Ценность права

К 100-летию со дня рождения О. Э. Лейста

Монография

Ответственный редактор
доктор юридических наук,
профессор Е. А. Фролова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

Ц37

Рецензенты:

Белоусов С. А., доктор юридических наук, профессор, почетный работник сферы образования Российской Федерации, проректор по научной работе, заведующий кафедрой теории государства и права Саратовской государственной юридической академии;

Вайпан В. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, проректор по инновационному научно-технологическому развитию Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, заведующий кафедрой правовой информатики, информационного и цифрового права, профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова;

Рыбаков О. Ю., доктор юридических наук, доктор философских наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, заведующий кафедрой философии и социологии Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Редакционная коллегия:

Фролова Е. А. (председатель), Жуков В. Н., Козлова Н. В., Корнев В. Н., Кроткова Н. В., Масленников Д. В., Степаненко Р. Ф.

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова Е. А. Фролова.

Монография посвящена памяти выдающегося советского и российского правоведа, профессора Олега Эрнестовича Лейста (1925–2003). В работе анализируется его вклад в юридическую науку и образование. Предпринимается попытка концептуально показать основные проблемы фундаментальной и отраслевой юридической науки в XXI в. Текст основан на первоисточниках.

Книга рассчитана на юристов, философов, социологов, политологов, историков, а также на всех интересующихся проблемами права, общества и государства.

УДК 340.1

ББК 67.0

© Коллектив авторов, 2024

© ООО «Проспект», 2024

ОЛЕГ ЭРНЕСТОВИЧ ЛЕЙСТ — УЧЕНЫЙ-ПРАВОВЕД, ФИЛОСОФ ПРАВА И ПЕДАГОГ

Олег Эрнестович Лейст был нашим современником и учителем, авторитет которого оказался неподвластным времени. Он принадлежал к тем ученым исключительного дарования и силы, кто своим постоянным трудом добился знаний и передал их следующим поколениям. Профессор О. Э. Лейст — это человек науки; он был предан науке и без преувеличения жил ею; в академических кругах его чтили и обращались к нему за советом. Занятие наукой требует, помимо способностей, самодисциплины, упорства, трудолюбия и академической свободы. В понимании Олега Эрнестовича академическая свобода — средство научиться побуждать самого себя и слушателей к занятию наукой без внешнего принуждения. Во все времена ученому и одновременно преподавателю для исполнения своего предназначения нужны такт и уважение к чужому мнению, профессионализм, высокая нравственность и строгая дисциплина по отношению к самому себе. Основная его задача — привить студенту восприимчивость к идее, а для этого преподаватель сам должен быть этой идеей всецело охвачен. В ином случае, несмотря на всю важность преподаваемой учебной дисциплины, создать устойчивый интерес у студента невозможно. Кроме этого, от преподавателя требуется яркость форм, в которых эта идея доносится до аудитории. Об этом хорошо писал Фихте, замечая, что академический учитель (термин Фихте) должен владеть бесконечным множеством форм, и для него важно найти не совершенную форму, а ту, в которой в наибольшей степени нуждается его ученик. Лекции должны каждый раз нести на себе печать непосредственной жизни — «только непосредственно живое мышление может вдохнуть жизнь в чужое мышление и воздействовать на него»1.

О. Э. Лейст — пример такого достойного и добросовестного человека науки. Личность Олега Эрнестовича многогранна. Его отличали интеллигентность, скромность, внимательное отношение к людям, принципиальность, тонкое чувство юмора. «Все мы родом из детства» — эта оценка А. де Сент-Экзюпери, высказанная им в «Маленьком принце», в полной мере относится к жизни и творчеству Олега Эрнестовича. По его рассказам, с раннего детства он очень любил читать и каждую свободную минуту проводил с книгой. Такой неподдельный интерес к слову он сохранил на протяжении всей своей жизни.

Олег Эрнестович Лейст родился 24 мая 1925 г. в Москве в интеллигентной семье. Дед О. Э. Лейста по отцовской линии — Эрнест Егорович (Гергардович) Лейст (1852–1918) — балтийский немец, один из крупнейших ученых-геофизиков своего времени, заслуженный профессор Московского университета. Им было опубликовано более 80 научных работ по вопросам геомагнетизма, геофизики, атмосферного электричества и метеорологии; он обладал глубокими и обширными познаниями в области теории и практики земного магнетизма и впервые в России применил геофизические методы для разведки железных руд. Подвигом всей его жизни явилась самоотверженная работа по обнаружению магнитной аномалии в Курской губернии, о которой к началу его исследований были только разрозненные и противоречивые сведения. В трудных условиях царской России, в обстановке клеветы и оскорблений он на свои собственные средства в течение многих лет изучал магнитную аномалию в Курской губернии, утверждая, что в ее недрах залегают миллиарды пудов высокосортной железной руды. Исследования и промышленные разработки железорудных месторождений Курской магнитной аномалии (КМА), осуществленные за годы советской власти, полностью подтвердили научное предвидение и смелые расчеты ученого2.

Отец О. Э. Лейста Эрнест Эрнестович Лейст работал юрисконсультом на плодоовощном комбинате «Красная Пресня», в 1938 г. он был обвинен в подготовке теракта против руководителей ВКП(б) и советского правительства и репрессирован (реабилитирован за отсутствием состава преступления в 1956 г.).

В годы Великой Отечественной войны Олег Эрнестович служил в действующей армии в роте автоматчиков стрелкового полка (1943–1945). Награжден орденами Славы III степени, Отечественной войны I степени, медалью «За оборону Москвы». После окончания в 1949 г. Московского юридического института он был зачислен в аспирантуру по истории политических учений.

Олег Эрнестович с глубоким уважением отзывался о своих учителях: профессорах С. Ф. Кечекьяне, Н. Г. Александрове, С. Н. Братусе, Д. С. Розентале. Он часто и с большим теплом рассказывал о них. На вступительном экзамене в аспирантуру проф. Розенталь попросил абитуриента Лейста написать по-латыни фразу «Пятилетку в четыре года», с чем молодой человек справился, допустив только четыре ошибки и заслужив похвалу от выдающегося профессора. Такое же почтительное отношение Олег Эрнестович сохранил к Н. Г. Александрову, перед авторитетом которого, по его рассказам, все они, будучи еще студентами и аспирантами, искренне преклонялись, причем не только как перед серьезным ученым, но и добросердечной личностью. Олег Эрнестович рассказывал, что Александров, понимая тяжелое материальное положение учащихся в условиях послевоенного времени, никогда не оставался равнодушным: встречая кого-то из студентов с унылым лицом, он останавливал его, расспрашивал о делах, доставал из кармана деньги — то, что было у него с собой, — и, не принимая отказа, отдавал студенту. Прошли многие десятилетия со времени тех событий, однако Олег Эрнестович с неизменным теплом рассказывал о личности профессора Н. Г. Александрова.

С особым трепетом Олег Эрнестович относился к профессионализму С. Ф. Кечекьяна — одного из немногих специалистов по истории политических и правовых учений того времени. Учебников в послевоенный период по юридическим дисциплинам практически не было, студенты получали знания главным образом из личного общения с преподавателем, и, по рассказам Олега Эрнестовича, блестящие лекции профессора С. Ф. Кечекьяна во многом предопределили его интерес к этой науке. Первый учебник по истории политических и правовых учений под редакцией С. Ф. Кечекьяна был опубликован в 1949 г. Его главы и до настоящего времени востребованы специалистами.

С большим пиететом Олег Эрнестович относился к С. Н. Братусю. Текст своей докторской диссертации профессор Лейст бережно хранил на протяжении всей жизни: на полях работы были пометки, сделанные собственноручно его научным консультантом С. Н. Братусем, мнением которого он очень дорожил.

С 1953 по 1958 г. Олег Эрнестович работал в ВЮЗИ, позднее, с 1958 по 1961 г., — во ВИЮН, а с 1961 г. — на кафедре теории государства и права на юридическом факультете МГУ имени М. В. Ломоносова. С 1981 г. — в должности профессора.

Начитанность, интеллект, харизматичность, энциклопедичность, неуемное желание познавать новое — вот неполный перечень качеств, отличающих профессора О. Э. Лейста, доктора юридических наук, профессора, заслуженного профессора МГУ им. М. В. Ломоносова. К сожалению, Олег Эрнес­тович не имел всех тех научных званий и академических наград, которых заслуживал, но относился к этому со стоической мудростью, замечая, что «ему достаточно своего имени». Отсутствие наград на научном поприще во многом было связано с его статусом сына врага народа. О. Э. Лейст — один из немногих профессоров юридического факультета, не состоявших в чле­нах КПСС.

Профессор О. Э. Лейст оставил значительный след в юридической науке. Созданные им произведения по праву могут быть причислены к классике историко-теоретической правовой науки, а сам Олег Эрнестович является легендой не только юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, но и академического юридического сообщества, выходящего за пределы отечественной школы права. Его труды широко известны, многие зарубежные юристы (Г. Бойчев, Д. Вълчев, Т. Колев, Л. Дачев, М. Т. Баймаханов, С. Ф. Ударцев, А. А. Матюхин, Ли Цин И, З. В. Намавичюс и др.3) восприняли его подходы к пониманию и видам юридической ответственности, разделяли (и продолжают разделять) оценки права, общества и государства. Болгарские коллеги благожелательно отзываются о работе Олега Эрнестовича по богомилам — одному из немногих правовых исследований идей средневековых ересей не только в нашей стране, но и в Болгарии.

Кандидатскую диссертацию («Общественно-политические взгляды богомилов как выражение революционной оппозиции против феодализма в средневековой Болгарии») Олег Эрнестович защитил в МЮИ в 1953 г. В этой работе им были показаны исторические условия, социальные истоки и общественно-политическое содержание формирования идеологии богомильства. Вопреки распространенному мнению о преимущественно религиозном и метафизическом характере учения богомилов, Олег Эрнестович подчеркивал материальную программу его политических преобразований. Всегда внимательно относившийся к теме первоисточников, он считал, что для анализа историко-теоретических юридических вопросов необходимо обращаться главным образом к оригиналам, в том числе рукописям в архивах и др. Поэтому для того, чтобы работать с соответствующей литературой, он самостоятельно выучил болгарский язык. Внешняя простота этого языка из-за использования кириллицы кажущаяся; этимология слов значительно расходится с русским языком, поэтому Олег Эрнестович был прав, когда с гордостью отзывался о своем умении бегло читать болгарские тексты. Несмотря на то что разговорных навыков, с его слов, он не получил, понимать содержание юридической литературы на болгарском языке он мог легко. Более того, интерес к болгарским текстам у него не пропал, спустя многие десятилетия Олег Эрнестович периодически читал научный юридический журнал «Правна мисл».

На юридическом факультете МГУ имени М. В. Ломоносова Олег Эрнестович пользовался неоспоримым авторитетом у коллег и вызывал оторопь у студентов: он производил суровое впечатление, но суровость эта была напускная. Дело в том, что требования на его экзамене были строги, поэтому многие студенты, которым он читал лекции по «Ис­тории политических и правовых учений» (72 лекционных часа), уже в начале семестра начинали готовиться к сдаче экзамена. Такой подход был оправдан: фактологи­ческий материал этой дисциплины огромен, усвоить содержание каждой из концепций непросто, а оговорки (ошибки) студента, путающего, например, Канта с Контом, стремительно заканчивались пересдачей.

Лекции Олега Эрнестовича — это своего рода театр одного актера: перед взором студента, подобно пла­тоновской притче о пещере, проплывали Сократ, Платон, Аристотель, Полибий, Цицерон, Аврелий Августин, Фома Аквинский, Макиавелли, Гроций, Спиноза, Гоббс, Локк, Беккариа, Татищев, Вольтер, Монтескье, Руссо, Морелли, Десницкий, Кант, Гегель, Галлер, Маркс и многие другие мыслители вплоть до XX в. Сюжеты и эпохи сменяли друг друга, но объем доктрин оставался в сознании студента, постепенно создавая представление о фундаментальности решаемых этой наукой политико-правовых вопросов. Заочная полемика с великими умами, концептуальный анализ их идей приучали к чтению первоисточников и формировали критическое мышление, столь необходимое для будущих правоведов, как теоретиков, так и практиков. Кроме лекционного курса по этой дисциплине, Олег Эрнестович в разные годы вел спецсеминары и спецкурсы: «Актуальные проблемы теории права и государства», «Теоретические проблемы теории права и государства», «Теоретические и методологические проблемы истории политических учений».

О. Э. Лейст — член совета по защите кандидатских и докторских диссертаций в МГУ, состоял в докторском диссертационном совете МГЮА, в течение многих лет работал в качестве эксперта по специальности 12.00.01 в экспертном совете по правоведению ВАК. Под его руководством защищено три докторских и 20 кандидатских диссертаций.

Область научных интересов О. Э. Лейста — теория и философия права, история политических и правовых учений. Он опубликовал более 100 научных работ, среди которых монографии: «Учение Бенедикта Спинозы о государстве и праве» (1960); «Санкции в советском праве» (1962, эта работа легла в основу его докторской диссертации); «Вопросы государства и права в трудах социалистов-утопистов XVI—XVII веков» (1966); «Политическая идеология утопических социалистов Франции в XVIII веке» (1972), «Сущность права. Проблемы теории и философии права» (2002).

Олег Эрнестович выступал ответственным редактором и автором учебников: «История политических и правовых учений. Домарксистский период» (М., 1991); «История политических и правовых учений» (М., 1997, 1999, 2002); «Антология мировой правовой мысли. Том III. Европа. Америка. XVII—XX вв.» (в соавторстве и соредакторстве; М., 1999); «История политических и правовых учений: хрестоматия / под ред. О. Э. Лейста» (М., 2000). О. Э. Лейст — автор глав во многих учебниках и курсах лекций по теории государства и права (М., 1995, 1996, 1998); многочисленных научных статей, среди которых можно отметить следующие: «К вопросу о структуре правовой нормы» (1962); «Вопросы государства и права в „Утопии“ Томаса Мора (к 450-летию опубликования)» (1966); «Политические взгляды Томмазо Кампанеллы» (1966); «Соединение законодательствования и управления в представительных органах власти Советского государства» (в соавторстве, 1973); «Проблемы принуждения по советскому праву» (1976); «Позитивная ответственность по советскому праву» (1977); «Методология исследования правомерных и неправомерных действий в развитом социалистическом обществе» (1983); «Три концепции права» (1991); «Гражданское общество и современное государство» (1995).

В докторской диссертации «Теоретические проблемы санкций и ответственности по советскому праву» (1978) внимание О. Э. Лейста было сосредоточено на анализе места санкций в структуре правовой нормы, связи материального права и процесса и правовых гарантиях членов общества. Не ограничиваясь только лишь юридико-догматическим подходом, он показал роль санкций в механизме правового воздействия на общественные отношения: с помощью санкций осуществляется не только превенция правонарушений, но и обеспечивается устранение допущенных нарушений правопорядка. Заметим, что во второй половине XX в. в научной литературе по общей теории права таким санкциям не уделялось достаточного внимания, санкция трактовалась преимущественно как наказание. По оценкам Олега Эрнестовича, это было связано с известным преувеличением действительной роли уголовного наказания и административного воздействия в охране правового порядка, с недооценкой тех мер государственного принуждения, которые направлены на восстановление нарушенного правопорядка либо на установление повышенного контроля за деятельностью правонарушителя с целью устранения допущенных нарушений и предупреждения их повторения.

Согласно подходу Олега Эрнестовича, общим свойством санкций является то, что они представляют собой указание на меры государственного принуждения, применяемые в целях охраны права от нарушений. Санкция, по Лейсту, атрибут любой правовой нормы; она связана с юридической обязанностью, определяемой нормой. Меры государственного принуждения, указанные в санкции правовой нормы, применяются в случае правонарушения в целях превенции правонарушений, а некоторые из них, сверх того, в целях восстановления правопорядка (выделено мной. — Е. Ф.), нарушенного противоправным деянием4.

В работе «Сущность права. Проблемы теории и философии права» О. Э. Лейст критиковал определение ответственности как «обязанности отвечать», «дать отчет» как теоретически несостоятельное и практически бесплодное. По его оценкам, такое определение логически упречно, ибо определение дается через определяемое, а применительно к юридической ответственности за правонарушения оно вообще неверно. «Особенно тревожно, что противоречащее закону определение „ответственность — обязанность отвечать“ чаще других прилагается к ответственности уголовной, осуществление которой неразрывно связано с обширными институтами права обвиняемого на защиту, практически несовместимого с теоретически (семантически) конструируемой „обязанностью отвечать“. Через обязанность дать ответ, держать отчет не может быть раскрыто и содержание имущественной ответственности, поскольку нарушитель договорных обязательств или причинитель имущественного вреда юридически обязан возместить вред или ущерб, уплатить неустойку (штраф, пени), а не отчитываться в содеянном перед потерпевшим. В самом деле, неужели нормальна ситуация, если в ответ на обоснованную претензию нарушитель договора или причинитель вреда направляет потерпевшему отчет о своей деятельности, достижениях, близких и далеких перспективах, трудностях, недостатках, об обстоятельствах допущенного нарушения и т. д., а потерпевший тщательно изучает этот отчет, вместо того чтобы обратиться в суд или арбитраж для взыскания убытков или неустоек?»5, — замечал Олег Эрнестович.

Все работы Олега Эрнестовича отличает глубина исследования и обоснованность выводов. Алгоритм изложения материала у него был такой: предлагался тезис; высказывались другие, отличные от авторской точки зрения и мнения; приводились аргументы, опровергающие эти позиции; в итоге давалась оценка и собственное видение и (или) решение поставленной проблемы. Его тексты — не пересказ различных суждений о праве и государстве (как нередко бывает в литературе по общей теории права), а научный анализ. При этом стиль письма Олега Эрнестовича воплощал в себе редкое для академической среды умение сказать просто о сложном. Манерой своего изложения он показал действие принципа бритвы Оккама на практике — не умножать излишних сущностей, а раскрывать содержание предмета с различных сторон. В этой связи можно вспомнить идеи французского мыслителя эпохи Просвещения Ж. Кондорсе, высказанные им в «Эскизе исторической картины прогресса человеческого разума», на которые ссылался Олег Эрнестович. Критикуя цензуру и партийное руководство наукой и философией, профессор Лейст замечал: «Основным тормозом развития общей теории права и философии права в странах социализма было их подчинение официальной государственной идеологии и текущей политике правящих партий, отождествление философии права с набором цитат из произведений классиков марксизма-ленинизма и партийных решений, а также стремление подогнать под этот набор общетеоретические понятия права»6. В нашей стране в 60–70-е гг. марксизм-ленинизм оставался официальной, господствующей идеологией, но изучение и использование трудов классиков марксизма-ленинизма в это время, подчеркивал Олег Эрнестович, свелось к чтению их нескольких произведений и воспроизводству примерно 50–60 цитат, переходящих из одного учебника или научного труда в другой: «В научной и учебной литературе насаждались алогичные, мистические понятия: „демократический централизм“, „новая социальная реальность — советский народ“. Долгие годы отечественная общая теория права изучала не столько действующее право и логику юридических понятий, сколько пропагандистские лозунги, доклады и речи партийных вождей и комментаторов этих речей и докладов. Для общей характеристики данного периода очень подходит цитируемое в современной философской литературе суждение Кондорсе, что в Средневековье „речь шла не об исследовании сущности какого-либо принципа, но о толковании, обсуждении, отрицании или подтверждении другими текстами тех, на которые он опирался. Положение принималось не потому, что оно было истинным, но потому, что оно было написано в такой-то книге и было принято в такой-то стране и с такого-то века. Таким образом, авторитет людей заменял всюду авторитет разума. Книги изучались гораздо более природы и воззрения древних лучше, чем явления Вселенной“»7, — писал О. Э. Лейст.

В последней своей работе «Сущность права. Проблемы теории и философии права» (М., 2002) Олег Эрнестович рассмотрел основные связи и зависимости права в современном обществе, изложил авторский подход к пониманию и решению ключевых проблем теоретико-правовой науки. В центре его внимания — методология, онтология, аксиология права.

Профессор Лейст выступал за то, чтобы философия права стремилась определить место права в обществе, в общественном сознании, в истории цивилизаций, в общей истории человечества, и предлагал считать главными целями права порядок и стабильность. Им было представлено комплексное исследование сущностных характеристик права, среди которых: нормативность, официальное установление и охрана государством, системность, формальная определенность, правосудие и авторитетность. О. Э. Лейст показал, что в масштабе общества юридическое мышление не может сложиться по приказу свыше, оно возникает вместе с массовым повседневным интересом к осмыслению общественных отношений через конкретные права и обязанности их участников, основания возникновения этих прав и обязанностей, в связи с процессуальными гарантиями правоотношений и ответственностью за нарушения прав и невыполнение обязанностей.

Значительное внимание Олег Эрнестович уделял теме изучения права и подчеркивал, что оно предполагает систематическое и целенаправленное приобретение знаний о праве в процессе обучения и практической деятельности профессиональных юристов, преподавателей и научных сотрудников юридических и философских учебных заведений.

К уровням познания права профессор О. Э. Лейст относил практическую юриспруденцию, общую теорию права и философию права. Предмет практической юриспруденции — действующее право, задача — уяснение его смысла, цель — практическое применение или участие в нем. Основа практической юриспруденции есть догма права, достоинством которой являются предсказуемость правоприменительных решений, их законность и обоснованность8. Для практикующего юриста право — это содержание законов и других нормативных актов, прецедентов, санкционированных обычаев, нормативных договоров и иных источников права, поэтому главным на этом уровне познания права выступает изучение текстов, в которых выражено право. Догма права является базовой наукой для общей теории права и для философии права.

Общая теория права — второй уровень знаний о праве. Она сложилась на основе достижений формально-догматической юриспруденции и определяет право как систему норм, установленных или санкционированных государством и охраняемых от нарушений с помощью государственного принуждения. Задача общей теории права заключается в объединении выводов и обобщений отраслевых наук, разработке системы понятий и категорий, выражающих общие и стабильные качества современного права, освобожденные от случайного, временного и нетипичного. Основными категориями общей теории права являются правовая норма и правовое отношение, с которыми связаны такие понятия, как источники (формы) права, субъекты права, юридические факты, субъективные права и обязанности, система права, запреты, правонарушения и юридическая ответственность. Общая теория права не учит решению конкретных дел, но помогает подготовке и принятию законного и обоснованного решения, определяющего права и обязанности конкретных лиц и способ исполнения самого решения.

Третий уровень познания права — философия права. На этом, самом высоком уровне исследования постигаются законы бытия права, его место и роль в социокультурном мире различных цивилизаций, его связи с человеком, коллективом, обществом и государством, с общественным сознанием и культурой человечества. Философия права выходит за пределы юридической проблематики; ее предмет — общая история права и человечества (в целом и по цивилизациям). В отличие от общей теории права она основывается не на эмпирическом материале, а на идеалах, на ценностной ориентации9. Философия права идеологична: право исследуется в системе ценностных установок, свойственных мировоззрению исследователя. Этим, замечал Олег Эрнестович, а также использованием философией права выводов других социальных наук обусловлено разнообразие представлений о сущности права, его социальной роли и назначении.

С философией права связаны в учебных планах отечественных вузов историко-правовые дисциплины, а также история политических и правовых учений. Эти дисциплины тоже идеологичны, так как факты истории, существовавшие государства и памятники права, политические и правовые доктрины излагаются под углом зрения, зависящим от убеждений историка, определяющего оценки фактов истории и их значение, а также от наличного уровня исторической науки.

К общей теории права и отраслевым юридическим наукам примыкает ряд неюридических наук, имеющих близкое отношение к праву и его реализации (криминология, криминалистика, судебная психиатрия, судебная медицина и др.). Особое место среди этих наук занимает социология права. К ее задачам относятся проблемы эффективности права, в том числе выявление потребностей в изменении законодательства и практики его применения. К социологии права примыкает психология права, а также законодательная техника, разрабатывающая наиболее целесообразные способы подготовки текстов проектов законов и других нормативных актов10.

Имя и творчество Олега Эрнестовича Лейста входят в сокровищницу отечественной юридической науки, выделяясь масштабом оценок современных исследований о праве, обществе и государстве. Труды О. Э. Лейста — идейное наследие, которое правоведы XXI в. призваны сохранять и развивать, передавая его молодому поколению юристов.

Мое личное знакомство с Олегом Эрнестовичем состоялось на первом курсе благодаря участию Татьяны Андреевны Васильевой (на тот момент — кандидата юридических наук, зав. лабораторией зарубежных исследований государства и права юридического факультета МГУ, за что выражаю ей мою сердечную благодарность!). Лекция проф. Лейста, посвященная философии права Канта, предопределила мой дальнейший научный и жизненный интерес. Принцип «звездное небо над нами, нравственное начало в нас» с этого времени ассоциируется не только с этикой Канта, но и с личностью Олега Эрнестовича, умевшего без суеты говорить о главном. Общение с ним подтверждало справедливость известного выражения «Учитель — не тот, кто учит, а тот, у кого учатся».

Олег Эрнестович, безусловно, для многих, в том числе для меня, стал Учителем. Специализируясь по кафедре теории государства и права, курсовые и дипломную работы я готовила под его руководством, в 1996 г. защитила под его научным руководством кандидатскую диссертацию («Политическое и правовое учение П. И. Новгородцева»), была одним из авторов учебников и учебных пособий по истории политических и правовых учений под его редакцией и других совместных с ним работ, но главным всегда оставалось личное общение с Олегом Эрнестовичем: его обаяние, достоинство, любовь к науке приучали к усердию, ответственности и трудолюбию лучше любых рекомендаций и назиданий.

Олег Эрнестович деликатно расширил сферу моих научных интересов. На первом курсе я выбрала тему курсовой работы по политико-правовой идеологии марксизма и анализировала «Манифест Коммунистической партии»; после ее защиты профессор Лейст мне сказал: «Дальше можете заняться ранним периодом творчества Маркса, но только не читайте Гегеля» (позднее он пояснил мне, что, увидев мою идеологическую одержимость, понял, что раскрыть богатую палитру науки истории политических и правовых учений можно только таким провокационным путем). Этот путь оказался действенным и закономерно привел меня к текстам раннего Маркса, а значит, и Гегеля. Все последующие мои курсовые и дипломная работы были посвящены «Философии права» Гегеля.

В качестве ответственного редактора этого издания я выражаю сердечную признательность всем авторам за то внимание и оперативность, с которыми они выразили готовность представить свои статьи в книге, посвященной творчеству профессора О. Э. Лейста, за свои замечательные тексты — тексты, которые формируют современное правопонимание, способствуя развитию отечественной юриспруденции по пути социокультурного прогресса.

К глубокому сожалению, в период подготовки этой монографии ушел из жизни выдающийся правовед Фанис Мансурович Раянов. За несколько месяцев до своей кончины он, узнав о готовящемся издании, вопреки серьезным проблемам со здоровьем, одним из первых представил свою статью, посвященную личности и творчеству О. Э. Лейста. Такая самоотверженность — свидетельство глубокого профессионализма Ученого и выдающихся личных качеств Человека.

Моя искренняя благодарность рецензентам монографии за высказанные ценные замечания при подготовке книги.

За большую организационно-техническую работу, связанную с подготовкой этого текста, я благодарю аспирантов кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова Кирилла Гришина и Александра Меликовского и магистранта 2-го курса юридического факультета МГУ Константина Хорошева.

Особую благодарность выражаю директору издательства «Проспект» кандидату юридических наук Леониду Владимировичу Рожникову и всему коллективу издательства за внимание и помощь в публикации монографии.

Е. А. Фролова

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

НЕСКОЛЬКО ТЕЗИСНЫХ СУЖДЕНИЙ О КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Сурен Адибекович Авакьян

Об ученом при его знаменательном юбилее обычно вспоминают в связи с научными достижениями. Олег Эрнестович Лейст вошел в отечественную юриспруденцию по многим направлениям. Но для автора этих строк особенно памятны его высказывания по теории и практике юридической ответственности. Мысли о позитивном и негативном ее аспектах фундаментальны, они надолго, думается навсегда, останутся в правовой теории, притягивают также и тех, кто занимается отраслевыми разновидностями подходов к ответственности.

Как ученый, я целиком и полностью принял его теорию позитивной и негативной юридической ответственности, одним из первых (прошу извинить за нескромность) сделал публикации о государственно-правовой (конституционно-правовой) ответственности11. Теперь их очень много12.

И все же мне трудно забыть Лейста как человека, поскольку в свои молодые годы я имел небольшую возможность общаться с Олегом Эрнестовичем и, конечно, «наблюдать» его. Он был глубоко интеллигентен и несколько закрыт. Мне приятно то, что он состоял в дружеских отношениях с моими старшими коллегами по кафедре тогда государственного права и советского строительства, особенно с профессорами Августом Алексеевичем Мишиным, Георгием Васильевичем Барабашевым, Давидом Львовичем Златопольским. Как говорится, «скажи мне, кто твой друг...».

А «наблюдать» Лейста я мог как на общих научных мероприятиях, так и в маленькой преподавательской комнате рядом с Большим залом на улице Герцена, где мы тогда работали и где в перерывах и после лекций коллеги резались в шахматы. Олег Эрнестович проводил там немало времени, играл сам или же наблюдал за игрой других... и любил подсказывать, как ходить. По моим наблюдениям, он был страстным болельщиком. Тут же я видел, как он доброжелателен, хотя студенческая молва приписывала ему строгий нрав.

Наверно, это хорошо, когда человек остается в науке и в памяти людей.

Олег Эрнестович, спасибо Вам!..

* * *

Ранее бытовало мнение, что реализация норм конституционного (государственного) права осуществляется организационными средствами. Но в самой этой отрасли права нет санкций; выполнение ее предписаний обеспечивается, если такое требуется, санкциями других отраслей права. С таким подходом было трудно согласиться даже тогда, когда сложилось такое суждение, ведь определенные меры государственно-правовой ответственности все же существовали, если не у нас, то в других странах, например отправление в отставку правительства или снятие с должности министра, запрет или ликвидация политической партии и др. Сложно было согласиться и с распространенным мнением о том, что меры ответственности являются как бы общеотраслевыми, обобщенными и связаны с ключевыми методами регулирования — административно-правовым, гражданско-правовым и уголовно-правовым. Выходит, что надо искать меры ответственности через запреты, материальные отношения, ограничения свободы...

Все это не подходило к конституционному праву. К тому же отрасль права все же должна создавать свои средства обеспечения действия ее норм. Они самостоятельны, хотя и могут (порой) сочетаться с мерами иных отраслей. К примеру, фальсификация итогов выборов означает конституционно-правовое признание их недействительными (это «наша» санкция), но не исключает привлечения к административной либо уголовной ответственности виновных лиц.

Признание либо отрицание конституционно-правовой ответственности и санкций не должно зависеть от степени развития самих конституционно-правовых отношений, от наличия оснований для их существования и применения, от развитости законодательства. И конечно, от усмотрения тех, кто его создает. В частности, при введении поста Президента Российской Федерации еще в Конституции 1978 г. была предусмотрена и его общая ответственность за нарушение ряда ее норм, в частности во взаимоотношениях с парламентом. Но в Конституции 1993 г. не применили такой подход, не предусмотрели требования об ответственности, ограничились возможностью отрешения президента от должности в связи с изменой Родине и иными тяжкими преступлениями. Конечно, этого недостаточно. Тем более что речь должна идти об общем принципе ответственности, а не только в связи с конкретными деяниями. И наоборот, установление конкретных мер не исключает отражения в законе позитивной ответственности субъекта конституционного права в виде ответственного поведения, соблюдения законодательства и представления отчета о своей работе.

Такой подход к регулированию ответственности все же последовательно внедряется. В частности, применительно к правительству РФ зафиксированы его обязанность и представлять Государственной Думе ежегодный отчет о своей деятельности (ст. 114 Конституции РФ), и «объясняться» в ситуациях выражения думой недоверия правительству либо отказа в доверии (ст. 117). Федеральный закон 2001 г. «О политических партиях» отражает общую обязанность партии следовать законодательству в своей деятельности и также и не исключает ликвидации партии решением Верховного Суда РФ в случае существенных правовых нарушений.

Конечно, применительно к конституционно-правовой ответственности приходится сталкиваться с парадоксом, когда она может наступать за деяния, которые порой не носят характера прямых нарушений законодательства, даже наоборот, могут быть последствием соблюдения законодательства, но имеют политический «налет», то есть отражают политические отношения между субъектами права. К примеру, если предлагаемые Президентом РФ на пост председателя и многих членов правительства РФ кандидатуры неоднократно не будут утверждены Государственной Думой, это все равно повлечет назначение их на должность Президентом РФ, и при этом он вправе распустить Государственную Думу (ст. 111 Конституции РФ), что можно трактовать как отказ ей в политическом доверии и усмотрение главы государства. Статья 117 Конституции позволяет Президенту РФ отправить правительство РФ в отставку; и при этом соображения главы государства могут быть политическими и не зависеть напрямую от качества работы правительства. И здесь мы снова и снова вспоминаем о позитивной ответственности в трактовке, о которой писал О. Э. Лейст. Она может быть конструктивным элементом взаимоотношений в системе органов государственной власти и местного самоуправления.

Конечно, очень хотелось бы, чтобы в конституционном праве в той же мере, как в административном и особенно уголовном праве, основой применения мер ответственности становилось нарушение конкретного предписания. Зачастую это имеет место. И все же не всегда. Дело ведь в том, что тогда наступит увлечение законодателя оценочными терминами. Например, можно написать, что представительный орган должен работать эффективно и, соответственно, распустить его по обвинению, что он этого не обеспечивает, — но как подобное проверять? Или, к примеру, депутат; можно увидеть, что он многое делает, на заседания ходит, выступает и т. д. Но «вдруг» стало известно, что он «силовым» путем решает проблемы с супругой, детьми. И как быть: отзывать его либо склонять к тому, чтобы подал заявление об оставлении поста по собственному желанию? Неслучайно применительно к праву отзыва депутата, выборного должностного лица, помимо дискуссий о том, нужна ли вообще эта мера, такое основание ответственности, как совершение действий, порочащих звание депутата, вызывает споры столько же времени, сколько существует данная мера. Конституционный Суд РФ в постановлении от 7 июня 2000 г. четко обозначил, что основанием для отзыва главы субъекта РФ может быть только правонарушение, причем официально констатируемое судом. Однако вопрос о трактовке понятия «правонарушение» в целом не был снят.

Надо сказать, что требования из общественно-этического лексикона зачастую проникают в конституционно-правовое регулирование, но в реальности они лишь рождают проблемы их применения, обеспечения действия и, соответственно, использования конституционно-правового наказания при обнаружении неследования им. В частности, сначала записали в Федеральном конституционном законе о Конституционном Суде РФ, что судья данного Суда должен обладать безупречной моральной репутацией. Аналогичное требование далее было адресовано и парламентариям, оно включено в Федеральный закон от 3 декабря 2012 г., сохранено в Федеральном законе от 22 декабря 2020 г. (с тем же названием) «О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации»: кандидатом для наделения полномочиями сенатора Российской Федерации может быть гражданин РФ, обладающий безупречной репутацией. В редакции от 22 декабря 2020 г. Федерального закона «О статусе сенатора Российской Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» содержится ст. 9 «Соблюдение этических норм сенатором Российской Федерации, депутатом Государственной Думы». Записано, что соответственно сенатор, депутат обязаны соблюдать этические нормы и что ответственность за нарушение ими указанных норм устанавливается регламентами палат Федерального Собрания. Однако, честно говоря, в этих документах большее внимание уделяется самой возможности рассмотрения претензий к парламентариям, чем применению санкций.

В любой отрасли права есть своя специфика субъектов ответственности. К примеру, негативная административная ответственность может применяться за какие-то правонарушения к органам публичной власти (штрафы, отмена актов), но в уголовной ответственности такое исключается. В негативной конституционно-правовой ответственности деяние и субъект ответственности связаны, и в большинстве случаев она допустима и для органов, и для индивидов. Но все же есть ряд субъектов конституционно-правовых отношений, для которых негативная ответственность не может иметь места, — это народ, нация, государство. Вне сомнения, они несут позитивную конституционно-правовую ответственность, в основе которой лежит осознание субъектом конституционного права своей ответственности за судьбы власти, страны, людей. Но трудно предположить их позитивную ответственность перед другим субъектом конституционно-правовых отношений (например, отчетность) и уж тем более негативную конституционно-правовую ответственность. И нет смысла ссылаться на исторические факты: если даже в истории имели место факты депортации отдельных народов, юридически оформленные директивами властных органов и лиц, это не снимает вопроса о незаконности мер. Иначе говоря, актуальным является требование цивилизованности и законности конституционно-правовой ответственности.

Итак, такая ответственность требует весьма взвешенных подходов. И особенно хочется видеть более четкие условия и процедуры применения мер негативной ответственности. Кстати, это нетрудно делать в очень многих случаях. Например, возможность применения роспуска представительного органа власти связывают с тем, что он не может собраться на заседания в течение определенного времени, не отменяет ранее принятый незаконный акт, — и то и другое установлено в судебном порядке. Удаление в отставку главы муниципального образования возможно решением представительного органа, причем не с первого «захода», а лишь через год, во время второго отчета, с констатацией — мало что изменилось.

Конечно, политические, а также деловые аспекты нельзя исключать из проблем ответственности. Тем более что применение соответствующих мер может иметь различный резонанс. К примеру, факт отстранения и отрешения от должности Президентом РФ главы исполнительной власти одного из автономных округов был обусловлен тем, что не обеспечили завоза туда топлива в летне-осенний период, зимой население замерзало, и пришлось срочными и дорогими поставками исправлять положение, причем у самого главы на этот период «пришелся» отпуск. Но известен и пример отрешения от должности мэра столицы в связи с неудовлетворенностью его деятельностью со стороны тогдашнего Президента РФ.

В принципе, это означает, что такие формулировки, как «не оправдывает доверия», «дискредитация должности», «не осуществляет полномочий» и тому подобное, не исключают обоснований применения санкции. И неслучайно наш законодатель часто сопровождает применение мер предварительной судебной констатацией фактов нарушения норм права, в том числе недолжного поведения, а также последующим оспариванием субъектом ответственности примененной меры в судебном порядке.

Конечно, нормативное регулирование должно считаться с многими нюансами реального применения конституционного права, не скрываться за объяснениями политического толка.

Например, при выборах по избирательному округу кандидат в депутаты демонстрировал себя как член одной партии, с учетом этого качества был избран, а затем вышел из нее и перешел в другую партию. Закон не запрещает такой переход, но вместе с тем юридически нельзя исключать квалификацию его действий как основание для конституционно-правовой ответственности в виде отзыва, поскольку политическая платформа была одним из решающих факторов предпочтения перед другими кандидатами.

Еще сложнее ситуация, когда депутат, избранный в парламент по списку политической партии, не согласился с ее позицией по какому-то вопросу, по этой причине голосует против на заседании парламента, а то и выходит из состава парламентской фракции партии — ведь это влечет решение парламента о прекращении его депутатских полномочий. Нет его вины в материальном смысле, однако виной становится несоблюдение формальных требований закона о партийной и фракционной дисциплине.

В конституционном праве нет ясности в вопросе о применении мер конституционно-правовой ответственности к коллективным субъектам в связи с действиями только части коллектива. Например, представительный орган принимает решение большинством голосов; признание акта неконституционным или незаконным уже негативная оценка для данного органа, и она распространяется на всех депутатов. Если орган не отменяет сам акт, может последовать его роспуск, и «жертвами» будут все депутаты, в том числе и не поддерживавшие акт при его прохождении. Но им остается лишь доказывать свою «невиновность» при следующих выборах, чтобы избиратели снова оказали доверие.

Нельзя забывать и о том, что адресное применение какой-то санкции может вести к последствиям для широкого круга субъектов конституционно-правовых отношений. Например, отрешение от должности выборного лица заставляет проводить новые выборы, значит последствия ощутят все избиратели данной территории. Признание недействительными выборов или референдума заставит вновь проводить масштабное мероприятие.

И все же очевиден вывод: установление конституционно-правовой ответственности в позитивном аспекте направлено на повышение качества выполнения субъектами конституционного права своего призвания; негативная конституционно-правовая ответственность рассчитана в сильной степени на предупредительный характер ее мер, обеспечение государственной дисциплины и политического рационализма.

ГОСУДАРСТВО КАК «ОБРАЗ И ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ РАЗУМА», ИЛИ КОНСТИТУЦИЯ РОССИИ О ГРАЖДАНСКОМ МИРЕ И СОГЛАСИИ

Борис Сафарович Эбзеев

В основе всякого прочного человеческого сообщества лежит мирный порядок взаимодействия его сочленов, организованный таким образом, чтобы преимущества этого порядка были очевидны, а тяготы, связанные с сочленством в нем, распределены справедливо. Более совершенного сообщества людей, чем суверенное государство, история не знает. Его изучают с различных, нередко противоположных точек зрения и несовпадающих исходных позиций, предопределяющих спорность любых дефинитивных оценок13. Это, по замечанию Б. Джессопа, обусловлено тем, что «государство — это сложный ансамбль… институтов, организаций и взаимодействий, участвующих в осуществлении политического лидерства и реализации решений, которые в принципе являются коллективно обязывающими для его политических субъектов»14.

При этом мало у кого вызывает сомнение, что субстратом государства является образующий его народ. В отечественном государствоведении весьма популярно определение государства как «союза народа» («союза людей»)15. Юристы также охотно пользуются принадлежащим французскому государствоведу XIX в. А. Эсмену, но давно живущим самостоятельной жизнью определением, что государство есть «политическое олицетворение нации»16.

Развивая это определение, другой видный французский ученый М. Ориу писал, что «государство есть юридическая персонализация данной нации, являющаяся следствием политической, экономической и юридической централизации элементов нации и имеющая целью осуществление гражданской жизни». При этом он не удержался от того, чтобы не повторить вслед за многими своими предшественниками, что государство «является продуктом цивилизации побережья Средиземного моря или западной цивилизации, и если оно пришло также в страны, лежащие в других широтах и населенные другими расами, то это произошло в результате подражания»17.

Эта ортодоксальная установка, активно тиражируемая авторитетными современными исследователями18, обусловлена тем, что исторический опыт государственного строительства Западной Европы в течение столетий довлеет над теорией государства. Но высокомерие европоцентризма, равно как пренебрежение историей других народов, плохие советчики науки. Народы Индии и Китая задолго до появления средиземноморской цивилизации имели свою государственность, а Великие пирамиды в Египте, управлявшемся фараонами, были возведены за тысячи лет до рождения первых основателей государств в Западной Европе. Столь же объективна самобытность институтов государственности в исламском мире, у народов других регионов планеты. Что же касается утверждения о «подражании», еще Платон, имея, в частности, в виду Древний Египет, в диалоге «Тимей» говорил о несопоставимости истории его родины с древностью Египта19.

Народ живет и развивается, подчиняясь законам и правилам, выработанным его собственной историей. Соответственно, государство, поскольку речь идет о процессе его первичного образования, является результатом исторической жизни народа, а не заимствования; оно развивалось и развивается в строгой последовательности с развитием жизни общества. На этом настаивал Ф. Энгельс, всецело опиравшийся на западноевропейский опыт строительства государства, разумеется в его материалистической интерпретации, и этим оказавший огромное влияние на развитие отечественной юриспруденции на советском этапе нашей истории, утверждая, что государство никоим образом не представляет собой силы, «извне навязанной обществу». Но как бы устыдившись, не заподозрят ли его в измене классовой теории происхождения государства или, того хуже, философском идеализме, добавлял: «Государство не есть также „действительность нравственной идеи“, „образ и действительность разума“, как утверждает Гегель»20. Тем самым разуму и воле народов было отказано в праве на авторство собственного государственного устроения.

Диалектика государственного строительства не сводится к материалистическому детерминизму. Выдающуюся роль в таком строительстве и дальнейшем развитии государства наряду с материальными факторами играют воля и разум, нравственные установки, культура, осознание собственного единства, религиозные взгляды и представления, сложившиеся или находящиеся в процессе становления, народов-создателей древних государств.

Государство — не теоретическая абстракция, а факт эмпирической действительности, выражаемый в публичной власти, осуществляемой его органами; территории, отделенной от других государств государственными границами; населения, состоящего под личным и территориальным верховенством государства. Научный метод познания государства требует учитывать, что возникновение государства — не единовременный акт, а долгий исторический процесс. Как писал Н. М. Коркунов, «государство не есть просто отдельный акт властвования, а состояние (etat, stat) установившегося властвования»; «государственное властвование есть установившееся, признанное, мирное властвование, предполагающее монополизацию всякого принуждения за органами государственной власти»21.

В своем государственном движении по историческому пути Россия пережила различные формы государственной организации, соответствующие различным периодам отечественной истории: удельно-вечевой, когда Россия состояла из отдельных, независимых друг от друга небольших княжеств; московский, когда отдельные княжества постепенно объединялись и образовали Московское государство; имперский, когда с воцарением Петра I Россия стала разрастаться территориально и в ее состав вошло множество иных народов; конституционно-монархический, открытый Высочайшим манифестом государя от 17 августа 1905 г., которым была учреждена Государственная Дума; буржуазно-демократический, начало которому было положено Февральской революцией 1917 г., свергнувшей монархию; советский, который был отмечен отказом от традиционных для европейского культурно-правового пространства принципов социального устроения общества и государственным абсолютизмом; современный, начало которому было положено Конституцией 1993 г.

Как справедливо подчеркивает Е. А. Лукашева, Российское государство в социокультурной системе российской цивилизации выступает важнейшим системообразующим фактором, скрепляющим всю нормативную систему, все ее компоненты22. Именно природой отечественной государственности, причинно обусловленной обстоятельствами ее исторического развития, предопределяются роль государства в развитии культуры и прогресса и характер его взаимоотношений с человеком.

На природу отечественной государственности наряду с огромными масштабами территории при относительной малочисленности населения оказывали влияние и многие иные факторы, в том числе религиозные традиции народа, национальный характер, взаимоотношения с ближними и дальними соседями, климат и многое другое. Россия не смогла уберечься от общей язвы, поразившей Европу, — удельщины. Вместе с разрушением единой и могущественной власти было разрушено благоденствие и могущество народа, ставшего жертвой княжеских склок и междоусобиц. Раздробленная, лишенная единовластия, погрязшая в междоусобицах, Русь пала под ударами монгольских ханов; народу, чтобы освободиться от ордынского ига и возродить Российское государство, понадобились два долгих века. Тому способствовали мудрая политика московских князей и возрождение государственного смысла народа, охваченного духом вольности.

Не чья-то злая воля или якобы рабская покорность, а объективные условия государственной бытийности народа, из столетия в столетие подвергавшейся жестоким испытаниям, привели к тому, что соединяющей воедино государство скрепой и главным фактором прогресса выступала единая центральная власть. Россия создавалась упорным трудом народа, победами на поле брани и единодержавием, оказывалась на краю гибели от утраты единства власти, способной объединить народ, и вновь возрождалась благодаря единству и силе центральной власти.

В целом мире, а не только в Европе не было и нет народа, создавшего и сохранившего в течение тысячи лет столь великое государство и подобно нашему народу принесшего во имя этой цели столь многие жертвы. Мы не знали феодализма в его западноевропейском понимании, не испытали папства и его власти над монархами, как это было в Западной Европе, религиозных войн и инквизиции, не принимали участия в крестовых походах, не вели истребительных имперских войн.

Природа отечественной государственности причинно обусловливалась обстоятельствами исторического развития нашего народа. Именно этими обстоятельствами предопределялась роль Российского государства в развитии культуры и прогресса и характер его взаимоотношений с человеком. В течение многих столетий развитие отечественной государственности определялось освоением новых, огромных по своим масштабам пространств. По замечанию Н. А. Бердяева, эти пространства относительно «легко давались русскому народу, но не легко давалась ему организация этих пространств в величайшее в мире государство, поддержание и охранение порядка в нем. На это ушла большая часть сил русского народа»23.

Огромные территориальные пространства России требовали концентрации власти и сил государства и возложения на человека обширных обязательств во имя общего блага — сохранения и упрочения государственности. Этим с неизбежностью предопределялся характер взаимоотношений государства и его сочленов и возлагаемых на последних тягот.

На разных этапах истории России менялись представления об организации государства и власти. Но неизменным оставалось одно: власть была главным движителем общественного развития, а народ помогал ей всеми силами в устроении Отечества и во имя этого нес на себе громадные тяготы для общего блага. Именно это историческое значение Российского государства, справедливо считал выдающийся отечественный юрист Б. Н. Чичерин, дало ему такую мощь, какой не имело государство ни в одной европейской стране24.

Формирование единой государственности и сохранение ее целостности в огромной стране с относительно малочисленным населением основывались не на столкновении различных социальных сил, боровшихся за свои имущественные интересы, в котором вырабатывались начала права, а на единой центральной власти. Именно Российское государство, а не хорошо организованные и осознающие свои интересы и готовые их отстоять в противостоянии с государством институты гражданского общества, как это было в Западной Европе, всегда выступало главным фактором прогресса. Это, в свою очередь, обусловливало природу власти и ее организацию, а также ее взаимоотношения с обществом в целом и отдельным человеком. Основой этих взаимоотношений всегда была солидарность власти и общества — либо вынужденная, обеспечиваемая силой государства, либо естественная, вытекающая из государственного смысла нашего народа и гражданского патриотизма. Особенно в годины тягчайших испытаний, которые выпадали на долю Отечества на протяжении всей его истории.

В сознании древних народов — создателей государств понятия «мирный порядок» и «государство» являлись тождеством. Лишь позднее в силу развития правовых основ организации и деятельности государства они приобрели отличное друг от друга содержание. По мере накопления знаний об обществе и государстве и появления новых наук проблема социального мира, покоя и безопасности, изучавшаяся только философией, а в практике государственного строительства сводившаяся к исключению из жизни общества насилия его сочленов в отношении друг друга, обретала новые аспекты. В связи с этим теоретико-методологический статус понятия гражданского мира и согласия, во-первых, требует учитывать, что оно имеет много аспектов, изучаемых философией, социальной психологией, экономической наукой25. Его юридическую основу составляет установленный Конституцией и принятыми на ее основании и в соответствии с нею законами правопорядок. Во-вторых, гражданский мир и согласие, будучи константой государственной бытийности народа, в различные исторические эпохи обеспечиваются разными средствами и способами; соответственно, различают две ценностные ориентации поддержания гражданского мира и согласия: одна состоит в подавлении чуждых, на взгляд государства, интересов и исключении из социально-политического дискурса порождаемых ими взглядов; другая заключается в поиске баланса интересов, диалоге и компромиссе в контексте неотъемлемых прав человека26. Обе эти установки получили, часто в их сочетании и взаимодействии, отражение в теории и практике отечественного конституционализма ХХ в.27

Государство и санкционируемый им порядок есть не цель, а средство для достижения некоторых целей, в том числе внутреннего мира, покоя и безопасности, которые гарантируются правосудием.

Отсюда следует два вывода, имеющих принципиальное значение для выявления юридической природы мирного порядка: во-первых, он является синтезированным выражением общего блага и индивидуального интереса, а правопорядком устанавливается равновесие между ними; во-вторых, устанавливаемый государством правопорядок целесообразен. Как более столетия назад, отстаивая естественно-правовое понимание гражданского права, писал И. А. Покровский, «целесообразность есть существенное свойство права и его животворящее начало. Вследствие этого всякая норма права предстоит нашему сознанию не только с точки зрения ее „данности“, но и с точки зрения ее „должности“; мы не только стремимся ее познать как она есть, но в то же время оценить, как она должна быть»28.

С этой точки зрения мирный порядок представляет собой: а) цель государственного устроения общества, его условие и основание; б) конституционную обязанность государства; в) фактическое и юридическое состояние; г) конституционное право и обязанность граждан и их объединений; д) критерий оценки должного в правопорядке; е) гарантия сохранения государства в его политико-юридической идентичности на различных этапах исторического развития.

Если суммировать эти аспекты категории гражданского мира и согласия, то их можно свести к отсутствию в обществе острых социально-политических конфликтов в виде гражданской войны или вооруженного противоборства, то есть социального насилия. Однако для мира и покоя недостаточно только отсутствия такого насилия; для этого необходимо, чтобы конституционно установленный порядок объединял сочленов общества, устанавливая должный баланс личных интересов и общего блага, тем самым солидаризуя общество. Но и этого мало; необходимо, чтобы правопорядок обеспечивал юридическое взаимодействие сочленов общества как правовых личностей, то есть возможность разрешать возникающие между ними противоречия и снимать конфликты установленными этим правопорядком способами.

Общей целью этого порядка являются исключение социального насилия, безопасность общества и его сочленов, то есть мирный порядок. Соответственно, мирный порядок есть нормативное выражение этой основной ценности, лежащей в основе государства и составляющей его атрибутивное качество. На это обращал внимание Н. М. Коркунов, считавший, что «государство есть общественный союз свободных людей с принудительно установленным мирным порядком посредством предоставления исключительного права принуждения только органам государства»29.

«Мирный порядок», то есть порядок, обеспечивающий мир, покой и безопасность в обществе и государстве, тождествен дважды упоминаемому в Конституции России «гражданскому миру и согласию». В частности, вводная часть Основного Закона начинается словами «Мы, многонациональный народ Российской Федерации, соединенные общей судьбой на своей земле, утверждая права и свободы человека, гражданский мир и согласие…» и заканчивается фразой «…принимаем Конституцию Российской Федерации».

Это положение имеет не только политическое, но и вполне определенное юридическое значение. Оно предшествует основам конституционного строя. Если смысл последних заключается в организации государства и установлении порядка его взаимодействия с человеком, объединениями людей и обществом в целом, гражданский мир и согласие составляют необходимое свойство государственного устроения народа и условие прочности такого устроения.

Отсюда вытекают по меньшей мере следующие выводы: во-первых, легитимированный волей народа, составляющего единую политическую нацию, социальный порядок является мирным порядком, свободным от взаимного насилия; во-вторых, этот порядок юридически обязывает не только сочленов общества и их объединения, но и государство в лице его органов и должностных лиц; в-третьих, юридическое содержание этого обязательства — «утверждения гражданского мира и согласия» — заключается в законопослушании и разрешении возникающих споров установленными правопорядком способами и средствами, а не силой.

При этом запрет насилия имеет двоякий смысл: Конституция запрещает насилие как способ изменения установленного Конституцией социального порядка и ревизии учрежденного ею конституционного строя (захват власти, мятеж, восстание, массовые беспорядки, революция); Конституция запрещает физическое и психологическое насилие (например, в форме манипулирования человеческим сознанием, навязывания искаженной информации, деструктивных стереотипов поведения, возбуждения социальной агрессии, оскорбления и т. п.)30, от кого бы оно ни исходило — органов публичной власти и должностных лиц либо граждан и их объединений, в том числе на публичных мероприятиях.

Основным субъектом поддержания гражданского мира и согласия является государство. Что же касается участия граждан и их объединений в поддержании мирного порядка, Конституция такое участие тесно увязывает с правами и свободами человека, перекликаясь в этом отношении с Всеобщей декларацией прав человека от 10 декабря 1948 г., согласно преамбуле которой «необходимо, чтобы права человека охранялись властью закона в целях обеспечения того, чтобы человек не был вынужден прибегать в качестве последнего средства к восстанию против тирании и угнетения».

Именно в этом — обеспечении гражданского мира и согласия как цели, основания и условия его конституционной легитимности — заключается объективный критерий оценки основанного на Конституции правопорядка.

Диктатура способна обеспечить мнимый мир, несущий в себе семена социального раздора и будущего разрушения; прочный мирный порядок требует доверия и согласия общества в мире, основанном на разуме и человеческой природе. Соответственно, устанавливаемый Конституцией мирный порядок невозможен без деятельного сотрудничества публичной власти и гражданского общества. Только такое сотрудничество способно обеспечить мир в обществе, основанный на общем согласии его сочленов.

Российское государство как правовое сообщество основывается на идее права, под которой понимается наиболее общее выражение сущности права; в основе этой идеи — природа человека, его разум, общая воля и отражаемый в ней порядок ценностей, баланс индивидуальных интересов и общего блага и др.31 Этой идее не противоречит принудительный порядок, поддерживаемый правовым государством, руководствующимся именно этой идеей. Этот порядок исключает произвол; власть может действовать лишь в пределах своей компетенции, при том что последняя установлена Конституцией и соответствующими ей законами.

Действенный социальный порядок, солидаризующий общество на началах мира, покоя и безопасности, требует усилий всех властей. В связи с этим закономерно дополнение в процессе конституционной реформы 2020 г. ст. 81 Конституции указанием на то, что поддержание гражданского мира и согласия в стране является функцией главы государства. Она сочетается с интеграционной и координационной функциями главы государства, покрывающими всю систему публичной власти.

Глава государства самостоятельно определяет способы и порядок осуществления этой функции, при том, однако, что они должны соответствовать его конституционным полномочиям и осуществляться в их пределах. В равной мере объем полномочий исполнительной власти и ее усмотрения ограничен выбором предусмотренных или допускаемых Конституцией, законом, актами Президента России средств. Главное заключается в том, что предпринимаемые меры должны быть законны.

При этом необходимо иметь в виду еще одно обстоятельство. Действующая Конституция России, как было установлено Конституционным Судом в постановлении от 31 июля 1995 г. № 10-П, предусматривает появление в периоды кризисов, от которых не гарантировано ни одно государство, исключительных («скрытых») полномочий главы государства на основе надпозитивного права государственной необходимости. Но это не равнозначно легитимации права «на все»; глава государства связан Конституцией, из которой можно вывести некоторые основные критерии правомерности действий не только главы государства, но и всех иных федеральных органов государственной власти в таких условиях: а) сохранение и стабильность основ конституционного строя России; б) уважение правового статуса личности и незыблемости неотъемлемых прав человека и гражданина; в) соблюдение общепризнанных принципов и норм международного права и обязательств по международным договорам с участием Российского государства; г) соразмерность предпринимаемых мер угрозам конституционному строю и гражданскому миру и согласию; д) подконтрольность этих мер правосудию. При этом решения главы государства и иных органов публичной власти правосудием должны оцениваться не только с учетом событий, которыми они были вызваны, но также последовавших за их исполнением результатов.

Гражданский мир и согласие в их позитивном выражении составляют основу социального и правового порядка, установленного Конституцией. Они, как было отмечено, исключают любые формы насилия человека или объединения людей над человеком; монополией на принуждение обладает государство. Именно оно в рамках сформированного Основным Законом России конституционного строя во всем объеме его социальных и юридических характеристик и предоставленных ему полномочий обладает исключительным правом на принуждение в качестве гарантии легитимированного Конституцией социального порядка32. Антитезой такой монополии являются анархия и кулачное право.

Это важно подчеркнуть в связи с двумя обстоятельствами: во-первых, в Конституции нет текстуально выраженного запрета разрешать споры и конфликты между гражданами насильственными способами; во-вторых, основные права формулируются Конституцией таким образом, что часто обязанной стороной выступает не только государство, но и любое иное лицо. Отсюда, поскольку обязанность есть обременение, обеспечиваемое возможностью применения принуждения, может возникнуть предположение, что гражданин также обладает правом на принуждение.

Но это — заблуждение. Гражданин не лишен права на необходимую оборону либо права осуществлять права собственными силами, а также способами, не противоречащими закону. Однако в рамках конституционного правопорядка властное принуждение может осуществляться только государством в лице соответствующих органов или должностных лиц.

Именно в этой монополии — основа и гарантия рационального и устойчивого развития государства как способа самоорганизации общества и главного движителя культуры и прогресса. Отсюда естественным образом вытекают обязанности государства по обеспечению мира и гражданского согласия и подчинения законам как самого государства, так и всех членов общества на основе равенства последних перед законом и судом.

Конституционализм — концепция консервативных ценностей; он не знает и не приемлет ни права на восстание или революцию, ни иных форм активного, в том числе вооруженного, сопротивления публичной власти. По справедливому замечанию А. Шайо, «великие конституции, сыгравшие значительную роль в истории человечества, по большей части создавались, чтобы увенчать, завершить социальную революцию и запретить все последующие общественно-политические переустройства, выделяя при этом положения, особенно важные для победителей. Другие конституции создавались для того, чтобы предотвратить революцию и восстановить дореволюционное состояние»33. Конституция США в период принятия имела антиколониальный характер, конституционные акты Великой французской революции, включая обе Декларации прав человека и гражданина 1789 и 1793 г., — антимонархический характер. Соответственно, в первом случае речь шла о гарантии от восстановления колониального господства Англии, во втором — от реставрации монархии.

Конституционный строй — это демократия, защищенная конституцией. Если демократия в своем высшем проявлении — вышедшая из берегов бурная река, грозящая снести все, что попадается на ее пути, конституционализм — гранитные берега, оберегающие общество и государство от разрушения. Назначение конституции — учреждение конституционного строя, рациональная организация публичной власти и ее взаимоотношений с человеком и объединениями людей, гарантирование стабильности конституированного Основным Законом социального порядка. Что же касается революции либо восстания — они антиподы конституционализма в его естественно-правовом наполнении, преследуемые уголовным законодательством всех стран. Максимум того, что можно вывести из долгого опыта европейского и отечественного конституционализма, — право на пассивное сопротивление бесчеловечным распоряжениям власти их исполнителями. Уголовный кодекс России, эта «негативная конституция» страны, позитивирует данное естественно-правовое положение. Прежде всего установлено, что не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения; уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение. При этом, однако, лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Наконец, главное: неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность (ст. 12)34.

Старый миф, что народ в правовой сфере имеет право «на все», ведет к тоталитаризму в его худшей форме, ибо он якобы опирается на волю большинства, если этот миф используется публичной властью, либо массовым беспорядкам, восстанию или революции и гражданской войне, если берут на вооружение деструктивные силы. Для современного конституционализма несомненно, что «господство законов, на котором зиждется конституционная государственность, может осуществляться только в том случае, если агрессивный потенциал общества ослабляется, сковывается и подавляется, а люди привносят свою политическую энергию в динамичную систему современной цивилизации, базирующейся на рыночной экономике, конкуренции, плюрализме мнений, демократии»35.

Монополия государства на принуждение реализуется через деятельность специально на то уполномоченных органов и должностных лиц, предпринимающих должные меры по обеспечению мира и безопасности внутри страны, в том числе путем создания развитой системы правовых механизмов разрешения возникающих споров и конфликтов, запрещения захвата власти и властных полномочий, недопущения в обществе потенциала насилия путем создания вооруженных формирований, разжигания социальной, расовой, национальной и религиозной розни и т. п. Проблема при этом заключается не только в подавлении насилия, но и в принятии государством системы мер по его предупреждению.

Речь, вопреки распространенному в постсоветской юриспруденции заблуждению, в том числе идет о воспитательной функции государства, в данном случае направленной на формирование терпимости, отказу от враждебности и тому подобном, а не об идеологии в ее традиционном для нашего сравнительно недавнего прошлого понимании; функция воспитания правовой личности и соответствующая обязанность государства — часть нормативного содержания принципа правового государства, то есть императивное требование Конституции!

Уже в преамбуле Основного Закона с высокой степенью формальной определенности выражены обе стороны правовой личности — ее свобода и ее ответственность. Если попытаться дать нормативное определение правовой личности, то в системе ее свойств и качеств можно указать на то, что правовая личность есть прежде всего свободная личность, обладающая духом гражданственности и готовая защищать конституционный строй России, способная осознанно нести тяготы во имя общего блага, которые являются основой коллективного бытия социума и как они установлены Конституцией и законом, готовая возникающие споры и конфликты разрешать в рамках установленных Конституцией и законом способов и в соответствии с принятыми правовыми процедурами. «Правовость» личности вовсе не исключает критики и политической свободы, напротив, она может формироваться как раз в условиях свободы. Гражданский дух ведет к формированию той общей воли, которая направлена на общее благо и в которой выражается душа государства. Правовая личность есть гражданин, способный противостоять антиконституционным действиям, от кого бы они ни исходили — власти или толпы. В случае возникновения споров и конфликта интересов правовая личность ищет их разрешения не в стихии улицы и в кулачном праве, а в суде. Это делает личность активным субъектом поддержания гражданского мира и согласия.

Мир, покой и безопасность, гарантируемые государством, в том числе принуждением, осуществляемым в формах и пределах, установленных законом, являются условием стабильности установленных Конституцией юридических форм бытия демократического общества и предпосылкой свободы и прав личности36. При этом не всегда учитывается, что с точки зрения конституционно-правовой квалификации их обеспечение может интерпретироваться в качестве обязанности государства, и в такой интерпретации заключается глубокий смысл, поскольку в этом случае придется признать, что обязанности государства коррелируют с индивидуальным и коллективным правом человека. Человек и объединение людей не только объекты государственно-правового воздействия, но и субъекты соответствующих правоотношений, наделенные правами, в числе которых — право на мир, покой и безопасность.

Таким образом, монополия государственного принуждения преследует интересы как общества в целом, так и индивида; она заключается в подчинении граждан государству, являющемуся в этом смысле формой политико-юридического бытия общества, а не друг другу, поскольку их отношения строятся как отношения равных.

В такой монополии сокрыта и потенциальная угроза, хорошо сознававшаяся составителями Конституции, руководствовавшимися не изжившими себя представлениями эпохи демократических революций в Западной Европе и преследовавшими вполне определенные цели — свержение колониального господства или монархии и учреждение конституционного строя, а современным пониманием естественного права. Поэтому, с одной стороны, установили конституционные границы монополии государства на принуждение, с другой — легитимировали судебный порядок сопротивления граждан и их объединений произволу власти и ее носителей.

В частности, речь идет о следующих положениях.

Во-первых, Конституция предусматривает, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Тем самым монополия государственного принуждения не простирается до государственного патернализма: права и свободы не только осуществляются личным иждивением их носителей, но могут и защищаться ими в случае нарушения. Но только такими способами, которые не запрещены законом. Стало быть, гражданин здесь обладает широким усмотрением в выборе средств защиты.

Во-вторых, устанавливает судебную форму сопротивления граждан беззаконию органов публичной власти и их должностных лиц, имея в виду обжалование в суд их решений и действий (или бездействия), как это установлено непосредственно ею и конкретизировано федеральным законодателем.

В-третьих, определяет границы указанной монополии государства в его взаимоотношениях с гражданами, в том числе путем обеспечения гражданам права на законный суд, на квалифицированную юридическую помощь, гарантирования презумпции невиновности, недопустимостью осуждения за одно и то же преступление повторно и т. д.

В-четвертых, гарантирует соблюдение этих границ посредством принципа разделения властей, который обеспечивает юридическую связанность государства основными правами и свободами граждан. Благодаря этому принципу нейтрализуется потенциальная угроза правам личности, исходящая от одних органов государства, поскольку наряду с ними существуют органы, в силу своей независимости и самостоятельности способные осуществлять контроль за соблюдением этих прав, а в случае нарушения — и решений и действий этих органов и их должностных лиц закону.

Монополия принуждения, границы которого очерчиваются правами и свободами личности, выступает в качестве средства достижения целей государственной политики, реализуемых в результате общественного согласия и мирного соревнования идей, политических и экономических сил.

Отсюда следует, что политический и идеологический плюрализм ни при каких условиях не простираются до разрушения гражданского мира и согласия. Соответственно, этот принцип легитимирует не борьбу за власть, как в силу отечественной традиции часто считают, а мирное соревнование, борьбу за участие во власти, которая не может быть монополизирована той либо иной политической партией.

ТВОРЧЕСТВО О. Э. ЛЕЙСТА В СВЕТЕ СЕГОДНЯШНИХ ПРОЕКТОВ О БУДУЩЕМ РАЗВИТИИ РОССИИ

Фанис Мансурович Раянов

Россия, Советский Союз, Российская Федерация за всю свою историю еще никогда не развивались, ориентируясь на естественно-правовые закономерности развития человеческого общества. Более того, считая, что именно мы находимся на единственно правильном социалистическом и коммунистическом пути развития, заметно пренебрежительно относились к явлениям естественно-правового характера. Такой вывод, на наш взгляд, следует рассматривать не столько как научную новизну нашей статьи, а сколько в качестве объяснения причины того, почему наша страна, имея богатейшие природно-энергетические и людские ресурсы, как показывает индекс человеческого развития37, по уровню и качеству жизни своих граждан значительно отстает от многих стран, которые, не имея таких ресурсов, вынуждены покупать их в других странах. Отсюда цель настоящей статьи заключается в раскрытии и показе путей перехода и нашей страны к исторически апробированным во многих странах мира естественно-правовым закономерностям общественного развития, которые оказались на практике более эффективными, чем, например, марксистко-ленинское учение об общественном развитии.

Будучи живым свидетелем, а в некоторых случаях и участником жарких дискуссий относительно приемлемости либертарно-юридической теории в отечественной теоретической правовой науке, мне приходилось не раз слышать, как О. Э. Лейст даже на всесоюзных научных конференциях последовательно критиковал самого известного тогда академика РАН из числа юристов В. С. Нерсесянца. Как раз академик В. С. Нерсесянц тогда и был самым настойчивым проводником идей о верховенстве права над законом государства. Жаль, что О. Э. Лейст не дожил до наших дней, когда перед нашей страной, в связи с распадом СССР, с новой силой встала проблема поиска новых научно обоснованных закономерностей общественного развития. У меня и сегодня не возникает никаких сомнений относительно того, что О. Э. Лейст, оставаясь порядочным человеком и ученым, имеющим собственное мнение, нашел бы и в этой ситуации достойное решение38.

О. Э. Лейст имел живой интерес ко всякой новой теории, затрагивающей основы государства и права нашей страны, поэтому я хотел бы высказать некоторые свои идеи относительно приемлемых закономерностей для дальнейшего более успешного развития постсоветской Российской Федерации.

Поскольку господствовавшее долгое время в нашей стране марксистское учение об общественном развитии окончательно девальвировалось, в последние годы нами было обобщено большое количество историко-правовых исследований, ведущих к естественно-правовым закономерностям общественного развития. В связи с этим мы обратили свое основное внимание на раскрытие путей формирования и функционирования многочисленных законов природы человека, во главе которых исторически расположился естественно-правовой закон справедливости. В итоге мы пришли к выводу о том, что только научно обоснованный естественно-правовой путь развития человеческого общества выводит его на подлинные институты гражданского общества и правового государства, позволяет правильно понять магистральные отклонения от естественно-правового пути развития человеческого общества в истории нашей страны. В методологическом плане этот подход, конечно же, опирается не на марксистко-ленинский диалектический или исторический материализм, а на естественный закон справедливости и на другие естественно-правовые законы природы человека.

Такой методологический подход согласовывается и с природой тех обществоведческих потрясений, которые нередко наблюдаются и в сегодняшнем мире. Только руководствуясь таким методологическим походом, человечество отчетливо может сознавать отсутствие или несовершенство той теоретической базы, лишь на которой можно было бы устойчиво определиться как с научно обоснованным проектом будущего развития мира, так и с составлением оптимальной дорожной карты, по которой оно (человечество) развивалось бы более успешно. Однако поиском и разработкой такого проекта и составлением научно обоснованной дорожной карты для нашей страны пока мало кто еще основательно занимается.

С учетом продолжающейся актуализации проблемы поиска научно обоснованных закономерностей общественного развития человечества в целом, и в особенности в постсоветской Российской Федерации, мы хотели бы попробовать сформулировать здесь некоторые обществоведческие постулаты, которые в сегодняшнем мире складываются и которые вполне могут оказаться пригодными и для нашей страны.

В этом ключе в первую очередь мы бы отметили, что при естественно-правовом развитии человечества оно просто не может не выйти на параметры институтов гражданского общества и правового государства. Это объясняется тем, что только научно обоснованное гражданское общество и такое же правовое государство могут обеспечить человечеству оптимальное, безопасное общественно-политическое устройство и развитие. Об этом в разных вариациях в свое время писали такие известные ученые-философы, как Дж. Локк, Д. Юм, И. Кант и некоторые другие мыслители. По их мнению, любое государственно-организованное человеческое общество может успешно развиваться, если оно сформировалось и функционирует в соответствии с естественно складывающимися законами природы человека. Основным же законом природы человека, по мнению этих же ученых-философов, является закон справедливости.

Одновременно с принятием отмеченного основного постулата мы считаем, что категорию «законы природы человека» и формирующихся на их основе закономерностей общественного развития обязательно необходимо внедрить в обиход всех отечественных обществоведческих наук. Причем не только внедрить, но и научиться в соответствии с ними организовывать всю свою общественную жизнь.

Очень важно здесь отметить, что переход на рельсы естественно-правовых закономерностей общественного развития влечет за собой фундаментальное переосмысление обществоведческой части всех общественных наук, сложившихся в советское время. Ведь действительно, природа и сущность обществоведения, а вслед за ним права и государства в Античности, Средневековье и Новом времени — это совершенно разные общественно-философские и политологические явления. Такие важнейшие обществоведческие ценности, как, например, «общественный договор», «народ как единственный источник власти», «права и свободы человека — высшая ценность», «обеспечение прав и свобод человека — обязанность государства», вообще не были известны человечеству до Нового времени. Сегодня же по-настоящему цивилизованными можно назвать лишь те страны, которым не только известны эти ценности Нового времени, но и они полностью ими востребованы, закреплены в их конституциях и соблюдаются на практике. Да и наша Российская Федерация сегодня вряд ли может быть отнесена к числу таких, воспринявших на практике все ценности Нового времени стран.

На этом месте, по нашему мнению, необходимо еще раз вернуться к переосмыслению распространенного в нашей стране утверждения о том, что Россия якобы является отдельной и особой цивилизацией и поэтому она имеет свой особый путь исторического развития. Такое утверждение, на наш взгляд, происходит из разрыва исторически сложившегося понятия «цивилизация» от точно такого же объективно складывающегося понятия «закономерности развития человеческого общества». В результате такого разрыва в конечном счете получается, что россияне как будто не подвержены влиянию объективно складывающихся законов природы человека. Но это настоящий обществоведческий нонсенс. Он объясняется, как нам представляется, только тем, что в отечественных обществоведческих науках до сих пор понятие «законы природы человека» остались неуясненными, и по этой причине они широко не использовались.

Обращаясь к постулатам развития человеческого общества, нельзя не уточнить и природу самого естественного права. Раскрывая природу и сущность естественного права в отечественной юридической литературе, наличие его (естественного права), как правило, увязывают не с законами природы человека, а с позитивным правом, исходящим от государства. Однако именно здесь располагается «незамеченное» до сих пор противоречие: ведь государство вовсе не имеет такой длительной истории происхождения и функционирования по сравнению с естественным правом.

В действительности же естественное право появляется и существует независимо от государства и его законов. Этот момент имеет большое значение для исследователя вопросов естественного права и позволяет ему связать естественное право с законами природы человека. Ведь, на самом деле, в отдельные исторические периоды (например, в античные времена), когда государства и его законов еще вовсе не было, неотъемлемые естественные права человека уже были. Сегодняшнее же противоречие, возникающее при увязке естественного права с законами государства, также довольно легко устраняется, если мы перестанем увязывать наличие естественного права с законами государства, а не законами природы человека. Природа и сущность естественного права как раз тесно связаны с законами природы человека. Более того, без учета этой увязки трудно понять природу и сущность самого естественного права.

Представляется, что если мы пытаемся вести речь о закономерностях общественного развития вообще, то общие закономерности развития человеческого общества, естественно, не могут не быть общими для всех стран человеческого мира. Иначе какие же они общечеловеческие, обществоведческие закономерности? К тому же разрешение этого вопроса тесно связано с другим актуальнейшим вопросом: как нужно организовать общественную жизнь людей, чтобы они жили благополучно, на современном уровне развитых стран мира, особенно по уровню качества жизни, и каковыми должны быть при этом роль права и государства? Нам думается, что научные исследования именно с такой постановкой вопроса будут полностью соответствовать современному цивилизационному научному подходу обеспечения общественного развития.

В последние годы, в связи с актуализацией проблемы поиска и выбора будущего постсоветского развития нашей страны, вплотную пришлось включиться и в процесс исследования обществоведческих закономерностей, которые должны были быть задействованы в дальнейшем развитии Российской Федерации в качестве именно федеративного государства. Здесь хотелось бы подчеркнуть, что будущее общественное развитие как России в целом, так и субъектов Федерации в ее составе трудно представить без основательного научного осмысления именно применительно к их будущему развитию таких важнейших обществоведческих институтов, как «многонациональный народ является носителем суверенитета и единственным источником власти», «гражданское общество», «правовое государство» и некоторых других. По нашему мнению, и наши граждане должны четко представлять содержание, суть и смысл всех этих новых для нашей страны обществоведческих, но в то же время естественно-правовых институтов.

В научном осмыслении будущего развития нашей постсоветской страны большое значение приобретает освоение такого нового для нас методологического подхода, как обществоведческий подход к исследованию будущего развития человеческого общества. Поэтому на предстоящих научно-практических конференциях, проводимых в нашей стране, должно большее внимание уделяться научному осмыслению путей использования этого нового и важнейшего методологического подхода.

Что же касается самих закономерностей общественного развития нашей страны, то мы уверены, что здесь необходимо руководствоваться только естественно-правовыми закономерностями развития человеческого общества. Именно в этом ключе в нашей стране до сих пор остаются неосвоенными многочисленные законы природы человека, включая и природу основного закона природы человека — закона справедливости. Хотелось бы специально подчеркнуть, что научные исследования, нацеленные на выявление природы и характера законов природы человека, включая природу складывающихся на их основе естественно-правовых закономерностей человеческого общественного развития, в нашей стране еще никогда раньше не проводились. По нашему мнению, представляет большой интерес и вопрос о рассмотрении особенностей развития российской государственности с точки зрения соотношения этого вопроса с естественно-правовыми закономерностями общественного развития.

Короче говоря, перед многочисленными представителями обществоведческих наук нашей страны сегодня открываются совершенно новые обществоведческие, научно правовые проблемы. Отмирание теории социалистического и коммунистического строительства в нашей стране должно было происходить усилением поиска действительных научно обоснованных закономерностей будущего развития России. Однако именно такого усиления нам не приходилось наблюдать. Наши исследования последних лет как раз были нацелены на восполнение этого пробела. Результаты нашего исследования позволят также восполнить образовавшиеся многочисленные пробелы в предметной части почти всех учебников по обществоведческим наукам нашей страны.

КОНЦЕПЦИЯ ДОСТОИНСТВА ЧЕЛОВЕКА: КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВАЯ ИНТЕРПРЕТАЦИЯ

Татьяна Андреевна Васильева

Достоинство человека — базовая концепция современного конституционализма, основа международного и наднационального правопорядков, системы защиты прав человека. На формирование концепции достоинства человека оказали влияние христианская доктрина, философия И. Канта, светская доктрина автономии и самоопределения личности. В немецкой юридической литературе считается общепризнанным, что положения Основного Закона о достоинстве личности несут на себе груз двух с половиной тысячелетий истории философии39.

Возникнув в рамках католической социальной теории и первоначально получив закрепление в учредительных актах, базирующихся на христианских постулатах, в частности в Конституции Ирландии 1937 г.40, концепция достоинства человека впоследствии в определенной степени утратила связь с религиозной составляющей41. В настоящее время в большей мере акцентируется внимание на взаимосвязи концепций достоинства и прав человека. На основании положения преамбулы Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., согласно которому права человека вытекают из присущего человеческой личности достоинства, делается вывод о том, что посредством прав человека формулируются необходимые условия для защиты достоинства человека и обеспечения ему достойного уровня жизни42.

В доктрине достоинство рассматривается как способность лица осуществлять свои права, интересы, притязания в повседневной жизни для достижения полной реализации своих талантов, амбиций и способностей43. Концепция достоинства начинает действовать исключительно в социальном контексте, поскольку притязания лица на признание, уважение и достойное обращение возможны только в рамках взаимоотношений с другими лицами.

В основе этой концепции лежит идея признания различий и разнообразия. Она предполагает, с одной стороны, гарантии в отношении неприкосновенности частной жизни человека, с другой стороны, — свободу действий, необходимых для развития и утверждения его личности. Однако в современном обществе способность человека к самоопределению, самореализации и развитию в определенной степени ограничена в силу его связанности обязательствами и моральными требованиями, поскольку «самоопределение и личная ответственность столь же важны для формирования достоинства человека, как его открытость социуму, ответственность перед другими людьми и обществом в целом»44.

Концепция достоинства человека прочно вошла в конституционный обиход, о чем свидетельствует распространение в литературе таких терминов, как конституционализм достоинства (dignitorian constitutionalism45), конституции, пропитанные идеей достоинства человека (dignitizing constitutions46), судебная практика по делам о достоинстве человека (dignity jurisprudence47, jurisprudence of dignity48, dignity-based jurisprudence49). Вместе с тем и сегодня в некоторых публикациях обосновывается бесполезность данной концепции, отсутствие у нее самостоятельного содержания, выходящего за рамки уважения человека и его автономии50.

Правовое содержание концепции достоинства человека, как правило, может быть либо очерчено посредством абстрактных формулировок, либо проиллюстрировано ссылками на типовые дела51. Однако некоторые органы конституционного контроля пытаются сформулировать какие-то общие ориентиры для применения данной концепции. Так, Конституционный суд Колумбии выделяет три четких и отличных друг от друга направления в рассмотрении достоинства человека как объекта защиты: 1) автономию человека, возможность составлять план жизни и самоопределяться в соответствии с особенностями человека (жить так, как сам желаешь); 2) конкретные материальные условия существования (жить в достатке); 3) нематериальные блага, физическую и психическую целостность (жить без унижений) (п. 10)52. А Конституционный суд Словении признал в одном из дел, что с концепцией достоинства человека наиболее тесно связаны такие конституционные положения, как запрет дискриминации, неприкосновенность человеческой жизни, запрет пыток, защита личной свободы, защита человеческой личности и достоинства при осуществлении следственных действий и других юридических процедур, в момент лишения свободы и при исполнении наказания, правовые гарантии в уголовном процессе, право на личное достоинство и безопасность, свобода выражения мнения, свобода совести53.

Несмотря на то что во многих странах концепция достоинства сформировалась на основе изучения зарубежной доктрины и практики54, ее трактовка в значительной степени обусловлена специфическими особенностями исторического, культурного, социального и политического развития конкретной страны. Как отмечал Конституционный суд Португалии в решении № 105/90, содержание достоинства не определяется a priori, оно носит исторический характер и может быть понято только применительно к конкретному обществу. Данное понятие постоянно находится в процессе развития, что предполагает преимущественно его «культурное» измерение55. Вместе с тем особенности культуры определенного политического сообщества не следует абсолютизировать, поскольку понятие достоинства человека под влиянием времени приобретает все больше универсальных черт в связи с развитием международной системы защиты прав человека и процессами миграции56.

Конституционные положения о достоинстве человека используются в практике органов конституционного контроля для определения границы между сферами индивидуальной свободы и допустимого вмешательства государства, а также для установления наиболее серьезных нарушений основных прав и свобод, приводящих к унижению достоинства лица. По мнению экспертов, содержание понятия достоинства человека становится более очевидным в свете практики его нарушений57. В литературе выделяются типовые случаи, которые могут рассматриваться как таковые:

1) заявления, принижающие или оскорбляющие человека или группу людей из-за их происхождения, статуса или убеждений;

2) уничижительная критика или высмеивание убеждений людей;

3) отказ лицу в способности притязать на основные права;

4) наказание заключенных физически или психически оскорбительным для них способом или способом, выставляющим на посмешище их убеждения, происхождение или образ жизни;

5) распространение негативных стереотипов в отношении этнических, религиозных или социальных групп, подразумевающих, что члены этой группы занимают более низкое положение;

6) психиатрическое лечение, предполагающее использование принудительных средств для изменения убеждений или выбора лица;

7) ограничение возможности или способов ведения семейной жизни посредством отказа в доступе к членам семьи или требования от членов семьи информировать органы власти о действиях или убеждениях других ее членов;

8) отказ в возможности получения образования или трудоустройства на основании принадлежности к определенной группе или убеждений;

9) ограничение возможности участия на равных основаниях в политическом процессе из-за убеждений, статуса или происхождения;

10) унизительные условия жизни и невозможность удовлетворения основных потребностей;

11) оскорбительное или пренебрежительное отношение должностных лиц, в том числе к лицам, имеющим физические недостатки, или социально униженным лицам;

12) оказание медицинской помощи или осуществление лечения без учета индивидуального выбора лица или его потребностей58.

В самом общем виде можно выделить три большие группы конституционных споров, касающихся достоинства человека, исходя из характера притязаний по отношению к государству: обеспечить уважение автономии; предоставить минимальный набор социально-экономических благ, позволяющих вести достойное существование; защитить от действий представителей публичной власти и третьих лиц, ущемляющих достоинство59.

Первую группу составляют дела, в которых достоинство человека рассматривается как инструмент защиты индивидуальности человека, его свободы выбора60. В первую очередь речь идет о защите права на принятие индивидуальных решений (выбор имени, образа жизни, религии, рода занятий, сексуальной и гендерной идентичности, способов репродукции и т. д.). К этой же группе относятся и споры, связанные с защитой репутации и обеспечением принципа равноправия. Круг рассматриваемых вопросов в этой сфере достаточно широк. Так, на основании концепции достоинства личности в Бангладеш, Пакистане, Индии было признано наличие третьего пола применительно к трансгендерам.

Суть взаимоотношений государства и человека применительно к данной категории дел хорошо сформулировал Верховный суд Канады: государство должно в максимально возможной степени уважать выбор человека и избегать того, чтобы ставить этот выбор в зависимость от какой-либо концепции «правильной жизни»61.

Вторая категория представлена делами, связанными с защитой социально-экономических интересов, обеспечением надлежащего уровня медицинского обеспечения, образования и других базовых потребностей, наличием средств для самостоятельного ведения достойной жизни. Этим делам уделяется особое внимание в практике органов конституционного контроля развивающихся или постсоциалистических государств, хотя такие дела рассматривают и органы конституционного контроля развитых государств.

В литературе акцентируется внимание на том, что объем предоставляемых социальных прав определяется финансовыми возможностями государства, поэтому необходима определенная соразмерность в обеспечении финансовыми ресурсами соответствующих прав с учетом политических приоритетов высших органов государственной власти. Однако вследствие установления таких приоритетов может произойти сокращение необходимого минимума предоставляемой защиты, что затронет неприкосновенную сферу достоинства человека или основу этого права. Поэтому охрана достоинства требует от органов власти справедливого распределения имеющихся ресурсов, с тем чтобы не лишить лицо или категорию лиц каких-либо услуг или благ, без которых жизнь не может считаться достойной62.

В Португалии, где в учредительном акте закрепляется широкий каталог социальных и экономических прав, Конституционный суд указал в решении № 509/ 2002, что принцип достоинства человека предполагает также право на достойный минимум средств существования63, а в решении по делу № 575/ 2014 он признал право на уважение достоинства человека наряду с принципами равенства и уважения законных ожиданий в качестве конституционных ограничений для осуществления сокращения размера уже выплачиваемых пенсий в рамках антикризисного законодательства64. Как отмечают эксперты, португальский Конституционный суд более четко, чем суды других государств — членов ЕС, указывал на взаимосвязь между обеспечением достоинства человека, его права на достойное существование и необходимостью ограничения дискреции законодательных органов при разработке и утверждении антикризисных мер, оказывающих негативное воздействие на зарплаты и пенсии граждан, в сложной финансовой и экономической ситуации и необходимости исполнения обязательств, связанных с решениями, принятыми на наднациональном уровне65.

В Израиле, где социальные и экономические права непосредственно не предусматриваются в основных законах, Верховный суд использует концепцию достоинства человека для обоснования минимального уровня защиты социальных прав. В решении от 28 февраля 2012 г.66 Суд пришел к выводу, что социальные права являются настолько существенными для достоинства человека, что с точки зрения обязательств государства в отношении реализации прав и выделения бюджетных средств на эти нужды нельзя проводить какие-либо различия между гражданскими и социальными правами67.

К третьей группе относятся дела, связанные с осуществлением государством мер, направленных на предотвращение ущемления достоинства человека. Это особо актуально в отношении обеспечения прав лиц, находящихся под контролем государства (задержанные, осужденные к лишению свободы, пациенты психиатрических больниц, военнослужащие). В основе этой категории дел лежит признание того факта, что любой человек обладает достоинством вне зависимости от того, в каких обстоятельствах он находится. Высокий суд Гонконга в одном из дел отметил, что даже преступник, каким бы предосудительным ни было совершенное им преступление, имеет право на уважение своей жизни и достоинства как человек68.

Федеральный Верховный суд Швейцарии неоднократно использовал концепцию достоинства человека при разрешении дел, связанных с применением превентивных мер принудительного характера к задержанным, осужденным или пациентам психиатрических учреждений. В одном из дел Суд рассматривал вопрос о законности и соразмерности осуществления в отделе полиции личного досмотра одного из двух задержанных, остановленных для проверки личности и арестованных в связи с неповиновением полицейским. Суд отметил, что ответ на вопрос, ущемляет ли достоинство человека досмотр, предполагающий полное освобождение от одежды, зависит от обстоятельств дела. Применение соответствующей меры должно быть соразмерно, уместно для достижения поставленной цели, а также необходимо. Такая мера не является необходимой, если данная цель может быть достигнута посредством более мягких мер. Кроме того, применение необходимой меры в отношении конкретного лица должно быть обоснованно (п. Е. 6.3 Решения от 11 апреля 2017 г.)69.

Конституционные споры, связанные с достоинством человека, отличает ряд особенностей. В силу специфики содержания понятия достоинства человека эти споры могут затрагивать очень широкий круг отношений, не ограничиваясь какой-либо определенной сферой. Как отмечал судья Конституционного суда Латвийской Республики А. Лавиньш70, все те притязания, на которые в соответствии с Конституцией распространяются гарантии прав человека, могут получить дополнительную защиту за счет обращения к этой концепции, поскольку каждое право в той или иной степени связано с достоинством человека. Кроме того, обращение к концепции достоинства человека позволяет выходить на вопросы более общего характера, анализировать тенденции развития общества в той или иной сфере, роль ценностей в конституционной культуре страны71.

Заранее невозможно однозначно определить те акты и действия, которые могут быть признаны нарушающими достоинство человека. Это всегда решается ситуационно, применительно к определенному делу с учетом специфики конкретной страны. Концепция достоинства, словно конструктор «Лего», может приобретать любые формы и очертания по требованию судьи-проектировщика72. Вместе с тем, по мнению ряда авторов, именно эти особенности данной концепции позволяют применять более гибкие и менее однозначные подходы при рассмотрении сложных, социально противоречивых вопросов в рамках конституционных споров73.

Положения об уважении достоинства человека часто используются совместно с нормами, регламентирующими конкретные права, тем самым подчеркивая, что характер вмешательства в осуществление данного права затрагивает самоценность человека. При этом органы конституционного контроля в первую очередь уделяют внимание нарушению права, к концепции достоинства обычно обращаются как к вспомогательному средству для интерпретации содержания права или характера его нарушения.

Практика органов конституционного контроля свидетельствует о том, что содержание концепции достоинства человека видоизменяется с течением времени, отражая эволюцию во взглядах и моральных ценностях, обусловленную развитием общественных отношений и культуры.

СУЩЕСТВУЕТ ЛИ ЧЕТВЕРТАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА?

Леонид Витальевич Головко

Более тридцати лет назад в своей очень известной статье, увидевшей свет в последние дни советской эпохи, профессор О. Э. Лейст выделил три фундаментальные концепции права: нормативную, социологическую и нравственную, которая «называется также естественно-правовой»74. Он не только обозначил их ключевые черты, но и отметил одновременное существование в рамках отдельно взятой правовой системы75, что исключает монополию какой-то одной из них. В то же время право не является и их «простым синтезом, суммой, соединением», так как «каждая из них — необходимый противовес другим, что не дает впасть в крайность, уйти за пределы права к беззаконию и произволу… Между крайними точками зрения трех концепций находится не истина, а сложнейшее общественное явление — право… Быть может, польза и социальное назначение каждой из концепций в том и состоит, чтобы через критику уязвимых сторон других концепций высветить негативные свойства и опасные тенденции самого права»76.

Иначе говоря, концептуальная автономия каждого из этих пониманий права не препятствует их функциональному взаимодействию, причем взаимодействию динамическому, проявляющемуся в двух измерениях: институциональном и историческом. В институциональном смысле «в динамике правовой системы у трех концепций права — разные адресаты»: законодатель переводит «нравственное право» в нормативное, а правоприменитель — в нечто реальное, в правоотношения77. В смысле историческом, «существуя одновременно, различные правопонимания не вполне равноценны на разных этапах развития общества, государства, права. В период становления… на первый план выходит нравственное понимание права», стабильное развитие «повышает значение нормативного понимания», то есть «„юридический позитивизм“ — закономерный и продолжительный период в развитии», а затем «уже усвоенное право… неизбежно выходит за пределы буквы закона»78.

Из этого вытекает, что если одно государство в какой-то момент истории мучительно ищет нравственные основания собственной легитимации, то другое в тот же момент может уже в этом не нуждаться, делая упор на нормативной стабилизации своих правовых институтов, тогда как третье, отчасти устав от позитивизма, начинает его аккуратно преодолевать, позволяя себе более широкое судейское усмотрение, учитывающее реальное социальное действие институтов, а иногда и возвращающееся к их нравственным основаниям. Ясно также, что никакого универсализма в этих циклах нет, их имеет смысл анализировать только применительно к конкретному обществу и государству, что лишний раз подчеркивает неразрывную связь права с государством. Прямо об этом в статье О. Э. Лейста не говорится, хотя и с очевидностью подразумевается, что видно хотя бы по процитированным строкам. Но уже через несколько лет в своем более обширном монографическом труде, позволяющем подробнее раскрыть то, что осталось между строк в статье о трех концепциях права, он напишет, что «сущностным качеством права является официальное установление (санкционирование или создание) правовых норм государством и охрана их государственным принуждением»79, причем «право зависит от государства вплоть до того, что авторитетность права предопределяется авторитетностью государства, его отношением к им же созданному праву, степенью налаженности государственных служб, силой (или слабостью) самого государства»80, хотя и «государство без права обойтись не может, даже если это — деспотическое, тоталитарное, полицейское государство, государство неполной законности и зыбкого правопорядка»81. Другими словами, право и правопонимание никогда не бывают абстрактными, они всегда связаны с этапом исторического развития, задачами, потребностями, уровнем правосознания того или иного общества и государства.

С момента выхода трудов О. Э. Лейста прошло не очень много времени, буквально пара десятилетий, и на авансцену теоретико-правовой мысли начали прорываться претенденты на создание некоего нового видения права, стремящиеся отодвинуть нормативную, социологическую и нравственную концепции куда-то вглубь истории, подвести под ними черту, объявить устаревшими, чтобы, расчистив себе путь, начать с нуля и возвестить «городу и миру» о явлении нового правопонимания. При этом данный феномен наблюдается как в России, так и на Западе. Но очевидна и разница: российские адепты новой концепции заявляют об этом открыто и не испытывают ни малейших сомнений в плане ее обозначения как постклассической, тогда как многие подлинно влиятельные западные авторы, напротив, сегодня уже много более осторожны, часто стараясь уклоняться от манифестов, чрезмерной концептуализации и понятийных ярлыков, что делает терминологию более разнообразной и неустойчивой, хотя в плане практического продвижения своих идей они иногда преуспели в значительно большей степени, нежели их российские коллеги.

Так возникла ли четвертая концепция права? Ответ на этот вопрос непрост и требует отдельного рассмотрения ситуации в России и на Западе, что не исключает наличия в обоих случаях общих идеологических корней.

I. Россия: устойчивое номинативное обозначение без реального содержания.

Появление в России сторонников некоей новой концепции права, которая якобы должна дополнить триаду О. Э. Лейста четвертым элементом, очевидно. Они сами об этом относительно давно и прямо заявили. Так, один из самых известных представителей данного направления пишет, что «кроме трех традиционных типов правопонимания (юридический позитивизм, теория естественного права, социология права) сегодня активно развиваются „неклассические“ или „постклассические“ (а иногда говорят о „постнеклассических“. — А. В. Поляков) типы правопонимания»82. Где-то у этих авторов можно встретить пояснение о соотношении в научном смысле понятий «неклассический» («сложные объекты, описание которых зависит от позиции наблюдателя»83) и «постклассический» («изучение „сверхсложных объектов“, стохастичных и непредсказуемых, познание которых невозможно вне социокультурного контекста»84), когда научное знание проходит «три этапа эволюции»85 (видимо, классический, неклассический и постклассический), но вдаваться в него мы здесь не будем. Оставим физикам рассуждения о том, в какой мере В. Гейзенберга и Н. Бора можно считать «неклассиками»86, а последствия их научных изысканий в виде, например, ядерной реакции неклассическими. Ясно, что в правовом смысле переходы от классического этапа к неклассическому, а от него — к постклассическому произошли на наших глазах (буквально в последние годы), остались неискушенными наблюдателями совершенно незамеченными и, к счастью, не повлекли никаких неприятных последствий в виде ядерных взрывов. Пусть на дворе сейчас только постклассический этап, а неклассический устарел и ушел в прошлое. В конце концов, здесь важна не столько приставка, сколько корень, который в любом случае свидетельствует либо об отрицании, либо о преодолении в праве всего классического, что еще недавно казалось незыблемым. Более того, тезис о том, что «современная российская правовая доктрина выходит за рамки классических типов правопонимания», сегодня для некоторых авторов вообще не нуждается в каком-либо обосновании, они оперируют им между делом, как нечто само собой разумеющимся87.

Но когда правовая концепция оперирует только отрицанием или даже преодолением чего-то, то это, во-первых, требует более детального прояснения того, что она отрицает, а во-вторых, выяснения наличия какого-то самостоятельного позитивного содержания, не сводящегося только к отрицанию.

Начнем с первого, то есть с определения содержания отрицаемой (или дополняемой) сущности. Если речь идет о постклассической концепции, то для ее оценки нет ничего более важного, чем прояснение понятия «классический», которое очевидным не является. В узком непосредственном смысле слова латинское classicus отсылает исключительно к античной греко-римской традиции88, что и дало в архитектуре, литературе, искусстве такое направление, как классицизм, например классический театр Расина, Корнеля и Мольера, вдохновлявшийся античной драматургией Эсхила или Софокла. В таком ракурсе классической в праве является исключительно римско-правовая традиция, через которую как-то можно объяснить нормативное и естественно-правовое правопонимание, но никак не правопонимание социологическое, которое в любом случае будет постклассическим или неклассическим, что одно и то же. Ясно, что эта граница между классическим и постклассическим была преодолена еще на рубеже XIX и ХХ в. с развитием разнообразных социологических, реалистических и тому подобных школ, и преодолеть ее во второй раз нет никакой возможности.

В более широком плане под classicus понимается некая референсная модель (образец) в той или иной сфере, вовсе не обязательно связанная с античной традицией (например, классическая музыка)89. В такой ситуации классическим может быть вообще все что угодно, это зависит от субъективного усмотрения и угла зрения. Как ни парадоксально, но какой-то последующий исследователь вполне может взять некие доктринальные образцы нынешней российской постклассической теории права в качестве наиболее типичных (по каким-то критериям, отнюдь не означающим, к слову, их позитивную оценку) и назвать классическими. Иначе говоря, выражение «классическое проявление постклассической концепции права» является не только не абсурдным, но при каких-то условиях и вполне корректным. Точно так же, допустим, под одним углом зрения гибридная война, будучи противопоставлена классическим войнам, является неклассической, а под другим (когда мы сужаем поле анализа) — вполне может стать классической гибридной войной, поскольку сама становится референсной по отношению к иным проявлениям гибридных или каких-то новейших войн. Но что тогда нам дает характеристика «постклассическая» в сочетании с какой-то концепцией права? Ровным счетом ничего, поскольку нам непонятно, что есть в данном случае classicus и по каким критериям оно выделяется.

Пытаются ли сторонники постклассических концепций решить данную проблему? По сути, нет. Оставляя в стороне всю сложную гамму понятия «классический», они заявляют лишь о кризисе классической рациональности, подробно этот кризис описывая90. Допустим, это так. Если бы мы сводили правопонимание только к нормативному или естественному, причем образца XVIII столетия с его культом кодификации, стремлению создать стройную систему права в духе архитектурного классицизма и тому подобное, то кризис рациональности, действительно, наблюдается, он давно отмечен и в западной литературе91. Но ответом на него уже был взрыв социологических теорий с их бесконечным многообразием, искавших «живое право», «реальное право» и т. п. Это прекрасно показано у О. Э. Лейста в его обобщенном анализе социологической концепции права, которая учитывает не только социальную фрагментарность общества, но и то, что «каждая личность имеет очень индивидуальное понятие о праве и неправе»92, то есть учитывает тот самый кризис рациональности, а также, разумеется, антропологическую составляющую. Непонятен тогда пафос современных постклассиков, заявляющих о кризисе рациональности и учете антропологического фактора93 так, будто речь идет о чем-то новом. В статье О. Э. Лейста все это показано как минимум не менее глубоко, что опять-таки не позволяет провести границу между классическим и неклассическим. То, что статья О. Э. Лейста является в нашей теоретико-правовой литературе классической, у автора этих строк сомнений нет. Но вот почему статью И. Л. Честнова следует считать постклассической, а не, допустим, очередным воспроизведением классических подходов, понятно в меньшей степени.

Видимо, осознавая шаткость своей аргументации, сторонники постклассической концепции идут дальше и пытаются просто-напросто дискредитировать все в их понимании классическое, равное, по сути, всему предшествующему им самим, выставляя его в откровенно карикатурном виде. Дескать, «классическая теория познания исходит из наивного реализма и не менее наивного репрезентатизма»94, классическая методология «исследует так называемые простые объекты путем подведения их под общие законы»95, тогда как постклассическая методология занимается объектами «сверхсложными», да еще и с учетом «социокультурного контекста»96 — и все в том же духе. В литературе уже высказывалась обоснованная ирония по поводу рассуждений канадского постклассика Б. Мелкевика, чей «список авторов „иррациональных заблуждений“ о праве» включает всех «от Канта до позитивистов, затем — до Кельзена и Лумана, скандинавских и американских реалистов и далее»97. Действительно, получается, что «наивными реалистами» были абсолютно все вплоть до победоносного пришествия в юридическую науку узкой группы постклассиков, резко изменивших парадигму. На серьезном уровне все это критики не выдерживает: если взять только одну статью О. Э. Лейста, от которой мы оттолкнулись в нашем небольшом исследовании, то даже по приведенным цитатам ясно, что никаких «простых объектов» у него и близко нет, все объекты, включая право, рассматриваются как «сверхсложные», причем «социокультурный контекст» является одним из фундаментальных элементов анализа соотношения всех трех выделяемых им концепций права, как мы помним не взаимоисключающих, а сосуществующих.

Но если у сторонников постклассического правопонимания так и не получилось провести внятную демаркационную линию между классическим и постклассическим (скорее всего, ее и невозможно провести), то, может быть, это только проблемы терминологии, всегда априори устранимые? Какова содержательная сторона их учения, по крайней мере у тех из них, кто упоминает о постклассических методах не всуе, ради красного словца, а всерьез?

Нельзя не признать, что в содержательном плане постклассическая концепция проделала немалую эволюцию буквально за несколько последних лет. Совсем недавно постклассический взгляд на право предполагал «пересмотр классической теории управления применительно к политико-правовой сфере и выявление возможностей управления… в общемировом масштабе»98 (видимо, если мы создадим общемировое управление или, иначе говоря, знаменитое мировое правительство, то характерный для классического мышления «кризис рациональности» будет преодолен), «изменение представлений о демократии как важном средстве организации современного общества с учетом антиномии элиты (специальных знаний) и широких масс населения (здравого смысла)… переосмысление функций современного государства с точки зрения трансформации либеральной идеологии… переосмысление значения и роли западных концепций и институтов для мирового общества (прежде всего, для незападных цивилизаций), таких как конституционализм, права человека, правовое государство»99, а также уже немного в ином ракурсе «антропологию права, феноменологию права, критические правовые исследования, феминистическую теорию права, правовой экзистенциализм и др.»100.

В общем, вполне традиционный набор проблем, укладывающихся во все классические концепции права, по крайней мере естественно-правовую (права человека, конституционализм, демократия и т. п.) и социологическую (critical legal studies101, феминизм и т. п.), но с поправкой на внегосударственный глобализм и некую актуальную западную интеллектуальную моду. В этом смысле показательно стоящее в конце процитированного перечня многообещающее «и др.». Судя по всему, он остается открыт и готов реагировать на любую актуализацию «мейнстримной» западной повестки дня, что делает понятие постклассического равным по содержанию понятию современного, или актуального, и лишает каких-либо сущностных критериев автономизации по отношению к классическим концепциям права.

Но проблема еще в том, что геополитический и внутриполитический контексты в последние годы заметно изменились. Рассуждать об «управлении в общемировом масштабе» или о феминизме как системообразующем направлении правовых исследований сегодня странно, по крайней мере в России. Это не могло не сказаться и на содержательной стороне постклассической концепции, лишний раз доказавшей свою эластичность и способность моментально приспосабливаться ко всему актуальному в мировом и национальном плане. В сегодняшнем варианте постклассической программы мы ничего подобного не обнаружим, из нее исчезли не только «общемировое управление» с феминизмом, но и critical legal studies, анализ путей развития либеральной идеологии и прочие, еще вчера, казалось бы, актуальные идеи. Перечень постклассических направлений сейчас выглядит много скромнее, сохранив разве что антропологию и mutatis mutandis феноменологию права, но добавив к ним, скажем, «социологию права (А. В. Скоробогатов, Д. Е. Тонков)» и «историю права (Д. А. Пашенцев)»102.

Постклассические претензии на социологию и историю права вообще выглядят курьезными. Скажем, что может быть более «социологического», чем социология права, и как последняя может не относиться к классическому социологическому типу правопонимания? Не больше ясности и в плане истории права. Ее роль для юридической науки колоссальна и никем никогда не оспаривалась. Но каким образом она превратилась в постклассическое направление юридической мысли? Это остается загадкой. Даже если предположить, что речь идет о какой-то особой истории права «по Д. А. Пашенцеву», то ясности больше не становиться. Сам Д. А. Пашенцев в одной из своих работ обращает внимание на «антропологический поворот, произошедший в науке в период становления новой постнеклассической научной парадигмы»103 и, отталкиваясь от него, делает вывод, что «историки права должны обращать главное внимание не на нормы права, существовавшие в тот или иной период, а на правовое поведение субъектов общественных отношений»104.

Но, учитывая, что центральной проблемой для истории права является, как известно, поиск и толкование источников, ни одного конкретного примера изменения подходов к работе с ними в постклассическом», или, что, видимо, одно и то же, антропологическом, духе Д. А. Пашенцев не приводит. Возьмем, например, знаменитые законы Хаммурапи, выбитые на обнаруженной зимой 1901/1902 г. стеле. Оперативная расшифровка трех с половиной тысяч строк текста до сих пор считается «подвигом французской ассириологии»105. Представим себе, что мы, следуя совету Д. А. Пашенцева, перестанем обращать внимание на нормы права, то есть на этот текст. Что остается в плане анализа древневавилонского права? Наверное, изучение содержащихся на стеле изображений и самой ее формы, что также давно является предметом классической науки, причем не только правовой, то есть и текст, и изображения, и форма памятника тщательно изучаются на протяжении более чем ста лет106. Какие дополнительные источники, позволяющие уйти от работы исключительно со стелой (как материальным носителем), чтобы глубже понять «правовое поведение субъектов» вавилонских общественных отношений, готова предложить постклассическая концепция права с ее антропологическими устремлениями? Где их искать? Или речь идет о том, чтобы продолжать пользоваться «подвигом» французских ассириологов, интерпретируя на свой лад размещенный на стеле текст, то есть те самые нормы права? Если первое, то мы останемся в классическом пространстве археологии, если второе, то этим историки права и так занимаются более столетия. В обоих случаях никаких новых историко-правовых источников и методов их обработки постклассическая концепция предложить не в состоянии.

Она этого и не делает, причем не только при попытках захватить территории вполне классической историко-правовой науки, но и в целом, ограничиваясь лозунгами, заявлениями, манифестами, но не будучи способна не только провести внятную демаркационную линию между классическим и постклассическим, но и представить какую-либо реальную содержательную и методологическую программы. Более того, в ней полностью отсутствует и реальное правовое наполнение. В частности, в специальных работах, посвященных юридической деятельности «в постклассической перспективе», о самой этой деятельности не сказано ни слова — все снова вертится вокруг тех же лозунгов и общих рассуждений, но нет ни одного конкретного примера, как постклассическая концепция претворяется в правотворчестве и правоприменении — двух основных видах юридической деятельности107.

Подводя итог, ясно, что никакая четвертая концепция права в России не появилась, невзирая на широковещательные заявления сторонников постклассической парадигмы. За этими заявлениями находится абсолютная концептуальная, содержательная и методологическая пустота, заполнить которую невозможно ни в ближайшей, ни в отдаленной перспективе. Посмотрим теперь, что сейчас происходит на Западе и есть ли там какие-то ростки четвертой концепции права.

II. Запад: реальное содержание без устойчивого номинативного обозначения.

На Западе существуют, разумеется, свои сторонники постклассической парадигмы, заметно влияющие на своих российских единомышленников и часто упоминаемые ими (в частности, Б. Мелкевик и др.108), однако они нас здесь интересуют в наименьшей степени. Все сказанное нами применительно к российскому постклассическому правопониманию в равной мере приложимо и к его западной версии.

Сложнее обстоит дело с другим феноменом, который более реален, конкретен, находит уже отражение в юридической деятельности, но концептуально пока трудноуловим, поскольку чаще всего избегает манифестов и саморефлексии. Нет у него и однозначного терминологического обозначения. В некоторых случаях его принято обозначать в качестве постмодернистского, но здесь действительно не все просто. Скажем, И. Л. Честнов в свое время признавал наличие такого направления, подробно его анализировал, считал, что оно «выдвинуло серьезные проблемы», в чем-то даже позитивно оценивал109. Сегодня он скорее склонен его отрицать, полагая, что постмодернистской теории права «не было, нет и, скорее всего, не появится, по крайней мере в ближайшей перспективе», поскольку «писать о постмодернизме, изучать его — не означает быть сторонником постмодернизма»110.

Но, во-первых, как можно изучать что-то отсутствующее? Значит, постмодернистская концепция права все-таки есть? Во-вторых, отсутствие у какого-то правового направления определенной структурированной группы сторонников, которые за это направление борются, его отстаивают и тому подобное, вовсе не означает отсутствие самого социального или правового феномена. В этом И. Л. Честнов прав. В-третьих, если основным постмодернистским приемом является, как известно, деконструкция, то сторонник постмодернизма априори никогда не станет заниматься конструированием какой-либо собственной законченной теории, в чем проявляется одновременно сила и слабость данного направления. Поэтому конструирование постмодернистской концепции чаще всего выпадает на долю как раз внешних наблюдателей, относящихся к этой концепции критически или нейтрально, что также необходимо учитывать. Отсюда отсутствие манифестов и наличие очень глубоких, объективных, научных исследований данного феномена, принадлежащих перу отнюдь не постмодернистов.

Одним из лучших из них является уже нами цитировавшаяся монография Жака Шевалье «Постмодернистское государство», выдержавшая в Париже не одно издание111, в которой большая глава посвящена постмодернистским трансформациям права. Если опираться, в частности, на эту работу, то постмодернистская концепция права существует. Одним из ее проявлений является глобалистское размывание государства, переводящее ряд его суверенных полномочий на надгосударственный или внегосударственный уровень в рамках «региональной интеграции» (ЕС) и «наднациональной логики», включающей бесконечные международные регуляторы и даже неправительственные организации112. Причем такого рода деконструкция государственного суверенитета с появлением множества внешних источников права отнюдь не всегда означает конструирование новой политической реальности в виде единой внешней власти, в чем проявляется постмодернистская идеология. Иначе говоря, бесконечные внешние и наднациональные структуры советуют, рекомендуют, влияют, оказывают давление, но отнюдь не принимают на себя социальной и политической ответственности за решение тех или иных вопросов. В этом смысле, как отмечает Ж. Шевалье, «конец полного государственного протектората над социальной жизнью, в частности, под давлением глобализации, вовсе не означает конец государства или возвращение к государственному минимализму»113. Иначе говоря, государство остается скованным, в том числе новыми источниками права, но по-прежнему незаменимым: принимать на себя его социальные и политические функции никто не собирается, деконструкция не сменяется новой конструкцией.

Другое отражение постмодернистской концепции права является не столько внешним, сколько внутренним. Оно проявляется в размывании границ между публично-правовым и частноправовым уже внутри государства, когда идея публичного интереса заменяется «императивом эффективности»114. Но здесь сразу возникают терминологические сложности, поскольку то, что для Ж. Шевалье является проявлением постмодернизма, для других авторов служит отражением неолиберализма, что сразу приводит к определенной понятийной и концептуальной неопределенности, создавая гипотетическую почву для дискуссий о соотношении этих понятий. Впрочем, судя по всему, речь идет об одном и том же. Более того, понятие «неолиберализм» сегодня встречается, пожалуй, даже чаще понятия «постмодернизм».

Есть у данного течения и третье наименование — менеджериализм, поскольку «неолиберальные теории, выступая за охват рынком всей совокупности социальных отношений, тем самым способствовали имплементации в них доктрин, направленных на адаптацию менеджмента к работе государственных институтов. Исходя из того, что проповедники последнего убеждены, что менеджмент объективен и совершенен, концепция New public management, близкая англосаксонским теориям Law and Economics, стала позиционировать себя как нечто само собой разумеющееся, позволяя рационализировать действие всей совокупности государственных служб»115. Иначе говоря, ключевым признаком неолиберализма является слом границ между публичным и частным, так как, в отличие от традиционного либерализма, «государство более не является гарантом свободного развития рынка, оно само превращается в рынок, строит себя как рынок, рассматривает как рынок»116, чем и объясняется появление приставки «нео». Но как это сделать? Очень просто: подчинить государство теориям менеджмента, которые полностью устраняют публично-правовую логику, превращая государство одновременно и в актора рынка (субъект), и в пространство для рынка (объект), где существуют только такие ценности, как «эффективность, оперативность, продуктивность, производительность, рентабельность и адаптивность»117 и ничего более. Возражать против них невозможно: кто сегодня станет оспаривать эффективность или оперативность, ратуя за что-то противоположное? Поэтому сама «структура неолиберализма» на интеллектуальном уровне «ab initio подавляет любое фронтальное сопротивление»118, делая его продвижение глобальным и тотальным. Таким образом, неолиберализм и менеджериализм неразрывно между собой связаны, будучи двумя сторонами одной медали.

Впрочем, ту же самую логику мы видим и при анализе концепций постмодернизма. Отталкиваясь от того, что между публично-правовой и частноправовой эффективностью нет и не может быть никакой разницы, постмодернистские теории видят в менеджменте искомый «компромисс между новыми требованиями эффективности и приверженностью к особенностям государственного управления»119, что приводит все к тем же идеям New public management, то есть все к тому же менеджериализму120. Это показывает, что речь идет об одной и той же правовой концепции, наименование которой постепенно сдвигается от постмодернизма к неолиберализму, все более фокусируясь в обоих случаях на доктрине менеджериализма, не менее важной, чем ранее отмеченная доктрина глобализма.

При этом явных сторонников у неолиберализма столь же мало, что и у постмодернизма, то есть обе эти терминологические ипостаси новейшей западной правовой концепции развиваются словно сами по себе, как нечто объективное, «неустранимое» и «бесспорное»121. Даже если ее адепты и заявляют о себе открыто, причем чаще в варианте не постмодернизма, а именно неолиберализма, публикуя что-то вроде манифестов, то тут же оговариваются, что неразрывно связанная с неолиберализмом «менеджерская революция» никоим образом «не является идеологией»122, что, конечно, сомнительно. Французский профессор Д. Бурмо в ответ не без иронии замечает, что данная «неидеология», чье «имя — неолиберализм», безусловно, имеет идеологический аспект, «хитрость которого заключается именно в том, чтобы создать впечатление чего-то радикально нового, что, наконец, открывает эру человечества без идеологии»123.

Очевидные контуры данной идеологии заключаются в тотальном примате рынка, на пути которого устраняются не только классические публично-правовые механизмы, но и все иные препятствия. Поэтому ее проявлением является «антропологическая революция»124 — создание «новой антропологии, которая преобразует постулаты классического либерализма, освобождая рыночную экономику от всех иных факторов. Никакая мораль, никакая власть не в силах омрачить изначальную чистоту свободной рыночной игры и сакрализацию личности»125. При этом, «освобождаясь от морали, неолиберализм также освобождает экономику и общество от глубоко укоренившихся традиций и культур, с которыми ему приходилось идти на компромисс»126. Но можно ли это официально провозгласить или хотя бы открыто признать, не будучи тут же подвергнутым жесткой критике с самых разных позиций? Вряд ли. Отсюда необходимость в сугубо технических обоснованиях, центральными из которых являются глобализация и менеджмент — две ключевые концептуальные опоры доктрины неолиберализма, или, если угодно, постмодернизма.

...