Н. В. Рубцова

Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности

Вопросы теории и практики

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346+347.7

ББК 67.404

Р82

Автор:

Рубцова Н. В., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Новосибирского государственного университета экономики и управления.

Рецензенты:

Груздев В. В., доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданского права Сибирского университета потребительской кооперации;

Панова А. С., доктор юридических наук, доцент, заведующая кафедрой гражданского и предпринимательского права Казанского инновационного университета имени В. Г. Тимирясова.

Научный консультант:

Белых В. С., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, заведующий кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета имени В. Ф. Яковлева.

Монография посвящена анализу особенностей механизма правового регулирования предпринимательской деятельности в России. Исследованы состав и структура, выявлены и проанализированы отдельные модели механизма правового регулирования, что восполняет определенные пробелы в теоретическом осмыслении правового регулирования предпринимательской деятельности.

Работа основана на экономико-правовом исследовании и проведенном сравнительно- правовом и ретроспективном анализе, которые позволили уточнить с учетом синергетического подхода современный понятийный аппарат, характеризующий механизм правового регулирования предпринимательской деятельности через определение основных моделей.

В монографии предложены научно обоснованные способы эффективного правового регулирования предпринимательской деятельности.

Законодательство и судебная практика приведены по состоянию на 1 мая 2023 г.

Издание предназначено для студентов, магистрантов, аспирантов и преподавателей высших учебных заведений, научных и практических работников, а также всех читателей, интересующихся проблемами современного гражданского права.

УДК 346+347.7

ББК 67.404

© Рубцова Н. В., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ВВЕДЕНИЕ

Категория «механизм правового регулирования» имеет, в первую очередь, методологическое значение, т. к. демонстрирует право в действии и обеспечивает системный анализ правового регулирования. Создание эффективной и действенной рыночной экономики на протяжении последних тридцати лет является одной из ключевых задач российского государства, на реализацию которой направляются значительные усилия. Принимаемые меры преимущественно ориентированы на решение фундаментальных проблем: повышение производства, привлечение инвестиций, использование инноваций, осуществление модернизации и цифровизации экономики. Многогранность и сложность исследуемой темы обусловлена различными аспектами проявления механизма правового регулирования предпринимательской деятельности.

Геополитический аспект заключается в том, что сама разработка механизма правового регулирования предпринимательской деятельности обусловлена необходимостью формирования условий повышения эффективности общественного производства, стимулирования роста национальной экономики, определения приоритетных направлений экономического развития. При этом использование средств правового регулирования предпринимательства позволит не только обеспечивать соответствие развития российского общества меняющимся тенденциям в международных отношениях, но и занять лидирующие позиции в системе мирового производства, способствовать прорывному научно-­технологическому и социально-­экономическому развитию Российской Федерации1. В конечном итоге, создание целостного механизма правового регулирования предпринимательской деятельности способствует обеспечению стабильности внутри страны и направлено на повышение национальной безопасности, а также предопределяет темп роста валового внутреннего продукта страны выше среднемирового при сохранении макроэкономической стабильности2. На современное состояние механизма правового регулирования предпринимательской деятельности оказывают влияние целый ряд обстоятельств, такие, как международная экономическая интеграция, создание наднациональной системы технического регулирования, повышение производства в связи с необходимостью импортозамещения в условиях использования экономических санкций, необходимость преодоления пандемии и другие.

Экономический аспект основывается на понимании предпринимательской деятельности как разновидности экономической деятельности. Предпринимательская деятельность, будучи фундаментом формирования и осуществления рыночной экономики, предопределяет развитие последней. Глобальный экономический кризис внес свои коррективы в развитие современного рынка, который не может регулироваться только с помощью экономических инструментов и требует государственного вмешательства. И в первую очередь, такая концепция затрагивает правовое регулирование предпринимательской деятельности. Поставленные перед государством национальные цели, в том числе обеспечения реального роста инвестиций в основной капитал и экспорта несырьевых неэнергетических товаров3 невозможно решить без эффективного правового регулирования предпринимательской деятельности. Соответственно, на определение механизма правового регулирования существенное влияние оказывают современные экономические процессы, среди которых особое место занимает цифровизация. С экономической точки зрения «цифровизация приводит к формированию новой стоимости продуктов нового качества, отличных по форме своего существования и по законам участия в обороте от обычных объектов, созданных в электронной форме»4. Национальная программа «Цифровая экономика» призвана создать условия для высокотехнологичного предпринимательства, повышения конкурентоспособности страны, укрепить национальную безопасность и повысить качество жизни людей5. При этом происходит только первоначальное становление правовых инструментов регулирования стремительно развивающегося процесса цифровизации. Также остается актуальной задача модернизации экономики, которая нацелена на прорыв в экономическом развитии. Поэтому необходима разработка комплекса экономических и правовых мер, направленных на осуществление модернизации экономики и бизнеса6. Наконец, экономическое понимание предпринимательской деятельности как основного метода хозяйствования7 требует разработки средств механизма правового регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности.

Социально-­философский аспект проявляется, в первую очередь, через призму аксиологического анализа. В современных условиях усложняется содержание предпринимательской деятельности, которая направлена не только на удовлетворение материально-­имущественных потребностей, имеющих экономическую составляющую, но и на реализацию нематериальных ценностей, связанных с социальным назначением предпринимательства. Так, в одной из национальных целей «Достойный, эффективный труд и успешное предпринимательство» указывается на необходимость увеличения численности занятых в сфере малого и среднего предпринимательства, включая индивидуальных предпринимателей и самозанятых, до 25 млн человек8. Кроме того, исследование этических аспектов осуществления предпринимательской деятельности позволяет расширить границы понимания предпринимательской деятельности не только как экономического явления, но и социокультурного, влияющего также на развитие общечеловеческих ценностей, основу которых составляют моральные нормы. Также философский анализ затрагивает исследование особого типа мышления предпринимателя, который обосновывает творческий характер предпринимательства, проявляющийся, в том числе, при осуществлении инновационной деятельности.

Юридический аспект предопределяется практическим значением категории «предпринимательская деятельность», которая получила легальное закрепление в разноотраслевом законодательстве, регулирующем отдельные аспекты осуществления такой деятельности. Вместе с тем, отсутствует единая концепция правового регулирования предпринимательской деятельности, которая призвана обеспечить целостное системное воздействие на эффективное развитие рыночной экономики, гарантирующее защиту как публичных, так и частных интересов, а также обеспечение комфортной правовой среды для глобального технологического лидерства Российской Федерации9. Создание общей парадигмы правового регулирования предпринимательства невозможно без исследования правовых средств, составляющих основу механизма правового регулирования. Конституционные преобразования, определившие новые принципы взаимодействия государства и предпринимателей10, изменения социальных и экономических условий развития рынка требуют разработки новых моделей (типов) правового регулирования предпринимательской деятельности.

Доктринальный аспект формируется на основе анализа научных трудов по вопросам содержания механизма правового регулирования предпринимательской деятельности. Известен ряд работ по изучению отдельных элементов и стадий механизма правового регулирования, однако целостное исследование механизма правового регулирования, проводимое в настоящей работе, является одним из первых, в котором системно изучаются элементы, стадии и модели правового регулирования предпринимательской деятельности.

Итак, в современных условиях развития общества с учетом осложнения геополитической обстановки предпринимательская деятельность может рассматриваться как созидательный институт, который фокусирует в себе экономические, социально-­политические, философско-­аксиологические элементы механизма регулирования рыночной экономики. С учетом сказанного очевидной представляется потребность в разработке концепции механизма правового регулирования предпринимательской деятельности с опорой на складывающиеся тенденции в законодательстве, экономической и судебной практике.

Основная цель исследования — разработка целостной концепции механизма правового регулирования предпринимательской деятельности в России, включающей исследование состава и структуры механизма, выделение и анализ отдельных моделей механизма правового регулирования, что восполняет определенные пробелы в теоретическом осмыслении правового регулирования предпринимательской деятельности. Работа имеет важное прикладное экономико-­юридическое значение, предлагая научно обоснованные способы эффективного правового регулирования предпринимательской деятельности.

Структура монографии обусловлена предметом и целью проведенного исследования. Работа состоит из четырех глав, объединяющих двенадцать параграфов.

Выражаю слова благодарности своей семье, которая на протяжении длительного времени поддерживала меня в стремлении подготовить настоящее исследование.

Особую благодарность выражаю моему Учителю, доктору юридических наук, профессору, заслуженному деятелю науки Российской Федерации, заведующему кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета им. В. Ф. Яковлева Владимиру Сергеевичу Белых. Благодаря его незаменимой поддержке, замечаниям и рекомендациям настоящая работа вышла в свет.

Глава 1. КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ МЕХАНИЗМА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Определение механизма правового регулирования предпринимательской деятельности как правовой категории

Согласно ст. 1 Конституции РФ Россия — правовое государство, что проявляется, в том числе, в надлежащей правовой урегулированности общественных отношений. На современном этапе особенно важным представляется правовое урегулирование предпринимательских отношений, поскольку без достаточного регулирования этой сферы деятельности невозможно дальнейшее развитие рыночной экономики.

«Механизм правового регулирования как юридическая категория является предметом пристального анализа ученых-­юристов уже на протяжении нескольких десятилетий и характеризует инструментальный подход к пониманию сущности права»11. Как справедливо отмечает А. В. Мильков, «необходимость изучения механизма правового регулирования обусловлена научной потребностью познать сущность действия права в качестве социального регулятора, оценить его потенциал в решении поставленных задач»12.

Подробно связь правового регулирования с определенным механизмом обосновали в своих трудах Н. Г. Александров13 и С. С. Алек­сеев14. Исследования, касающиеся терминологического дефинирования механизма правового регулирования, ведутся как в рамках общей теории права, так и на отраслевом уровне. «При этом в отраслевых науках этот термин часто применяется контекстуально и чаще не связан с анализом его содержания. Соответственно такое многозначное использование термина нивелирует его специфику, порой отождествляя с общим понятием правового регулирования. Вместе с тем задачи юриспруденции заключаются, в том числе, в познании сущности изучаемого предмета посредством обобщения его внешних проявлений и выведения на этом основании объективных закономерностей»15.

Определяя сущность категории «механизм правового регулирования», А. М. Васильев подчеркивает ее «важное значение для развития правовой теории, ибо она выразила общее в процессе правового регулирования, т. е. связи между всеми элементами механизма, вне которых эти элементы не могут существовать, и место каждого звена в данной системе»16.

Учитывая недостаточную терминологическую определенность указанной категории, в юридической литературе «механизм» сравнивается, а зачастую и смешивается, с другими терминами. Для выявления сущности исследуемого понятия методологически важно установить его связь с иными правовыми категориями. В. Н. Кудрявцев и А. М. Васильев предлагают «разграничивать правовую систему и механизм правового регулирования, выделяя их разное назначение: в понятии правовой системы выражаются в первую очередь целостность и взаимосвязь соответствующих элементов, а в понятии механизма правового регулирования акцентируется внимание на функциональной стороне, процессе регулирования общественных отношений»17. Вместе с тем механизм правового регулирования следует рассматривать как целостную систему взаимосвязанных элементов, и на этом основании разграничивать указанные понятия представляется нецелесообразным. Скорее, следует понимать правовую систему шире, как всю совокупность юридических средств, явлений, существующих в обществе18.

В последние годы по отношению к регулированию предпринимательской деятельности получило развитие и более широкое понятие — «механизм регулирования», которое относится не только к правовому, но и к социально-­экономическому, и даже к политическому регулированию. В. С. Белых предлагает использовать термин «экономический механизм» как способ функционирования экономической системы. При этом экономический механизм определяется как базисный, а правовой механизм — как надстроечный19. Указанная позиция укладывается в рамки учения исторического материализма о базисе и надстройке, в которой базис есть экономическая структура общества, совокупность не зависящих от воли людей производственных отношений20.

Возникает вопрос: будет ли экономический механизм полностью соответствовать механизму правового регулирования? Существуют объективные пределы правового регулирования. По словам С. С. Алексеева, «право достигает своих целей и действительно регулирует общественные отношения лишь постольку, поскольку отвечает созревшим экономическим и политическим условиям»21. «Представляется, что в правовом регулировании предпринимательской деятельности не только экономические (уровень и перспективы экономического развития), но и политические (в т. ч. приоритеты государства в регулировании экономики, степень контроля за деятельностью предпринимателей и их поддержка) условия оказывают существенное влияние на развитие предпринимательских отношений. В частности, за последние годы заметно сокращается сфера государственного контроля (снижение количества проверок, отсутствие ограничений сроков действия лицензий и т. п.)22 за субъектами предпринимательской деятельности»23. Следовательно, экономический механизм не тождественен механизму правового регулирования предпринимательской деятельности: эти категории пересекаются, но не всегда экономический механизм регулируется с помощью правовых средств, в правовые средства, в свою очередь, регулируют не только экономические, но и социально-­политические отношения.

В научной литературе термин «механизм» используется и для обозначения других понятий. Так, А. Г. Быков применяет термин «механизм эффективности хозяйственного договора», понимая под ним «эффективность правовых норм, самого договорного обязательства, деятельность хозяйственных организаций, связанную с заключением и исполнением договоров»24. При этом ученый конструирует механизм эффективности хозяйственного договора не с позиции этапов (стадий) правового регулирования, а «в зависимости от качественного своеобразия способов (приемов) достижения (обеспечения) эффективности хозяйственного договора»25.

В юридической науке существуют и иные трактовки механизма регулирования. Так, В. Ю. Мельников формулирует понятие «механизм обеспечения прав личности» как «систему правовых средств, обеспечивающих эффективное правовое регулирование и воздействие в определенной сфере (в частности, применительно к уголовному судопроизводству)»26. «Однако данный термин фактически отождествляется с механизмом правового регулирования, поскольку определяется через общую систему понятий27, да и сам автор эти понятия отождествляет»28.

Ряд исследователей предлагают использовать термин «механизм» и как более широкое понятие. Действительно, в праве часто механизм связывается с разными правовыми явлениями. Так, И. И. Лукашук выделяет «механизм функционирования права» как «всеохватывающее понятие, которое включает в качестве структурного элемента механизм правового воздействия, и еще более узкий — механизм правового регулирования»29. К. В. Шундиков предлагает использовать общий термин — «правовой механизм», который «способен наиболее адекватно на теоретическом уровне те объективно присущие правовой форме элементы, для обозначения которых в правоведении до сих пор не сложился понятийный аппарат», и определяет правовой механизм как «объективированный на нормативном уровне, системно организованный комплекс юридических средств, необходимый и достаточный для достижения конкретной цели»30. И. А. Кузьмин также определяет правовой механизм как «родовое понятие по отношению ко всем выделяемым правовой наукой механизмам, в том числе и по отношению к механизму правового регулирования»31. «Представляется, что данное общее понятие не отражает ­каких-либо существенных признаков механизма, а лишь определяет его как средство, и в рамках инструментальной теории права указывает на цель права, что не привносит ­чего-либо нового в понимание правового механизма. Из сказанного можно заключить, что механизм — общий термин, который может применяться в рамках своего основного лексического значения к различным правовым явлениям, обогащающим этот термин своим необходимым смыслом, поэтому исследовать общее понятие правового механизма не представляется возможным в силу специфики отдельных видов механизма, входящих в его состав. При этом основная цель правовых средств — служить достижению определенных целей. Поскольку сущностной характеристикой права является его регулятивный характер, понятия «правовой механизм» и «механизм правового регулирования» можно считать тождественными»32.

Механизму правового регулирования придается методологическое значение33. При этом само понятие «механизм правового регулирования» относится к идеальным моделям, поскольку такого реально существующего объекта в природе не существует34. По представлению А. Ф. Черданцева, «правовое регулирование имеет идеально-­психо­логический, сознательно волевой характер. Его элементы выступают идеальными объектами, формами мысли»35. В такой интерпретации механизм правового регулирования можно отнести к числу явлений sui generis, природа которых не раскрывается. Представляется, что причисление механизма к идельным объектам не отражает его практической сущности36. В своем основополагающем курсе «Проблемы теории права» С. С. Алексеев в качестве основной, «сквозной» идеи курса назвал положение о механизме правового регулирования: «Право, правоотношения и все другие правовые явления рассматриваются в курсе как звенья единого механизма, обеспечивающего юридическое воздействие на общественные отношения. Это не только позволяет объединить все правовые явления в единую, целостную картину, отражающую единство и целостность правовой части надстройки, но и выяснить те особые функции, которые выполняет каждое из звеньев механизма в процессе юридического воздействия»37.

Механизм правового регулирования следует отграничивать от методов правового регулирования. «Эти термины несут самостоятельную смысловую нагрузку. Поскольку основной функцией языка является передача информации, четкое обозначение терминов, в частности, механизма и метода правового регулирования, позволит определить смысл содержания каждого из этих понятий и разграничить их, тем самым обеспечить адекватную смысловую референцию этих правовых явлений»38.

Часто механизм и метод правового регулирования рассматривают через систему общих элементов, тем самым смешивая их. Особенно многообразны дефиниции, определяющие метод правового регулирования. Широкую трактовку метода предлагает В. М. Сырых: метод есть «органически целостная, сложная система приемов, способов, используемых для познания предмета данной науки, раскрытия закономерностей функционирования и развития права во всей их полноте и всесторонности»39.

Особый вклад в определение метода правового регулирования внесли представители советской юридической науки. В. Д. Сорокин определяет метод как «совокупность юридических приемов, средств, способов воздействия социальных управляющих систем, входящих в государственный аппарат, на социально-­правовую среду в целом и на составляющие ее элементы»40. Т. И. Илларионова подчеркивает, что «метод является одной из наиболее общих правовых категорий, в рамках которой возможно системное изучение основных начал, приемов и средств правового регулирования»41. А. М. Витченко отмечает, что «структуру правового метода образуют правовые средства, взятые в совокупности»42, правовой метод в целом «проявляется посредством двух важнейших категорий — через нормы права, составляющие в совокупности отрасль права, и правовые отношения»43.

Б. В. Шейндлин трактует метод правового регулирования через «способы воздействия государства посредством институтов права на определенные виды волевых отношений»44. В. М. Горшенев, критикуя позицию Б. В. Шейндлина, признает за нормой права «форму выражения метода»45.

Н. А. Тузов отождествляет метод со «способом правового регулирования, и понимает под ними определенные приемы и режимы (как сочетание способов) направляющего и закрепляющего воздействия на регулируемые общественные отношения»46. Таким образом, указанный автор смешивает способы, приемы и режимы.

«Из перечисленных определений можно заключить, что метод правового регулирования определяется через такие ключевые понятия, как приемы и способы регулирования. При этом данные термины применяются и по отношению к определению другого понятия — механизма правового регулирования»47. Так, А. Д. Корецкий характеризует механизм договорного регулирования через «совокупность средств, приемов и методов»48.

Четкое разграничение этих терминов предлагает С. С. Алексеев, определяя механизм правового регулирования через «систему юридических средств»49, а метод правового регулирования — как «способ воздействия, который складывается из совокупности приемов юридического опосредствования общественных отношений»50.

«Значит, отличия, в первую очередь, касаются самих понятий способов и приемов (для характеристики метода) и средств (для механизма правового регулирования). Однако в этом случае возникает другая коллизия: часто сами эти понятия (приемы, способы и средства) также смешиваются»51. В науке отсутствует единство в понимании этих терминов. Так, Д. И. Степанов рассматривает приемы и способы как «наиболее простейший, элементарный уровень методологии», при этом, по мнению автора, «приемы и способы не могут самостоятельно выступать в качестве научного инструментария в деле познания права»52. Как более высокий уровень методологии, Д. И. Степанов расценивает метод, который, соединяя приемы и способы, характеризуется особыми, уникальными свой­ствами. При этом, наивысшим уровнем методологии, согласно позиции указанного автора, выступает подход, «на уровне которого методология обретает свой человеческий облик»53.

М. Ю. Осипов определяет способы правового регулирования как юридические средства 1-го порядка, метод и тип правового регулирования — юридические средства 2-го порядка, нормы права и договора — юридические средства 3-го порядка54. То есть в трактовке М. Ю. Осипова «средства — более широкое понятие, которое в том числе включает и метод правового регулирования». «Под способами правового регулирования указанный автор понимает приемы юридического воздействия, регламентирующие правовое поведение субъектов общественных отношений, и выделяет четыре элемента структуры способа правового регулирования, в числе которых основание использования данного способа, предписание, объект и субъект»55. Представляется, что автор при анализе структуры способов правового регулирования придает им значение правоотношения.

Вместе с тем в толковых словарях русского языка слова «прием» и «способ» понимаются как синонимы. Так, согласно словарному определению, способ — это «действие или система действий, которые при исполнении ­какой-либо работы»56; а прием — «способ, образ действий при выполнении, осуществлении ­чего-либо»57.

Термин «средства» является наиболее общим и применяется к различным правовым понятиям58. Однако лексическое значение слова «средство» позволяет характеризовать его как «прием, способ действия для достижения ­чего-либо»59. Значит, отличие этого понятия от вышеуказанных заключается только в обозначении цели, для чего применяются те или иные приемы и способы60.

Теоретическая неопределенность понимания правовых средств, на которую указывают многие исследователи, приводит, по словам И. В. Цветкова, к «неверному выбору правового инструментария для упорядочения и рациональной организации складывающихся в нашей стране новых производственных отношений»61. Чаще всего правовые средства рассматриваются как «институционный элемент юридической техники»62, который и образует механизм регулирования. Правовые средства определяют существо не только методов регулирования, но и других основополагающих понятий. Правовые средства наиболее ярко проявляются через механизм правового регулирования, т. к. относятся к его элементам, при этом «правовые средства являются собирательным понятием, которое не поддается определению, поскольку не представляется возможным восстановить специфические для него признаки», на что обратил внимание В. С. Белых63. На более широкие возможности использования этого понятия указывает и Р. Н. Салиева, отмечая, что «конкретные правовые средства, как способы (инструменты) воздействия на общественные отношения с целью достижения определенного результата, могут выделяться с точки зрения теории права не только в свете характеристики механизма правового регулирования, но также и при изучении отдельной группы правоотношений с точки зрения правового обеспечения, или иными словами, правового сопровождения хозяйственной (предпринимательской) деятельности в целях обеспечения экономического развития»64.

Заметим, что такие правовые средства, как дозволение, разрешение и запрет, на которых основано выделение методов правового регулирования В. Д. Сорокиным65, А. А. Иванов использует как принципы разграничения частного и публичного права. Он отмечает, что «критерий деления права на частное и публичное состоит в том, что частное право основано преимущественно на принципе дозволения (дозволено все, что прямо не запрещено), а публичное — преимущественно на принципе разрешения (разрешено только то, что прямо предусмотрено)»66.

А. В. Малько и К. В. Шундиков в рамках инструментальной концепции права определяют юридические (правовые) средства как совокупность правовых установлений (инструментов) и форм правореализационной практики, с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права и обеспечивается достижение социально полезных целей67. Такое узкое понимание правовых средств не соответствует лексическому значению этого слова. Как верно отмечает С. С. Алексеев, это «весь спектр правовых феноменов различных уровней с той лишь особенностью, что они вычленяются и рассматриваются не с позиции одних лишь нужд юридической практики, а с позиции их функционального предназначения, тех черт, которые характеризуют их как инструменты правового регулирования»68. Соответственно «в них заложены такие возможности, которые позволяют справиться с трудностями, преодолеть препятствия, обеспечить решение назревшей жизненной ситуации»69.

Помимо инструментальной концепции правовых средств эти элементы правового регулирования могут рассматриваться с позиции деятельностного подхода, в соответствии с которым «анализ правовых средств в структуре деятельности выводит исследование механизма правового регулирования на новые рубежи, придает такому исследованию непосредственно практическую направленность»70. В частности, деятельность рассматривается в качестве целеустремленного поведения в рамках праксиологической теории, которая широко используется в экономике и социологии71. «Праксиологическое рассмотрение углубляет понимание факторов, определяющих нормативное закрепление и выбор правовых средств»72.

Один из основоположников такого подхода Б. И. Пугинский подчеркивает важность изучения правовых средств через деятельность и понимает под «средствами сочетание юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей (интересов)»73. Данная позиция, безусловно, указывает на то, что средства обеспечивают результативность, достижение целей правового регулирования, а значит, и их эффективность, поскольку средства могут служить основой любой правомерной деятельности.

Ценность такого подхода отметил Е. П. Губин: Б. И. Пугинский «показал возможности правовых средств в процессе их использования в хозяйственной деятельности, принципиальные подходы к порядку их применения»74. Однако позиция Б. И. Пугинского не учитывает целый ряд инструментов правового регулирования, которые тоже относятся к правовым средствам, в первую очередь, нормы, на что также указывает Е. П. Губин. Более того, Б. И. Пугинский противопоставляет правовые средства правовым нормам, институтам и правоотношениям как «юридическим реалиям, имеющим собственные научно определенные понятия»75.

Представляется, что «инструментальный подход к пониманию правовых средств позволяет последние отнести к основаниям осуществления юридически значимых действий, а, соответственно, сочетание таких средств (норм, индивидуальных актов, договоров и т. п.) и будет направлено на достижение определенного правового результата»76. По словам Н. А. Баринова, «правовые средства — это те возможности, которые заложены в нормах права, его институтах»77. В связи с этим следует критически отнестись к позиции О. А. Герасимова, который понимает под отдельными средствами «определенные действия на уровне правовых режимов и на уровне оперативного регулирования»78. Такие действия характеризуют не отдельные средства как элементы механизма правового регулирования, а описывают правовой режим. В свою очередь, правовой режим в целом включает определенные условия, порядок деятельности79 и правовые средства, способствующие достижению определенной цели80.

Особой позиции в понимании правовых средств придерживается Б. И. Минц, который соединяет инструментальный и деятельностный подходы, указывая на правовые средства не как на сами действия, а как на «приемы и способы действий, выработанные юридической практикой и выражающие оптимальные варианты поведения субъектов отношений на стадии осуществления права»81.

Заметим, что для объединения статических и динамических аспектов в понимании механизма правового регулирования в последние годы авторами предлагаются компромиссные позиции понимания правовых средств. Так, А. В. Малько подчеркивает, что «правовые средства имеют синтетический, своего рода «компромиссный» характер, ибо призваны связывать идеальное (цель) с реальным (результатом)»82, и определяет правовые средства как «правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей»83.

Исходя из синтетического подхода, В. С. Белых рассматривает правовые средства как «собирательное понятие и выделяет три уровня таких средств: средства первого уровня (нормы права, индивидуальные правовые акты), второго уровня (договоры, меры имущественной ответственности) и третьего уровня (касаются реализации и применения права, например, повышенные требования к качеству поставляемой продукции)»84. Все эти средства объединены их общим назначением: они являются инструментами, с помощью которых осуществляется правовое регулирование, что должно выражаться через конкретное волевое поведение участников правоотношений.

Следовательно, юридические средства можно определить как правовые инструменты, отдельные элементы механизма правового регулирования, которые призваны упорядочить определенные общественные отношения путем их последующей реализации через призму конкретных волевых действий. Особенности правового регулирования отдельных видов деятельности определяют специфику использования правовых средств для такого регулирования. Так, правовое регулирование предпринимательской деятельности основано на обеспечении свободы этой деятельности и соответственно подразумевает в большей степени использование частноправовых средств, в первую очередь договоров, как формы реализации предпринимательских отношений. Соответственно, правовые средства приобретают самостоятельное значение не только с позиции инструментального подхода. Не менее важны цели их использования, которые заключаются как в получении определенного результата, так и в решении социально полезных и экономически значимых задач.

Наряду с обозначением метода правового регулирования как общеправового понятия в науке принято выделять и отраслевые методы, что, в свою очередь, является дискуссионным вопросом. Так, В. Д. Сорокин определяет «принадлежность метода всей системе права как целостному социальному явлению»85. В. М. Сырых предлагает использовать общенаучные методы, в числе которых выделять «частноправовые: формально-­логический и метод сравнительного анализа, которые связаны не столько с фактом их применения в познании права, сколько со степенью модификации, приспособления тех или иных методов применительно к специфике правовых исследований»86.

В. Ф. Яковлев, в свою очередь, выделяет гражданско-­правовой метод и считает, что «как и другие отраслевые методы, самим фактом своего существования он отражает дифференциацию права. Одновременно право представляет собой определенное единое целое, самостоятельное общественное явление со своей сущностью, содержанием, структурой, функциями и формой. Поэтому гражданско-­правовой метод заключает в себе не только то особенное, что присуще данной отрасли права, но и то общее, что свой­ственно праву в целом»87.

Исходя из позиции С. С. Алексеева, а вслед за ним и А. М. Витченко, выделяются «основные приемы, которые описывают отраслевой метод правового регулирования: характер юридического положения субъектов; юридический факт как прием, при помощи которого определяются основания возникновения, изменения и прекращения правоотношений; приемы формирования субъективных прав и обязанностей и приемы защиты субъективных прав и обеспечения исполнения юридических обязанностей»88. Сходной позиции придерживается и Л. С. Явич, который объясняет сложный состав юридических средств, образующих метод регулирования, «сложностью и многообразием общественных отношений, их тесным переплетением и подвижностью существующих между ними граней»89.

При характеристике отраслевого метода учитываются также принципы правового регулирования отдельной отрасли. Так, В. В. Груздев, исследуя гражданско-­правовой метод правового регулирования, видит его особенности в «проистекающих из юридических принципов приемах ограничения гражданским правом свободы воли участников регулируемых данной отраслью общественных отношений». В числе таких приемов автор называет «координацию, правонаделение, общее дозволение, конкретное дозволение»90. По словам М. И. Байтина и Д. Е. Петрова, «отраслевые принципы представляют собой один из критериев соответствия юридических норм методу регулирования отрасли, служат предупреждению и разрешению возможных коллизий между ними, обеспечению стабильного и гармоничного функционирования отрасли»91. Противоположной позиции придерживается Т. И. Илларионова, которая отмечает, что «начала метода не адекватны принципам отрасли, начала метода проявляются в специфике конкретных правоотношений»92. Следует отнестись к позиции данного автора критически. «Представляется, что именно принципы, будучи основополагающими началами регулируемых правом конкретных правоотношений, отражают сущность метода правового регулирования, поскольку являются тем вектором, под воздействием которого и формируется метод правового регулирования. Так, принцип юридического равенства субъектов и автономии их воли обусловливает использование диспозитивного метода и, как следствие, применение приемов координации и дозволения (как общего, так и специального)»93.

Итак, метод правового регулирования нельзя отождествлять с механизмом правового регулирования. «Метод представляет собой совокупность приемов и способов, с помощью которых регулируются определенные общественные отношения. Механизм же правового регулирования является совокупностью определенных средств, инструментов, отражает некую технологию правового регулирования и направлен на обеспечение функционирования как системы права в целом, так и ее отдельных отраслей и институтов»94.

Механизм правового регулирования, безусловно, относится к числу базовых юридических понятий, что требует его подробного анализа. Заметим, что важность изучения базовых категорий отмечал еще И. А. Покровский, который предостерегал от отказа от «широкой теоретической трактовки наших проблем», и тем самым от возможности потерять «всякую связь с глубокими идейными течениями нашего времени»95.

Традиционное исследование механизма правового регулирования сводит его к пониманию как определенной технологии, совокупности юридических средств, элементов, с помощью которых обеспечивается регулирование определенных общественных отношений96. М. Ю. Осипов связывает механизм с методом правового регулирования и рассматривает механизм правового регулирования как «систему юридических средств, организованную наиболее последовательным образом и направленную на упорядочение общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, путем придания им юридической формы посредством метода правового регулирования»97.

Однако в таком понимании не учитывается, что функционирование механизма, его устойчивость обусловлены целью правового регулирования. В частности, Н. Н. Тарасов указывает на «осуществление результативного правового воздействия (т. е. обеспечивающего предвидимый и должный результат) именно при помощи механизма правового регулирования»98. С учетом целей правового регулирования С. С. Алексеев рассматривает механизм правового регулирования «не только как совокупность юридических средств, но также как механизм обеспечения эффективности правового регулирования»99. Через призму эффективности характеризует механизм правового регулирования и А. А. Абрамова, при этом указанный автор монографии «Эффективность механизма правового регулирования», исследовав разные позиции в понимании эффективности, приходит к выводу о том, что «эффективность означает не только определенный результат достижения цели, но и будучи оценочной категорией, включает в себя уровень функциональности механизма правового регулирования в динамическом состоянии»100. Иными словами, «направление оценки эффективности механизма правового регулирования задается функциями механизма»101.

В первую очередь, эффективность механизма правового регулирования характеризует его результативность, рациональные основания правового регулирования, поскольку именно с помощью определенных правовых средств достигаются цели правового регулирования. Неслучайно в юридической литературе отмечается значение механизма правового регулирования как гаранта практической реализации поставленных законодателем целей102.

Безусловно, цели как «то, к чему стремятся, что надо осуществить»103, можно расценивать в качестве конечного элемента любого правового явления, поэтому цели зависят, в первую очередь, от того, что включается в понимание механизма правового регулирования. Сами по себе «цели» как понятие не являются конечной задачей в исследовании механизма правового регулирования.

«В свою очередь, результативность осуществления механизма правового регулирования может быть разнообразной. Так, по отношению к предпринимательской деятельности механизм правового регулирования призван обеспечить не только успешность, эффективность осуществления предпринимательской деятельности для самих ее участников, но, прежде всего, гарантировать безопасность такой экономической деятельности для всего общества, тем самым обеспечивая охрану публичных интересов. Также эффективность механизма правового регулирования может заключаться в достижении общесоциальных целей»104 (создание новых рабочих мест, обеспечение производства стратегически важных товаров105 и другие).

Неопределенность понимания механизма правового регулирования позволяет коррелировать его не только с правовыми, но и с общенаучными категориями. Так, В. А. Шабалин связывает развитие механизма правового регулирования с «общей теорией управления как составной частью кибернетики. Тогда исследование правового регулирования с позиции общей теории управления требует выхода за пределы анализа правовых явлений в рамках права, порождая необходимость анализа системы юридических средств, обеспечивающих государственно-­правовое управление»106. И. И. Лукашук также отмечает «связь механизма правового регулирования с частью кибернетики — теорией информации, выделяя информационную модель механизма правового регулирования применительно к международному праву»107.

Заметим, что само понятие механизма правового регулирования базируется именно на инструментальном подходе понимания права, поскольку значение механизма заключается в упорядочении правового регулирования определенных общественных отношений. Семантика слова «механизм» означает «внутреннее устройство, систему функционирования ­чего-нибудь, аппарат ­какого-­нибудь вида деятельности»108. Поэтому определение механизма правового регулирования должно основываться на том, что «механизм имеет внутреннее устройство, элементами которого выступает система юридических средств. При этом исследование механизма невозможно без его понимания как определенного процесса осуществления действий, что и составляет суть правового регулирования. Значит, механизм правового регулирования представляет собой систему действий, в рамках которых осуществляется применение определенных правовых средств, с помощью которых функционирует система права»109.

В зависимости от сферы правового регулирования механизм будет содержать определенный набор юридических средств, а также отличаться целями такого регулирования.

По отношению к предпринимательской деятельности возникает вопрос: может ли выступать объектом правового регулирования сама предпринимательская деятельность. В юриспруденции правовое регулирование традиционно рассматривается как регулирование общественных отношений110. Исходя из такой трактовки, объектом правового регулирования предпринимательской деятельности выступают предпринимательские отношения111, под которыми следует понимать общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Из сказанного можно заключить, что предпринимательская деятельность составляет сущностную основу предпринимательских отношений, именно поэтому логичным будет вывод о тождестве понятий механизм правового регулирования предпринимательской деятельности и предпринимательских отношений, что взято за основу в рамках настоящей работы.

Предпринимательские отношения по-разному понимаются в научной литературе. Так, Н. А. Баринов исходит из понимания предпринимательских отношений только как «разновидности имущественных, составляющих предмет гражданского права, являющихся особой группой имущественных отношений инновационного плана»112. Учитывая комплексный характер предпринимательских отношений113, в юридической литературе предлагаются их разные классификации. Так, И. В. Ершова выделяет следующие группы:

1) горизонтальные предпринимательские отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами;

2) отношения, связанные с организацией предпринимательской деятельности;

3) отношения, связанные с публичным регулированием предпринимательской деятельности;

4) внутрихозяйственные отношения114.

Особое внимание следует обратить на группу корпоративных отношений, которые носят неоднородный характер. В. С. Белых предлагает выделять внешние и внутрикорпоративные отношения, подчеркивая при этом их неоднородный характер. В то же время и внешние, и внутренние корпоративные отношения составляют предметное единство и входят в сферу правового регулирования предпринимательской деятельности115. Соответственно все названные виды отношений образуют функциональные взаимосвязи116.

«По отношению к предпринимательской деятельности механизм правового регулирования имеет внутреннее динамическое устройство, представляющее собой систему действий, объединенных в определенные этапы осуществления предпринимательской деятельности, в рамках которых применяются юридические средства, с помощью которых осуществляется правовое регулирование предпринимательской деятельности. Также для механизма правового регулирования предпринимательской деятельности характерно гармоничное сочетание публично- и частноправовых элементов, которые призваны обеспечить эффективное функционирование этой системы и достижение социально значимых результатов»117. Данные особенности позволяют провести типизацию, выделив отдельные модели механизма правового регулирования.

Суммируя изложенное, механизм правового регулирования предпринимательской деятельности представляет собой систему элементов в действии, объединенных в отдельные этапы осуществления предпринимательской деятельности, отражает технологию правового регулирования, направлен на обеспечение эффективного осуществления предпринимательской деятельности самими ее участниками, а также гарантирует охрану публичных интересов. Именно механизм правового регулирования является той базовой категорией, которая объединяет все элементы механизма правового регулирования предпринимательской деятельности и позволяет сформировать единую целостную картину такого регулирования.

Далее следует остановиться на характеристике отдельных элементов и стадий механизма правового регулирования.

§ 2. Анализ элементов механизма правового регулирования предпринимательской деятельности

Применительно к правовому регулированию механизм раскрывается, в первую очередь, через систему его элементов, которые формируют его структуру, внутреннее строение, а также позволяют выявить динамику механизма через совокупность действий, использующих определенный набор юридических средств. Являясь атрибутивными признаками механизма правового регулирования, его элементы представляют собой не простую совокупность, а складываются в определенную систему. Заметим, что в одном из первых отечественных исследований, посвященных механизму правового регулирования, В. М. Горшенев отождествляет механизм именно со структурой правового регулирования118.

В свою очередь, система — общенаучное понятие, которое характеризуется целым рядом отличительных признаков. Разработку общей теории систем предложил австрийский биолог Л. фон Берталанфи, который отметил, что «понятие системы в настоящее время не ограничивается теоретической сферой, а становится центральным в определенных областях прикладной науки. Тенденция исследовать системы как нечто целое, а не как конгломерат частей соответствует тенденции современной науки не изолировать исследуемые явления в узко ограниченном контексте, а изучать, прежде всего, взаимодействия и исследовать все больше и больше различных аспектов природы»119. Системность присуща всем сферам деятельности, именно поэтому современная методология основана на системном подходе. Как отмечает В. П. Кузьмин, «в системном исследовании «работают» как специфически системные гносеологические средства, которые наиболее адекватно выражают сущность и специфику системного знания, так и «классические» формы познания, в частности, такие «вечные» логические формы (единичное и общее, сущность и явление, часть и целое, внешнее и внутреннее, непосредственное и опосредованное и т. д.), которые так или иначе используются во всяком научном исследовании; при системном подходе, однако, они подчиняются задаче установления системной специфики объекта, включаются в особый контекст»120.

В любой системе ее отдельные элементы находятся во взаимодействии и тем самым служат достижению цели такой системы. Взаимодействие отдельных элементов в рамках системы основывается на таких признаках, как интегративность и иерархичность. В то же время свой­ства всей системы не основываются на сумме свой­ств отдельных ее элементов, а, учитывая синергетический эффект, обладают признаком эмерджентности (от английского «emergence» — возникновение, появление нового), что означает «наличие у системы таких целостных свой­ств, которыми не обладают ее отдельные элементы»121. Е. В. Луценко придает особое значение таким эмерджентным свой­ствам, указывая на их особое влияние на уровень системности122. Соответственно, на более высоком уровне системы обладают бо́льшим свой­ством эмерджентности.

Подчеркнем, что системы выделяются на разных уровнях анализа в науке, в том числе на разных уровнях анализа права. Одним из обобщающих уровней анализа является исследование системы права как правового регулятора общественных отношений. И здесь особую значимость приобретает анализ свой­ств элементов механизма правового регулирования, которые также представляют собой отдельную систему, целью которой является правовое регулирование определенных общественных отношений. Соответственно эмерджентность ее отдельных элементов с учетом синергетического эффекта позволяет наиболее успешно достичь целей правового регулирования.

Рассматривая механизм правового регулирования как специфическую систему, необходимо признать его элементами все те правовые явления, единство и взаимодействие которых делают его целостным, относительно замкнутым, работающим механизмом и придают ему своеобразный — правовой характер123, а значит, все элементы в механизме правового регулирования должны служить достижению целей такого регулирования. Заметим, что содержательно элементы правового регулирования предпринимательской деятельности можно считать правовыми регуляторами124, задачи которых сводятся к регулированию определенных предпринимательских отношений.

Несмотря на очевидность необходимости выделения элементов в механизме правового регулирования, сам перечень таких элементов не является устоявшимся. Учитывая многозначность понимания механизма правового регулирования, рассмотрим его элементы в статическом и динамическом аспектах.

В статическом измерении к таким элементам традиционно относят нормы права и средства их реализации. Более широкое понимание элементов механизма предложено С. С. Алексеевым, который причисляет к элементам наряду с юридическими нормами правоотношения, а также акты реализации субъективных прав и обязанностей, соотнося их со стадиями правового регулирования125. При этом С. С. Алексеев подчеркивает, что в механизм могут включаться и дополнительные элементы, в частности, индивидуальные веления, направленные на казуальное регламентирование общественных отношений, а также акты органов государства, направленные на властную принудительную реализацию юридических обязанностей126. Неслучайно в последних своих работах С. С. Алексеев по отношению к элементам стал использовать другой термин «звенья», который одновременно отражает как статику, так и динамику механизма правового регулирования127. Действительно, в самом термине «механизм правового регулирования» заложена не только материальная, но и процессуальная составляющие.

Еще шире элементы правового регулирования рассматривает Ю. И. Гревцов, который к их числу также относит деятельность специальных организаций по обобщению законодательства и его разъяснению, а также деятельность ученых-­юристов по анализу и комментированию основных закономерностей правотворчества и правоприменения, общественное мнение о праве и действующем законодательстве128, тем самым включая в число элементов как средства реализации права, так и те элементы, которые нельзя отнести к сфере правового регулирования. Такие средства, как деятельность по анализу и комментированию, общественное мнение, не относятся к числу правовых, они не направлены на регулирование правовых отношений, а могут рассматриваться только как средства более широкой категории — правового воздействия. Неслучайно широкое понимание элементов механизма правового регулирования неоднократно подвергалось критике. Так, еще А. Ф. Шебанов отмечал, что нормативный характер права исключает использование в понятии права правовых взглядов и правовых отношений129. Подобной позиции придерживается и В. В. Лазарев130.

Рассмотрим отдельные элементы механизма правового регулирования, выявляя их особенности применительно к регулированию предпринимательской деятельности, поскольку сам набор юридических средств и их соотношение зависят от конкретной сферы правового регулирования.

Базовым средством в механизме правового регулирования, основой его жизненного цикла является норма права, выраженная в различных источниках, поскольку она составляет фундамент любой сферы правового регулирования, и при этом норма права стала основой нормативистской теории правопонимания, предложенной Г. Кельзеном131.

Трактовка нормы права как базисной единицы, на которой строятся все иные правовые средства, образующие механизм правового регулирования, является преобладающей в правовой науке и основывается на понимании сущности права с позиции юридического позитивизма. Однако данный тезис не является бесспорным132. В частности, в рамках инструментальной теории, базирующейся на понимании права как вида деятельности, Б. И. Пугинский указывает, что не все правовые средства основаны на нормах, приводя примеры из области частноправовых отношений: непоименованные договоры, меры договорной ответственности133. С таким выводом нельзя полностью согласиться, учитывая следующее. Все договорные отношения основываются на тех общих нормах, которые устанавливают структуру, содержание любого договора, несмотря на провозглашенный законодателем принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Общая формула взаимодействия нормы и договора звучит как «договор должен соответствовать закону», конкретизируется на отдельных этапах жизненного цикла договора, характеризующих его динамику134. Соответственно элементы договора, которые не отражены в нормах права, выраженных в одной из конкретных форм, источников, должны подчиняться общим правилам и нормам гражданского законодательства, а также не должны противоречить публичным интересам согласно ст. 1 ГК РФ. Непоименованные договоры, несмотря на то что они неизвестны действующему законодательству, соответствуют его общим началам и смыслу135. Кроме того, согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ к таким договорам может применяться аналогия закона. Меры же договорной ответственности также основываются на общих положениях главы 25 ГК РФ.

Традиционно норма права определяется как общеобязательное формально определенное правило поведения, выраженное и санкционированное государством136. Содержание самой нормативности проявляется в диалектическом единстве сущего и должного. Как отмечает Н. В. Варламова, «в качестве нормы всегда устанавливается такое правило, которое объективно допускает возможность как нарушения, так и исполнения»137. При этом норма права должна быть подкреплена не только санкциями в случае неблагоприятных последствий нарушения норм, но и, что особенно важно для диспозитивных норм, стимулирующими средствами. В теории права санкции нередко рассматриваются не только с позиции неблагоприятных последствий для нарушителей, но и как позитивные, стимулирующие общественно-­полезные действия138. Если в публичных отраслях права должны преобладать негативные санкции, то при создании норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, на первое место должны выходить именно положительные санкции, направленные на осуществление социально одобряемых вариантов поведения, меры стимулирования эффективного осуществления предпринимательской деятельности, без которого невозможно обеспечить устойчивое развитие экономики. Кроме того, именно в положительных санкциях проявляется социальная ценность норм. Так, в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства Федеральным законом «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» предусмотрены нормы, обеспечивающие различные формы поддержки этих субъектов. По сути, в этом случае положительные санкции направлены как на удовлетворение частных интересов самих субъектов малого и среднего предпринимательства, так и на обеспечение общего социального и экономического эффекта от деятельности указанных субъектов.

Следует также отметить, что правовые нормы, регулирующие осуществление предпринимательской деятельности, не являются предметом специального изучения. Как правило, особенности таких норм исследуются в рамках общего анализа частноправовых норм, которые описываются с учетом разных их аспектов. Так, в рамках юридико-­технического подхода нормы гражданского права понимаются исключительно как «типизированные логические модели поведения участников экономического оборота, имеющие целью обеспечить его позитивное развитие, а значит норма должна содержать конкретные права и обязанности»139. Такой подход к содержанию исключает из числа норм любые специализированные нормы, которые не предусматривают конкретные права и обязанности, но имеют большое значение в регулировании предпринимательской деятельности (в частности, нормы-­принципы, нормы-­планы, программы).

Согласно инструментальному подходу к правовому регулированию, норма рассматривается как одно из правовых средств регулирования140. Данная позиция критикуется Б. И. Пугинским, приверженцем деятельностного подхода, который не относит нормы к правовым средствам, поскольку «нормы права не сопряжены с целями исполняющих субъектов, они не предназначены для достижения избираемых целей»141. В рамках деятельностного подхода изучаются взаимосвязанные с нормами операции и действия142. О. М. Родионова определяет нормы не как правила поведения, а именно как «правила действия, внешне выраженной деятельности»143. И тогда норма права понимается как «средство правоприменительной и правореализационной деятельности»144.

Особое значение с позиции деятельностного подхода придается характеристике нормы как правила поведения. При этом в науке правило поведения понимается неоднозначно. Прежде всего, норма права есть правило, что представляет собой некую модель, стандарт поведения. Как и иные социальные нормы, это «то должное, которое должно воплотиться в сущном»145. Дискуссионность в понимании нормы связана, чаще всего, с трактовкой нормы как «поведения». В соответствии с традиционным толкованием под поведением понимается образ жизни и действий146. Наиболее четко поведение разграничивается с другим термином «деятельность», что стало основой отдельного направления комплексного развития психологии, философии и методологии — бихевиоризма147, сущность которого заключается в анализе поведения как основы деятельности, которому отдается приоритет над сознанием. Традиционно деятельность в психологии рассматривается как «жизненная активность человека, направленная на преобразование окружающих объектов»148. Особое значение деятельности придается создателем специальной психологической теории деятельности А. Н. Леонтьевым, который понимает под деятельностью «молярную единицу жизни с ее отдельными составляющими: конкретными видами деятельности, действий и операций»149.

Разграничение поведения и деятельности используется и в юриспруденции в рамках деятельностного подхода, однако, на наш взгляд, такая деятельность является не признаком непосредственно нормы права. Норма права, будучи правилом поведения, становится основой для последующей реализации этого поведения в конкретных действиях субъектов. Само по себе правило поведения, являясь правовой моделью, стандартом поведения, призвано определять образ последующих правовых действий. При этом правореализация осуществляется посредством самостоятельных элементов, средств в механизме правового регулирования. Особенно это важно подчеркнуть в отношении предпринимательской деятельности, поскольку деятельность (активное деяние, о чем речь шла в главе 1 настоящей работы) возможна путем установления определенного правила поведения и его последующей реализации.

Также с середины XX в. в науке остается дискуссионным вопрос о содержании норм права: регулируют ли нормы права общественные, в том числе экономические, отношения или только поведение людей. Научную полемику в указанный период времени подробно анализирует на страницах своей монографии Ю. К. Толстой150. Но и современные исследования возвращают нас к пониманию нормы права именно как правила, модели поведения151. На наш взгляд, Ю. К. Толстой пришел к четкому выводу о соотношении этих понятий: «право регулирует отношения потому, что содержание всех общественных отношений слагается из действий их участников, и общественные отношения выражаются в актах волевого поведения людей»152. Действительно, определение нормы права как правила, модели поведения позволяет норме регулировать общественные отношения, суть которых и заключается в определенном поведении их участников. Как верно отмечает Г. В. Мальцев, норма права должна содержать властное требование к должному поведению людей, а также к порядку вещей, создаваемому и поддерживаемому людьми в процессе их социальной деятельности153. В силу такой трактовки правило, модель поведения также остается центральным элементом содержания нормы права, но при этом дается возможность объединять как традиционные, так и специализированные нормы (принципы, планы и другие).

Особенности целей предпринимательской деятельности обусловили специфику содержания норм, регулирующих названную деятельность. Так, можно выделить нормы, направленные на регулирование публичных интересов (в частности, связанные с гарантиями безопасности общества и обороноспособности государства в целом), и нормы, обеспечивающие отдельные частноправовые интересы субъектов предпринимательской деятельности, чему соответствуют императивные и диспозитивные нормы. Однако такое деление будет весьма условным с учетом свой­ства эмерджентности данных норм. Особо ярко синергетический эффект предпринимательских норм проявляется в сфере антимонопольного регулирования, где запрет монополизации товарного рынка, который носит публичный характер и направлен, в первую очередь, на охрану публичных интересов, также способствует реализации частных интересов участников товарного рынка, поскольку установление монополии снижает возможности выпуска продукции не только со стороны конкурентов, но и самих монополистов, создавая чистые потери для общества (исследование этого понятия дано в главе 3 настоящей работы).

Характеристика нормы права исключительно как правила поведения вызывает затруднения, поскольку не отвечает сложившимся представлениям о так называемых специализированных нормах, которые по структуре и значению отличаются от обычных, традиционных норм, построенных по схеме «если — то — иначе». Так, нормы-­принципы не указывают на конкретную модель поведения, а содержат принцип права154. К таким нормам наряду с нормами-­принципами, относят нормы-цели и нормы-­программы, дефиниции и ряд других. В. М. Горшенев именует специализированные нормы нетипичными нормативными предписаниями155, Н. Н. Вопленко видит в них общие правовые предписания156, а Ю. А. Тихомиров подчеркивает их нормативно-­ориентирующий смысл157.

Заметим, что в юридической литературе встречается и иное понимание видов норм. Так, С. В. Бошно специальными именует нормы, которые относятся к отдельным институтам той или иной отрасли права и регулируют определенный вид родовых общественных отношений, а нормы-­принципы и иные подобные нормы причисляет к исходным нормам, которые носят общий характер и отличаются высокой степенью абстрагирования158.

Среди специализированных норм можно выделить базовые (в частности, принципы, программы) и обслуживающие (например, дефинитивные, коллизионные)159, причем особая роль принадлежит именно базовым нормам. Заметим, что одна из концепций теории права сводится к пониманию права как принципов, соответственно содержание прав и свобод должно пониматься через принципы160. Специализированные нормы играют значительную роль в механизме правового регулирования предпринимательской деятельности. Более того, принципы могут выполнять регулятивные функции, поскольку способны непосредственно регулировать определенные общественные отношения, к примеру, при наличии пробелов в гражданском законодательстве и возникновении необходимости применения аналогии права (п. 2 ст. 5 ГК РФ). Основной из норм- принципов можно считать закрепленный в ст. 34 Конституции РФ принцип свободы предпринимательской деятельности. Эта норма устанавливает значимые начала правового регулирования предпринимательской деятельности, не включая в себя определенные модели поведения, но служа основой закрепленных в различных источниках определенных правил поведения, осуществляемых с учетом данного принципа. В частности, на этом принципе основываются диспозитивные нормы Гражданского кодекса РФ, регулирующие обязательственные отношения, в том числе и в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Из сказанного можно заключить, что специализированные нормы, несмотря на отсутствие в них определенной модели поведения, ориентированы на создание конкретных правил поведения и являются основой для построения обычных правовых норм. Поэтому любая правовая норма характеризуется рядом общих признаков, таких, как общеобязательность, всеобщность, формальная определенность, многократность, устанавливаемость или санкционированность компетентными органами государства, возможность обеспеченности принудительной силой государства161.

Следует заметить, что все нормы права образуют отдельную систему, что делает их последующую реализацию возможной и целесообразной. Нормы права, являясь частью более широкой системы элементов механизма правового регулирования, сами выстраиваются в систему, позволяющую создавать такие правила поведения, которые составляют основу механизма правового регулирования. В сфере осуществления предпринимательской деятельности правила поведения призваны урегулировать отдельные направления такой деятельности. Это могут быть как диспозитивные нормы, регулирующие преимущественно частноправовые отношения (например, отдельные договоры), так и императивные нормы, составляющие основу публично-­правового регулирования предпринимательства (антимонопольное, техническое и другие). Возникает вопрос: может ли механизм правового регулирования предпринимательской деятельности строиться на отсутствии императивных правовых норм. На первый взгляд, учитывая преимущественно диспозитивный характер норм, регулирующих вышеназванную деятельность, можно предположить, что в рамках сугубо договорного регулирования такое представляется возможным. Однако договорное регулирование не может основываться только на диспозитивных нормах: общие начала законодательства, а также многочисленные нормы, регулирующие особенности отдельных договоров содержат императивные нормы права, без которых в принципе невозможно регулирование предпринимательской деятельности. К примеру, согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения162. Поэтому императивные нормы права являются необходимым и обязательным элементом в механизме правового регулирования предпринимательской деятельности. По отношению к договорному регулированию В. В. Витрянский, анализируя особенности реформы гражданского законодательства, отмечал, что «разовое объявление всех норм договорного права диспозитивными непригодно»163.

Как и любая иная система, система норм права, регулирующих предпринимательскую деятельность, характеризуется ее эмерджентностью. Эмерджентность (от англ. «emergent» — нарастающий, всплывающий на поверхность, развивающийся164) основана на понимании наличия у системы свой­ств целостности, которые в отдельности не присущи ее элементам, что, в свою очередь, является проявлением принципа перехода количественных изменений в качественные165. При этом эмерджентность имеет сходством с синергизмом (синергетический эффект предпринимательских договоров анализируется в § 3 главы 3 настоящей работы). Но если синергизм усиливает свой­ства отдельных элементов системы, имеет суммирующий эффект, обусловленный внутренними свой­ствами системы, то эмерджентность может привести к обратному. Иными словами, эмерджентность означает возникновение новых высших качеств под воздействием внешних факторов166.

В правовом регулировании предпринимательской деятельности важен именно комплексный подход, соответственно и нормы, регулирующие данную деятельность, учитывают не только частные, но и публичные интересы. Так, несводимость свой­ств системы к сумме свой­ств ее элементов, составляющих содержание признака эмерджентности, ярко проявляется на примере норм права, гарантирующих свободу договора (ст. 421 ГК РФ), наполняются определенным содержанием через понимание особенностей ограничения такой свободы по ряду оснований, что создает особые свой­ства системы договорного регулирования предпринимательской деятельности. (Эти вопросы подробно рассматриваются в главе 4 настоящей работы.)

Наиболее ярко свой­ство эмерджентности, обусловленное экзогенными (внешними) факторами, проявляется в государственном регулировании предпринимательской деятельности. Так, запрет картелей оказывает влияние на ограничение заключения вертикальных соглашений между хозяйствующими субъектами, а регулирование цен определяет особенности их установления в договорных отношениях.

Более того, система норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, построена на иерархичности, подчинении нижестоящих элементов вышестоящим167. В основе этой системы лежат специализированные нормы, которые составляют базу для установления отдельных моделей, правил поведения. Так, указанный в специализированной норме наиболее общий принцип свободы предпринимательской деятельности стал основой для большинства отраслевых норм, определяющих правила поведения субъектов предпринимательской деятельности. Презумпция добросовестности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, закрепленная в качестве принципа защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля в ст. 3 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», является гарантией защиты прав предпринимателей и нашла воплощение в последующих нормах указанного Закона, в частности, это проявляется в ограничении сроков и установлении порядка проведения проверок государственными органами. Кроме того, новелла вышеуказанного Закона, предусмотренная ст. 8.1, вводит понятие риск-ориентированного подхода, который наряду с реализацией публичных интересов, заключающихся в необходимости минимизации причинения вреда охраняемым законом ценностям при оптимальном использовании материальных, финансовых и кадровых ресурсов органа государственного контроля (надзора), позволяет соблюдать установленную периодичность плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, что также направлено на реализацию презумпции добросовестности предпринимателей.

Итак, особенности норм права в механизме правового регулирования предпринимательской деятельности заключаются в следующем.

Во-первых, нормы права при регулировании предпринимательской деятельности должны быть обеспечены позитивными санкциями, которые направлены на стимулирование эффективного осуществления предпринимательской деятельности.

Кроме того, нормы права, являясь базовым и необходимым элементом в механизме правового регулирования предпринимательской деятельности, в большинстве своем относятся к нормам-­действиям.

Далее, наряду с традиционными нормами, представляющими собой правила поведения, функционируют специализированные нормы, которые играют особую роль в регулировании предпринимательской деятельности, это нормы-­принципы и нормы-­планы, программы: несмотря на отсутствие в них прямого указания на конкретную модель поведения, они служат основой для формирования таких правил поведения в обычных нормах права. Иерархичность системы правовых норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, подчеркивает особую значимость специализированных норм.

Также особенностью норм права, регулирующих предпринимательскую деятельность, является их системный характер, характеризующийся эмерджентностью, позволяющей усилить регулятивные свой­ства таких норм и в конечном итоге повысить эффективность осуществления предпринимательской деятельности.

Наряду с нормами права как базовыми средствами правового регулирования в механизм правового регулирования некоторые исследователи также включают и нормативно-­правовые акты. Так, В. Д. Перевалов отмечает, что нормативные правовые акты в механизме правового регулирования выполняют роль средств, которые обслуживают его нормативную основу168. Однако, на наш взгляд, поскольку нормативно-­правовой акт — одна из форм (источников) права, рассматривать именно такой акт в качестве самостоятельного средства правового регулирования нецелесообразно. Более того, если нормативный правовой акт включать в число самостоятельных элементов механизма правового регулирования, тогда необходимо наряду с ним относить к данным элементам и иные источники, такие как правовой обычай, международный и нормативный договоры. В свою очередь, современный научный анализ источников права не позволяет их отнести к числу самостоятельных элементов механизма правового регулирования. Аргументация данной позиции сводится к следующему. Традиционно под источником права понимается его форма, внешнее выражение нормы права, которое придает этой норме общеобязательное значение. Но можно ли рассматривать источники только в качестве внешнего выражения норм права? Ряд авторов разграничивают «форму» и «источник» права. Такое разграничение основывается на этимологическом анализе понятия «источник», под которым понимается, в частности, то, что дает начало ­чему-то, откуда исходит ­что-то169. Исходя из семантического буквального понимания, источник права может рассматриваться в рамках естественно-­правового подхода170. Так, М. Н. Марченко, исследуя соотношение понятий «форма» и «источник» права с позиции естественного и позитивного права, подчеркивает, что при отождествлении источника с формой права источник изучается именно с формально-­юридической позиции и приобретает специально-­юридическое значение171. Сходного понимания придерживаются и другие ученые172. Следует согласиться с позицией вышеназванного автора: формально-­юридические источники права, которые М. Н. Марченко именует вторичными, отождествляются с формами как внешним выражением норм права, тогда как первичные источники права имеют самостоятельное значение и представляют собой некие истоки формирования норм права, это материальные, социальные и иные факторы, которые воздействуют на процессы правообразования173.

Вместе с тем в современных реалиях правовая форма может рассматриваться и значительно шире — как форма не только лексическая, но и криптографическая, семиотическая174. Особенно актуальны такие формы сегодня в условиях четвертой промышленной революции и цифровизации общества. Использование смарт- контрактов как системы определенных трансакций, технологических кодов — яркое тому подтверждение.

Несмотря на вышеуказанную критику форм (источников) права как самостоятельного элемента, безусловно, следует отметить особую роль источников в механизме правового регулирования. Как верно указывает Д. А. Керимов, источник не только организует вовне сущность и содержание права, но от него во многом зависят многие факторы правовой жизни, в частности, методы и способы правового регулирования общественных отношений175. Более того, в процессе правового регулирования предпринимательской деятельности важное значение наряду с нормативным правовым актом придается правовым обычаям, международным и нормативным договорам176. В условиях автономного регулирования предпринимательской деятельности особое программирующее значение приобретает договор как самостоятельный источник права (вопрос о правовой природе предпринимательского договора рассматривается в главе 4 настоящей работы), а также локальные правовые акты, которые «определяют правила поведения участников отношений в пределах хозяйствующего субъекта (субъекта предпринимательства), действуют постоянно (непрерывно) и рассчитаны на многократное применение»177.

Далее, правовое регулирование предпринимательской деятельности не может сводиться только к установлению определенных правовых норм, необходима их последующая реализация, в чем и заключается особая ценность права. Средства реализации правовых норм должны быть направлены на достижение того результата, который изначально заложен в этих нормах, преследующих в качестве цели упорядочение определенных общественных отношений. Как известно, перевод норм права в правоотношение осуществляется посредством юридических фактов. Однако сами по себе юридические факты не образуют самостоятельного элемента механизма правового регулирования178, а играют вспомогательную роль постольку, поскольку являются основаниями возникновения, измене

...