А. М. Камалян

Правовое регулирование государственных закупок в Европейском союзе и в других организациях

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.176.2(4)(075.8)

ББК 67.412(4)я73

К18

Автор:
Камалян А. М., кандидат юридических наук, преподаватель кафедры интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Настоящая монография представляет собой одно из первых комплексных исследований, посвященных правовому регулированию государственных закупок в Европейском союзе и в иных интеграционных организациях. Анализ эволюции нормативных актов ЕС позволит лучше понять исторический контекст, в рамках которого они были приняты. Зачастую при заимствовании норм или институтов иностранного права этот контекст по какой-то причине не принимается во внимание. Кроме того, зная историю правового регулирования государственных закупок в ЕС, можно избежать ошибок при формировании и развитии собственной правовой основы в рамках ЕАЭС, а представленные в работе разные сценарии интеграции сектора государственных закупок на примере нескольких интеграционных организаций позволят сочетать лучший опыт каждой из них с учетом собственных потребностей и интересов. 

Законодательство приведено по состоянию на 14 мая 2019 г. 

Монография может быть полезна магистрантам и аспирантам, изучающим интеграционное и европейское право, антимонопольное (конкурентное) право и иные смежные дисциплины, практикующим юристам в области государственных закупок, государственным и муниципальным органам власти и органам ЕАЭС.

УДК 341.176.2(4)(075.8)

ББК 67.412(4)я73

© Камалян А. М., 2019

© ООО «Проспект», 2019

К читателю

Уважаемый читатель, Вашему вниманию предлагается первое в России комплексное монографическое исследование, посвященное правовому регулированию государственных закупок в международных организациях и различных интеграционных объединениях, прежде всего в Европейском Союзе, который рассматривается в качестве модели интеграционной организации.

На протяжении всей истории государства объединялись в союзы для решения общих задач и проблем. Такие союзы до недавнего времени, как правило, имели военный и политический характер, выражались в оказании поддержки при осуществлении вооруженных действий в отношениях с третьими странами и в установлении мира между договаривающимися сторонами.

Со второй половины ХХ в. началась новая эпоха межгосударственных отношений ввиду появления качественно новых союзов, построенных на интеграционных экономических началах. Безусловно, экономические объединения существовали и до Второй мировой войны, и, пожалуй, самым ярким историческим примером является Ганзейский союз. Однако количество новых экономических союзов и масштаб их влияния в значительной мере изменил представление о международных отношениях и подход к ним.

Именно в послевоенные годы появляются такие организации, как Союз Бельгии, Нидерландов и Люксембурга (Бенилюкс), Европейское объединение угля и стали (ЕОУС), Европейское экономическое сообщество (ЕЭС), Европейское сообщество по атомной энергии (Евратом), Совет экономической взаимопомощи (СЭВ), разрабатывается Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ), которое впоследствии должно было послужить основой для создания международной организации. Кардинально новый подход был связан с тем, что посредством таких экономических союзов ведущие сверхдержавы — СССР и США — разделяли мир на сферы влияния. Холодная война была не только противостоянием политических взглядов, систем и вооружений, но и экономических союзов.

Современная геополитическая обстановка, отсчет которой можно вести с распада социалистического блока в начале 90-х гг. ХХ в., сохранила основные черты Холодной войны в отношении экономических союзов — это по-прежнему механизм воздействия на другие государства. Однако определенные изменения все-таки произошли.

Во-первых, резко увеличилось число интеграционных экономических союзов и значительно расширилась их география. Если раньше такие организации существовали на территории Евроатлантики и Евразии, то за последние 30 лет появились экономические объединения в Северной Америке (Североамериканское соглашение о свободной торговле — НАФТА — и заменяющее его Соглашение США-Мексика-Канада), в Южной Америке (Общий рынок Южной Америки — МЕРКОСУР), в Карибском бассейне (Карибское сообщество — КАРИКОМ), в Африке (Западноафриканский экономический и валютный союз — ЗАЭВС; Общий рынок Восточной и Южной Африки — КОМЕСА), и др.

Кроме того, в последнее время активно предпринимаются попытки создания межрегиональных экономических объединений (как, например, Транстихоокеанское партнерство, Трансатлантическое партнерство) или заключения экономических союзов между уже существующими организациями (например, долгие годы уже ведутся переговоры о комплексном соглашении между ЕС и МЕРКОСУР). Расстояния и даже океаны перестают сегодня быть препятствием для развития интеграционных отношений.

Во-вторых, наблюдается усиление влияния западных интеграционных организаций у границ Российской Федерации. С запада Европейский cоюз вплотную приблизился к России сначала в 1995 г. после вступлении Финляндии, а затем в 2004 г. после самого масштабного расширения в истории ЕС. Среди новых государств-членов ЕС были прибалтийские страны, а также страны Центральной и Восточной Европы (бывшие российские партнеры по СЭВ). На восточных рубежах создано Транстихоокеанское партнерство под предводительством США, и хотя его реализация остановлена с приходом администрации 45-го Президента США Д. Трампа, нет сомнений, что в нужное для американцев время оно может быть восстановлено на более выгодных для США условиях. Кроме того, ЕС заключает двусторонние соглашения с крупнейшими игроками тихоокеанского региона — Япония, Сингапур, Австралия, и др.

Таким образом, Российская Федерация оказывается в определенной интеграционной и экономической изоляции. Участие России в ВТО не очень облегчает ситуацию — движущими силами в ВТО являются США и ЕС, которые в свое время и разработали правила ВТО в своих интересах. Россия, как и другие государства, присоединяющиеся к ВТО, вынуждена принимать существующие правила игры и надеяться, что участие в организации может способствовать учету собственных интересов при разработке новых норм. Дополняют изоляционную мозаику пресловутые «санкции», которые были приняты в одностороннем порядке США, ЕС и их союзниками после известных событий 2014 г.

Выход из такой изоляции — создание собственной интеграционной экономической организации с надежными и проверенными партнерами, что и было осуществлено около 5 лет назад, когда появился Евразийский экономический союз. Он дополнил еще ранее созданную интеграционную организацию России и Беларуси — Союзное государство.

Союзное государство, в котором участвуют и Беларусь и Россия, т.е. компоненты Союзного государства и его сотрудничество с ЕАЭС представляют собой интеграцию интеграций, которая является сегодня самым эффективным и масштабным инструментом воздействия на процессы глобализации и требует внимательного изучения, учета и эффективного использования.

Важным условием перспектив развития и совершенствования правовой системы Союзного государства является выбор его эффективной стратегии в процессе глобализации. Она, как представляется, должна быть направлена на укрепление естественно развивающихся демократических региональных и межрегиональных интеграционных организаций, которые не дали бы использовать интеграционные механизмы одной страной в соответствии с «правом сильного».

Для этого необходимо укреплять внутреннее единство и взаимодействие Союзного государства, активно сотрудничать по всем вопросам с ЕАЭС.

Нам необходимо учитывать еще один глобальный интеграционный проект, инициированный второй экономикой мира — КНР.

Это китайская инициатива «Один пояс, один путь» (ОПОП). Она объединяет проекты «Экономический пояс Шелкового пути» и «Морской Шелковый путь XXI века», выдвинутые председателем КНР Си Цзиньпином в сентябре 2013 года. По планам Пекина, для этого в будущем следует создавать новые торговые пути, индустриальные парки, экономическо-транспортные коридоры, которые свяжут более 60 государств мира.

Владимир Путин заявил о необходимости создания большого евразийского партнерства, которое свяжет Азию и Европу. Его формирование возможно за счет сложения потенциалов таких интеграционных форматов, как Евразийский экономический союз (ЕАЭС), «Один пояс, один путь», Шанхайская организация сотрудничества (ШОС), Ассоциация государств Юго-Восточной Азии. В мае 2015 года В. В. Путин и Си Цзиньпин на саммите в Москве договорились о сопряжении двух экономических инициатив: Евразийского экономического союза и Экономического пояса Шелкового пути. В мае 2019 г. на встрече в Санкт-Петербурге это направление сотрудничества двух лидеров двух великих держав получило дальнейшее развитие.

Не менее важной платформой для интеграционной активности Российской Федерации является БРИКС. Однако потенциал взаимодействия между Россией, Бразилией, Индией, Китаем и Южно-Африканской Республикой может быть реализован в полной мере только при более тесном сотрудничестве.

БРИКС должен превратиться в подлинно интеграционную организацию, способную преодолеть попытки США монополизировать инструменты интеграции для достижения мирового господства. Поскольку каждая из стран БРИКС является лидером в собственной интеграционной организации, государствам-членам достаточно договориться, например, об отказе от использования доллара во взаимных расчетах, чтобы остановить гегемонистские планы США. В этом в современных условиях может быть заинтересован и Китай и Европейский cоюз.

Сегодня БРИКС пока выглядит скорее как некий «клуб» развивающихся экономик четырех континентов, в определенной степени противостоящий семерке высокоразвитых государств. Представители его входят в различные интеграционные организации. Превращение «интеграционного зародыша» — БРИКС в некую глобально ориентированную интеграцию интеграций могло бы создать реальный противовес американскому глобализму и придать глобализации более справедливый и демократический характер.

Чтобы БРИКС превратился в полноценную интеграционную организацию с подлинными элементами наднациональности, подобно коммунитарному плану Монне-Шумана для ЕС, этот союз должен сформировать собственную конструктивную идеологию, обозначить общую коммунитарную цель, найти «неотъемлемые интересы» государств (и интеграционных объединений)-участников, чтобы они при этом удовлетворяли интересам граждан всех этих очень различных государств, определить конкретные этапы развития, а также создать наднациональные институты управления новым Союзом. Однако для эффективности этого процесса государства-члены должны быть готовы передать Союзу ряд важных, принадлежавших им ранее полномочий.

Союзное государство и Евразийский экономический союз могли бы в перспективе создать зону свободной торговли с Европейским cоюзом, что могло бы стать основой большого евразийского партнерства, а при соединении с китайским Шелковым путем и при синхронизации с БРИКС — изменить всю архитектуру глобального мира. Такой процесс становления нового интеграционного правопорядка может быть сложным и весьма продолжительным, однако совершенно логичным.

Сложная современная геополитическая обстановка не должна служить основанием для отказа от изучения иностранного, в том числе западного, опыта. Наоборот, ценность таких исследований только возрастает: не только потому, что позволяет лучше узнать оппонентов России, но и потому, что позволяет использовать этот самый иностранный опыт при создании отечественного аналога. В частности, у Европейского союза сложился уже более полувековой опыт в интеграционном строительстве, который был бы крайне интересным и полезным для России при развитии Евразийского экономического союза. То же самое можно сказать и об отдельных сферах правового регулирования, в том числе о государственных закупках.

Государственные закупки крайне важны в реализации поставленных перед правительством задач. Надлежащее выполнение майских указов Президента Российской Федерации в немалой степени связано с эффективным размещением государственных заказов. При этом сам В. В. Путин неоднократно отмечал, что российское законодательство в области государственных закупок не идеально и требует определенных корректировок1.

В то же время вопросы правового регулирования государственных закупок, особенно с позиций интеграционных тенденций развития права, исследованы явно недостаточно. Как правило, акцент делается на исследовании и развитии национального права конкретного государства или общих принципов проведения государственных закупок.

Представленное Вашему вниманию издание является первой попыткой нарисовать целостную и системную картину механизмов и моделей заключения государственных и муниципальных контрактов, существующих сегодня в интеграционных организациях и в международном плане, их правовую организацию, регламентацию и тенденции развития в эпоху глобализации и цифровизации.

В представленной монографии собран опыт Европейского союза и других организаций по правовому регулированию государственных закупок на наднациональном уровне, который может быть использован не только при совершенствовании российского законодательства, но и при дальнейшем интеграционном строительстве Евразийского экономического союза и других интеграционных организаций с участием России.

Автор монографии — Камалян Артур Михайлович — является и практиком-международником, и талантливым молодым ученным, опубликовавшим около 30 статей и иных научных работ, участником международных конкурсов и конференций по праву Европейского Союза, входит в состав исследовательских групп на базе кафедры интеграционного и европейского права Университета имени О. Е. Кутафина, работающих по передовым грантовым направлениям.

Монография предназначена для студентов бакалавриата, магистрантов и аспирантов юридических вузов, преподавателей, научных и практических работников, а также для всех заинтересованных читателей.

Заведующий кафедрой
Интеграционного и европейского права
Московского государственного
юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
профессор
С. Ю. Кашкин

Введение

Современный мировой порядок характеризуется стремлением государств к интеграции, прежде всего экономической. Интеграция, будучи средством решения крупных социальных задач, недоступных отдельному государству2, представляет собой неоднозначный, сложный и многоплановый процесс3. Вне зависимости от участников интеграционного проекта, их количества и экономического потенциала, региона и иных исходных данных реализация такого интеграционного проекта нередко сталкивается с множеством трудностей и проблем, в том числе в экономической и политической сферах. Многие из этих проблем могут решаться за счет оптимального правового регулирования.

Экономическая интеграция в Европейском союзе, начавшаяся в 1950-х годах XX в., привела к формированию в его рамках сначала общего, а затем единого внутреннего рынка, базовыми принципами которого является свободное передвижение товаров, лиц, услуг и капиталов4.

Одной из наиболее серьезных проблем при экономической интеграции стала закрытость национальных рынков государственных закупок для потенциальных подрядчиков из других государств-членов Европейского союза. Причина такой закрытости кроется в самой сути государственных закупок и в их первоочередной задаче, а именно в удовлетворении потребностей государств. В этой связи государства – члены Европейского союза не выражали большого желания в допуске иностранных поставщиков к национальным тендерам.

Кроме того, государственные закупки как механизм могут служить и достижению вторичных целей, например, поддержке национального производителя. В этом контексте закрытый рынок государственных закупок гораздо лучше позволяет достичь поставленной цели, поскольку участие иностранных компаний в таком случае сводится к минимуму, а порой и вовсе к нулю.

Однако объем государственных закупок в денежном выражении ежегодно растет, а значит, закрытые государственные закупки оказывают все большее негативное воздействие на торговлю между государствами-членами. В этой связи необходимо находить баланс между интересами государства, с одной стороны, и интересами хозяйствующих субъектов в Европейском союзе и всего внутреннего рынка в целом, с другой. Особенно важным является поиск такого компромисса в отдельных отраслях экономики, как, например, газо-, водо- и энергоснабжение, почтовая связь и телекоммуникации, а также при проведении государственных закупок в области обороны и безопасности.

Одновременно развиваются технологии, позволяющие полностью проводить процедуру присуждения государственного контракта в электронной форме, что способствует трансграничной торговле между государствами-членами. Более того, в рамках государственных закупок государство как заказчик должно вести себя в полной мере ответственно, причем речь идет не только о юридической ответственности, но и о социальной ответственности (например, предоставление преференций предприятиям, использующим труд инвалидов или иных социально уязвимых слоев населения) либо экологической ответственности (т.е. проведение «экологически дружелюбных» закупок).

Вместе с тем государства, интеграционные объединения и международные организации по-разному относятся к проблемам трансграничных государственных закупок. Общая идея, с которой соглашаются более или менее все ученые, состоит в том, что государственные закупки представляют собой слишком важную и требующую особого обращения сферу, которая не может быть жестко урегулирована на трансграничном уровне. Самый простой вариант регулирования, который используется, в том числе, и в рамках Всемирной торговой организации (ВТО), сводится к принципу недискриманции. Однако нередко государственные закупки на трансграничном уровне в рамках отдельных организаций и объединений и вовсе никак не регулируются.

Европейский союз, используя накопленный ранее опыт экономической интеграции по разным вопросам, одним из первых в мире приступил к разработке собственных подходов в этой сфере. В настоящее время ЕС является одной из немногих региональных интеграционных организацией в мире, руководящие органы (институты) которой уполномочены издавать юридически обязательные акты по вопросам государственных закупок, которые для вступления в силу не нуждаются в ратификации со стороны государств-членов и даже могут приниматься без согласия отдельных из них. Более того, основные директивы Европейского союза в области государственных закупок распространяют свое действие и на три государства Европейской Ассоциации свободной торговли (ЕАСТ), а именно Исландию, Лихтенштейн и Норвегию, в силу подписанного в 1992 года соглашения между ЕС и ЕАСТ о создании Европейской экономической зоны (ЕЭЗ). Тем не менее, издаваемые институтами Европейского союза акты в области государственных закупок требуют имплементации в национальное законодательство каждого государства-члена, поскольку являются актами гармонизации, а не унификации.

Исследование опыта ЕС в гармонизации национального законодательства в области государственных закупок позволит не только более глубоко уяснить правовое регулирование интеграционных процессов в рамках Европейского союза, но и выявить общеинтеграционные тенденции в правовом регулировании государственных закупок, а также сформировать основу для возможного использования правовых новаций ЕС и других интеграционных образований при совершенствовании российского законодательства государственных закупок и регулирования в рамках интеграционных организаций на пространстве бывшего СССР, включая Евразийский экономический союз.

I. Становление и развитие законодательства Европейского союза о государственных закупках до современного этапа

Прежде чем перейти к непосредственному анализу законодательства Европейского союза в сфере государственных закупок, необходимо отметить, что изначально Европейский союз создавался как экономическая организация, одной из задач которой являлось создание внутреннего рынка без границ, для свободного передвижения товаров, лиц, услуг и капиталов5. Уровень успеха экономической интеграции в Европе неизменно сказывается на уровне интеграции политической, что является одной из конечной целей, предусмотренных учредительными договорами6. Достижение внутреннего рынка невозможно при наличии запрета или ограничения допуска предприятий из других государств-членов к процедурам государственных закупок. Если свободная конкуренция из других государств-членов не допускается или ограничивается при проведении государственных закупок, то торговля между государствами подрывается.

По вышеуказанной причине в Европейском союзе был давно взят курс на либерализацию процессов размещения государственных заказов, открытие публичных рынков внутреннему рынку Союза, расширение возможности участия в процедурах закупок предприятиям других государств-членов. Данное направление рассматривается в ЕС как одно из самых важных при формировании единого внутреннего рынка стран членов7.

Стоит отметить, что государственные закупки играют важную роль в становлении внутреннего рынка. По состоянию на февраль 2018 года рынок государственных закупок, то есть поставка товаров, выполнение работ и оказание услуг для нужд государства и публичных образований, составлял почти 2,4 триллиона евро в год, или около 14% от внутреннего валового продукта Европейского союза8. Для сравнения, в 2006 год эти показатели были на уровне 1,8 триллион евро, или порядка 16% ВВП9, на конец прошлого столетия рынок государственных закупок в Европейском союзе составлял «всего» 720 миллиардов евро. Столь стремительный рост объясняется сразу несколькими факторами, главным из которых является увеличение числа государств-членов с 15 в конце 90-х годов ХХ столетия до 25 в середине первой декады ХХI века. В настоящий момент в Европейский союз входят уже 28 государств, параллельно ведутся переговоры о вступлении с рядом стран. Неудивительно, что объем рынка государственных закупок в Европейском союзе растет с каждым годом, хотя в процентном соотношении от внутреннего валового продукта за последние 15 лет он не очень вырос, держась на отметке примерно в те же 16%.

Регулирование государственных закупок в Европейском союзе осуществляется, прежде всего, Договором о функционировании Европейского союза (далее — ДФЕС) и отраслевыми директивами по процедурам проведения закупок. Положения этих директив адресованы государствам-членам, которые должны привести свое внутреннее законодательство в соответствие с ними. Иными словами, речь идет о гармонизации национального регулирования государств-членов в области государственных закупок. Кроме того, особое значение приобретают решения Суда Европейского союза по делам, связанным с тендерами и имеющим значение для Союза в целом.

1. Понятие государственных закупок в Европейском союзе

Перед тем как рассмотреть исторический аспект регулирования государственных закупок в Европейском союзе, представляется целесообразным раскрыть такие категории, которые оставались неизменными на протяжении всего развития вопроса либо претерпевали весьма незначительные изменения. К таким категориям относятся, безусловно, «понятие государственных закупок в Европейском союзе» и «принципы правового регулирования государственных закупок в Европейском союзе».

В настоящее время в праве Европейского союза определение государственных закупок дается в двух директивах, регулирующих государственные закупки: Директиве 2014/24/ЕС о государственных закупках (иначе «базовая» директива)10 и Директиве 2014/25/ЕС относительно координации процедур заключения государственных контрактов в сфере водоснабжения, энергетики, транспорта и почтовых услуг11.

Согласно Директиве 2014/24/ЕС, под «государственным контрактом»12 понимается соглашение за денежное вознаграждение, имеющее в качестве предмета поставку товара, оказание услуг или выполнение работ, заключенное в письменной форме между одним или более хозяйствующим субъектом и одной или более организацией, заключающей контракт (далее заказчик)13.

По смыслу той же Директивы 2014/24/ЕС, заказчиком может выступать государство, муниципальные образования, органы, деятельность которых регулируется публичным правом, объединения, созданные одним или несколькими такими образованиями или одним или несколькими органами, деятельность которых регулируется публичным правом14. Что касается последних, то под органами, деятельность которых регулируется публичным правом, понимают органы, во-первых, созданные с целью удовлетворения потребностей общественного интереса иных, чем промышленного и торгового характера; во-вторых, наделенные правовым статусом; и в-третьих, деятельность которых финансируется в основном государством, муниципальными образованиями или другими органами, деятельность которых регулируется публичным правом, или подлежат контролю со стороны этих органов, или административный орган управления или контроля больше чем на половину состоящий из лиц, назначенных государством, органами муниципальной власти или другими органами, деятельность которых подчинена публичному праву15.

В то же время необходимо отметить, что закупки, которые проводит Европейский союз как заказчик, не подпадают под действие обозначенной директивы, в связи с чем такие контракты, а равно контракты, где заказчиком выступает другая международная организация или иное интеграционное объединение (например, НАТО, МЕРКОСУР, ЕАЭС, и др.) не охватываются настоящим исследованием.

Таким образом, можно отметить, что понятие «заказчик» в праве Европейского союза о государственных закупках следует понимать в широком смысле, включая в него не только органы государства, региона или муниципалитета, но и власти и иные образования, которые находятся в прямой зависимости от государства.

Объектом государственных контрактов являются поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг. При этом необходимо заметить, что Директива 2014/24/ЕС дает отдельные определения для каждого из вышеперечисленных видов контракта.

Итак, государственный контракт — это заключенный государственной властью (правительством, органами местного самоуправления и зависящими от них иными органами) в письменной форме договор на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг.

2. Компетенция ЕС по регулированию государственных закупок

Прежде чем перейти к анализу законодательства Европейского союза о государственных закупках, необходимо выяснить, на каком основании Европейский союз на наднациональном уровне регулирует такой ключевой для национальных интересов государств-членов элемент общественной жизни, как государственные закупки. Иными словами, обладает ли Европейский Союз компетенцией в соответствующем вопросе.

Как известно, компетенция — это предмет ведения и круг полномочий16. В праве Европейского союза категория «компетенция» является одной из ключевых, что выражается, прежде всего, в существовании такого общего принципа деятельности, как «принцип наделения компетенцией». Как отмечает профессор А. О. Четвериков, название данного принципа (франц.: principe d’attribution; англ.: principle of conferral) призвано указать на происхождение компетенции Союза: она имеет производный характер, так как получена от государств-членов, которые посредством заключенных ими Договоров передали в ведение ЕС часть своих суверенных и иных прерогатив17. Значение данного принципа в праве Европейского союза подтверждается хотя бы тем фактом, что он закреплен в самом Договоре о Европейском союзе, а не в Договоре о функционировании Европейского союза (далее — ДФЕС), который проясняет различные категории компетенции Союза18.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Договора о Европейском союзе (далее — ДЕС), «принцип наделения компетенцией регулирует границы компетенции Союза». Согласно принципу наделения компетенцией Союз действует только в пределах компетенции, которую предоставили ему в Договорах государства-члены для достижения целей, установленных этими Договорами. Любая компетенция, не предоставленная Союзу в Договорах, принадлежит государствам-членам19.

Однако принцип наделения компетенцией не всегда был выражен в той, относительно четкой форме, в какой он закреплен сейчас. До Лиссабонского договора 2007 года было довольно сложно определить пределы полномочий Союза20. Кроме того, лишь Лиссабонским договором было введено положение о том, что Европейский союз наделяется компетенцией именно государствами-членами, а не самими учредительными договорами21. Это нашло отражение в статье 1 ДЕС, согласно которой «настоящим Договором Высокие Договаривающиеся Стороны учреждают между собой Европейский союз (далее именуемый «Союз»), которому государства-члены предоставляют компетенцию для достижения своих общих целей».

Исходя из принципа специализации международных организаций в международном публичном праве, Европейский союз, как и любая международная организация, не обладает общей компетенцией, и создается для выполнения конкретных функций22, то есть учреждающие государства наделяют организацию полномочиями, объем которых определяется кругом обязанностей, выполняемых в общих интересах; содействие достижению этих целей государства возлагают на организацию23. Иными словами, в рамках Европейского союза компетенция государства — это общее правило, в то время как компетенция Союза является исключением из этого общего правила24.

Следовательно, Европейскому союзу (как и любой международной организации) нужны полномочия на осуществление действий, что объясняет тот факт, что при принятии какого бы то ни было акта Союз постоянно отсылает к положениям учредительных договоров, позволяющих ему принимать законодательство по тому или иному вопросу25, в том числе по вопросу регулирования государственных закупок.

Сами по себе государственные закупки не упоминаются непосредственно в статьях учредительных договоров, посвященных компетенции Союза. Однако невозможно обеспечить надлежащее функционирование внутреннего рынка, если каждое государство будет сохранять протекционистское законодательство в области государственных закупок. Более того, последнее можно квалифицировать как нетарифный барьер, устранение которого позволит в большей мере раскрыть потенциал внутреннего рынка. Явление, в силу которого Европейский союз осуществляет полномочия в сферах, которые хоть прямо и не отнесены к его компетенции, но которые необходимо урегулировать для достижения целей, предусмотренных Договорами, получило название «эффект перелива» (spillover effect) и является основополагающей идеей в неофункциональной теории интеграционного права и права ЕС26.

Реджинальд Харрисон, в частности, следующим образом охарактеризовал эффект перелива, назвав его «экспансивной логикой интеграции», в силу которой «политика, направленная на достижение изначально поставленных задач в рамках предоставленных полномочий, может быть успешно реализована только в случае расширения самой задачи» или круга полномочий, позволив охватить иные, неразрывно связанные вопросы27. Идея «эффекта перелива» предполагает, что различные элементы экономики и политики государств и регионов настолько взаимосвязаны, что вопросы в одной области вызовут вопросы и потребуют их решения в других областях28.

Действительно, государственные закупки не существуют сами по себе, а представляют собой комплекс экономических, социальных, а порой и политических отношений. С экономической стороны, государственные закупки могут и порой оказывают отрицательное воздействие на торговлю между государствами-членами. В то же время, с учетом принципа пропорциональности, Европейский союз обязан принимать все возможные и необходимые действия для уменьшения негативного влияния на трансграничную торговлю любых мер, в том числе и государственных закупок. С социальной стороны, одной из целей Европейского союза, предусмотренных в ст. 3 Договора о Европейском союзе, является благосостояние его народов. Государственные закупки достаточно часто удовлетворяют не только потребности государства в целом, но и общества, отдельно взятой группы людей или даже конкретного человека. Транспортная инфраструктура, спортивные объекты, образовательные учреждения, научные исследования и многое другое — все это, в конечном счете, способствует повышению уровня жизни населения. Эффективные государственные закупки, тем самым, являются одним из инструментов в достижении заявленной цели.

Таким образом, регулирование государственных закупок на уровне ЕС стало вынужденной необходимостью на пути формирования и надлежащего функционирования сначала общего рынка, а потом внутреннего.

Ныне действующие директивы о государственных закупках начинаются со слов «Европейский парламент и Совет Европейского союза, руководствуясь Договором о функционировании Европейского союза, и, в частности, статьями 53(1), 62 и 144 Договора». Обозначенные статьи и являются той самой правовой основой, в силу которой осуществляется регулирование государственных закупок в Европейском союзе.

Согласно статье 53 (1) ДФЕС, которая входит в главу «Право учреждения», чтобы облегчить доступ к деятельности, не являющейся наемным трудом, и ее осуществление, Европейский парламент и Совет, постановляя в соответствии с обычной законодательной процедурой, принимают директивы, направленные на взаимное признание дипломов, сертификатов и иных свидетельств, а также на координацию законодательных, регламентарных и административных положений государств-членов в отношении доступа к деятельности, не являющейся наемным трудом, и к ее осуществлению.

Статья 62 ДФЕС из главы «Услуги» является отсылочной нормой, в силу которой к свободе оказания услуг в рамках Европейского союза применяются нормы ДФЕС, посвященные праву учреждения, в том числе выше упомянутая статья 53.

В соответствии со статьей 114 ДФЕС, которая открывает главу «Сближение законодательств», Европейский парламент и Совет, постановляя в соответствии с обычной законодательной процедурой и после консультации с Экономическим и социальным комитетом, принимают меры по сближению законодательных, регламентарных и административных положений государств-членов, которые посвящены созданию или функционированию внутреннего рынка.

Итак, Европейский парламент и Совет принимают меры по сближению законодательства для создания и надлежащего функционирования внутреннего рынка. Внутренний рынок, согласно статье 26 ДФЕС, охватывает пространство без внутренних границ, в котором согласно положениям Договоров обеспечивается свободное передвижение товаров, лиц, услуг и капиталов. Государственные закупки по своей природе направлены на приобретение товаров, работ и услуг, свобода передвижения которых обеспечивается Договорами. Следовательно, государственные закупки являются важным элементом внутреннего рынка, регулирование которого необходимо для надлежащего функционирования последнего. А согласно ст. 4 (2) (а) ДФЕС, вопросы, относящиеся к внутреннему рынку, входят в предмет совместной компетенции Европейского союза и государств-членов.

Кроме того, как отмечает профессор К. Бовис, государственные закупки являются разновидностью нетарифных барьеров в международной торговле29. Сами государственные закупки трудно признать нетарифными барьерами, поскольку их проведение в полном соответствии с правилами не препятствует трансграничным торговым отношениям. В этой связи, мнение профессора К. Бовиса ошибочно. В то же время правовое регулирование государственных закупок и сами правила их проведения, которые препятствуют доступу на национальный рынок государственных контрактов иностранных хозяйствующих субъектов, действительно, представляют собой нетарифное ограничение в торговле. Нетарифные барьеры в настоящее время создают основные препятствия либерализации международной торговли, в связи с чем в мире на разных уровнях принимаются различные акты, направленные на устранение нетарифных барьеров30. В частности, в Европейском союзе Белая книга о формировании внутреннего рынка предусматривала принятие более 300 директив с их последующей имплементацией в национальное право государств-членов для устранения нетарифных барьеров, препятствовавших формированию внутреннего рынка31.

Таким образом, Европейский союз обладает соответствующими полномочиями регулировать на общеевропейском уровне некоторые вопросы, связанные с проведением государственных закупок. И хотя сами по себе государственные закупки не упоминаются непосредственно в статьях учредительных договоров, посвященных компетенции Союза, такие полномочия возникли в связи с необходимостью обеспечить надлежащее функционирование внутреннего рынка.

В то же время в праве Европейского союза наряду с внутренней компетенцией выделяют категорию «внешняя компетенция Европейского cоюза»32. Если внутренняя компетенция охватывает полномочия по принятию актов на уровне Союза, то внешняя компетенции представляет собой полномочия по заключению международных соглашений с третьими странами или организациями. Само право заключать международные соглашения вытекает из юридического статуса Европейского союза как международной организации и подтверждается статьями 47 Договора о Европейском союзе и 216 Договора о функционировании Европейского союза.

При этом, говоря о внешней компетенции Европейского союза в целом, и в области государственных закупок в частности, необходимо обозначить два аспекта. Во-первых, является ли такая внешняя компетенция явно выраженной или нет. Суд Европейского союза в своем заключении 2/9433 отметил, что Европейский союз обладает внешней компетенцией, когда это прямо предусмотрено учредительными договорами либо когда соответствующие полномочия вытекают из внутренней компетенции Союза. Во-вторых, должен ли Европейский союз решать внешние вопросы единолично (исключительная внешняя компетенция) или совместно с государствами-членами (совместная внешняя компетенция)34.

Государственные закупки напрямую не поименованы ни в качестве предмета внутренней компетенции Европейского союза, ни в качестве внешней. Тем не менее, в одном из фундаментальных решений Суд Европейского союза признал наличие внешней компетенции Союза в тех случаях, когда на наднациональном уровне были приняты акты гармонизации или унификации35. Таким образом, принимая во внимание внутреннюю компетенцию Европейского союза в области государственных закупок и наличие наднационального законодательства в данной сфере, можно утверждать о наличии внешней компетенции Союза по вопросам заключения соглашений с третьими странами или иными организации о либерализации рынка государственных закупок.

Ответ на второй вопрос, является ли внешняя компетенция Европейского союза в области государственных закупок исключительной или совместной с государствами-членами был представлен Судом Европейского союза. Еще в 90-е годы Суд отметил, что общая торговая политика Европейского союза охватывает, среди прочего, заключение международных соглашений о взаимном открытии рынка государственных закупок36. Более детальный ответ был дан Судом относительно недавно, в 2015 году, по итогам анализа Соглашения о создании зоны свободной торговли с Сингапуром. Суд пришел к заключению, что заключение международных соглашений о либерализации государственных закупок относится к

...