию уголовных дел, что и поныне вызывает оживленные споры в юридической среде среди сторонников и противников наделения прокурора полномочиями, утраченными им в связи с принятием Федерального закона от 05.06.2007 № 87-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-­процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации»24. Но реалии сегодняшнего дня таковы: прокурор на стадии досудебного производства осуществляет объек­тив­ный и беспристрастный надзор за деятельностью органов предварительного расследования, являясь фактически гарантом соблюдения принципа законности. Такое положение вещей вполне оправдано, поскольку создает систему сдержек и противовесов в стадии досудебного производства, обеспечивая повышенный уровень про­цес­суаль­ных гарантий от необоснованного обвинения25.

Интересно, что ранее (ст. 25 УПК РСФСР) предусматривая обязанность прокурора во всех стадиях уголовного судопроизводства своевременно принимать предусмотренные законом меры к устранению всяких нарушений закона, от кого бы эти нарушения ни исходили, фактически относила прокурорский надзор к числу принципов уголовного процесса. Ныне об этом речи не идет. По мнению В. М. Савицкого, не может быть принципом то, что отсутствует в важнейших, центральных стадиях процесса — судебных26. У прокурора нет надзорных полномочий в суде, но это отнюдь не значит, что принцип законности не имеет отношения к деятельности государственного обвинителя. Поддерживая государственное обвинение, прокурор обеспечивает его законность и обоснованность (ч. 3 ст. 37 УПК). Несмотря на то, что прокурор является участником состязательного процесса, стороной, поддерживающей обвинительный тезис, он вправе отказаться от него, если представленные в деле доказательства обвинение не подтверждают. В этом смысле отказ государственного обвинителя от обвинения можно рассматривать, как проявление принципа законности в конкретном действии. Прокурор, выражая объек­тив­ность и беспристрастность, ставит на первое место закон, несмотря на противоречие такой позиции обвинительному заключению или обвинительному акту, утвержденному иным прокурором. Справедливости ради следует заметить, что случаи полного отказа государственного обвинителя от обвинения редки. Анализируя соотношение количества оправдательных приговоров и отказов прокурора от обвинения, приходится сделать вывод, что прокуроры отказываются от обвинения далеко не всегда, когда должны это сделать, поддерживая обвинение без достаточных доказательств27. Таким образом, деятельность государственного обвинителя в суде — это чаще всего проявление торжества принципа состязательности над законностью.

Теперь обратим внимание на про­цес­суаль­но­го оппонента прокурора — на адвоката и посмотрим, насколько принцип законности отражает деятельность защитника. Хартия основополагающих принципов адвокатской деятельности, принятая на VI Петербургском Международном Юридическом Форуме 19.05.2016, провозгласила принцип уважения верховенства права и справедливого отправления правосудия, также принцип законности основополагающими принципами оказания юридической помощи28. Текст Хартии основан на международных стандартах и правилах адвокатской профессии и отражает намерение участников содействовать устойчивому развитию адвокатуры как института гражданского общества.

Но отойдем в сторону от декларативных заявлений и поглядим, как относятся к сочетанию «адвокат и закон» представители юридического сообщества. Пилипенко Ю. С. полагает, что принцип законности превалирует над волей доверителя: «поступать в строгом соответствии с ней адвокат может только тогда, когда она не противоречит закону и морали. Другими словами, адвокат обязан воздерживаться от всего, что кажется ему незаконным и нравственно невозможным»29. Подобная точка зрения присуща многим авторам. Любопытно, но она практически не претерпевает изменений на протяжении эпох. Блестящий судебный оратор А. Ф. Кони более века тому назад утверждал примерно то же самое: адвокат «не слуга своего клиента и не пособник ему в стремлении уйти от заслуженной кары правосудия. Он друг, он советник человека, который по его искреннему убеждению, невиновен вовсе, или вовсе не так и не в том виновен, как и в чем его обвиняют»30.

Приведенные высказывания прекрасно сформулированы, убедительны, но так ли легко поверить в их безупречность, если вернуться от воззрений правоведов к положениям закона об адвокатуре. Закон запрещает адвокату занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя. Кроме того, адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает (п. 3, п. 4 ч. 4 ст. 6 ФЗ от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Указанные положения закона являются составной частью другого принципа уголовного процесса — принципа обеспечения права на защиту. Данный принцип не только оправдывает существование профессии адвоката — ведь он предусматривает право обвиняемого рассчитывать на помощь защитника, но он также разрешает лицу использовать любые, не противоречащие закону средства и способы защиты.

Из приведенных выше положений закона усматривается не столько тесная взаимосвязь между защитником и его клиентом, сколько зависимость позиции адвоката от позиции его подзащитного. Адвокат не может проявить самостоятельность и избрать линию защиты, исходя из своих соображений, даже если они продиктованы глубокими нравственными переживаниями. Определяющим фактором для адвоката являются интересы подзащитного, который чаще всего отнюдь не желает получить справедливое возмездие за деяние, которое он совершил. Замечательное высказывание А. Ф. Кони ориентирует нас в ситуации, когда защитник «искренне убежден» в том, что его клиент невиновен, ну или виновен в меньшей степени, чем предполагает обвинение. Что же делать, когда защитник уверен в противоположном: его подзащитный виновен, но вину признавать не желает?

А. Леви и А. Папкин задают эмоциональный вопрос: «Зачем я должен стараться облегчить участь человека, совершившего тягчайшее преступление, причем, когда я абсолютно уверен, что он его совершил, и смягчающие обстоятельства отсутствуют?»31 Отвечать вопросом на вопрос — не самый лучший способ найти истину, но авторов недурно было бы спросить: зачем нужен человеку еще один обвинитель, наряду с тем, который у него уже имеется? Ведь трудно назвать защитником того, кто оставляет без защиты лицо, обвиняемое в «тягчайшем преступлении». Но мы несколько отошли в сторону от канвы нашей дискуссии: итак, пренебрегает ли принципом законности адвокат, защищая клиента, в виновности которого он убежден?

Хартия основополагающих принципов адвокатской деятельности, о которой уже шла речь, упоминала среди прочего, принцип приверженности адвоката интересам клиента. Естественно, в УПК РФ об этом ничего не сказано, ведь это узкопрофессиональная основа, присущая только адвокатам. Тем не менее нарушение этого постулата ведет к серьезным последствиям. Судебная практика не приемлет подобной самостоятельности защитника, расценивая ее, как нарушение права на защиту: все принятые по делу про­цес­суаль­ные решения вплоть до приговора суда ставятся под удар, а самому «отступнику» грозит дисциплинарное производство.

Рассуждая подобным образом, сложно не запутаться. Как соблюсти принцип законности и мораль, да еще не нарушить при этом право на защиту? «Адвокату порой приходится находиться на очень тонкой грани, и в тех или иных ситуациях только наличие достаточного уровня нравственной и психологической устойчивости помогает ему принять правильное решение», — рассуждает Ю. С. Пилипенко32. По его мнению, защитнику приходится поступаться внутренним убеждением, поскольку он «не может отказаться от защиты, как бы ни были противны его нравственному чувству характер преступления, личность и позиция преступника». Думается, это утверждение лежит в реальной жизненной плоскости и учитывает специфику адвокатской деятельности.

Так, как успокоить адвоката с тонкой душевной организацией, переживающего за то, что он, защищая заведомо виновного, стоит на страже незаконных интересов клиента? Некоторые авторы предлагают защитнику руководствоваться презумпцией законности интереса подзащитного. «Стремление обвиняемого защищаться от обвинения всегда законно, поскольку во всех случаях желание обвиняемого уйти от ответственности является его законным интересом, незаконными могут быть лишь те или иные средства защиты»33.

Кроме того, увлекшись рассуждениями о роли законности в деятельности защитника, мы совсем упустили из виду другой важный принцип — принцип презумпции невиновности. Между тем к адвокатской деятельности он имеет непосредственное отношение.

В самом деле, рассуждая о морали и нравственности, мы ­как-то легко признали за адвокатом право не только самому решать, что хорошо, что плохо, но и предоставили ему возможность судить своего клиента, делая это еще до приговора суда. Можно только представить, к каким последствиям ведет такая поспешность выводов, и нет ли в числе судебных ошибок тех, которые были обусловлены не только пороками в деятельности следствия и суда, но и брезгливым отношением адвоката к своим прямым обязанностям.

Таким образом, до вступления в законную силу приговора суда все рассуждения защитника о том, насколько законно следовать позиции своего клиента, и что делать с собственным убеждением, несостоятельны. В этом смысле очень привлекательна позиция О. Я. Баева, который формулирует ограничения в защите обвиняемого для адвоката деловито и без прекраснодушия. «Не подлежат защите интересы обвиняемого, во-первых, противоречащие действующему законодательству, во-вторых, состоящие в уклонении от явки к следователю или в суд, нарушении избранной в отношении него меры пресечения, в ложном доносе в совершении преступления, в понуждении свидетеля или потерпевшего к даче ложных показаний»34. Адвокат должен строго выполнять присущую ему функцию защиты, состоящую в опровержении обвинения, выявлении обстоятельств, оправдывающих или смягчающих ответственность подзащитного, защите его личных и имущественных прав. Право обвинять следует оставить прокурору.

На этой идее разграничения про­цес­суаль­ных функций, думается, есть смысл перейти к иному принципу уголовного процесса, который разводит адвоката и прокурора по разные стороны судебного барьера — принципу состязательности.

Итак, ч. 3 ст. 123 Конституции РФ ориентирует на то, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В УПК РФ принцип состязательности включен в главу вторую, чем подчеркнуто его место среди иных базисных принципов уголовного процесса. Законодатель определяет тем самым, что состязательность присуща всему российскому уголовному процессу в целом, а не только его судебным стадиям. Думается, это весьма спорное решение, и ра­зумнее было бы поместить данный принцип в главу 35 среди общих условий судебного разбирательства, поскольку именно в судебных стадиях принцип состязательности получает свое яркое и последовательное воплощение. По мнению Е. А. Карякина «Состязательное начало уголовного судопроизводства подразумевает процессуальное равноправие сторон, отстаивающих перед судом свои интересы, — это есть признание права за состязающимися использовать равные средства и возможности для утверждения своих позиций и права оспаривать требования противоположной стороны»35.

Оставим вопрос о наполнении принципа состязательности на различных этапах уголовного производства для отдельной части исследования. Сместим акценты на профессиональных участников уголовного процесса: прокурора и адвоката. Часть 2 ст. 15 УПК предусматривает четкое разграничение функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела и невозможность их возложения на один и тот же орган или должностное лицо. Если мы говорим о государственном обвинителе, то его полномочия в суде определены ст. 246 УПК. Законодатель, определяя общие начала деятельности прокурора в суде, избегает слов «должен» или «обязан». Но если брать во внимание акцент на публичные начала российского уголовного процесса, следует понимать, что государственный обвинитель обязан проявлять активность в суде, отстаивая справедливость обвинительного тезиса. Пассивность обвинителя не может быть восполнена судом, поскольку суд не может и не должен принимать на себя выполнение процессуальной функции обвинения. Вместе с тем, говоря о состязательности в деятельности государственного обвинителя и ссылаясь на публичное начало уголовного процесса, нельзя не отметить взаимосвязь состязательности и диспозитивности. Поддерживая обвинительный тезис в суде, государственный обвинитель не должен увлекаться идеей «чистой состязательности» — добиться признания подсудимого виновным во что бы то ни стало. Прокурор, как должностное лицо государственного органа, должен не забывать свою конституционную обязанность по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина, в том числе и особенное право, о котором здесь уже шла речь — возможность отказа от обвинения в случае недостаточности доказательств.

Конституционный Суд РФ, говоря о принципе состязательности в деятельности прокурора, обратил внимание на то, что ч. 2 ст. 15 УПК РФ не освобождает этого про­цес­суаль­но­го участника от обязанности подчиняться предусмотренному УПК РФ порядку уголовного судопроизводства. «Они обязаны всеми имеющимися в их распоряжении средствами обеспечить охрану прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11), исходить в своей профессиональной деятельности из презумпции невиновности (ст. 14), обеспечивать подозреваемому, обвиняемому право на защиту (ст. 16), принимать решения в соответствии с требованиями законности, обоснованности и мотивированности (ст. 7), в силу которых обвинение может быть признано обоснованным только при условии, что все противостоящие ему обстоятельства дела объек­тив­но исследованы и опровергнуты стороной обвинения»36.

В деятельности адвоката-­защитника принцип состязательности отражен особо. Часть 2 ст. 14 УПК, раскрывая содержание принципа презумпции невиновности, не возлагает обязанность доказывания на обвиняемого, подозреваемого. Бремя доказывания обвинения и справедливости доводов, приводимых в защиту, лежит на стороне обвинения. Говоря о полномочиях защитника (ст. 49 УПК), УПК не обязывает адвоката использовать все допустимые средства и способы защиты с тем, чтобы выяснить обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность, как это было предусмотрено УПК РСФСР. В этом смысле, Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» значительно более требователен. Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законом средствами и способами (ч. 1 ст. 7). По мнению З. В. Макаровой, если адвокат ведет себя пассивно в уголовном процессе, не использует все не запрещенные законом средства и способы защиты, не собирает и не представляет сведения в пользу своего подзащитного, не опровергает доводы стороны обвинения, он, тем самым способствует наступлению неблагоприятных последствий для обвиняемого37. Из данного высказывания следует вывод о специфичности участия адвоката в доказывании. В отличие от органов, осуществляющих уголовное преследование, и от суда, защитник собирает не всю информацию, необходимую для установления обстоятельств дела, а лишь ту, которая будет работать на избранную стороной защиты позицию. Деятельность защитника в процессе доказывания определена указанной в законе целью — защиты прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, оказание им юридической помощи (ч. 1 ст. 49 УПК РФ). Установление объек­тив­ной картины расследуемого деяния — дело обвинения. Если защитник, как и обвинитель, будет стремиться к установлению истины, то в процессе появится второй обвинитель, а институт защиты будет разрушен38.

Адвокат вправе сам решать предоставлять ли правоохранительным органам те или иные собранные им доказательства. Он действует в интересах подзащитного и, как бы это не звучало шокирующе для многих, он не несет ответственности за сокрытие важной для расследования информации.

Здесь мы подходим еще к одному принципу адвокатской деятельности — принципу соблюдения адвокатской тайны. Этот профессиональный принцип, закрепленный ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, в УПК не упоминается39. Между тем именно УПК РФ включает в себя ряд положений, которые представляют собой гарантии сохранения адвокатской тайны. Это и свидетельский иммунитет — особая привилегия, запрещающая допрашивать адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Это и необходимость получения судебного решения для проведения оперативно-­розыскных мероприятий и следственных действий (обыска, осмотра, выемки) в отношении адвоката (п. 5.2 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). Сюда же можно добавить положения п. 2.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, указывающие на недопустимость доказательств (предметов, документов или иных сведений), входящих в производство адвоката и полученных в ходе оперативно-­розыскных мероприятий или следственных действий.

Вопросам адвокатской тайны посвящено немало научных работ, целью которых является определение понятия «адвокатская тайна», исследованию ее содержания, разрешению дискуссионного вопроса между приверженцами теории абсолютности и относительности адвокатской тайны. Помимо этого имеются методические рекомендации по данному вопросу, адресованные адвокатам, и издаваемые органами адвокатского сообщества40.

Интерес к этой теме оправдан. Отношения между адвокатом и его клиентом основаны не только на праве, их фундамент — вера, доверие. С этой точки зрения, историческое наименование «поверенный» лучше отражает суть адвокатской профессии (тот, кому доверились). «Вера в святость адвокатской тайны составляет одно из существенных условий адвокатуры». Без этой обязанности адвоката «немыслимы ни профессии, ни ее отправления»41. Эти цитаты из «Правил адвокатской профессии во Франции», написанные еще в 1842 году М. Молло, не потеряли своей актуальности и в наши дни. Обязанность хранить профессиональную тайну рассматривается Ю. С. Пилипенко как важнейшая гарантия в реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь42. Срок хранения адвокатской тайны не предусматривает временных ограничений.

Оживленную полемику вызывают вопросы абсолютности адвокатской тайны. Несмотря на однозначное разрешение этого вопроса Законом об адвокатуре «адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи (ст. 6), находится немало желающих проверить адвокатскую тайну на прочность в зависимости от тех или иных обстоятельств. Например, как должен вести себя адвокат в случае, если ему становится известно о совершенном или готовящемся преступлении?43 «Пока секреты клиента касаются отношений, регулируемых Гражданским, Жилищным или Семейным кодексами, требования адвокатской тайны никаких сомнений не вызывают. Однако доверенные адвокату сведения могут быть связаны с совершенным тяжким преступлением или с угрозой посягательства на жизнь, здоровье, безопасность, имущество отдельных лиц или множества людей, на безопасность государства, общества и тогда сохранение тайны полученных сведений вступает в противоречие с моральным долгом гражданина и просто порядочного человека», — отмечает С. Л. Ария44. Но сформулированные законом положения об адвокатской тайне не предоставляют альтернативы: интересы клиента или моральный долг. Каждое подобное исключение, даже если оно продиктовано самыми существенными интересами общества, будет размывать понятие адвокатской тайны, подтачивать веру в адвокатскую профессию, что неизбежно приведет к дискредитации института адвокатуры.

Адвокатская тайна — это важнейшая составляющая, без которой немыслим принцип обеспечения подозреваемому, обвиняемому права на защиту. Но, справедливости ради, отметим межотраслевой характер этого института, который применим и в гражданском судопроизводстве. Если говорить о специфичности уголовного процесса и праве на защиту, то важно упомянуть еще одно обязательство адвоката — невозможность отказаться от принятой на себя защиты (ч. 7 ст. 49 УПК РФ).

Часть 2 ст. 52 УПК РФ, регламентируя отказ от защитника, еще раз акцентирует внимание на том, что инициатива в данном вопросе может исходить только от обвиняемого, подозреваемого. Такое щепетильное отношение законодателя к вопросам защиты неслучайно. Произвольный отказ адвоката от принятой на себя защиты влечет за собой самые серьезные последствия: нарушает фундаментальное право подозреваемого, обвиняемого на защиту, а кроме того ставит под удар все принятые про­цес­суаль­ные решения по уголовному делу. Разумеется, подобное действо не проходит без последствий и для самого адвоката. Отказ от принятой на себя защиты воспринимается, как серьезное нарушение законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и влечет за собой возбуждение дисциплинарного производства.

Некоторую безапелляционность положений ч. 7 ст. 49 УПК РФ, не предусматривающей никаких исключений из заявленного правила, смягчает Кодекс профессиональной этики адвоката. В ч. 2 ст. 13 сказано, что отказ от защиты ­все-таки возможен, но в случаях, указанных в законе. Думается, что здесь идет речь об обстоятельствах, исключающих участие защитника в деле (ст. 72 УПК РФ), которые стали известны адвокату уже после принятия на себя защиты. Обязанность адвоката при наличии обстоятельств, указанных в ст. 72 УПК РФ, — заявление самоотвода. Во всех иных случаях отказ защитника от выполнения своих обязанностей рассматривается, как отказ от защиты. Это может быть «открыто выраженное защитником нежелание оспаривать ­какое-либо существенное для защиты обстоятельство и отказ от обжалования приговора, когда подзащитный считает это необходимым» или же «отказ от защиты в связи с принятием нового поручения или в связи с тем, что подзащитный не уплатил гонорар»45. Не будет оправданием для адвоката и то обстоятельство, что он не согласен с избранной по делу позицией защиты. По мнению А. Р. Белкина, прав отказаться от защиты по «принципиальным» соображениям защитник не имеет, так как инициатива осуществления защиты ему не принадлежит46. Эту точку зрения вполне можно разделить, тем более что выше нами уже была отмечена производность позиции защитника от позиции его клиента. Учитывая, что закон позволяет защитнику право проявить самостоятельность только при его убежденности в самооговоре подзащитного, есть основания утверждать, что использование термина «позиция адвоката» во всех иных случаях не является оправданным. Есть только позиция защиты, представляющая собой согласованную с обвиняемым линию поведения по отношению к предъявленному обвинению, направленную на отстаивание законных интересов обвиняемого. Защитник свободен при определении средств защиты, но выбор позиции по делу — прерогатива обвиняемого47.

Подводя итоги сказанному о роли принципов в деятельности прокурора и адвоката, хотелось бы повторить, что нами не ставилась цель рассмотреть все их многообразие и особенности проявления в уголовном процессе. Внимание было уделено тем принципам, которые отражают специфику участия адвоката и прокурора в уголовном судопроизводстве.

Важное наблюдение по итогам исследования: принципы образуют единый комплекс взаимосвязанных правовых идей, который находит отражение на всех этапах деятельности профессиональных участников, вне зависимости от стадии уголовного процесса.

1.3. Общепризнанные принципы и нормы международного права, реализуемые в российском уголовном судопроизводстве

В соответствии с ч. 1 ст. 1 УПК РФ, порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается Уголовно-­процессуальным кодексом РФ, основанным на Конституции Российской Федерации. В соответствии с ч. 3 той же статьи УПК РФ, «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Кодексом, то применяются правила международного договора».

В то же время в соответствии со ст. 7 УПК РФ суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий УПК РФ. Суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта УПК РФ, принимает решение в соответствии с УПК РФ.

Очевидно, что данные формулировки создают неопределенность в вопросе, должны ли применяться в уголовном судопроизводстве общепризнанные принципы и нормы международного права и положения международных договоров «напрямую», без их отражения в Уголовно-­процессуальном кодексе РФ. Кроме того, отсутствует легальное определение, позволяющее четко определить, что такое «общепризнанные принципы и нормы международного права», какие положения должны быть отнесены к их числу.

Не добавляют ясности в вопросах о понимании содержания общепризнанных принципов и норм международного права и их места в пра­во­вой системе РФ и положения Конституции РФ. С одной стороны, в соответствии со ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее пра­во­вой системы. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». С другой, в соответствии с новой редакцией статьи 79 Конституции РФ, решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации, не подлежат исполнению в Российской Федерации.

Все это ставит ряд острых и дискуссионных вопросов относительно того:

— Что такое общепризнанные принципы и нормы международного права? Какие положения можно отнести к их числу?

— Как они соотносятся с положениями международных договоров РФ?

— Какое место они занимают в пра­во­вой системе РФ? Что будет иметь приоритет в случае несовпадения их текста с текстом Конституции РФ? В случае их расхождения с актами Конституционного Суда РФ? Несовпадения с текстом уголовно-­про­цес­суаль­но­го кодекса РФ и толкованием, даваемым ему в практике деятельности правоохранительных органов РФ?

— Как должна осуществляться и как на практике осуществляется имплементация общепризнанных принципов и норм международного права, правил международных договоров РФ в российскую систему уголовного судопроизводства?

Попробуем предложить ответ на эти вопросы.

Включение общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации в правовую систему Российской Федерации вообще и признание их частью законодательства, регулирующего уголовное судопроизводство, в частности, предполагает непосредственное действие содержащихся в них норм для регулирования порядка уголовного судопроизводства.

При этом непосредственное применение принципов и норм международного права возможно в форме:

1) приоритетного применения международно-­правовых норм (если внутреннее законодательство РФ противоречит международным нормам);

2) совместного применения норм международного и внутреннего права, если они дополняют друг друга;

3) самостоятельного применения норм международного права (если во внутреннем законодательстве РФ имеется пробел).

Между тем остается не вполне ясным, что входит в систему «общепризнанных принципов и норм международного права»48. Верховный Суд РФ сделал попытку предложить их определение в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ». В соответствии с п. 1 этого постановления: под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного. Международные договоры Российской Федерации наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются составной частью ее пра­во­вой системы.

Такое определение мало что проясняет, зато все еще больше запутывает: указание на то, что международные договоры действуют наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права, позволяет сделать вывод о том, что Верховный Суд РФ не рассматривает тексты международных договоров в качестве формального источника информации о содержании хотя бы некоторых общепризнанных норм международного права. По его мнению, содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений. Между тем, данные документы, как верно отметила Л. И. Лавдаренко, рассматриваются в науке международного права как источники «мягкого права», имеющие рекомендательный характер49.

В российской юридической доктрине нет однозначной позиции в отношении того, каковы критерии «общепризнанности» принципа или нормы международного права50. Согласимся с А. Ю. Машковой, по мнению которой при исследовании нормы международного права на предмет общепризнанности следует учитывать:

1. Наличие всеобщей практики закрепления в универсальных и ре­гиональных международных документах, что позволяет определить, с одной стороны, количество признающих норму государств (их должно быть большинство), а с другой, — их состав (государства должны представлять различные политические, социально-­экономические и правовые системы).

2. Наличие всеобщей практики закрепления нормы в национальном законодательстве, и прежде всего на конституционном уровне.

3. Указание на общепризнанный характер нормы непосредственно в тексте международно-­правового акта, решениях международных органов.

4. Указание на общепризнанный характер нормы в национальном законодательстве государств, правоприменительных и интерпретационных актах государственных органов, в особенности конституционного правосудия.

5. Характер международно-­пра­во­вой нормы, предметную область, которую она затрагивает, сферу применения, роль, которую норма играет в жизни государства51.

Очевидно, что установление общепризнанности той или иной нормы или принципа международного права — задача далеко не тривиальная, она не может быть отдана на усмотрение любого правоприменителя. Поэтому для того, чтобы общепризнанные принципы и нормы международного права могли стать действительным регулятором общественных отношений в Российской Федерации, частью ее пра­во­вой системы, необходимо опираться на формальные показатели «общепризнанности» нормы или принципа международного права.

На наш взгляд, такими показателями могут быть:

1. Закрепление нормы или принципа в международном договоре, подписанном и ратифицированном значительным количеством государств, представляющих различные правовые системы, в том числе Российской Федерацией. В частности, к числу таких документов относится Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (Европейская Конвенция, ЕКПЧ).

2. Признание «общепризнанности» нормы или принципа может держаться в решении межгосударственного органа, являющегося результатом произведенного им анализа ее характера, распространенности, сферы действия. Такому критерию соответствуют некоторые постановления Европейского Суда по правам человека (далее — Европейского суда, ЕСПЧ) (как правило, постановления Большой палаты ЕСПЧ), в которых анализируется законодательство и правоприменительная практика большинства или всех государств-­участников в отношении определенного права/его аспекта/способа защиты.

3. Решение о том, что тот или иной принцип или норму международного права следует рассматривать как «общепризнанный», могут принять Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ в своем акте (Постановлении Конституционного Суда РФ, постановлении Пленума Верховного Суда РФ, Обзоре практики).

Вместе с тем, нельзя согласиться с тем, что общепризнанные принципы и нормы международного права не имеют характера самостоятельного источника уголовно-­про­цес­суаль­но­го права и что их применение на территории Российской Федерации может осуществляться не иначе как через издание внутригосударственного закона52. Такое понимание по существу отрицает признание общепризнанных принципов и норм международного права самостоятельным источником права в Российской Федерации, расходится с положениями ст. 55 Конституции РФ, согласно которой перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина. В то же время, не представляется возможным и признать, что все необходимое для имплементации общепризнанных норм и принципов международного права в уголовное судопроизводство РФ уже сделано путем включения их в текст ст. 1 УПК РФ, что «на основе ч. 3 ст. 1 УПК РФ произошла официальная, общая, автоматическая трансформация норм международного права в уголовно-­процессуальное законодательство РФ в виде инкорпорации, дополненная отсылкой»53. Очевидно, что не все действительно общепризнанные принципы и нормы международного права окажутся формально признанными таковыми. Применять же в уголовном судопроизводстве норму, содержание которой формально не установлено, факт отнесения которой к числу общепризнанных не безусловен, было бы непредусмотрительно, а ожидать этого от правоприменителя — неоправданно.

С учетом этого следует согласиться с теми из авторов, кто считает, что общепризнанные принципы и нормы международного права могут быть классифицированы, в зависимости от наличия/отсутствия формального закрепления (отражения их содержания и статуса) в международно-­правовом договоре, ином документе. Так, например, по мнению О. Н. Малиновского, среди международных норм в области уголовно-­про­цес­суаль­но­го права можно выделить: а) общепризнанные договорные принципы и нормы; б) общепризнанные обычные принципы и нормы; в) иные договорные нормы, не являющиеся общепризнанными54.

Представляется, что имплементация общепризнанных или необщепризнанных, но закрепленных в ратифицированных Российской Федерации международных договорах, норм международного характера может происходить различными способами, в числе которых:

а) внесение изменений в уголовно-­процессуальное законодательство РФ (если международно-­правовая норма формально не закреплена в договоре или ином акте и/или противоречит положениям уголовно-­про­цес­суаль­но­го законодательства РФ);

б) использование судебного механизма имплементации Конституционным Судом РФ (через признание нормы международного права общепризнанной, либо путем толкования положений Конституции РФ в соответствии с содержанием такой нормы);

в) использование судебного механизма имплементации55 Верховным Судом РФ, путем принятия акта, ориентированного на решение задач достижения единообразия судебной практики, ее соответствия международным стандартам (в случае, если международно-­правовая норма закреплена в договоре, ее толкование предложено межгосударственным органом (например, ЕСПЧ), и эта норма восполняет пробел в уголовно-­процессуальном законодательстве РФ, либо предлагает иное толкование содержания норм уголовно-­про­цес­суаль­но­го права РФ, формирование новой правоприменительной практики).

Таким образом, формальное закрепление нормы права в международном договоре, ратифицированном Российской Федерацией, существенно облегчает ее имплементацию, содействует реализации ее в уголовном судопроизводстве РФ.

ФЗ «О международных договорах РФ» предписывает необходимость ратификации договоров, устанавливающих иные правила, чем предусмотренные внутренним законодательством Российской Федерации. Таким образом, приоритет в применении по отношению к законодательству РФ имеют те международные договоры, которые были ратифицированы Российской Федерации.

В числе международных актов, в которых зафиксированы права человека и которые должны реализовываться в российском уголовном процессе, можно назвать, в частности: Всеобщую декларацию прав человека 1948 г.; Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, принятую в 1950 г. (Европейскую Конвенцию) и др. Особое значение при этом следует обратить на Европейскую Конвенцию, поскольку этот акт содержит не только указание на наличие определенных прав и свобод, но и регламентирует создание и деятельность специальных органов, обеспечивающих ее реализацию. К числу таких органов в первую очередь следует отнести Европейский суд по правам человека, уполномоченный рассматривать жалобы граждан государств, ратифицировавших данную Конвенцию, на нарушение их прав, предусмотренных такой Конвенцией после того, как ими исчерпаны все эффективные внутригосударственные способы такой защиты. Европейский суд по правам человека при этом не только принимает решения, имеющие обязательную силу для соответствующих государств, но и дает официальное толкование норм Европейской конвенции, которое в дальнейшем имеет силу для всех государств, ратифицировавших данную Конвенцию.

Российская Федерация вошла в Совет Европы и ратифицировала данную Конвенцию Федеральным Законом «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» от 30.03.1998, тем самым признала для себя обязательными положения Европейской Конвенции, в том числе и те, которыми установлены полномочия Европейского суда по правам человека.

Российская Федерация добровольно приняла на себя обязательства:

1) исполнять положения Конвенции на территории Российской Федерации. В соответствии со ст. 1 Конвенции, государства-­участники обязываются обеспечить каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определенные в разделе I Конвенции. Это означает, что права, закрепленные в Конвенции (применительно к лицам, находящимся под юрисдикцией Российской Федерации), должны, прежде всего, обеспечиваться властями Российской Федерации (а не Европейским Судом по правам человека).

2) признавать (см. ст. 1 ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней») ipsо factо (т. е. в силу самого факта, автоматически) и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Это означает, что Российская Федерация обязалась не только исполнять конкретные решения Европейского Суда по правам человека, вынесенные в отношении РФ, но и, в первую очередь, обеспечивать соблюдение на территории РФ прав человека, закрепленных в Конвенции, в том их толковании, которое дается в актах Европейского Суда по правам человека.

При этом нормы Европейской конвенции подлежат применению на территории РФ именно в том их значении, которое придают им решения Европейского Суда по правам человека. Европейский Суд по правам человека не создает новых правовых норм, он дает официальное толкование норм Конвенции, обязательное к применению всеми государствами, ратифицировавшими Конвенцию.

Таким образом, помимо того, что Российская Федерация обязалась добровольно исполнять решения Европейского Суда, вынесенные по жалобам, поданным в отношении России, позициями Европейского Суда, содержащимися в постановлениях, принятых по жалобам на другие государства, ратифицировавшие Конвенцию, не дожидаясь, пока жалоба аналогичного содержания будет подана в отношении России. В этих целях она должна создать системный механизм, использование которого позволяло бы гражданам Российской Федерации реализовывать такие права непосредственно, без предварительного обращения с жалобой в Европейский Суд.

Создание такого механизма может оказаться делом не таким уж простым, даже при наличии доброй воли органов государственной власти Российской Федерации, поскольку правовые позиции, формулируемые Европейским Судом по тем или иным вопросам, зачастую существенным образом расходятся с устоявшейся отечественной пра­во­вой доктриной, российским законодательством или сложившейся практикой его применения. Поэтому первым шагом в процессе создания такого механизма должно стать обнаружение подобного рода расхождений, уяснение существа правовых позиций Европейского Суда по соответствующим вопросам и логики их обоснования, адекватное восприятие их юридической наукой. При этом правовые позиции Европейского Суда особенно значимы, поскольку коллективный опыт судей, представляющих различные правовые системы, принадлежащих государствам, в которых уголовный процесс выстроен технически различными способами, позволяет ему при рассмотрении конкретных жалоб определять те границы (в том числе те пределы дискреционного усмотрения), при выходе за которые нарушается предусмотренное Конвенцией право в любом государстве, вне зависимости от типа его пра­во­вой системы и особенностей его уголовного процесса. Это определяет тот «коридор», который доступен для создания индивидуального, свой­ственного только России, баланса охраняемых ценностей, такого конкретного соотношения публичных и состязательных начал, пределов дискреционных полномочий субъектов процесса, который позволял бы эффективно реализовывать предназначение уголовного процесса, предоставляя каждому его участнику и обществу в целом действенные гарантии реализации его права на судебную защиту.

Правовые позиции Европейского Суда зачастую ставят серьезные вызовы перед российской юридической наукой и правоприменительной практикой, обнаруживая наиболее явные проблемы в российской правоприменительной практике, «вскрывая» существенные нарушения прав участников процесса, ставшие, фактически, «обыкновениями» российской правоприменительной практики.

Посмотрим, каким образом правовые позиции Европейского Суда по вопросам, связанным с уголовным судопроизводством, преломляются в деятельности высших судебных органов Российской Федерации, в деятельности законодателя и в правоприменительной практике.

Конституционный Суд РФ:

1) до последнего времени последовательно отражал позицию, согласно которой «окончательное постановление Европейского Суда по правам человека, принятое по результатам рассмотрения жалобы лица, которое утверждало, что является жертвой нарушения со стороны Российской Федерации его прав, признанных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод или Протоколами к ней, в части, констатирующей соответствующее нарушение в отношении данного лица и присуждающей ему в случае необходимости справедливую компенсацию (статьи 34 и 41 Конвенции), безусловно, подлежит исполнению»56;

2) регулярно обращается к содержанию конкретных постановлений Европейского Суда по правам человека, принятых в отношении различных государств, того или иного права. Например, согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 № 33-П: «Аналогичной точки зрения придерживается в своей практике и Европейский Суд по правам человека, полагающий, что постановление об обыске должно, насколько это возможно, обеспечивать ограничение его последствий разумными пределами … Так, в деле «Колесниченко против России» Европейский Суд по правам человека усмотрел нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод в том, что судом следственному органу было разрешено «в общих и широких выражениях» провести обыски в жилище и конторе адвоката, во время этого обыска не соблюдались гарантии от вмешательства в профессиональные секреты, в результате эти секреты были затронуты в степени, не соразмерной какой бы то ни было преследуемой цели. Исходя из того, что вмешательство в профессиональные секреты может иметь отрицательные последствия для надлежащего отправления правосудия и, следовательно, для прав, гарантированных статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Европейский Суд по правам человека пришел к выводу, что в демократическом обществе проведение обыска в жилище и конторе адвоката без достаточных к тому оснований и при отсутствии гарантий от вмешательства в профессиональные секреты адвоката (который не подозревался в совершении ­какого-либо преступления, а являлся защитником обвиняемого по уголовному делу) не является необходимым, а значит, в данном случае имело место нарушение статьи 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (постановление от 09.04.2009). Этот вывод был подтвержден Европейским Судом по правам человека в ряде других его решений, в том числе в постановлении от 12.02.2015 по делу «Юдицкая и другие против России»57;

3) в то же время Конституционный Суд РФ в своих актах не всегда придерживается тех толкований содержания прав, содержащихся в Конвенции, которые даются Европейским Судом. Например, не вполне совпадает понимание принципа состязательности, даваемого Европейским Судом и Конституционным Судом РФ. Согласно пра­во­вой позиции Европейского Суда по правам человека, «принцип состязательности означает, что стороны в уголовном или гражданском процессе вправе знакомиться со всеми доказательствами или замечаниями, приобщенными к делу, комментировать их»58. «Право на состязательный процесс в уголовном деле означает, что как обвинению, так и защите должна быть дана возможность знать и комментировать поданные заявления и представленные доказательства другой стороны»59. Вопреки этому, Конституционный Суд РФ сформулировал свое понимание принципа состязательности, включив в него, прежде всего, разграничение про­цес­суаль­ных функций обвинения, защиты и разрешения дела60.

В настоящее время актуальным является вопрос о соотношении положений Конституции РФ в ее трактовке, даваемой Конституционным Судом РФ с положениями Европейской Конвенции в ее толковании Европейским Судом по правам человека.

Эта проблема в современной юридической литературе решается крайне неоднозначно. Часть авторов придерживается позиции, согласно которой нормы Конституции РФ имеют приоритет перед положениями международных договоров, ратифицированных РФ61. При этом, фактически, международные договоры оказываются в системе источников права ниже не только Конституции, но и решений Конституционного Суда РФ62.

Другие ученые отстаивают точку зрения, согласно которой, напротив, положения международных договоров, общепризнанные принципы и нормы международного права имеют приоритет перед национальными Конституциями63. Так, например, в связи с несогласием Конституционного Суда РФ с позицией ЕСПЧ по делу «Константин Маркин против России»64, Г. Хабриева в 2012 году высказалась следующим образом: «Это не Константин Маркин против России. Это сама Россия против своей же собственной Конституции»65.

Наконец, третья точка зрения состоит в том, что (по крайней мере, когда речь идет о положениях главы второй Конституции РФ) нормы международного права имеют силу не меньшую, чем конституционные нормы, и должны применяться наравне с ними66. Согласно последней позиции нормы Конституции РФ должны толковаться Конституционным Судом РФ с учетом положений Европейской Конвенции (в том их толковании, которое дает им ЕСПЧ).

Наиболее верной нам представляется позиция тех ученых, которые считают, что в случаях, когда речь идет о правах человека, следует признать, что положения международных договоров, ратифицированных РФ, как минимум не ниже по своему значению, чем нормы Конституции РФ, и должны применяться наравне с ними. Такое толкование прямо вытекает, на наш взгляд, из положений статьи 2 Конституции РФ, согласно которой человек, его права и свободы являются высшей ценностью, статьи 17 Конституции РФ, в соответствии с которой в Российской Федерации «признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией», а также положений ст. 55 Конституции РФ, согласно которой «перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина». В случае же, если между нормами Конституции и положениями международных договоров в области прав человека и будет обнаружено то или иное рассогласование, то разрешение такой коллизии должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав человека и устанавливает более широкие их гарантии. В свое время, кстати говоря, Конституционный Суд РФ сформулировал именно такой подход к определению того, какая из конкурирующих правовых норм должна применяться в конкретном случае67.

С учетом этого в Российской Федерации и должны применяться правовые позиции ЕСПЧ, разъясняющие содержание прав, закрепленных в Европейской Конвенции, на этой основе Конституционный Суд РФ должен толковать содержание положений Конституции РФ. Например, содержание права, предусмотренного статьей 46 Конституции РФ (право каждого на судебную защиту) должно, как минимум, включать в себя все те элементы (и предусматривать не меньшие гарантии их реализации), которые Европейская Конвенция (в толковании, даваемом ей ЕСПЧ) включает в содержание права на справедливое судебное разбирательство. В принципе, примерно этот подход и был в свое время сформулирован Конституционным Судом РФ. Согласно ему: «одним из основных элементов закрепленного статьей 46 Конституции Российской Федерации права на судебную защиту является право каждого в случаях спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему уголовного обвинения на справедливое публичное разбирательство дела в ра­зумный срок независимым и беспристрастным судом (пункт 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод)»68.

Посмотрим теперь, не изменился ли подход Конституционного Суда РФ в настоящее время. Для этого проанализируем, какой подход Конституционный Суд РФ заложил в основу своего Постановления от 14.07.2015 № 21-П69. В нем Конституционный Суд РФ указал, что, хотя интерпретационная правоприменительная практика самого Европейского Суда по правам человека по тому или иному вопросу, накапливаемая в течение сравнительно длительного периода, может со временем изменяться, тем не менее, его постановления, как представляется, должны обеспечивать более высокий — по сравнению с национальным регулированием — уровень защиты прав и свобод человека и гражданина. Соответственно, Конституционный Суд Российской Федерации счел, что он не может поддержать данное Европейским Судом по правам человека толкование Конвенции о защите прав человека и основных свобод, если именно Конституция Российской Федерации (в том числе в ее истолковании Конституционным Судом Российской Федерации) как пра­во­вой акт, обладающий высшей юридической силой в пра­во­вой системе России, более полно по сравнению с соответствующими положениями Конвенции в их истолковании Европейским Судом по правам человека обеспечивает защиту прав и свобод человека и гражданина, в том числе в балансе с правами и свободами иных лиц.

Таким образом, с одной стороны, Конституционный Суд Российской Федерации исходил именно из того, что приоритет должен иметь тот акт, который дает больше прав или больше гарантий их реализации. С другой стороны, формулировка «в балансе с правами и свободами других лиц» и ссылка на то, что Конституция (и ее истолкование Конституционным Судом РФ) обладают высшей юридической силой в пра­во­вой системе России, позволяют произвольно применять толкование, ограничивающее права человека по мотиву необходимости обеспечения публичных интересов.

Верховный Суд РФ об обязательности Конвенции и постановлений Европейского Суда для судов РФ:

1) Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» № 5, принятом 10.10.2003, признал (в п. 10), что «применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод». В п. 11 этого же постановления указано, что «суды в пределах своей компетенции должны действовать таким образом, чтобы обеспечить выполнение обязательств государства, вытекающих из участия Российской Федерации в Конвенции о защите прав человека и основных свобод». Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней», «правовые позиции Европейского Суда по правам человека…, которые содержатся в окончательных постановлениях Суда, принятых в отношении Российской Федерации являются обязательными для судов», тогда как «С целью эффективной защиты прав и свобод человека судами учитываются правовые позиции Европейского Суда, изложенные в ставших окончательными постановлениях, которые приняты в отношении других государств — участников Конвенции. При этом правовая позиция учитывается судом, если обстоятельства рассматриваемого им дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа и выводов Европейского Суда». Далее в данном постановлении предложены некоторые частные случаи возможного применения правовых позиций ЕСПЧ. Например, в п. 11 данного постановления отмечено: «Обратить внимание судов на то, что решения, действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, в том числе дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, государственного или муниципального служащего, должны соответствовать не только законодательству Российской Федерации, но и общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам Российской Федерации, включая Конвенцию и Протоколы к ней в толковании Европейского Суда (часть 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации, часть 2 статьи 1 и часть 4 статьи 11 ГПК РФ, часть 3 статьи 1 УПК РФ, часть 2 статьи 1.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации). Например, доказательства по делу являются недопустимыми как в случае их получения в нарушение положений про­цес­суаль­но­го законодательства Российской Федерации, так и в случае их получения с нарушением Конвенции или Протоколов к ней в толковании Европейского Суда».

2) В п. 4 постановления Пленума от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении» (ред. от 23.06.2015) судам предписано указывать в мотивировочной части судебного решения не только примененный судом материальный или процессуальный закон, но и постановления Европейского Суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле.

3) Пленум Верховного Суда РФ сам время от времени ссылается на правовые позиции ЕСПЧ. Например, в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2011 № 11 (ред. от 20.09.2018) «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности» закреплено, что: «При установлении в содеянном в отношении должностных лиц (профессиональных политиков) действий, направленных на унижение достоинства человека или группы лиц, судам необходимо учитывать положения статей 3 и 4 Декларации о свободе политической дискуссии в средствах массовой информации, принятой Комитетом министров Совета Европы 12.02.2004, и практику Европейского Суда по правам человека, согласно которым политические деятели, стремящиеся заручиться общественным мнением, тем самым соглашаются стать объектом общественной политической дискуссии и критики в средствах массовой информации; государственные должностные лица могут быть подвергнуты критике в средствах массовой информации в отношении того, как они исполняют свои обязанности, поскольку это необходимо для обеспечения гласного и ответственного исполнения ими своих полномочий».

Тем не менее конкретные правовые позиции ЕСПЧ с большим трудом находят отражение в конкретных постановлениях Пленума Верховного Суда РФ и в его правоприменительной практике. Например, в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» сказано: «Следует учитывать, что наличие обоснованного подозрения в том, что заключенное под стражу лицо совершило преступление, является необходимым условием для законности ареста. Вместе с тем такое подозрение не может оставаться единственным основанием для продолжительного содержания под стражей. Должны существовать и иные обстоятельства, которые могли бы оправдать изоляцию лица от общества. К таким обстоятельствам, в частности, может относиться возможность того, что подозреваемый, обвиняемый или подсудимый могут продолжить преступную деятельность либо скрыться от предварительного следствия или суда, либо сфальсифицировать доказательства по уголовному делу, вступить в сговор со свидетелями. При этом указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями. В случае продления сроков содержания под стражей суды должны указывать конкретные обстоятельства, оправдывающие продление этих сроков, а также доказательства, подтверждающие наличие этих обстоятельств». Это следует из многочисленных решений Европейского Суда по правам человека, принятым как по жалобам в отношении других государств, так и (позже) в отношении России. Однако те же самые нарушения Конвенции регулярно встречались в деятельности судов Российской Федерации и после издания указанного выше постановления Пленума Верховного Суда РФ (и встречаются по сегодняшний день). При этом судебные акты, принятые судами с нарушением данных положений, пересматриваемые Верховным Судом РФ в кассационном порядке, остаются в силе, что послужило причиной для принятия Европейским Судом по правам человека многочисленных решений о нарушении РФ права, предусмотренного статьей 5 Конвенции. Более того, указание Верховного Суда РФ об обязательности применения пра­во­вой позиции Европейского Суда по правам человека относительно того, что наличие обоснованного подозрения в том, что заключенное под стражу лицо совершило преступление, является необходимым условием для законности ареста (п. 14 постановления Пленума от 10.10.2003 № 5), в течение длительного времени находилось в противоречии с его же позицией, сформулированной в п. 4 постановления от 05.03.2004 № 1 «О применении судами норм уголовно-­про­цес­суаль­но­го кодекса РФ», в соответствии с которой при рассмотрении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу суд не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении. И лишь в своем постановлении № 22, принятом 22.10.2009, Пленум Верховного Суда РФ признал, что: «для решения вопроса о возможности применения меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого…, суду надлежит в каждом конкретном случае проверять обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. При этом следует иметь в виду, что обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что соответствующее лицо могло совершить это преступление, в том числе указанных в статье 91 УПК РФ».

Положения Европейской Конвенции, в их толковании, даваемом ЕСПЧ, постепенно инкорпорируются в российскую правовую систему и в результате деятельности законодателя.

Например, Федеральный закон «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок» отразил правовые позиции ЕСПЧ относительно допускаемых в РФ нарушений права, предусмотренного статьей 6 Конвенции.

Согласно другой пра­во­вой позиции ЕСПЧ «…оспаривание заключения эксперта в отсутствие помощи другого эксперта в соответствующей сфере может быть затруднительным. Таким образом, одного лишь права стороны защиты просить суд о назначении другой экспертизы недостаточно. Чтобы реализовать это право эффективно, сторона защиты должна иметь ту же возможность представления собственных «экспертных доказательств», что и сторона обвинения». Эта правовая позиция ЕСПЧ была отражена в российском законодательстве путем внесения изменений в УПК РФ Федеральным законом от 17.04.2017 № 73-ФЗ (ст. 58, часть 2.1 и ст. 159, часть 2.2.).

Правоприменительная практика в Российской Федерации также корректируется в результате восприятия правовых позиций ЕСПЧ, хотя это происходит наиболее медленно и неоднозначно. Тем не менее, довольно сильно изменили российскую правоприменительную практику правовые позиции ЕСПЧ по вопросам:

— о разумном сроке судебного разбирательства («Бурдов против РФ» и др.), приведшим его не только к появлению возможности получения компенсаций за нарушение права на разумный срок судебного разбирательства, но и к жесткому контролю за соблюдением сроков рассмотрения дел судами;

— об условиях содержания под стражей в РФ как нарушающих право не подвергаться бесчеловечному и унижающему достоинство обращению («Калашников против РФ», «Александр Макаров против РФ»). В настоящее время Российская Федерация, как правило, не доводит такие жалобы до рассмотрения Судом, признавая факт нарушения и выплачивая пострадавшим компенсации. Более того, произошедшие изменения в порядок зачета времени, проведенного под стражей, в продолжительность лишения свободы (1 день содержания под стражей как 2 дня лишения свободы), возможность взыскания в российском суде компенсации за ненадлежащие условия содержания под стражей также коренятся в попытке России предоставить средство пра­во­вой защиты лицам, пострадавшим от ненадлежащих условий содержания под стражей;

— об отграничении провокации от правомерного оперативно-­розыскного мероприятия («Ва

...