В. Е. Варавенко

Адаптация типовых договоров
Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC)
к российскому праву
Сравнительно-правовое исследование

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.24

ББК 67.412.1

В18

Рецензенты:
Шевченко Г. Н., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права и процесса Дальневосточного федерального университета;
Солодухин К. С., доктор экономических наук, профессор, профессор кафедры математики и моделирования, заведующий научной лабораторией стратегического планирования Владивостокского государственного университета экономики и сервиса.

Настоящая монография посвящена вопросам согласования условий типовых договоров Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) с нормами российского гражданского права для обеспечения их исполнимости в ходе регулирования деятельности по реализации инвестиционно-строительных проектов в России. Типовые договоры анализируются сквозь призму категорий гражданского права, общей теории права, управления проектами. Процесс адаптации типовых договоров к российскому гражданскому праву рассматривается как согласование содержания правовых и неправовых социальных норм – правил управления проектами, изложенных в форме типовых договоров. Основное содержание работы составляет описание хода и результатов сравнительно-правового анализа условий трех типовых договоров FIDIC, введенных в оборот в 2017–2019 гг., и норм Гражданского кодекса РФ. На основе результатов исследования автором предложены решения по адаптации типовых договоров к российскому гражданскому праву.

Нормативные акты приведены по состоянию на 1 сентября 2020 г.

Книга может быть интересна и полезна юристам, работающим в сфере правового сопровождения реализации инвестиционно-строительных проектов, специалистам по управлению контрактами и проектами в строительстве, ученым, преподавателям, аспирантам и студентам юридических и экономических вузов, а также всем, кто интересуется вопросами обязательственного и договорного права, управления контрактами и проектами.

УДК 341.24

ББК 67.412.1

© Варавенко В. Е., 2021

© ООО «Проспект», 2021

БЛАГОДАРНОСТИ

Автор глубоко признателен всем, кто оказал помощь в работе над монографией: рецензентам Галине Николаевне Шевченко, Константину Сергеевичу Солодухину, чьи замечания и рекомендации помогли улучшить научное содержание работы; редактору Ирине Константиновне Вельяотс, кропотливая работа которой сделала авторский текст стилистически доступным для восприятия широким кругом читателей.

Автор благодарит Марину Валентиновну Ниязову за ценные рекомендации по визуализации результатов исследования, а также за постоянное стимулирование интереса автора к институциональной экономике и экономическому анализу права.

Автор выражает искреннюю благодарность Владимиру Константиновичу Смирнову, Ольге Олеговне Кубанской, с легкой руки которых автор был вовлечен в реализацию ряда мероприятий Национальной ассоциации инженеров-консультантов в строительстве (НАИКС), что позволило глубже погрузиться в проблематику регулирования инвестиционно-строительной деятельности и увидеть перспективы исследования заявленной темы.

В. Е. Варавенко
г. Владивосток
18 декабря 2020 г.

ВВЕДЕНИЕ

Типовые договоры, разработанные Международной федерацией инженеров-консультантов (далее – Федерация, FIDIC), активно применяются за рубежом и достаточно хорошо известны в России. Свидетельства применения договоров FIDIC российскими участниками инвестиционно-строительных проектов можно найти в сообщениях СМИ, на сайтах электронных торговых площадок, в материалах опубликованной судебной практики. В августе 2019 года распоряжением Правительства РФ утверждена Стратегия развития экспорта услуг в Российской Федерации до 2025 года. Одним из мероприятий, предусмотренных Стратегией, является создание условий для применения российскими субъектами строительной индустрии контрактных проформ FIDIC1. Указанные обстоятельства повлекли активизацию интереса к этим договорным моделям в отечественной юридической науке2.

Авторы, анализирующие договорные проформы FIDIC, делают вывод о невозможности их применения в России без существенной адаптации к условиям и требованиям национальной правовой системы, а некоторые авторы даже пытаются обосновать необходимость изменения российского законодательства для его приведения в соответствие с положениями этих проформ3. Насколько обоснованы эти заявления? Действительно ли для обеспечения применения договоров FIDIC требуется их существенная содержательная переработка или даже корректировка норм российского законодательства? Ответам на эти вопросы посвящена данная работа. Автор намеревается, не вступая в полемику с другими авторами по вопросам необходимости или целесообразности применения типовых договоров FIDIC в России, предложить конкретные меры, которые необходимо предпринять для обеспечения исполнимости положений этих договоров в условиях российской правовой системы.

Целью данного исследования является выработка рекомендаций по адаптации типовых договоров FIDIC к российскому праву в целях обеспечения их исполнимости в условиях российской правовой системы.

Для достижения заявленной цели необходимо решить ряд исследовательских задач, в частности:

1) проанализировать формальные и содержательные характеристики типовых договоров FIDIC;

2) определить место типовых договоров FIDIC в составе договорно-правового режима инвестиционно-строительного проекта;

3) определить содержание понятия «адаптация» применительно к мерам по обеспечению исполнимости типовых договоров FIDIC в условиях российской правовой системы;

4) выявить сходства и различия между условиями типовых договоров FIDIC и нормами гражданского законодательства;

5) предложить и обосновать меры, направленные на обеспечение исполнимости типовых договоров FIDIC в условиях российской правовой системы.

Объектом исследования являются три типовых договора FIDIC, относящиеся к категории DB (Design Build), регулирующие отношения между заказчиками и подрядчиками по строительству объектов на основе проектной документации, разработанной подрядчиком: Условия договора на поставку оборудования, проектирование и строительство для электромеханических и пусковых работ, второе издание, 2017 г. (далее – Желтая книга, ЖК)4; Условия договора на строительство подземных сооружений, первое издание, 2019 г. (далее – Изумрудная книга, ИК)5; Условия договора для проектов типа ИПС / «под ключ» (инжиниринг, поставки, строительство), второе издание, 2017 г. (далее – Серебряная книга, СК)6, (далее совместно – типовые договоры FIDIC), а также Гражданский кодекс РФ части I – IV (далее – ГК РФ, гражданское законодательство)7. Предметом исследования являются сходства и различия в содержании условий типовых договоров FIDIC и норм гражданского законодательства.

Условия типовых договоров анализируются в свете комментариев и руководств по применению лучших практик управления проектами и контрактами, публикуемыми профессиональными объединениями в сфере управления проектами и инвестиционно-строительной деятельности8. В ходе анализа использована информация о практике применения типовых договоров в договорной и претензионно-исковой работе по сопровождению инвестиционно-строительных проектов, отраженная в аналитических материалах, размещенных в базе правовой информации Lexis ® PSL.

Для решения исследовательских задач применяется метод нормативного сравнения. Сравнение выполняется в три этапа.

На первом этапе производится сравнение положений типовых договоров FIDIC и правил отдельных отраслей российского права и законодательства, а также сравнение типовых договоров FIDIC с договорными моделями, предусмотренными гражданским законодательством. Результатом является вывод о месте типовых договоров FIDIC в составе договорно-правового режима инвестиционно-строительного проекта, а также квалификация типовых договоров FIDIC как поименованных / смешанных / непоименованных.

На втором этапе проводится первичное сравнение гипотез и диспозиций отдельных условий типовых договоров FIDIC и норм гражданского законодательства. Результатом является установление условий типовых договоров FIDIC, противоречащих нормам гражданского законодательства, или условий, не имеющих аналогов в гражданском законодательстве.

На третьем этапе проводится детальное исследование противоречий и пробелов, выявленных в ходе второго этапа анализа. Вторичное сравнение гипотез и диспозиций условий типовых договоров FIDIC, квалифицированных как противоречащих гражданскому законодательству или отсутствующих в гражданском законодательстве, проводимое во взаимосвязи с иными условиями и нормами, позволяет исключить мнимые противоречия между условиями типовых договоров FIDIC и нормами гражданского законодательства, а также мнимые пробелы; точнее определить состав и содержание условий типовых договоров FIDIC, не обладающих свойством исполнимости по российскому праву.

В отечественной литературе проблематика применения типовых договоров FIDIC не получила широкого освещения. Среди отечественных авторов следует упомянуть В. В. Романову, И. В. Никифорова, в работах которых анализируются вопросы толкования и применения типовых договоров FIDIC. Подробное изучение эта тема получила в трудах зарубежных авторов, в частности И. Беккера, Н. Бунни, С. Хёка, Л. Клэе, У. Гудвина и других.

Поскольку вопросы применения типовых договоров FIDIC относятся к предметной области гражданского и международного частного права, необходимую теоретическую базу исследования составили работы российских и зарубежных цивилистов и международников, в частности М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, М. Ф. Казанцева, А. Г. Карапетова, В. А. Канашевского, С. В. Бахина, К. Цвайгерта, Х. Кётца и других.

Значительную методологическую роль играют работы по общей теории права, теории договорного регулирования, институциональной экономике российских и зарубежных исследователей, в частности С. С. Алексеева, В. Д. Перевалова, В. Б. Исакова, Н. И. Матузова, А. В. Малько, В. В. Иванова, А. А. Аузана, Д. Нотра и других.

Наконец, поскольку типовые договоры FIDIC опосредуют практики и процессы управления проектами в области инвестиционно-строительной деятельности, для анализа их условий использованы положения, сформулированные в работах по управлению проектами, принадлежащих перу российских и зарубежных авторов, в том числе В. М. Аньшина, Ю. Райдугина, К. Флеминга и других.

Решение первых трех исследовательских задач отражено в первой главе работы, в рамках которой типовые договоры FIDIC анализируются сквозь призму категорий цивилистической науки «смешанный договор» и «примерные условия», а также с позиций общей теории права, управления проектами и институциональной экономики. Здесь же анализируется категория «адаптация», ее применение для отражения процесса согласования условий типовых договоров с нормами национального законодательства. Четвертая и пятая задачи решаются в рамках последующих двух глав, содержащих описание хода и результатов сравнительно-правового анализа условий типовых договоров FIDIC и российского гражданского законодательства.

Работа снабжена 11 таблицами, 6 блок-схемами и библиографическим списком, включающим 170 наименований источников.

Глава 1.
ТИПОВЫЕ ДОГОВОРЫ FIDIC КАК ОБЪЕКТ АДАПТАЦИИ

Данная глава посвящена ряду предварительных вопросов, без ответов на которые невозможно раскрыть содержание заявленной темы. Что представляют собой типовые договоры FIDIC с точки зрения цивилистики? Что определяет содержание условий этих договоров? Какое место типовые договоры FIDIC занимают среди регуляторов деятельности по реализации инвестиционно-строительных проектов? Что такое адаптация типовых договоров к национальному праву? Количество и последовательность заданных вопросов определяют структуру и логику данной главы. Ответы на эти вопросы позволят точнее обозначить границы объекта исследования, уточнить исследовательские задачи, а также наметить средства их решения.

§ 1. Формально-юридические характеристики типовых договоров FIDIC

Предваряя исследование адаптации типовых договоров FIDIC к российскому гражданскому законодательству необходимо, прежде всего, установить соотношение этих договорных моделей с известными в цивилистике категориями договоров, что позволит ограничить рамки объекта исследования нормами гражданского законодательства, подлежащими применению для регулирования отношений, возникающих на их основании.

Для обозначения договорных моделей, разрабатываемых для использования в той или иной индустрии, используются разные термины: «модельные контракты», «примерные условия», «типовые договоры», «стандартные формы», «проформы», «формуляры». Здесь, и далее в настоящей работе, автор для обозначения договорных моделей, относящихся к объекту данного исследования, будет использовать термин «типовые договоры FIDIC».

Проблематика типовых договоров достаточно подробно исследована в научной литературе9, главным образом, в контексте изучения lex mercantoria10. Для понимания юридической природы типовых договоров FIDIC проведем обзор некоторых аспектов возникновения и развития типовых договоров.

Первопричиной появления и последующего широкого распространения стандартизированных форм договоров стало усложнение структуры и содержания хозяйственных операций. По свидетельству В. В. Иванова: «Серийное производство товаров и услуг автоматически означало рационализацию права, в частности, стандартизацию договорной практики… Исторически первыми на этот путь встали еще в XIX веке страховые компании (общества), затем банки, перевозчики и проч.»11. С развитием и усложнением внешнеэкономических связей, типовые договоры вышли за пределы отдельных национальных правопорядков и стали применяться в сфере международных коммерческих отношений12. Деятельностью по разработке и продвижению типовых договоров занимаются крупные национальные и транснациональные корпорации, ассоциации предпринимателей, работающих в отдельных индустриях, международные организации.

Типовые договоры классифицируются по различным основаниям: по субъектам их разработки, по сфере применения и др.13 Для целей данной работы значимой является классификация, проводимая по критерию «способ изложения условий». По данному критерию типовые договоры делятся на 1) образцы, 2) общие условия, 3) формуляры. Первая категория типовых договоров представляет собой исходную модель, часто содержащую альтернативные формулировки условий, на основе которой стороны создают проект своего договора. Вторая категория представляет собой свод правил, инкорпорируемых в договор путем ссылки на такие общие условия. Третья категория разрабатывается в форме бланков, которые содержат ряд общих условий и полей для заполнения. Обратим внимание: условия каждой из названных категорий типовых договоров могут корректироваться сторонами. Иными словами, типовые договоры не равнозначны договорам присоединения, на что обращается внимание в литературе14.

Главное назначение типовых договоров заключается в оптимизации деятельности предпринимателей по формированию и поддержанию хозяйственных связей. Использование типовых договоров, во-первых, снимает проблему проведения переговоров в каждом отдельном случае, когда предприниматель заключает сотни, а то и тысячи договоров, опосредующих стандартные хозяйственные операции, что ведет к снижению трансакционных издержек. Во-вторых, в случае необходимости заключения сложного договора, с высокой ценой, рассчитанного на исполнение в течение длительного срока, в содержание которого входят обязанности по выполнению сложных технологических операций, обращение к типовому договору позволяет использовать опыт заключения аналогичных договоров другими субъектами, тем самым усиливая переговорные позиции стороны и исключая ошибки работников, занятых в подготовке проекта договора и не имеющих опыта разработки подобных соглашений15.

Наряду с благотворным влиянием на гражданский оборот и правовые системы, типовые договоры создали возможности для проявления оппортунизма в различных формах. «Разумеется, общие условия заключения сделок преследовали не только цель, направленную на более эффективное ведение деловых операций. В гораздо большей мере они служили предпринимателю главным образом для того, чтобы по возможности возложить на другую сторону правовые риски, связанные с выполнением договора»16. Кроме того, использование стандартных форм договоров позволило сторонам, при соблюдении ряда других условий, выводить договорные обязательства из-под действия правовых норм «не удобных», с точки зрения сторон, национальных юрисдикций. Эта возможность широко используется транснациональными корпорациями при заключении договоров между компаниями, входящими в их состав, находящимися под юрисдикцией разных государств17.

То обстоятельство, что сами по себе типовые договоры не имеют правовой природы, не признаются источником права, а также их очевидный вредоносный потенциал, привели к необходимости правового регулирования их применения участниками хозяйственных операций. По свидетельству К. Цвайгерта и Х. Кётца, в законодательство западноевропейских стран и США еще во второй половине XX века были введены специальные правила: признание возможности применения стандартных условий (standard terms) при заключении договоров идет рука об руку с ограничениями их применения. К таким ограничениям относятся принцип приоритета условий договора, согласованных сторонами, над стандартными условиями; принцип толкования неясных положений стандартных условий не в пользу лица, предложившего эти условия; а также правила о признании недействительными «необычных» или «неожиданных» положений стандартных условий18. В настоящее время эти принципы и правила закреплены не только в национальном законодательстве, но и в ряде международных документов, в частности, в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА (статьи 2.1.19–2.1.22)19, в Модельных правилах европейского частного права (статьи II.-1:109, II.-1:110, II.-4:209, II.-9:404, II.-9:405)20.

В России типовые договоры (именуемые, согласно ст. 427 ГК РФ «примерные условия» – прямой перевод с английского standard terms) также не рассматриваются в качестве источников права и правового регулирования, но в отличие от зарубежных правопорядков, отечественное законодательство не вводит ограничения их применения. С гражданско-правовой точки зрения, не каждый типовой договор обладает свойствами примерных условий. Согласно п. 1 ст. 427 ГК РФ, примерные условия должны быть разработаны для договоров определенного вида, а также опубликованы, т.е. доведены до сведения заинтересованных лиц. Источником юридической силы примерных условий, по общему правилу, является явно выраженная воля сторон на их применение в качестве условий договора (посредством подписания соответствующего формуляра, или отсылки в договоре к общим условиям). И только в том случае, если правила, сформулированные в форме примерных условий, обладают признаками обычая, отраженными в ст. 5 ГК РФ, они могут применяться сами по себе, без волеизъявления сторон. Однако их юридическая сила в этом случае минимальна (п. 2 ст. 427 ГК РФ)21.

Типовые договоры FIDIC подпадают под критерии «примерных условий» в смысле, который вкладывается в эту фразу ст. 427 ГК РФ. Они разработаны для применения в сфере инвестиционно-строительной деятельности и опубликованы в виде брошюр. С точки зрения ранее рассмотренной классификации проформ, типовые договоры FIDIC сочетают в себе свойства и образца, и формуляра, и общих условий. Фактически они представляют собой свод договорной документации, имеющей строгую иерархию.

Состав договорной документации в разных типовых договорах FIDIC различается. Ключевыми элементами любого типового договора FIDIC являются Общие условия (General Conditions) (далее также – ОУ), содержащие стандартизированные правила для договора соответствующего вида, Особые условия (Particular Conditions), в которых должны быть отражены данные и информация, относящиеся к предмету, сроку, цене договора, а также договорное соглашение (Contract Agreement) – формуляр, подписание которого знаменует заключение договора. Обязательным элементом публикации типового договора FIDIC является Руководство по подготовке Особых условий (Guidance for the Preparation of Particular Conditions). Руководство имеет методическое значение и не содержит правила, обязательные к исполнению сторонами.

Общие условия и Особые условия тесно взаимосвязаны. Общие условия типовых договоров FIDIC, относящиеся к объекту данного исследования, содержат, в среднем, свыше 60 отсылок к Особым условиям. Особые условия состоят из двух разделов: Договорные данные (Contract Data) и Специальные положения (Special Provisions)22. Договорные данные подготовлены в формате формуляра-образца и предназначены для фиксации данных о количественных и качественных, временных и финансовых параметрах инвестиционно-строительного проекта. Специальные положения сформулированы в формате рекомендаций и образцов альтернативных формулировок, и предназначены для закрепления условий, дополняющих, изменяющих или отменяющих положения Общих условий.

Кроме того, исполнимость ряда положений Общих условий напрямую зависит от включения определенной информации в Особые условия. Например, в п. 14.5 ОУ ЖК, ИК, СК, определяющем порядок оплаты материалов и оборудования, предназначенных для строительства, читаем: «Если в Договорных данных не перечислены Оборудование или Материалы, подлежащие оплате после их отгрузки и/ или после их доставки, настоящий подпункт не применяется»23.

В целом, типовые договоры FIDIC обладают всеми свойствами примерных условий по смыслу ст. 427 ГК РФ и, с точки зрения формы, являются достаточно гибким инструментом, позволяющим корректировать состав и содержание положений Общих условий в зависимости от индивидуальных особенностей инвестиционно-строительного проекта.

В силу прямого волеизъявления сторон договора на применение к их отношениям типового договора FIDIC, последний приобретает правовой статус гражданско-правового договора. Согласно определению, содержащемуся в п. 1 ст. 420 ГК РФ, гражданско-правовой договор является разновидностью сделки – юридического факта, устанавливающего, изменяющего или прекращающего гражданские права и обязанности. Вместе с тем, как указывалось выше, содержание типового договора образуют правила – описания моделей поведения, которые, при соблюдении определенных условий, могут применяться для регулирования отношений сторон без их волеизъявления. Одно лишь это обстоятельство говорит о том, что природа и значение типовых договоров выходит за рамки их понимания как юридического факта. Что же представляет собой гражданско-правовой договор, включающий примерные условия? Для ответа на этот вопрос обратимся к положениям теории договора и договорного регулирования, сформулированным в работах В. В. Иванова24 и М. Ф. Казанцева25.

В. В. Иванов достаточно убедительно обосновал природу договора как разновидности правового акта, направленного на регулирование отношений между сторонами. Гражданско-правовой договор относится к категории индивидуальных договоров (выделяемых в противовес нормативным договорам). Его содержание образуют условия, представляющие собой «волевую модель правоотношений» возникающих на основании договора. По своей природе условия индивидуального договора – это особый род правил: индивидуальных, поднормативных правовых установлений, направленных на регулирование «конкретно определенных отношений между конкретно определенными субъектами права, задающих конкретные поведенческие модели»26, тем самым конкретизирующих нормы закона.

Из понимания договора как правового акта исходит и М. Ф. Казанцев: «правовой договор является разновидностью правового акта», который направлен на правовое регулирование отношений (поведения) сторон между собой, а также с другими субъектами права27. Содержание гражданско-правового договора как правового акта образуют ненормативные (индивидуальные) положения, которые представляют собой ненормативные волевые модели регулируемых отношений (поведения).

Оба автора сходятся во мнении, что индивидуальный (гражданско-правовой) договор сочетает в себе свойства и правового акта, и юридического факта28. Однако «юридико-фактические» свойства договора вторичны по отношению к регулятивной природе договора как правового акта.

В свете указанных теоретических положений становится очевидным, что типовые договоры, введенные в сферу правового регулирования при помощи прямого волеизъявления сторон, остаются систематизированным сводом правил, направленных на регулирование отношений между сторонами, и приобретают свойства юридического факта, порождающего правоотношение между сторонами. Кроме того, приобретя статус гражданско-правового договора, типовые договоры FIDIC обретают свойства еще одного договорного типа, выделяемого в гражданском праве, – смешанного договора.

Смешанные договоры достаточно подробно исследованы в отечественной науке, о чем свидетельствует значительное количество публикаций по данной теме29. Смешанный договор представляет собой юридический ответ на усложнение структуры и содержания экономических операций, проводимых субъектами гражданского оборота. «Сложность объектов правоотношений обусловливает и усложнение договорного регулирования… развитие договорных связей предполагает не только их диверсификацию, но и приобретение договорами комплексного характера»30. Здесь проявляется одна из правовых закономерностей, выделенных общей теорией права: обусловленность метода правового регулирования его предметом31. Специфика организационно-экономического содержания хозяйственных отношений требует применения адекватной договорно-правовой формы.

В науке выделяют следующие признаки смешанных договоров: 1) необходимость наличия двух и более договоров; 2) договоры, образующие смешанный договор, должны квалифицироваться как поименованные договоры; 3) возмездность смешанного договора; 4) наличие взаимосвязей между правовыми режимами отдельных договоров, образующих смешанный договор32.

С точки зрения цивилистики, возможность заключения смешанных договоров является одним из проявлений принципа свободы договора. «Существование в договорном праве категории смешанных договоров обусловлено… возвышением принципа свободы договора и автономии воли сторон в целом»33. В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ, «стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор)». Однако данное правило порождает ряд вопросов – в частности, объединение каких элементов поименованных договоров необходимо и достаточно для квалификации возникшего договора как смешанного и каково соотношение между этими элементами?

Авторы комментария к Разделу III ГК РФ полагают, что «под элементами поименованных (непоименованных) договоров, комбинация которых конституирует смешанный договор, следует понимать те квалифицирующие признаки поименованных (непоименованных) договоров, которые определяют обязательство, имеющее решающее значение для квалификации соответствующих поименованных договорных типов и их отличия от близких договорных конструкций (нередко именно это обязательство “дает договору имя”)»34. Иными словами – это условия договора, устанавливающие обязанности (и корреспондирующие им права) сторон договорного обязательства, непосредственно связанные с его предметом, образующие основу содержания такого обязательства (в договоре поставки – это обязанность передать товар в собственность, в договоре подряда – обязанность выполнить работы по заданию заказчика, и т.п.). И, поскольку содержание договора в значительной степени обусловлено его предметом, можно утверждать: договор следует квалифицировать как смешанный, если его предмет сочетает предметы нескольких поименованных договоров: «…при определении понятия смешанного договора речь может идти об объединении лишь таких условий (и соответствующих им прав и обязанностей сторон) различных договоров, которые в конечном итоге являются основаниями для классификации соответствующих договорных типов и видов. Такие условия (соответствующие им права и обязанности) сконцентрированы в предмете договора…»35.

Второй вопрос, вытекающий из первого и непосредственно влияющий на квалификацию заключенного договора для целей определения применимых норм, – это соотношение элементов отдельных поименованных договоров в составе смешанного договора. В литературе обращалось внимание на существование главных и второстепенных элементов смешанного договора; «главного» и «второстепенного» обязательств по смешанным договорам36.

В практике договорной работы разработка проектов договоров, обладающих характеристиками смешанных договоров, всегда проводится на основе одного из существующих поименованных договоров. Иными словами, смешанный договор имеет в своей основе базовую, системообразующую договорную модель, в которую встраиваются элементы иных поименованных договоров.

Авторы уже упоминавшегося комментария разделяют позицию, отраженную в статье 1:107 Книги II Модельных правил европейского частного права, о ситуативной неравнозначности отдельных элементов поименованных договоров, приоритете одних над другими (мажоритарные и миноритарные элементы) и применении «принципа поглощения при явной неравноценности соединенных в смешанном договоре элементов»37. Однако указанная статья Модельных правил, не предусматривает объективные критерии для установления приоритета одного элемента смешанного договора над другим.

Конкуренция между элементами поименованных договоров в составе смешанного договора может иметь разные проявления. Во-первых, это происходит, когда предметы поименованных договоров, образующие предмет смешанного договора, сходны друг с другом. Так, предметом договоров подряда и возмездного оказания услуг является деятельность подрядчика/исполнителя, осуществляемая по заданию заказчика. При этом отличие между работой подрядчика (наличие овеществленного результата деятельности) и услугой исполнителя (отсутствие овеществленного результата деятельности) не всегда помогает верной квалификации договорного обязательства. В результате возникает неопределенность, какими нормами – о подряде или об оказании услуг – руководствоваться, разрешая тот или иной вопрос. Во-вторых, конкуренция между элементами возникает, когда одна и та же обязанность, предусмотренная нормами об отдельных видах поименованных договоров, имеет в них разное значение. Например, в договорах поставки и подряда и поставщик, и подрядчик закупают товары для их конечной передачи покупателю/заказчику, в первом случае, в качестве самостоятельной (и ключевой) обязанности, а во втором – в составе обязанности по передаче результата работ. А если договор подряда заключен между подрядчиком и заказчиком по модели EPC договора и предполагает проведение подрядчиком закупок материалов и оборудования, право собственности на которые возникает у заказчика в момент их доставки на строительную площадку или ранее – в момент их отгрузки в адрес подрядчика? В таком договоре применимость норм о поставке или о подряде к регулированию исполнения указанной обязанности не очевидна.

Таким образом, определение приоритета между элементами смешанного договора, с опорой лишь на критерий предмета, не всегда способно привести к верной квалификации обязательства и правильному выбору применимых норм. В связи с этим, целесообразно применение нескольких критериев, позволяющих установить приоритет между отдельными элементами. В литературе38 предложена поэтапная процедура (алгоритм) определения правового режима смешанного договора, руководствуясь несколькими критериями: единство или близость той экономической цели, ради которой данное обязательство согласовано в спорном договоре, близость правовой природы договорной модели, приемлемость правового режима с политико-правовой точки зрения.

Итак, если смешанный договор содержит равнозначные элементы, то, согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ, «к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре». Если же существует конкуренция между отдельными элементами, для исполнения нормы ГК РФ, процитированной выше, приоритет между элементами будет устанавливаться юрисдикционным органом на основе нескольких критериев, с учетом индивидуальных обстоятельств хозяйственной операции, урегулированной условиями смешанного договора.

Опираясь на результаты анализа содержания ОУ ЖК, ИК, СК, проведенного в свете теоретических положений, изложенных выше, можно утверждать, что анализируемые типовые договоры являются смешанными договорами, включающими в себя элементы поименованных договоров, представленных в табл. 1. Договор строительного подряда является базовой (системообразующей) договорной моделью, в которую встроены элементы других, указанных в табл. 1, поименованных договоров. Конкуренция между элементами возможна в части соотношения элементов договора строительного подряда и договора поставки.

На первый взгляд, обязанности подрядчика, возлагаемые п. 7.1 ОУ трех книг39 («Подрядчик обязан произвести, поставить, установить, испытать, провести пуско-наладку и/или ремонтные работы Оборудования, произвести поставить и испытать Материалы…»), представляют собой детальное описание обязанности подрядчика по выполнению работ своим иждивением, из своих материалов.

Таблица 1

Элементы поименованных договоров, входящих в состав типовых договоров FIDIC

№	Пункт типовых договоров, указывающий на наличие элемента поименованного договора	Поименованный договор
1	2	3
1	П. 4.1 ОУ ЖК, ИК, СК	Договор строительного подряда
2	П. 5.1 ОУ ЖК, ИК, СК	Договор на выполнение проектных работ
3	П. 1.10 ОУ ЖК, ИК, СК	Лицензионный договор
4	Пункты 7.1, 7.7 ОУ ЖК, ИК, СК	Договор поставки
5	П. 14.2 ОУ ЖК, ИК, СК	Договор займа
6	П. 5.5 ОУ ЖК, ИК, СК	Договор возмездного оказания услуг

Источник: составлено автором.

Однако при более внимательном ознакомлении с условиями, их толковании во взаимосвязи с иными положениями Общих условий, становится очевидным, что эти действия представляют собой не обязанность подрядчика закупить материалы для выполнения работ, а обязанность поставщика по передаче товара в собственность покупателя (заказчика).

Подтверждением данного вывода являются условия о моменте возникновения у заказчика права собственности на материалы и оборудование, поставляемые подрядчиком. Оно возникает, по общему правилу, в момент доставки соответствующих материалов, оборудования на строительную площадку. Кроме того, Общие условия предусматривают проведение отдельных расчетов за приобретенные материалы, оборудование (пункты 8.11, 14.5 ОУ ЖК, ИК, СК), а также установление отдельных (по отношению к результату работ) гарантийных обязательств подрядчика на оборудование, смонтированное на объекте (п. 11.10 ОУ ЖК, ИК, СК)40. Таким образом, действия подрядчика по приобретению и доставке материалов и оборудования на строительную площадку должны квалифицироваться как исполнение обязанности по поставке товара и, соответственно, регулироваться нормами не о договорах строительного подряда, а о договорах купли-продажи и поставки в соответствующих частях. Элементы остальных поименованных договоров в составе ОУ ЖК, ИК, СК сочетаются достаточно гармонично.

Итак, типовые договоры FIDIC, являющиеся объектом данного исследования, с позиций цивилистики квалифицируются как «примерные условия договора» (ст. 427 ГК РФ), а после выражения сторонами договора взаимосогласованной воли на их применение приобретают черты смешанного гражданско-правового договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ), включающего элементы шести поименованных договоров41. Эти факты указывают на существование объективных предпосылок для проведения сравнительно-правового исследования условий типовых договоров FIDIC и норм российского гражданского законодательства, а также позволяют очертить круг норм, входящих в предмет исследования. Основу сравнения составят нормы параграфов 1, 3 и 4 главы 37 ГК РФ (подряд), а также ряд норм глав 30, 39, 42, 69 и 70 ГК РФ (купля-продажа, поставка, возмездное оказание услуг, лицензионные договоры) и, кроме того, отдельные нормы раздела III ГК РФ (общие положения об обязательствах и договорах).

§ 2. Содержание типовых договоров FIDIC: влияние управления проектами

В предыдущем параграфе, в ходе анализа формально-юридических характеристик типовых договоров FIDIC отмечалось, что они не рассматриваются в качестве источника правового регулирования отношений. Их статус как регулятора зависит от прямого волеизъявления сторон договора, однако иногда они могут применяться в силу факта своего существования, без волеизъявления сторон, если содержат предписания, обладающие признаками обычая. Таким образом, в форме типовых договоров могут выступать разные по своей регулятивной природе правила, как имеющие правовую природу, так и не имеющие ее.

Типовые договоры FIDIC с точки зрения формы являются примерными условиями (standard terms). А чем они являются с точки зрения содержания? Подробный анализ этого вопроса был предпринят автором на страницах другой работы42. В результате был сделан вывод, что типовые договоры FIDIC своим содержанием имеют деловые обыкновения – бизнес-практики, успешно зарекомендовавшие себя в сфере инвестиционно-строительной деятельности. Но что представляют собой эти «бизнес-практики» с точки зрения учений о социальном регулировании? Для более глубокого осмысления регулятивной природы типовых договоров FIDIC необходимо установить и обосновать, что собой представляют деловые обыкновения, систематизированные в виде условий этих типовых договоров.

Гипотеза, в свете которой автор исследует данный вопрос, заключается в следующем: значительную часть содержания типовых договоров FIDIC составляют практики (процедуры) управления проектами; типовые договоры FIDIC представляют собой инструмент управления проектами, средство формализации процедур управления проектами в сфере инвестиционно-строительной деятельности.

Первый аргумент в подтверждение существенного влияния практик управления проектами на содержание типовых договоров FIDIC вытекает из классификаций этих договорных моделей. С гражданско-правовой точки зрения все они относятся к одной категории: смешанным договорам, сформированным на базе договора строительного подряда. Вместе с тем, объединение типовых договоров FIDIC в данной категории гражданско-правовых договоров не отражает отличий, подчас существенных, между отдельными договорными моделями. Эти отличия выделяются в управлении проектами; они обусловлены «типом закупки проекта» (procurement route, procurement model).

Управление закупками – это одна из функциональных областей управления проектами. «Управление закупками проекта включает в себя процессы покупки или приобретения необходимых для осуществления проекта продуктов, услуг или результатов вне команды проекта»43. Разные авторы выделяют от четырех44 до шести45 процессов управления закупками проекта. Но в качестве первого процесса все указывают на планирование управления закупками. Рассмотрим его в общих чертах, поскольку он непосредственно влияет на классификацию типовых договоров FIDIC.

Планирование закупок стартует сразу после разработки иерархической структуры работ – Work Breakdown Structure (WBS) и выражается в принятии решений о том, какие товары, работы, услуги будут производиться командой проекта, а какие сторонними организациями; какие, наиболее оптимальные для целей проекта, типы договоров следует использовать; какие организации могут быть привлечены в качестве поставщиков товаров, работ, услуг и др.46 Выходом процесса планирования закупок является план управления закупками, отражающий принятые решения. Таким образом, уже на этапе планирования закупок проекта определяется специфика договорных моделей, которые будут применяться: поименованные или непоименованные, классические или смешанные.

Специфика продукта проекта, особенности распределения функций и ролей между его участниками определяют модель закупок в проектах вообще, и в инвестиционно-строительных проектах, в частности. Согласно классификации, предложенной Уиллом Хьюзом (Will Hughes) и Джоном Мэрдоком (John Murdoch)47, выделяются три базовые модели закупок в инвестиционно-строительных проектах:

1) «проектирование – торги – строительство» (Design – Bid – Build (DBB));

2) «проектирование – строительство» (Design – Build), подвидом которого является «инжиниринг – закупки – строительство» (Engineering – Procurement – Construction (DB&EPC));

3) «управление строительством» (Construction Management (CM&EPCM)).

Первый из названных типов закупок берет свое начало во второй половине XIX века в Англии. В рамках DBB-модели заказчик обеспечивает проектирование, а затем нанимает подрядчика для строительства. Подрядчик отвечает за выполнение строительных работ, самостоятельно нанимает субподрядчиков для выполнения отдельных видов работ. Цена договора рассчитывается на основании ставок за отдельные виды работ и объемов фактически выполненных работ.

Заказчик отвечает за все ошибки и упущения, допущенные в проектной документации. Подрядчик же обязан выполнить работы в точном соответствии с проектной документацией по видам и объемам работ. Благодаря этой модели заказчику нет необходимости в заключении нескольких подрядных договоров, у него есть единый центр ответственности за количественные и качественные характеристики работ. Вместе с тем, любые непредвиденные обстоятельства, влияющие на выполнение работ, отнесены к сфере рисков и ответственности заказчика.

Вторая модель закупок является исторически первой в строительной индустрии48. Она предполагает меньшую вовлеченность заказчика в контроль над реализацией проекта. В рамках DB-модели подрядчик отвечает не только за строительство, но и за проектирование (и даже за изыскания, в EPC договорах). От заказчика требуется лишь четкое определение целей и иных технических критериев для работ, а также предоставление минимального набора исходных данных. Обратим внимание, иногда с заказчика снимается ответственность даже за точность и полноту таких исходных данных, что также характерно для EPC договоров.

По сравнению с ранее рассмотренной моделью закупок, в DB-модели на подрядчика возлагается большее количество рисков: ошибки в проектной документации, недостатки работ и действие непредвиденных обстоятельств. Особенности распределения рисков различаются от одного типового договора данной группы, к другому. Наиболее неблагоприятное для подрядчика распределение рисков характеризует EPC договор. Однако чем больше рисков на себя принимает подрядчик, тем, потенциально, выше его доход. Цена договора является твердой (lump sum) и включает «премию за риски». Она не может быть уменьшена, даже если расходы подрядчика оказались ниже тех, которые планировались в начале проекта.

Третий тип закупок в проекте возник в американской строительной индустрии. Он предполагает активное вовлечение заказчика в процедуры управления и реализации проекта. Заказчик нанимает CM-подрядчика на ранней стадии проекта для планирования и управления его реализацией49.

В рамках CM/EPCM-модели заказчик заключает отдельные договоры со всеми подрядчиками, выполняющими работы по проектированию и строительству. Подрядчики отвечают непосредственно перед заказчиком за соблюдение количественных и качественных параметров результата и его пригодность для целей, сформулированных заказчиком. CM-подрядчик отвечает лишь за управление и контроль над проектированием и строительством.

Обзор трех базовых типов закупок в проекте отражает их характеристики «в чистом виде». На практике существует множество сочетаний и оттенков этих закупочных моделей, на что обращалось внимание в научных работах50. Кроме того, существует ряд других типов закупок. Это, прежде всего, «строительство – управление – передача» (Build – Operate – Transfer (BOT)), которая широко распространена в сфере реализации проектов в рамках государственно-частного партнерства (Public Private Partnership (PPP)). В таких проектах подрядчик не только проектирует и строит, но еще и осуществляет коммерческую и техническую эксплуатацию объекта, а по окончании срока действия договора передает его заказчику, как правило, лицу публичного права или коммерческой организации, аффилированной с государством или муниципальным образованием. Данный тип закупки во многом основан на DB-модели.

Еще один тип закупок, существенно отличающийся от ранее рассмотренных и самый молодой, – это так называемая «коллаборативная» модель. По сведениям, отраженным в работе У. Хьюза и Р. Чампиона, она возникла в Великобритании, во второй половине XX века, и связана с появлением договорной модели, именуемой «Новый инжиниринговый договор» (New Engineering Contract (NEC)). После того, как эта договорная модель успешно зарекомендовала себя в инфраструктурных проектах с государственным финансированием, правительство Великобритании утвердило «коллаборативную модель организации подрядных работ в качестве основного элемента снижения расходов на строительство», путем включения соответствующих положений в Стратегию правительства в области строительства 2011 года51.

Согласно другим источникам, появление коллаборативной модели закупок проекта, предполагающего вовлечение в проект строительных подрядчиков, субподрядчиков и поставщиков уже на этапе проектирования, связано с деятельностью британской правительственной рабочей группы, подготовившей доклад «Переосмысление строительства»52 и разработкой на основе результатов этого исследования типового договора PPC2000 (Project Partnering Contract).

Классификация типовых договоров FIDIC по отношению к выделенным типам закупок в проектах приведена в табл. 2.

Таблица

...