Т. Э. Рождественская, А. Г. Гузнов, Л. Г. Ефимова

Частное банковское право

Учебник

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.734(075.8)

ББК 67.404.2я73

Р62

Авторы:
Рождественская Т. Э., доктор юридических наук, профессор кафедры финансового права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – предисловие (совм. с А. Г. Гузновым), главы 1–7 (совм. с А. Г. Гузновым), 13–14 (совм. с А. Г. Гузновым), 17 (совм. с А. Г. Гузновым);
Гузнов А. Г., доктор юридических наук, заслуженный юрист РФ, директор Юридического департамента Банка России – предисловие (совм. с Т. Э. Рождественской), главы 1–7 (совм. с Т. Э. Рождественской), 13–14 (совм. с Т. Э. Рождественской), 17 (совм. с Т. Э. Рождественской);
Ефимова Л. Г., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой банковского права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – главы 8–12, 15, 16, 18, 19.

Рецензенты:
Пастушенко Е. Н., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры финансового, банковского и таможенного права Саратовской государственной юридической академии;
Сафронов В. А., доктор экономических наук, заместитель председателя Банка России, руководитель главной инспекции Банка России.

«Частное банковское право» является продолжением книги «Публичное банковское право» и первым в современной правовой науке учебником, посвященным исключительно вопросам гражданско-правового регулирования банковской деятельности. 

Характерной особенностью учебника является акцент на темах, раскрывающих особенности функционирования банков и небанковских кредитных организаций как юридических лиц, осуществляющих особого рода деятельность – банковскую, а также на правовом регулировании банковских операций и иных сделок, осуществляемых кредитными организациями. 

В учебнике отражены последние новеллы банковского законодательства, в том числе нормативные акты Банка России. По ряду вопросов представлены теоретические дискуссии, зарубежный правовой материал, судебная практика. Книга содержит контрольные вопросы по всем темам для закрепления теории и практики частного банковского права. 

Соответствует актуальным требованиям Федерального государственного образовательного стандарта высшего образования. 

Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2019 г. 

Для студентов, обучающихся по образовательным программам академического бакалавриата и магистратуры по юридическим и экономическим направлениям и специальностям, аспирантов и преподавателей юридических и экономических вузов и факультетов, а также практических работников.

УДК 347.734(075.8)

ББК 67.404.2я73

© Рождественская Т. Э., Гузнов А. Г., Ефимова Л. Г., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Предисловие

Предлагаемый вашему вниманию учебник «Частное банковское право» является продолжением учебника «Публичное банковское право». Характерной особенностью учебника «Частное банковское право» является акцент на темах, раскрывающихособенности функционирования банков и небанковских кредитных организаций как юридических лиц, осуществляющих особого рода деятельность — банковскую деятельность, а также на правовом регулировании банковских операций и иных сделок, осуществляемых кредитными организациями. Иными словами, частное банковское право рассматривается преимущественно как часть гражданского и предпринимательского права (несмотря на то что многие авторы указывают на «комплексный характер» банковского права), так как, по большому счету, кредитные организации — это, прежде всего,коммерческие организации, являющиеся субъектами хозяйственной деятельности, в отношении которых принимаются и применяются особые правила, обусловленные значением банковской деятельности и местом банков в системе финансового рынка и экономики в целом.

В представленном учебнике не затрагиваются регулирование деятельностипубличных институтов в банковской сфере, их задачи и функции, формы и способы осуществления этих функций. Указанные вопросы составляют основу публичного банковского права, стержнем, квинтэссенцией которого является исследование основной задачи любого центрального банка — достижения ценовой стабильности, которая решается, прежде всего, через методы и инструменты денежно-кредитной политики, а также качество осуществления банковского надзора, уровня доверия клиентов к банковской системе, который поддерживается в том числе с помощью системы страхования вкладов, надежностью и бесперебойностью функционирования национальной платежной системы. Основой курса «частное банковское право» является банк (другие кредитные организации) как юридические лица со специальной правоспособностью и совершаемые ими банковские операции и иные сделки.

Поэтому авторы курса сознательно отказались от подробного освещения целей денежно-кредитной политики и методов ее реализации, а также политики в области банковского надзора, обеспечивающих устойчивость национальной валюты и стабильность банковской системы, поскольку эти и другие вопросы публично-правового регулирования банковской деятельности были подробно рассмотрены в учебнике «Публичное банковское право». Авторы исходят из того,что приоритет в изучении вопросов, связанных с банковской системой, должен быть в сфере финансово-правового, а не гражданско-правового (в широком смысле) регулирования. Образно говоря, перед тем, как изучать те иди иные правовые аспекты деятельности кредитных институтов, необходимо знать цели и задачи, стоящие передцентральным банком как органом осуществления денежно-кредитной политики и органом банковского надзора, а также особенности его правового статуса. Без уяснения этих вопросов невозможно понять, почему в отношении кредитных организаций существует отдельное правовое регулирование и устанавливаются особые (по сравнению с другим субъектами предпринимательской деятельности) требования.

В рамках предлагаемого курса заявлены темы, ранее либо не представленные вовсе, либо представленные недостаточно объемно в рамках учебных курсов по праву. Это относится к таким темам, как: «Частное банковское право: предмет, метод, место в системе правового регулирования», «Особенности правового статуса отдельных видов кредитных организаций», «Особенности правового статуса кредитной организации — центрального контрагента», др. Отдельные главы посвящены особенностям создания кредитных организаций, лицензированию банковской деятельности, реорганизации кредитных организаций, добровольной ликвидации кредитных организаций, определению понятия и видов банковских операций и сделок, каждой из 9 лицензируемых банковских операций и отдельным видам сделок, осуществляемым банками.

Авторы курса также сознательно пошли на включение в курс «частное банковское право» вопросов, связанных с лицензированием деятельности кредитных организаций, несмотря на то что лицензирование регулируется нормами публичного права. Такое отступление от логики изложения связано с тем, что создание кредитной организации завершается выдачей ей лицензии на осуществление банковских операций, и для полноты картины вопросы лицензирования были включены в курс частного банковского права.

Цель курса — выработать у студента представление о современных подходах к регулированию деятельности кредитных организаций как юридических лиц и осуществлению ими банковской деятельности. Каждая глава курса дополнена вопросами для запоминания материала. В конце курса приводится список рекомендованной литературы.

В результате изучения курса студент должен:

знать

— основные положения теории частного банковского права;

— специальные понятия, используемые в банковском законодательстве;

— основные источники российского частного банковского права как на уровне федеральных законов, так и на уровне подзаконных (нормативных) актов Банка России;

— основные источники международного банковского права;

— особенности правового статуса кредитных организаций;

— виды банковских операций и иных сделок, осуществляемых кредитными организациями;

— механизм правового регулирования банковской деятельности;

— особенности правового регулирования каждой банковской операции;

— особенности правового регулирования отдельных видов сделок, осуществляемых кредитными организациями;

— особенности правового регулирования осуществления расчетов в Российской Федерации;

уметь

— принимать решения и совершать юридические действия в точном соответствии с законом;

— применять нормативные правовые акты, реализовывать нормы материального и процессуального права в профессиональной деятельности;

— юридически правильно квалифицировать факты и обстоятельства;

— правильно и полно отражать результаты профессиональной деятельности в юридической и иной документации;

— давать квалифицированные юридические заключения и консультации по вопросам правового регулирования банковской деятельности;

— выявлять проблемы и тенденции развития банковского законодательства и практики его применения;

владеть навыками

— подготовки юридических документов;

— поиска нормативных правовых актов, регулирующих конкретные отношения, возникающие в процессе осуществления банковской деятельности;

— решения правовых коллизий, возникающих при осуществлении банковской деятельности;

— толкования правовых актов, регулирующих банковскую деятельность.

Часть I.
Частное банковское право: общие положения

Глава 1.
Частное банковское право:
предмет, метод, место в системе правового регулирования

1.1. Понятие банковской деятельности

Легального понятия «банковская деятельность» в российском законодательстве нет, однако подходы к определению этого понятия содержатся в работах многих российских ученых. И это не случайно, поскольку понятие банковской деятельности является ключевым для понимания сути банковского права.

Банковская деятельность, в свою очередь, тесным образом связана с понятием банка, поскольку именно банки (кредитные организации) имеют право осуществлять банковскую деятельность. Именно поэтому практически все исследователи рассматривают понятия «банковская деятельность» и «банк» во взаимосвязи.

М. М. Агарков анализирует банковскую деятельность через экономические функции, которые выполняются банками1.

Ю. А. Вайденгаммер выделяет три основные банковские функции — посредничество в платежах, посредничество в кредите, посредничество в обращении капиталов2, исходя из того, что банковская деятельность подразделяется на три основные сферы, включающие обслуживание платежей, кредита и капиталов. В. А. Белов, анализируя данный подход, указывает, что он «позволяет распределить те или иные операции и отнести их к банковским или небанковским, но вопроса о банковских функциях — целевой деятельности банков — не разрешает»3.

В. А. Челноков классифицирует банковские функции в зависимости от исполняющего их субъекта, выделяя в соответствии с существующей в России двухуровневой банковской системой функции Центрального банка Российской Федерации (регулирование денежного обращения) и функции коммерческих банков (регулирование кредитного оборота)4.

В. А. Белов считает, что приоритетным при решении вопроса о банковских функциях является выделение целей, которые должны быть достигнуты при функционировании банковской системы государства. С его точки зрения, таких целей три: 1) увеличение денежной массы; 2) перераспределение денежных средств; 3) установление и поддержание хозяйственных связей должников и кредиторов по денежным обязательствам путем осуществления расчетов между ними и оказания им информационных услуг5. С точки зрения В. А. Белова, принятие за основу при определении банковской деятельности указанных трех целей позволит к банковской деятельности помимо перечисленных в законе сделок отнести оказание информационных услуг в сфере обращения денег, кредита и капитала.

Существует также точка зрения, сформулированная еще в начале ХХ в. Г. Ф. Шершеневичем6, согласно которой ряд банковских операций относятся к таковым априори, но такой подход невозможно применять при формулировании определения банковской деятельности. Однако именно такой концепции придерживались авторы Федерального закона «О банках и банковской деятельности», в котором не дается определения банковской деятельности, но в ст. 5 содержится перечень банковских операций и иных сделок, которые могут осуществлять кредитные организации.

В научной литературе даются различные определения банковской деятельности.

С точки зрения Е. Г. Хоменко, «банковской деятельностью является подлежащая лицензированию Банком России совокупность банковских операций специального субъекта — кредитной организации, осуществляемых систематически и в целях извлечения прибыли, посредством использования финансовых инструментов: денег, валютных ценностей и ценных бумаг, выполняющих функции меры стоимости, средства обращения и товара»7. Похожее, но несколько усеченное по сравнению с приведенным, определение банковской деятельности содержится в Банковском кодексе Республики Беларусь (ст. 12): «Банковская деятельность — совокупность осуществляемых банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями банковских операций, направленных на извлечение прибыли».

Согласно мнению А. А. Тедеева, под банковской деятельностью следует понимать «правомерную экономическую деятельность кредитных организаций и Банка России по систематическому совершению банковских операций и банковских сделок, а также организационную деятельность Банка России по обеспечению бесперебойного функционирования банковской системы Российской Федерации»8. Следует согласиться с критикой указанного определения, данной С. В. Пыхтиным, который правильно указывает, что «организационная деятельность Банка России является ничем иным, как управленческой публично-правовой деятельностью, которая не носит ни предпринимательского, ни экономического характера, а потому не должна включаться в понятие банковской деятельности»9.

А. Г. Братко дифференцирует банковскую деятельность на основную и дополнительную. С его точки зрения, «основная банковская деятельность — это право совершать банковские операции и сделки, а также запрет совершать некоторые сделки (запрет торговой, производственной, страховой деятельности). Дополнительная банковская деятельность — это деятельность кредитной организации, которая обеспечивает проведение ею банковских операций и сделок»10. Вряд ли можно согласиться, что деятельностью является запрет осуществлять какую-либо деятельность или право осуществлять эту деятельность.

Е. Г. Хоменко считает целесообразным в интересах правоприменения различать два понятия «банковская деятельность» и «деятельность банка». С ее точки зрения, понятие «деятельность банка» шире, чем понятие «банковская деятельность», и поглощает последнее11.

Авторы учебника «Банковское право» под редакцией Д. Г. Алексеевой и С. В. Пыхтина12 предлагают под банковской деятельностью понимать «упорядоченную совокупность систематически осуществляемых банками и иными уполномоченными организациями как участниками единой банковской системы на основании лицензии (а для Банка России, АСВ, банка развития, банковских платежных агентов, банковских платежных субагентов, операторов по приему платежей и платежных субагентов — на основании соответствующих федеральных законов) банковских операций, направленных на извлечении прибыли либо в рамках осуществления публично-правовых функций».

В учебнике «Банковское право» под редакцией Л. Г. Ефимовой, Д. Г. Алексеевой «под банковской деятельностью предложено понимать совокупность банковских операций и сделок, совершаемых кредитными операциями в порядке и на условиях, установленных законом»13.

В. А. Белов видит суть банковской деятельности в том, что это «профессиональная предпринимательская деятельность по привлечению денежных средств с целью их последующего размещения от своего имени на условиях возвратности, срочности и платности»14. С его точки зрения, «осуществление банковской деятельности представляет собой процесс совершения банковских сделок, в частности — сделок денежного займа в качестве одной из сторон — заемщика или заимодавца, причем заключение первых (принятие вкладов и открытие счетов) является предпосылкой к заключению последних (выдаче кредитов). Последнее обстоятельство суть наиболее важное в характеристике банковской деятельности, но, к сожалению, на нем почти никогда не акцентируется внимание»15.

Определение банковской деятельности, данное В. А. Беловым, основывается на традиционном для российского права понимании банковской деятельности, которое нашло свое отражение, к примеру, в том: как определяется «банк» в Законе о банках: «Банк — кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц».

Указанный подход при определении понятия банковской деятельности прослеживается и в Banking Act, принятом в Великобритании в 1987 г. А. А. Вишневский, анализируя указанный акт, отмечает, что организация может считаться банком, если будет отвечать двум условиям «бизнеса по приему депозитов» (во-первых, деньги, принятые в депозит, должны потом передаваться взаймы другим лицам, и, во-вторых, другие направления деятельности организации, принявшей депозит, должны финансироваться полностью или частично из средств привлеченных депозитов либо из процентов, полученных за счет этих средств — ст. 6 (1), и получит лицензию Банка Англии. При этом лицензию Банка Англии получать не нужно, если не соблюдается хотя бы одно из двух условий: 1) депозит должен быть принят не в разовом порядке, следовательно; 2) организация должна проявлять себя как принимающая депозиты на постоянной основе16.

В законодательстве Швейцарии понятия банковской деятельности не дается, но отмечается, что осуществление банковской деятельности возможно при наличии лицензии Федеральной комиссии по банковской деятельности, которая является органом надзора за банковской деятельностью (ст. 3 Федерального закона Швейцарии о банках и сберегательных кассах 1934 г.17). Петер Нобель отмечает, что «в первую очередь необходимо определить, что такое банковская деятельность, поскольку, по существу, деятельность всех банков подпадает под действие Закона о банках … Простое определение кредитных и забалансовых сделок по счетам ностро не предполагает исчерпывающего объявления того, что такое банк, однако помогает понять, что банки (число которых постоянно увеличивается) не только являются агентами, но и осуществляют деятельность в своих интересах (все в большем объеме)»18, однако определения не дает, а только фокусирует внимание на особенностях определения «банк», данного в Законе о банках Швейцарии.

Банками, согласно швейцарского Закону о банках, являются учреждения, которые, в первую очередь, действуют на финансовом рынке и, в частности: 1) принимают вклады от населения на профессиональной основе или открыто привлекают вклады для финансирования собственной деятельности и деятельности, осуществляемой в интересах неограниченного числа независимых лиц или организаций; 2) рефинансируют собственную деятельность за счет средств других банков, которые не являются крупными акционерами, а выступают независимыми лицами, с целью предоставления финансирования в любой форме от своего имени неограниченному числу несвязанных лиц или учреждений19.

В общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденном постановлением Госстандарта РФ от 6 августа 1993 г. № 17, единственным признаком услуг кредитных организаций (код 651 «услуги по денежному посредничеству») указано «получение финансовых средств в форме депозитов, в результате чего образуются денежные средства. Депозиты определяются как средства, фиксированные в денежном выражении, которые поступают не на регулярной основе и которые в контексте классифицируемой деятельности поступают из нефинансовых источников, кроме деятельности центральных банков».

Определение банковской деятельности содержится в ст. 12 Банковского кодекса Республики Белоруссия, согласно которой «банковская деятельность — совокупность осуществляемых банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями банковских операций, направленных на извлечение прибыли».

Следует согласиться с мнением О. М. Олейник, которая подчеркивала исключительный характер банковской деятельности, который, по ее мнению, необходим для: 1) выделения из общей массы тех хозяйствующих субъектов, которые обслуживают денежный оборот; 2) обеспечения особого контроля за деятельностью таких субъектов20.

Таким образом, обобщая вышеизложенное, под банковской деятельностью следует понимать:

— вид финансового посредничества;

— основанного на предоставлении финансовых услуг, наиболее значимыми из которых являются прием денежных средств в виде депозитов (вкладов) и предоставление кредита, а также осуществление переводов денежных средств;

— осуществляемого субъектами, обладающими специальной правоспособностью на основании лицензии на осуществление банковских операций, выдаваемой органом банковского регулирования.

Банковская деятельность реализуется в нескольких направлениях, или банковских операциях. Закон о банках предусматривает, что банковские операции могут осуществляться на основании лицензии Банка России кредитными организациями, а также лицами, специально уполномоченными на то законом (например, банковские операции осуществляются Банком России, а также государственными корпорациями — Внешэкономбанком и Агентством по страхованию вкладов).

Некоторые виды финансовых посредников также могут осуществлять операции, которые по отдельным признакам похожи на банковские. Например, микрофинансовые организации вправе привлекать денежные средства и осуществлять их выдачу на основании договора займа. Платежные агенты осуществляют переводы денежных средств без открытия счета. Однако только банки могут предоставлять универсальные финансовые услуги.

1.2. Банковское право в системе правового регулирования

В научной литературе традиционно предметом банковского права признаются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления банковской деятельности, т. е. предусмотренных законом банковских операций банками и иными кредитными организациями с целью извлечения прибыли, а также (в случаях, предусмотренных законом) иными субъектами.

Так, по мнению М. М. Агаркова, банковское право — это «совокупность юридических норм, регулирующих организацию и деятельность банков», а предметом банковского права является сам банк и присущие ему следующие функции: собирание чужих средств; оказание кредита; содействие платежному обороту21.

А. А. Тедеев отмечает, что предметом банковского права являются общественные отношения, которые возникают в сфере банковской деятельности и формируются в процессе функционирования банковской системы РФ22. С его точки зрения, выделяются следующие группы общественных отношений, регулируемых банковским правом:

1) властные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы;

2) отношения, возникающие в процессе функционирования банковской системы РФ;

3) отношения, возникающие в процессе осуществления кредитными организациями банковской деятельности;

4) отношения по банковскому надзору;

5) отношения, возникающие в процессе защиты прав и законных интересов участников банковских правоотношений;

6) отношения по привлечению к ответственности за правонарушения в сфере банковской деятельности.

С точки зрения О. М. Олейник, в предмете банковского права выделяются: 1) отношения, возникающие в процессе создания банковской системы; 2) правоотношения с участием банков по поводу движения финансовых инструментов как средств обращения, сбережения и как товара23.

А. Г. Братко к предмету банковского права относит отношения между ЦБ РФ и кредитными организациями по поводу денежного обращения, организации и функционирования кредитных организаций, совершения банковских операций и сделок; при этом одним из субъектов таких отношений всегда является Банк России24.

С точки зрения А. Я. Курбатова, предметом банковского права являются банковские отношения, подразделяемые на:

а) горизонтальные (гражданско-правовые отношения кредитных организаций с клиентами, между собой, а также с Банком России);

б) вертикальные (отношения, складывающиеся при осуществлении контроля (надзора) за деятельностью кредитных организаций, а также при управлении банковской системой Банком России)25.

Л. Г. Ефимова в предмет правового регулирования банковского права включает четыре группы общественных отношений:

«Во-первых, отношения между Центральным банком Российской Федерации (Банком России) и кредитными организациями, возникающие в связи с реализацией Банком России своей компетенцией по банковскому надзору, по эмиссии наличных денег и поддержанию устойчивости рубля. Эти общественные отношения регулируются, главным образом, Конституцией Российской Федерации, Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. № 395-1 “О банках и банковской деятельности” и Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”. Правоотношения, возникающие в этой сфере правового регулирования, являются публично-правовыми и строятся на основе метода власти-подчинения.

Во-вторых, отношения между кредитными организациями и банковской клиентурой, межбанковские отношения, а также отношения между Банком России и его клиентурой в рамках осуществления указанными субъектами банковских операций и иных сделок. Эти общественные отношения регулируются, главным образом, Гражданским кодексом Российской Федерации и, в частности, общей частью ГК РФ, а также гл. 42–46, 49, 51–53, 58 ГК РФ. Правоотношения, возникающие в этой сфере правового регулирования, являются частноправовыми и строятся на основе метода юридического равенства.

В-третьих, можно выделить различные “внутрибанковские”, в том числе корпоративные отношения, которые регулируются различными нормами, в частности, речь может идти о целом ряде федеральных законов, содержащих нормы частного права, например, Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ “Об акционерных обществах” и Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью”, Закон о банках и нормативные акты Банка России в части корпоративного управления.

В-четвертых, отношения между кредитными организациями и различными специализированными организациями, которые не занимаются банковской деятельностью, однако создают условия для ее эффективного осуществления другими лицами. К числу таких организаций следует отнести различного рода банковские объединения, бюро кредитных историй и т. п. Их деятельность регулируется, в основном, нормами ГК РФ и специальными законами»26.

Внимания заслуживает мнение Я. А. Гейвандова, согласно которому «поскольку банковскую систему России образуют два основных институциональных элемента: государственный и предпринимательский, можно высказать предположение, что в широком смысле существуют два основных уровня, или направления, банковской деятельности:

государственная публично-правовая банковская деятельность, осуществляемая Банком России, которая формально может иметь гражданско-правовые формы, но при этом не приобретает частноправового содержания. Это направление банковской деятельности не имеет и не должно иметь коммерческого характера, а следовательно, извлечение прибыли в качестве основной цели;

частная (предпринимательская, коммерческая) банковская деятельность, которая, в свою очередь, может приобретать публично-правовые формы и признаки, но при этом всегда основана на договоре банковского счета и вытекающих из его реализации частноправовых отношениях с клиентами либо на иных договорах, направленных на возникновение и осуществление банковских операций и банковских сделок»27.

Как следствие, банковское право рассматривается как совокупность правовых норм, регулирующих отдельные гражданские (учредительные, обязательственные) отношения, участниками которых являются кредитные организации. Так, В. Белов пишет, что «банковское законодательство (и банковское право в объективном смысле28) — совокупность норм, регламентирующих банковскую деятельность, т. е. порядок совершения перечисленных выше банковских сделок [договоры банковского счета, вклада (депозита) и кредита и некоторые другие — авторы], особенности правового положения самих банков, их учредителей и работников, вызванные именно специфическим (“банковским”) характером деятельности»29. Представители этого подхода часто не склонны рассматривать банковское право как самостоятельную правовую общность30.

Также и метод правового регулирования в «банковском праве» не является особым методом, а представляет собой смешение методов, присущих административному и гражданскому праву. Таким образом, «банковское право» — всего лишь удобный термин, который «прочно вошел в профессиональный язык практических работников»31. И действительно, если рассматривать банковское право как совокупность норм, регулирующих отдельные гражданско-правовые отношения, возникающие в процессе осуществления банковской деятельности, то оно не может претендовать на что-то другое, кроме как быть удобным и привычным термином.

Иной подход, берущий традицию еще в советском правоведении, рассматривает банковское право как подотрасль финансового права. Например, эту позицию занимает О. Н. Горбунова32. Следствием данного подхода является «погружение» регулирования банковской деятельности в сферу публичных отношений, так как финансовое право традиционно и бесспорно относится к сфере публичного права.

Так, Е. Ю. Грачева отмечает, что под финансовым правом признается «самостоятельная отрасль российского права, представляющая собой совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства и муниципальных образований, для обеспечения бесперебойного осуществления их задач и функций в каждый данный период их общественного развития»33. Согласно мнению Н. И. Химичевой, «финансовое право — это отрасль российского права, нормы которого регулируют общественные отношения, возникающие в процессе деятельности по образованию (формированию), распределению и использованию централизованных и децентрализованных денежных фондов (финансовых ресурсов) государства и муниципальных образований, а также иных финансовых ресурсов публичного характера, необходимых для реализации соответствующих задач государства»34.

Следует отметить, что в ряде работ, посвященных теории права, регулирование банковской деятельности также отнесено к финансовому праву, выделяемому в соответствии с общепринятой классификацией отраслей права. Так, Н. И. Матузов пишет, что предмет финансового права — «финансовые отношения, формирование и исполнение госбюджета, денежное обращение, банковские операции, кредиты, займы, налоги»35. Правда, чуть позднее Н. И. Матузов замечает, что «в условиях перехода к рынку все более раздвигаются рамки самостоятельности, возникла система коммерческих банков»36.

Однако следует подчеркнуть, что подход к банковскому праву исключительно как праву публичному, как подотрасли (институту) финансового права оправдан только в том случае, когда банковская система является элементом государственного (административного) механизма и играет роль перераспределения денежных ресурсов на основе государственного плана. Именно такой была банковская система в рамках социалистического хозяйства. Не случайно еще в 1952 г. И. С. Гуревич рассматривал банковское право (советское банковское право) как подотрасль финансового права, т. е. «совокупность родственных институтов финансового права, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе осуществления банковских операций, направленных на обеспечение хозяйственной деятельности организаций и обслуживание граждан»37.

Ряд авторов38 развивают идею банковского права как самостоятельной отрасли права, так называемой «комплексной» отрасли права. По мнению указанных авторов, «банковское право как отрасль российского права представляет собой совокупность норм, регулирующих отношения, возникающие в процессе построения, функционирования и развития банковской системы Российской Федерации, в том числе в процессе регулирования банковской деятельности со стороны Банка России и других органов государственной власти, а также союзов и ассоциаций кредитных организаций». В банковском праве содержатся нормы и используются методы правового регулирования различных отраслей права, в связи с чем оно является комплексной отраслью права39. Несмотря на то что ранее действительно высказывалась идея комплексной отрасли права, сегодня эта идея не находит своего подтверждения в теории права. В самом деле, если «метод определяется предметом … и поэтому представляет собой юридическое выражение его (предмета) особенностей»40, отсутствие своеобразия в методе правового регулирования по меньшей мере свидетельствует о том, что предмет правовой общности, которая рассматривается в указанной работе как отрасль, неоднороден в правовом смысле слова, не может считаться настолько единым, чтобы рассматриваться как относительно самостоятельный вид общественных отношений.

Наконец, в науке была сформулирован подход к банковскому праву не как к отрасли (подотрасли, институту) права, а как к комплексной отрасли законодательства. Указанная точка зрения нашла отражение в работах авторов данного учебника41, а также у таких авторов, как: Е. Ю. Грачева42, Е. Г. Хоменко43 и ряда других.

В соответствии с данным подходом банковское право представляет собой комплексную отрасль законодательства, включающую в себя как правовые акты, содержащие нормы публичного права, связанные с публичным интересом44, с отношениями власти и подчинения, так и правовые акты, содержащие нормы частного права, основанные на автономии участников. Как отмечает Е. Ю. Грачева, «банковское право является отраслью законодательства, включающей комплекс норм публично-правового и частноправового характера, направленных на регулирование отношений, возникающих по поводу и (или) в процессе осуществления банковской деятельности»45.

В отличие от отраслей права отрасли законодательства, «регулируя определенные сферы государственной жизни, выделяются только по предмету и не имеют единого метода. Кроме того, предмет отрасли законодательства включает в себя различные отношения, в связи с чем и отрасль законодательства не является столь однородной, как отрасль права»46.

Нормы, входящие в состав банковского права, могут относиться — с точки зрения отраслевой принадлежности — к конституционному праву (например, вопросы статуса центрального банка), финансовому праву (например, отношения, связанные с осуществлением денежно-кредитной политики или банковского надзора), гражданскому праву (кредит, вклад, счет, расчеты).

Исходя из изложенного, вполне обоснованно выделять в банковском праве две сферы правового регулирования:

1) публичное банковское право;

2) частное банковское право.

1.3. Соотношение предмета и метода частного и публичного банковского права

Предмет и метод правового регулирования публичного и частного банковского права различаются.

Под публичным банковским правом понимается совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, связанные с функционированием кредитно-денежного механизма и направленные на защиту публичного интереса.

К таким отношениям относятся отношения, возникающие по поводу:

1) статуса центрального банка (а в странах, где орган банковского надзора существует отдельно от центрального банка, — статус органа банковского регулирования и банковского надзора), его компетенции, системы управления;

2) осуществления задач денежно-кредитной политики;

3) осуществления задач банковского надзора, включая:

— отношения, возникающие в процессе государственной регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности;

— отношения, связанные с применением к кредитным организациям мер принуждения со стороны Банка России;

4) системы страхования (гарантирования) вкладов в банках;

5) противодействия отмыванию доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;

6) функционирования национальной платежной системы.

В последнее время одной из основных целей финансовых властей и, в частности, центральных банков признается достижение и поддержание финансовой устойчивости. Этому служат как задачи, выполняемые в рамках денежно-кредитной политики, так и в сфере банковского надзора.

Следует особо отметить, что публичный интерес, на защиту которого направлены нормы публичного банковского права, это не только интерес государства. Сегодня под публичным интересом понимают как интерес конкретного государства, так и общества, неограниченного круга третьих лиц (так, при банкротстве банка могут пострадать интересы не только контрагентов этого банка, но и иных субъектов, прежде всего в ситуации, когда банкротство одного банка приводит к банкротству иных субъектов финансового рынка и, как следствие, к нестабильности финансовой системы). К публичному интересу относится также интерес международного сообщества, заключающийся, прежде всего, в поддержании стабильности функционирования банковских систем (и – шире — финансовых рынков) в национальных юрисдикциях, поскольку проблемы, возникшие в банковском секторе одного государства, быстро могут перекинуться на банковские системы других государств.

На публичное банковское право оказывает значительное влияние международное право. Регулирование современных финансовых рынков в принципе не может замыкаться в национальных границах, так как отсутствие должного регулирования в одном сегменте (географическом или функциональном) финансового рынка может привести к кризису, способному вызвать «эффект домино» на международном уровне.

Таким образом, публичное банковское право охватывает сферу правового регулирования банковской деятельности, направленного на защиту публичного интереса, т. е. интересов государства, общества и неопределенного круга лиц, а также иных государств и международного сообщества.

В отличие от публичного частное банковское право регулирует группы отношений, связанных с:

1) созданием кредитных организаций и их структурных подразделений;

2) корпоративным управлением в кредитных организациях;

3) реорганизацией кредитных организаций;

4) добровольной ликвидацией кредитных организаций;

5) осуществлением банковских операций.

Частное банковское право неразрывно связано с частным интересом отдельных субъектов, возможностью его реализации в отношениях с другими субъектами экономического оборота. Частное банковское право охватывает сферу правового регулирования, направленную на защиту интересов субъектов гражданского оборота, и регулирует отношения, существующие в связи с деятельностью кредитных организаций как юридических лиц, а также отношения кредитных организаций с другими участниками гражданского оборота при предоставлении кредитными организациями различных услуг (прежде всего, совершении банковских операций и иных сделок).

Частное банковское право регулирует деятельность кредитных организаций — осуществление ими банковских операций (в том числе расчетов) и иных сделок, их функционирование как юридических лиц, обладающих специфическими правомочиями, определяет их отношения с клиентами и, прежде всего, с кредиторами. Банковский надзор, денежно-кредитная политика, система страхования вкладов и иные сферы публично-правового регулирования занимают применительно к частному банковскому праву вторичное место и как бы обслуживают основную группу правоотношений, возникающих в связи с осуществлением банковской деятельности. Однако современный уровень развития финансовых рынков, давно перешагнувших за границы национальных юрисдикций, таков, что без обеспечения стабильности как банковской системы в целом, так и отдельных кредитных организаций невозможно обеспечить интересы потребителей банковских услуг. Сегодня уровень защиты интересов кредиторов и вкладчиков, потребителей финансовых услуг неразрывно связан с обеспечением стабильности функционирования банковской системы. Несмотря на то что публичная составляющая в регулировании банковской деятельности появилась значительно позже частноправовой составляющей, ее значение растет.

Публичное банковское право в своей сердцевине регулирует отношения, связанные с организацией денежного обращения, с использованием денежных средств в качестве основного инструмента стимулирования социально-экономического развития, поддержания социальной стабильности. Эмиссия денежных средств, проведение ее способами, обеспечивающими независимость эмиссионного центра (центрального банка) от правительства, осуществление денежно-кредитной политики, нацеленной на обеспечение финансовой устойчивости, — все эти вопросы возникают как предмет публичного интереса, интереса как государства, так и общества.

Кредитные организации в этой связи являются одним из инструментов проведения денежно-кредитной политики. Поэтому необходимо обеспечение их устойчивости — как с помощью экономических методов, свойственных денежно-кредитной сфере, так и методами банковского надзора. Немаловажным также является вопрос о поддержании системы, которая позволяла бы предупреждать вовлеченность кредитных организаций в осуществление сомнительных операций, связанных с отмыванием преступных доходов и финансированием терроризма. Наконец, поддержание необходимого уровня доверия к национальным денежным средствам и инструментам и, как следствие, уровня доверия к банковской системе требует создания системы страхования вкладов и эффективной системы предупреждения банкротства банков, а также некоторых иных финансовых институтов (например, страховых организаций, негосударственных пенсионных фондов, инфраструктурных финансовых организаций).

Деление банковского права на публичное и частное с присущими каждому из них своими методами правового регулирования необходимо прежде всего для дифференциации «глубины» правового регулирования государством отдельных аспектов банковской деятельности. Вопросы банковской деятельности, относящиеся к частноправовому регулированию, предполагают использование диспозитивного метода правового регулирования, основывающегося на равенстве сторон и договоре. Публичное банковское право, базирующееся на публичном интересе, предполагает императивный метод правового регулирования, опирающийся на неравенство сторон и императивные предписания, закрепленные в нормативно-правовых актах, несоблюдение которых ведет к применению к поднадзорным субъектам мер воздействия со стороны регулятора — Банка России.

Публично-правовые нормы составляют основу современного регулирования банковской деятельности (несмотря на то что публичная составляющая в регулировании банковской деятельности появилась значительно позже частноправовой составляющей). Это объясняется спецификой банковской деятельности, ролью кредитных институтов в современной экономике, особенностями их отношений с кредиторами и, прежде всего, вкладчиками, что породило необходимость значительного публичного вмешательства в деятельность кредитных институтов. Не случайно в настоящее время практически во всех странах функционируют органы банковского надзора, основной целью которых является поддержание стабильности и развития банковских систем, защита интересов кредиторов и вкладчиков.

Поскольку функционирование банковских систем тесным образом переплетается с функционированием денежных систем, с осуществлением задач денежно-кредитной политики, реализация целей денежно-кредитной политики также обусловливает значительное публичное воздействие на функционирование кредитных институтов и существование специальных органов, осуществляющих денежно-кредитную политику, воздействующих с помощью специфических способов (так называемых «инструментов денежно-кредитной политики») на денежную массу, находящуюся в обращении, на темпы инфляции и, как следствие, на экономическое развитие, на занятость и т. д.

Правовые нормы, которые закрепляются в нормативных правовых актах, входящих в состав банковского права, в зависимости от групп отношений могут относиться либо к нормам публичного права, либо к нормам частного права.

Частному банковскому праву присущ диспозитивный метод правового регулирования, хотя также применяется рекомендательный метод.

Международное банковское право в основном представляет своды рекомендаций, которые относятся как к публичному, так и частному банковскому праву.

В этом смысле банковскому праву на международном уровне присущ рекомендательный метод правового регулирования. Вместе с тем ряд актов, прямо затрагивающих банковскую деятельность, был имплементирован в законодательство России путем ратификации соответствующих актов или подготовки на их основе национальных правовых актов (например, Женевская конвенция 1930 г. «О единообразном законе о переводном и простом векселях»47).

Таким образом, можно выделить основные отличия частного банковского права от публичного банковского права.

1. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, входящих в состав банковского права, в зависимости от групп отношений могут относиться либо к нормам частного права, либо к нормам публичного права.

2. Частное банковское право регулирует деятельность кредитных организаций — осуществление ими банковских операций (в том числе расчетов) и иных сделок, их функционирование как юридических лиц, обладающих специфическими правомочиями, определяет их отношения с клиентами и, прежде всего, с кредиторами.

Банковский надзор, денежно-кредитная политика, система страхования вкладов и иные сферы публично-правового регулирования (публичное банковское право) занимают применительно к частному банковскому праву вторичное место и как бы обслуживают основную группу правоотношений, так или иначе завязанную на понятие банковской деятельности. Однако в современном мире значимость норм публичного права возрастает в связи с необходимостью обеспечения финансовой стабильности.

3. Деление банковского права на публичное и частное с присущими каждому из них своими методами правового регулирования необходимо прежде всего для дифференциации «глубины» правового регулирования государством отдельных аспектов банковской деятельности. Вопросы банковской деятельности, относящиеся к частноправовому регулированию, предполагают использование преимущественно диспозитивного метода правового регулирования, основывающегося на равенстве сторон и договоре. Публичное банковское право, базирующееся на публичном интересе, предполагает императивный метод правового регулирования, опирающийся на неравенство сторон и императивные предписания, закрепленные в нормативно-правовых актах, несоблюдение которых ведет к применению к поднадзорным субъектам мер воздействия со стороны регулятора — Банка России.

И частному, и публичному банковскому праву присущ рекомендательный метод (особенно на уровне международно-правовых документов).

1.4. Источники частного банковского права.
Источники российского частного банковского права

Под источниками права понимают способ выражения вовне юридических правил поведения.

К источникам российского частного банковского права России относятся:

— Конституция РФ;

— общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ;

— правовые позиции Конституционного Суда РФ;

— федеральные законы;

— подзаконные нормативные акты (нормативные акты Банка России);

— обычаи.

Конституция РФ является актом высшей юридической силы, имеет прямое действие и применяется на всей территории РФ.

Источниками банковского права являются следующие положения Конституции РФ: п. «ж», «з» ст. 71; ст. 74; ст. 75; п. «г» ст. 83; п. «в» ч. 1 ст. 103; ч. 3 ст. 104; п. «в» ст. 106; п. «б» ч. 1 ст. 114.

Так, п. «ж» ст. 71 Конституции РФ к ведению Российской Федерации относит установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежную эмиссию, основы ценовой политики; федеральные банки. Статья 75 закрепляет положения, согласно которым денежную эмиссию в Российской Федерации осуществляет исключительно Центральный банк РФ. Защита и обеспечение устойчивости рубля — основная цель деятельности Банка России, которую он осуществляет независимо от других органов государственной власти и управления.

Несмотря на то что нормы Конституции Российской Федерации относятся к публично-правовому уровню регулирования, необходимо отметить, что конституционные нормы закладывают основы и частноправового регулирования банковской деятельности.

Правовые позиции Конституционного Суда РФ

Особое значение для применения Конституции РФ в силу п. 6 ст. 125, ст. 73, 79, 106 Конституции РФ, положений Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» имеют правовые позиции Конституционного Суда РФ, признаваемые «правовыми представлениями (выводами) общего характера Конституционного Суда Российской Федерации как результат толкования Конституционным Судом Конституции Российской Федерации и выявления им конституционного смысла положений законов и других нормативных актов в пределах компетенции Конституционного Суда, которые снимают конституционно-правовую неопределенность и служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда Российской Федерации»48.

Правовые позиции Конституционного Суда РФ, имеющие значение для банковского права, изложены им в таких решениях, как постановление от 23 февраля 1999 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года “О банках и банковской деятельности” в связи с жалобами граждан О. Ю. Веселяшкиной, А. Ю. Веселяшкина и Н. П. Лазаренко»49; постановление от 22 июля 2002 г. № 14-П «По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона “О реструктуризации кредитных организаций”, пунктов 5 и 6 статьи 120 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” в связи с жалобами граждан, жалобой региональной общественной организации “Ассоциация защиты прав акционеров и вкладчиков” и жалобой ОАО “Воронежское конструкторское бюро антенно-фидерных устройств”»50; постановление от 12 марта 2001 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”, касающихся возможности обжалования определений, выносимых арбитражным судом по делам о банкротстве, иных его положений, статьи 49 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций”, а также статей 106, 160, 179 и 191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Челябинской области, жалобами граждан и юридических лиц»51; постановление от 3 июля 2001 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений подпункта 3 пункта 2 статьи 13 Федерального закона “О реструктуризации кредитных организаций” и пунктов 1 и 2 статьи 26 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций” в связи с жалобами ряда граждан»52; определение от 14 декабря 2000 г. № 268-О «По запросу Верховного Суда Российской Федерации о проверке конституционности части третьей статьи 75 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”»53; определение от 3 февраля 2000 г. «По запросу Питкярантского городского суда Республики Карелия о проверке конституционности статьи 26 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций”»; определение от 5 ноября 1999 г. № 182-О «По запросу Арбитражного суда города Москвы о проверке конституционности пунктов 1 и 4 части четвертой статьи 20 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”»54; определение от 8 октября 1999 г. № 160-О «По жалобам граждан О. Д. Акулининой, В. Г. Белянина, И. Н. Горячевой и других на нарушение их конституционных прав и свобод пунктами 1 и 2 части четвертой статьи 20 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”»55 и др.

Федеральные законы

К источникам частного банковского права относятся такие федеральные законы, как:

— Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ)56;

— Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ57 (далее — Закон о банках);

— Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в ред. Федерального закона от 22 декабря 2014 г. № 432-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации») (далее — Закон о банкротстве)58;

— Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 218-ФЗ «О кредитных историях»59;

— Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)»60;

— Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании в банках Российской Федерации»61 (далее также — Закон о страховании вкладов);

— иные федеральные законы, а также отдельные нормы «Об акционерных обществах»62, «Об обществах с ограниченной ответственностью»63 и др.

Следует отметить, что ряд федеральных законов содержат исключительно нормы частного права (например, Гражданский кодекс РФ). Однако подавляющее большинство федеральных законов содержат как нормы частного банковского права, так и нормы публичного банковского права (например, федеральные законы «О банках и банковской деятельности», «О несостоятельности (банкротстве)», «О страховании вкладов в банках Российской Федерации»).

Гражданский кодекс РФ. Нормы, регулирующие отношения, возникающие в процессе осуществления банковской деятельности, содержатся как в общей части ГК РФ (прежде всего, в разделе 1 Части 1 ГК РФ «Общие положения»), так и в особенной части. К таким нормам относятся, прежде всего, нормы общей части ГК РФ, а также: глава 42 «Заем и кредит», глава 43 «Финансирование под уступку денежного требования», глава 44 «Банковский вклад», глава 45 «Банковский счет», глава 46 «Расчеты» и иные нормы.

Закон о банках устанавливает:

— понятие и виды кредитной организации;

— виды банковских операций;

— требования, связанные с управленческой структурой кредитных организаций;

— требования по лицензированию деятельности кредитных организаций;

— требования о приобретении крупных долей капитала кредитных организаций;

— требования, вытекающие из необходимости надзора за деятельностью кредитных организаций;

— требования о раскрытии информации о деятельности кредитной организации для надзорного органа и третьих лиц;

— содержит положения о защите информации, составляющей банковскую тайну.

Закон о страховании вкладов принят в конце декабря 2003 г. В соответствии с Законом в настоящее время считаются застрахованными вклады физических лиц в банках РФ на сумму до 1 400 000 тыс. руб. Выплаты в основном производятся в случае отзыва у банка лицензии на осуществление банковских операций и осуществляются за счет фонда обязательного страхования вкладов, которым управляет Агентство по страхованию вкладов. Фонд формируется за счет взноса государства, а также взносов банков, привлекающих во вклады денежные средства физических лиц. Страховые взносы банков рассчитываются исходя из средней хронологической за расчетный период (квартал) ежедневных балансовых остатков на счетах по учету вкладов.

Закон также определяет статус фонда обязательного страхования вкладов, статус Агентства по страхованию вкладов, содержит иные нормы, связанные со страхованием вкладов, в том числе требования к банкам — участникам системы страхования вкладов.

С 1 января 2019 г. название Закона изменено с «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» на «О страховании вкладов в банках Российской Федерации», что связано с тем, что изменилось понятие вкладчика. Если ранее вкладчиком в соответствии с указанным законом могло быть только физическое лицо, то в настоящее время под вкладчиком понимается как физическое лицо (гражданин Российской Федерации, иностранный гражданин, лицо без гражданства, в том числе осуществляющие предпринимательскую деятельность), так и юридическое лицо (отнесенное в соответствии с законодательством Российской Федерации к малым предприятиям, сведения о котором содержатся в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства, заключившее с банком договор банковского вклада или договор банковского счета).

Вступивший в силу в мае 1999 г. Закон о банкротстве банков претерпел за 16 лет значительные изменения. Частично они были связаны с изменением «общего» законодательства о банкротстве, частично — с изменением идеологии банкротства банков. Самые существенные изменения вступили в силу в ноябре 2004 г. и весной 2014 г. Последние изменения касаются порядка очередности распределения конкурсной массы.

Закон о банкротстве банков предусматривал, что в отношении «проблемного» банка могут проводиться два комплекса мероприятий.

Во-первых, мероприятия по предупреждению банкротства банка. Указанные мероприятия дополняют систему мер надзора и осуществляются акционерами банка по своей воле или по требованию Банка России.

Во-вторых, Закон о банкротстве описывал мероприятия, связанные непосредственно с банкротством кредитной организации. Указанные мероприятия могут проводиться только после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций. Решение о признании кредитной организации банкротом принимает суд, который также назначает конкурсного управляющего. Спецификой законодательства о банкротстве банков является то, что в банках, которые привлекают вклады граждан (а это подавляющее большинство банков), процедуры банкротства проводятся Агентством по страхованию вкладов, которое выступает в качестве конкурсного управляющего. Данная новелла преследует цель повысить долю имущества банка, которая направляется непосредственно кредиторам, а также предотвратить принятия решений в пользу одних кредиторов в ущерб другим. В процедурах банкротства банка принимают участие его кредиторы через общее собрание и комитет кредиторов.

В декабре 2014 г. нормы Закона о банкротстве банков были консолидированы в «общий» Закон о банкротстве (с некоторой переработкой) и в настоящее время представляют собой отдельный параграф Закона о банкротстве.

Закон «О кредитных историях» был принят в 2004 г. с целью повышения защищенности кредиторов и заемщиков за счет общего снижения кредитных рисков, повышение эффективности работы кредитных организаций, микрофинансовых организаций и кредитных кооперативов. Кроме того, указанный закон преследовал цель создания и определения условий для сбора, обработки, хранения и предоставления в бюро кредитных историй информации, характеризующей своевременность исполнения заемщиками своих обязательств по договорам займа (кредита), исполнения физическими (включая индивидуальных предпринимателей) и юридическими лицами обязательств по внесению платы за жилое помещение, коммунальные услуги и услуги связи и исполнения физическими лицами алиментных обязательств, по которым имеется вступившее в силу решение суда.

Законом определены понятие и состав кредитной истории, основания, порядок формирования, хранения и использования кредитных историй, устанавливаются особенности создания, ликвидации и реорганизации бюро кредитных историй и регулируется их деятельность, а также принципы взаимодействия с источниками формирования кредитной истории, заемщиками, органами государственной власти, органами местного самоуправления и Центральным банком Российской Федерации, иные вопросы.

С 1 июля 2014 г. вступил в силу Закон «О потребительском кредите (займе)», в котором определены условия договора потребительского кредита (займа), регламентирован порядок его заключения, закреплен комплекс прав заемщика при предоставлении ему потребительского кредита (займа), а также определены подходы к определению полной стоимости потребительского кредита (займа), иные вопросы.

Закон был принят с целью урегулирования отношений, возникающих в связи с предоставлением потребительского кредита (займа) физическому лицу в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, на основании кредитного договора, договора займа и исполнением соответствующего договора. Закон, за исключением случаев, прямо им предусмотренных, не применяется к отношениям, возникающим в связи с предоставлением потребительского кредита (займа), который обеспечен ипотекой.

Подзаконные нормативные акты

Согласно ст. 2 Закона о банках банковская деятельность в Российской Федерации регулируется Конституцией РФ, Федеральными законами и нормативными актами Банка России. Указы Президента РФ и постановления Правительства РФ в качестве источников банковского права не закреплены. Вместе с тем отдельные аспекты деятельности кредитных организаций как юридических лиц, выступающих стороной в налоговых, экологических правоотношениях, правоотношениях, связанных с обеспечением безопасности, и т. д., могут регулироваться иными нормативными правовыми актами, кроме указанных в ст. 2 Закона о банках, в том числе нормативными правовыми актами различных министерств и ведомств.

Среди подзаконных нормативных правовых актов особое значение для регулирования банковской деятельности имеют нормативные акты Банка России, так, как в соответствии со ст. 7 Закона о Банке России БанкРоссии по вопросам, отнесенным к его компетенции Законом о Банке России и иными законами (т. е. по вопросам денежно-­кредитной политики, банковского надзора, расчетов, валютного регулирования и т. д.), издает нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц.

Анализируя нормотворческую деятельность Банка, России Е. Н. Пастушенко выделяет характерные признаки правового акта Центрального банка РФ64.

Правовой акт Центрального банка РФ представляет собой решение, подготовленное и принятое по установленным правилам управленческого процесса (производства по принятию нормативных правовых актов Банка России; административно-договорного производства; лицензионно-разрешительного производства); юрисдикционного процесса (процедуры реализации мер предупредительного характера и пресекательного характера; процедуры применения восстановительных мер и мер финансово-правовой ответственности). Правовые акты Банка России еще и одна из форм выражения управленческой воли, что предполагает наличие признаков, позволяющих судить о них как и об управленческих решениях.

Правовой акт издается управомоченным субъектом. Правовые акты издаются Центральным банком РФ на основе закона в пределах законодательно установленной компетенции в области денежно-кредитных отношений.

Правовые акты Центрального банка РФ направлены на регулирование денежно-кредитных отношений. Правовое регулирование, осуществляемое Центральным банком РФ, — это целенаправленное воздействие, т. е. осуществляемое в соответствии с заранее намеченными целями, определяемыми управляющим субъектом либо сформулированными в законе.

Правовые акты Банка России издаются в определенной форме, под которой следует понимать, во-первых, способ выражения вовне предписаний органов управления (устный, письменный); во-вторых, способ изложения правового материала в письменных актах — документах.

Применительно к правовым актам Центрального банка РФ возможно рассматривать только письменные документы Банка России, так как устные веления в деятельности Банка России должны быть исключены в силу особого статуса Банка России в области денежно-кредитных отношений и недопустимости регулирования общественных отношений в данной области на основе устных распоряжений.

Правовой акт Центрального банка РФ — юридически властное волеизъявление, в котором проявляются его государственно-властные полномочия. Правовые акты носят государственно-волевой характер, так как они либо оформляют государственную волю народа — нормативные акты; либо организуют ее реализацию — акты применения норм права; либо в них реализуется государственная воля — акты соблюдения и использования норм права; либо служат средством обеспечения правильной реализации — акты толкования; либо осуществляют контроль за ее правильной реализацией — акты надзора и контроля65.

Нормативные акты Банка России можно классифицировать по различным основаниям.

В зависимости от сферы регулирования нормативные акты Банка России могут быть: эмиссионные, денежно-кредитные, валютные, надзорные, лицензионные и др.

По основанию издания нормативные акты Банка России подразделяются на издаваемые на основании: 1) Закона о Банке России и 2) на основании иных федеральных законов (к примеру, Закона о банках, Закона о банкротстве банков и др.).

В зависимости от необходимости регистрации: 1) нормативные акты, подлежащие государственной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации, и 2) нормативные акты, не подлежащие такой регистрации.

По сроку вступления в силу нормативные акты Банка России делятся на: 1) нормативные акты, вступающие в силу в стандартном порядке — по истечении 10 дней после дня их официального опубликования; 2) нормативные акты, вступающие в силу в иной срок (например, более поздний период предусмотрен в ст. 72 Закона о Банке России в случае изменения нормативов и методик их расчета — не позднее чем за 1 месяц до их введения в действие).

Банк России издает нормативные акты только в следующих формах: указание, положение, инструкция.

Нормативные акты Банка России принимаются в форме указаний, если их содержанием является установление отдельных правил по вопросам, отнесенным к компетенции Банка России.

Нормативные акты Банка России принимаются в виде указаний об изменении и дополнении действующего нормативного акта Банка России, если содержат положения об изменении отдельных положений действующего нормативного акта Банка России и (или) о дополнении нормативного акта Банка России.

Нормативные акты Банка России принимаются в виде указаний об отмене действующего нормативного акта Банка России, если ими отменяется действующий нормативный акт Банка России в целом.

В форме положений принимаются нормативные акты Банка России, если их основным содержанием является установление системно связанных между собой правил по вопросам, отнесенным к компетенции Банка России.

В форме инструкций принимаются нормативные акты Банка России, если их основным содержанием является определение порядка применения положений федеральных законов, иных нормативных правовых актов по вопросам компетенции Банка России (в том числе указаний и положений Банка России).

Согласно Положению Банка России от 18 июля 2000 г. № 115-П «О порядке подготовки и вступления в силу официальных разъяснений Банка России»66 Банк России издает также официальные разъяснения по вопросам применения федеральных законов и иных нормативных правовых актов. Эти разъяснения нормативными актами не являются, однако «обязательны для применения субъектами, на которых распространяет свою силу нормативный правовой акт, по вопросам применения которого издано официальное разъяснение Банка России».

Общий порядок подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России установлен Положением Банка России от 22 сентября 2017 г. № 602-П «О правилах подготовки нормативных актов Банка России» (далее — Положение № 602-П). Согласно Закону о Банке России и п. 6.1 Положения № 602-П право подписи нормативных актов Банка России принадлежит Председателю Банка России. Председатель Банка России вправе делегировать право подписания нормативных актов Банка России лицу, его замещающему, из числа членов Совета директоров.

Нормативные акты Банка России вступают в силу по истечении 10 дней после дня их официального опубликования в официальном издании Банка России — «Вестнике Банка России» или на официальном сайте Банке России, за исключением случаев, установленных Советом директоров. В случае, когда нормативный акт Банка России должен вступить в срок иной, чем по истечении 10 дней после дня официального опубликования, принимается соответствующее решение Совета директоров Банка России. Это правило касается как случаев сокращения сроков вступления в силу нормативного акта, так и случаев, превышающих 10 дней с даты официальной публикации. При этом не подлежат опубликованию секретные нормативные акты, нормативные акты Банка России, содержащие иную информацию ограниченного доступа, или отдельные структурные единицы нормативного акта Банка России, содержащие сведения, составляющие государственную тайну или иную информацию ограниченного доступа.

Нормативные акты Банка России не имеют обратной силы. Иными словами, в них не могут быть сформулированы правила, которые должны применяться с даты, более ранней, чем дата официальной публикации.

Нормативные акты Банка России должны быть зарегистрированы в Министерстве юстиции РФ в порядке, установленном для государственной регистрации нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти.

Не подлежат государственной регистрации следующие нормативные акты Банка России, устанавливающие:

— изменение процентных ставок;

— размер резервных требований;

— размеры обязательных нормативов для кредитных организаций и банковских групп;

— прямые количественные ограничения;

— правила бухгалтерского учета и отчетности для Банка России;

— порядок обеспечения функционирования системы Банка России.

Нормативные акты Банка России могут быть обжалованы в суд в порядке, установленном для оспаривания нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти.

Следует отметить, что помимо нормативных актов Банк России имеет право издавать и иные правовые акты, не имеющие признаков нормативности, но носящие общий характер (например, методические рекомендации и др.).

Кроме того, Банк России может издавать нормативные акты совместно с федеральными органами исполнительной власти и иными лицами.

Источники международного частного банковского права

Как уже отмечалось выше, регулирование банковской деятельности в настоящее время включает в себя как национальный, так и интернациональный уровень. Система регулирования банковской деятельности на международном уровне получила название международного банковского права, которое включает в себя как публичный (основные принципы регулирования банковского надзора), так и частноправовой компоненты.

Можно отметить, что современный период развития законодательства характеризуется тем, что национальное банковское право развивается под влиянием международных правил, стандартов и рекомендаций. Регулирование современных финансовых рынков в принципе не может замыкаться в национальных границах, так как отсутствие должного регулирования в одном сегменте (географическом или функциональном) финансового рынка может привести к кризису, способному вызвать «эффект домино» на международном уровне. Именно кризисы международных масштабов привели к созданию специализированных международных организаций, нацеленных на выработку стандартов банковского надзора и банковской деятельности во всем мире.

Следует особо отметить, что современные условия таковы, что если правовая и банковская система государства остается невосприимчивой к указанным рекомендациям, не реализует их в законодательстве и практике, то весьма вероятным становится экономическое воздействие на такое государство и субъекты экономической деятельности, основной бизнес которых находится на территории этого государства. В частности, другими странами как согласованно, так и индивидуально вводятся ограничения на трансграничные перемещения капитала и инфраструктуры, устанавливаются специальные так называемые страновые риски, предполагающие большую цену заимствований для субъектов такого государства, предусматриваются более строгие требования при открытии счетов субъектов экономической деятельности такого государства в банках иных государств и т. д.67

Примерами международных актов, имеющих отношение к частному банковскому праву, являются, прежде всего, документы Международной торговой палаты (МТП; фр. Chambre de commerce internationale — CCI, англ. International Chamber of Commerce — ICC). МТП является независимой самоуправляемой некоммерческой международной организацией, созданной в 1919 г. и объединяющей торговые палаты, предпринимательские организации и отдельные компании для выработки международных стандартов торговли, совместной защиты интересов в международных организациях, разрешения коммерческих споров. Международная торговая палата, будучи добровольным предпринимательским объединением, не выполняет регулирующих функций (в отличие от межгосударственных объединений, регулирующих вопросы коммерции, таких как: Всемирная торговая организация, ЭКОСОС, таможенные союзы), а призвана вырабатывать единые механизмы и правила для всех участников и разрешать споры в рамках выработанных регламентов, обеспечивая механизм учета интересов предпринимательского сообщества в межгосударственных процессах.

МТП выпускает различные документы, среди которых: «Инкотермс» (унифицированные торговые термины) и унифицированные правила и обычаи, а также арбитражный регламент, типовые международные контракты, иные.

Для правового регулирования банковской деятельности особое значение имеют следующие документы МТП:

— Унифицированные правила по инкассо (в ред. 1995 г.), публикация МТП № 522;

— Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (в ред. 2007 г.), публикация МТП № 600;

— Унифицированные правила для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам (в ред. 2008 г.), публикация МТП № 725;

— Унифицированные правила для гарантий по требованию (в ред. 2010 г.), публикация МТП № 758;

— иные.

Одной из организаций, систематизирующей нормы частного банковского права, является УНИДРУА (UNIDROIT (фр. Institut international pour l'unification du droit privé — Международный институт унификации частного права), созданная в Риме в 1926 г. и являющаяся межправительственной организацией по унификации частного права.

Основной задачей УНИДРУА является подготовка новых и, если существует потребность, гармонизированных единых правил для частного права (в широком понимании этого термина). Унифицированные правила издаются УНИДРУА в форме:

— Международных Конвенций, которые являются обязательными для государств, подписавших конвенцию, как только конвенция вступает в силу («hard law»);

— типовых (модельных) законов, которые страны могут принимать во внимание при принятии национального законодательства относительно предмета регулирования, а также общие принципы, которые лежат в основе правового регулирования того или иного вопроса («soft law»).

Примерами документов УНИДРУА, относящихся к частному банковскому праву, являются:

— Конвенция УНИДРУА по международным факторинговым операциям (Оттава, 28 мая 1988 г.)68;

— Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттава, 28 мая 1988 г.)69;

— иные.

Международные акты, имеющие отношение к частному банковскому праву, принимают и иные международные организации.

Вопросы и задания для самоконтроля

1. Сформулируйте особенности банковского права и частного банковского права.

2. Как соотносятся понятия «банковское право» и «банковское законодательство»?

3. Что является предметом правового регулирования частного банковского права?

4. Назовите основные методы правового регулирования, присущие частному банковскому праву.

5. Перечислите источники частного банковского права.

6. Перечислите основные федеральные законы, регулирующие частные банковские правоотношения.

7. Дайте общую характеристику федеральных законов, регулирующих частные банковские правоотношения.

8. Какие нормативные акты принимает Банк России?

9. Какова роль норм международного права в регулировании банковской деятельности в Российской Федерации?

10. Решите задачу: Банк по поручению клиента перечисляет денежные средства в счет уплаты клиентом налогов. Относится ли регулирование данных отношений к сфере банковского права? Ответ обоснуйте.

Часть II.
Особенности правового статуса кредитных организаций как юридических лиц

Глава 2.
Правовой статус кредитных организаций

2.1. Банки и их роль в современной жизни

Банки заняли прочное место в современной жизни. Обычный человек пользуется услугами банков, когда оплачивает счет за квартиру, использует для оплаты покупок платежную карту, получает кредит для покупки квартиры или машины или делает вклад. Еще чаще встречаются с банками организации, юридические лица, которые основную массу денежных операций (перевод денег в оплату товаров или услуг, кредитование, получение в необходимых случаях наличных денег и проч.) проводят через банки и с помощью банков. Более сложными являются операции профессиональных участников финансового рынка — мы встречаемся здесь с комбинированными видами кредитования (например, синдицированное кредитование) и привлечения денежных средств (например, с помощью облигационных займов), секьюритизацией активов, сделками типа «своп» и «репо» и т. д. Банки являются активными участниками финансового рынка, выступая и качестве участников, и в качестве организаторов соответствующих операций.

Банк относится к коммерческим организациям, основной задачей которых является получение прибыли, дохода для владельцев банка. Исключения из этого принципа есть — но они не столь многочисленны и в основном касаются банков, создаваемых государством или иными публичными образованиями для выполнения строго определенных функций (например, финансирование экспортно-импортных операций). Но любые банки в современной экономике выполняют важные социально-экономические функции. Основные из них следующие:

1) банки позволяют эффективно сберегать и, следовательно, аккумулировать денежные средства, накопление которых является основным условием расширенного воспроизводства и развития потребления;

2) банки предоставляют субъектам экономических отношений недостающую ликвидность (например, в виде кредитов), что является основным стимулятором устойчивого развития современной экономики. Предоставление кредитов в то же время означает принципиальную возможность «создавать деньги», что неизбежно влияет на денежную систему государства;

3) через кредитные организации проходит основная масса платежей — как индивидуальных, так и крупных переводов, что позволяет контрагентам поддерживать экономические связи, даже находясь на большом расстоянии друг от друга. Банк — это организация, которая осуществляет профессиональное управление денежными средствами70.

Современный банк — это сложнейший управленческий, организационный, экономический, технологический комплекс, от работы которого зависят многие люди, а подчас целые страны (что и показал мировой финансовый кризис 2008 г., который формально начался с банкротства одного из крупнейших мировых банков Lemanh Brothers). Поэтому уже в начале XX в. было выработано понимание того, что банки требуют специального и весьма специфического регулирования и надзора, связанного с ограничением их рисков. Конечно, существование надзора не может нравиться институтам, основная цель которых — получение прибыли. Но это та социальная плата, которые банки платят (подчас вполне реально — так, в Германии надзорный институт BaFin финансируется в значительной части за счет взносов поднадзорных банков) за возможность работать на рынке банковских услуг. Но не только банки — общество также платит за свою безопасность и стабильность, финансируя деятельность надзорных институтов. Цель надзора уменьшить (не исключить! — это в принципе недостижимая в рыночной экономике задача) риски, возникающие в деятельности банков: управленческие, финансовые, правовые, технологические, риски мошенничества и риски использования банков в качестве институтов «отмывания» преступных доходов.

Конечно, финансовые услуги предоставляют не только банки, но и другие участники финансового рынка — страховые организации, профессиональные участники рынка ценных бумаг, негосударственные пенсионные фонды, управляющие компании различных паевых фондов и т. д.; от некоторых из них банки отгорожены «китайской стеной» запрета. Например, стандартным для современного банкинга является отделение «китайской стеной» собственно банковской деятельности и страховой деятельности. В США до недавнего времени действовал так называемый «Закон Гласса — Стигала», принятый в 30-е гг. прошлого века, в соответствии с которым банкам была запрещено заниматься операциями на фондовом рынке. Цель этих и иных ограничений — уменьшить риски, которые возникают в деятельности банков и представляют опасность как для самих банков, так и для многочисленных потребителей их услуг — прежде всего, вкладчиков.

Банк, как уже было отмечено, осуществляет профессиональное управление денежными средствами. Так или иначе их жизнь тесно связана с деньгами. Развитие банков шло рука об руку с развитием денежного обращения. Именно деньги опосредуют наше взаимодействие с банками. Мы доверяем банкам деньги, размещая их на вкладе или расчетном счете, управомочиваем банки совершать от нашего имени денежные операции. Мы берем в банках деньги в качестве кредита. Мы серьезным образом зависим от банков, от их финансового состояния, от того, как они относятся к своим клиентам. Специфика банковской деятельности, роль кредитных институтов в современной экономике, особенности их отношений с кредиторами и, прежде всего, с вкладчиками породили необходимость значительного публичного вмешательства в деятельность кредитных институтов. В настоящее время практически во всех странах функционируют органы банковского надзора, основной целью которых является поддержание стабильности и развития банковских систем, защита интересов кредиторов и вкладчиков.

2.2. Кредитные организации: понятие и виды

Согласно ст. 1 Закона о банках кредитная организация — это «юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество».

Таким образом, законодатель выделяет следующие существенные признаки кредитной организации:

1) кредитная организация — это коммерческое юридическое лицо, поскольку основная цель деятельности любой кредитной организации — извлечение прибыли;

2) прибыль кредитная организация получает в результате осуществления банковских операций, перечень которых предусмотрен ст. 5 Закона о банках;

3) кредитная организация осуществляет свою деятельность только при наличии лицензии;

4) кредитная организация является хозяйственным обществом.

Согласно ст. 66 ГК РФ хозяйственными обществами признаются корпоративные коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом. Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным обществом в процессе деятельности, принадлежит на праве собственности хозяйственному обществу. Объем правомочий участников хозяйственного общества определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества.

Согласно редакции ГК РФ, действующей с 1 сентября 2014 г., хозяйственные общества создаются в форме:

— обществ с ограниченной ответственностью;

— акционерных обществ.

Новеллой ГК РФ является также деление хозяйственных обществ на публичные и непубличные.

Под публичным обществом понимают акционерное общество, у которого:

— акции и ценные бумаги, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах;

— устав и фирменное наименование содержат указание на то, что общество является публичным.

К непубличным акционерным обществам относятся:

— акционерные общества, не подпадающие под признаки публичных;

— общества с ограниченной ответственностью.

Объем правомочий участников непубличного хозяйственного общества может быть предусмотрен уставом общества, а также корпоративным договором при условии внесения сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в единый государственный реестр юридических лиц.

Таким образом, кредитные организации могут образовываться в одной из следующих организационно-правовых форм:

1) акционерное общество (уставный капитал разделен на акции; акционеры не отвечают по обязательствам АО и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций):

— публичное;

— непубличное;

2) общество с ограниченной ответственностью (уставный капитал делится на доли участников; участники ООО несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах внесенных ими вкладов).

Закон о банках подразделяет кредитные организации на банки и небанковские кредитные организации.

Банк

Банк — это такая кредитная организация, которая имеет исключительное право на основании лицензии Банка России осуществлять в совокупности следующие банковские операции:

— привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц;

— размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности;

— открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ст. 1 Закона о банках).

Банки можно классифицировать по различным основаниям.

В зависимости от осуществляемых банковских операций выделяют универсальные и специализированные банки. Универсальные банки выполняют все или большинство банковских операций, предусмотренных законом. Специализированные банки «специализируются» на предоставлении отдельных банковских услуг (например, ипотечные банки) или обслуживают преимущественно какую-либо отрасль экономики (например, земельные банки). В России в настоящее время все банки универсальные.

В зависимости от формы собственности банки делят на государственные, муниципальные и частные. Необходимо подчеркнуть, что все банки в России в настоящее время (независимо от формы собственности), кроме Банка России, являются коммерческими, так как основная цель их деятельности — извлечение прибыли. Исключением также является Внешэкономбанк, который по своему правовому статусу является государственной корпорацией и его правовой статус регулируется отдельным федеральным законом.

В зависимости от организационно-правовой формы банки подразделяются на публичные общества (акционерные общества) и непубличные общества (акционерные общества, не подпадающие под признаки публичных, а также общества с ограниченной ответственностью).

В зависимости от величины собственных средств банки подразделяют на мелкие, средние и крупные. Однако данный критерий является субъективным, так как объективных критериев официально в России не установлено.

Банки можно классифицировать и по иным основаниям: например, региональные (действуют на территории одного или нескольких субъектов РФ) и федеральные (действуют в большинстве или во всех субъектах РФ); российские (зарегистрированы в Российской Федерации) и иностранные (зарегистрированы в ином государстве); и по другим основаниям.

С 1 июня 2017 г. банки в Российской Федерации подразделяются на:

— банки с универсальной лицензией,

— банки с базовой лицензией.

Банки с универсальной лицензией имеют право осуществлять банковские операции, указанные в ч. 1 ст. 5 Закона о банках.

К таким банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных в п. 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

Банки с базовой лицензией имеют право осуществлять банковские операции, указанные в ч. 1 ст. 5 Закона о банках, с учетом ограничений, установленных ст. 5.1 Закона о банках.

К таким ограничениям относится запрет банку с базовой лицензией осуществлять:

1) размещение привлеченных во вклады денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет;

2) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

3) выдачу банковских гарантий следующим субъектам:

— иностранным юридическим лицам;

— иностранным организациям, не являющимися юридическими лицами по иностранному праву;

— физическим лицам, личным законом которых является право иностранного государства.

Не допускается открытие банком с базовой лицензией банковских (корреспондентских) счетов в иностранных банках, за исключением открытия счета в иностранном банке для целей участия в иностранной платежной системе.

Банк с базовой лицензией не вправе выдавать поручительства и приобретать права требования к:

— иностранным юридическим лицам;

— иностранным организациям, не являющимся юридическими лицами по иностранному праву;

— физическим лицам, личным законом которых является право иностранного государства.

Кроме перечисленных выше банковских операций и банки с универсальной лицензией, и банки с базовой лицензией вправе осуществлять следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг.

Кредитная организация вправе осуществлять и иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, основным отличием банков с базовой лицензией от банков с универсальной лицензией является объем совершаемых ими банковских операций, а также требования (прежде всего к собственным средствам банка).

Кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, за исключением:

— заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами;

— продажи имущества, приобретенного кредитными организациями в целях обеспечения своей деятельности;

— продажи имущества, реализуемого кредитной организацией в случае обращения взыскания на предмет залога в связи с неисполнением должником обязательства, обеспеченного залогом имущества, либо полученного кредитной организацией по договору в качестве отступного.

Кроме того, в Законе о Банке России выделяется такой вид банков, как системно значимые кредитные организации. К ним относятся небольшое количество банков, которые соответствуют определенным, установленным Банком России критериям. Смысл выделения этой группы банков — повышенные требования, прежде всего к системам управления и ряду других параметров.

Небанковская кредитная организация

Согласно ст. 1 Закона о банках существуют следующие виды небанковских кредитных организаций (НКО):

1) небанковская кредитная организация, имеющая право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций (так называемая платежная НКО). Указанная НКО имеет право осуществлять только следующие банковские операции:

— открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

— осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);

— инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц (только в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);

— осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов);

2) кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Федеральным законом «О банках и банковской деятельности». Допустимые сочетания банковских операций для такой небанковской кредитной организации устанавливаются Банком России. В настоящее время Банк России своими нормативными актами допускает существование только следующих видов небанковских кредитных организаций:

— депозитно-кредитные НКО (НДКО). НДКО имеет право осуществлять в сочетании следующие банковские операции:

— привлечение денежных средств юридических лиц во вклады (на определенный срок);

— размещение привлеченных во вклады денежных средств юридических лиц от своего имени и за свой счет;

— купля-продажа иностранной валюты в безналичной форме от своего имени и за свой счет;

— выдача банковских гарантий;

— расчетные НКО (РНКО). РНКО вправе осуществлять в сочетании следующие банковские операции:

— открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;

— осуществление переводов денежных средств по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

— инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

— куплю-продажу иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

— осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов);

3) кредитная организация — центральный контрагент, осуществляющая функции в соответствии с Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте»71. Допустимые сочетания банковских операций для небанковской кредитной организации — центрального контрагента также устанавливаются Банком России. Деятельность указанного вида кредитных организаций на подзаконном уровне регулируется Инструкцией Банка России от 14 ноября 2016 г. № 175-И «О банковских операциях небанковских кредитных организаций — центральных контрагентов, об обязательных нормативах небанковских кредитных организаций — центральных контрагентов и особенностях осуществления Банком России надзора за их соблюдением»72.

Центральный контрагент вправе осуществлять следующие банковские операции:

— открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;

— осуществление переводов денежных средств по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

— привлечение денежных средств юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

— купля-продажа иностранной валюты в безналичной форме;

— привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов.

Кредитные организации (как банки, так и НКО) могут осуществлять деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии со ст. 6 Закона о банках.

Небанковские кредитные организации существуют наряду с банками в силу необходимости специализации кредитных организаций.

Безусловно, небанковские кредитные организации носят вторичный характер по сравнению с банками, имеющими более универсальный характер.

Несмотря на то что законодательством и нормативными правовыми актами Банка России установлен исчерпывающий перечень видов небанковских кредитных организаций, некоторые авторы относят к ним ломбарды, инвестиционные фонды, лизинговые фирмы, страховые компании, брокерские и дилерские фирмы и др.73 Указанная точка зрения не может быть признана правильной, так как небанковские кредитные организации с точки зрения Закона о банках являются одной из разновидностей кредитной организации, следовательно, могут осуществлять свою деятельность исключительно на основании лицензии, выдаваемой Банком России. Указанные организации следует отнести к некредитным финансовым организациям, перечень которых установлен в ст. 76.1 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Кроме того, кредитным организациям осуществление страховой деятельности напрямую запрещено Законом о банках (ст. 5) в целях диверсификации рисков в финансовой сфере.

Закон о банках (ст. 1) закрепляет также понятие иностранного банка, под которым понимается банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован. Критерии для отнесения организации к банкам на территории иностранного государства должны определяться законодательством иностранного государства и могут не совпадать с российскими.

В настоящее время российским законодательством предусмотрено существование на территории Российской Федерации только представительств иностранных банков, т. е. обособленных структурных подразделений, расположенных вне места нахождения головной организации, представляющих их интересы и осуществляющих их защиту. Представительства банков не имеют права осуществлять банковские операции. Целями их открытия являются:

— поддержка головного банка в обслуживании клиентов;

— обеспечение связи с другими компаниями на рынке другого государства (прежде всего финансовыми);

— намерение материнского банка исследовать рынок иностранного государства на предмет расширения своего бизнеса.

Нередко представительства иностранного банка выступают в качестве агентов, поддерживающих сделки или операции.

Следует отметить, что российское законодательство при определении иностранного банка исходит из юридической стороны вопроса (основное — место регистрации банка), а не экономической составляющей [принадлежность акций (долей) в уставном капитале кредитной организации], поэтому в России банки с иностранным участием (в том числе на языках народов Российской Федерации) являются российскими банками (Райффайзенбанк, Сити-банк и иные).

Кредитная организация должна иметь полное фирменное наименование на русском языке. Кроме того, кредитная организация вправе иметь:

— полное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации;

— полное фирменное наименование на иностранных языках;

— сокращенное фирменное наименование на русском языке;

— сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации;

— сокращенное фирменное наименование на иностранных языках. Фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер ее деятельности путем использования слов «банк» или «небанковская кредитная организация».

Банк России при рассмотрении заявления о государственной регистрации кредитной организации обязан запретить использование фирменного наименования кредитной организации, если предполагаемое фирменное наименование уже содержится в Книге государственной регистрации кредитных организаций. Кроме того, использование в фирменном наименовании кредитной организации слов «Россия», «Российская Федерация», «государственный», «федеральный» и «центральный», а также образованных на их основе слов и словосочетаний возможно только в особом порядке, установленном федеральными законами.

Иные юридические лица в Российской Федерации не могут использовать в своем фирменном наименовании слова «банк», «кредитная организация» или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций. Право, согласно федеральному закону74, на использование в своем наименовании слова «банк» имеет также государственная корпорация «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)».

Кредитная организация не отвечает по обязательствам государства, и, соответственно, государство не отвечает по обязательствам кредитной организации (за исключением случаев, когда государство само приняло на себя такие обязательства).

Кредитная организация не отвечает по обязательствам Банка России, Банк России не отвечает по обязательствам кредитной организации (за исключением случаев, когда Банк России принял на себя такие обязательства).

Органы законодательной и исполнительной власти и органы местного самоуправления не вправе вмешиваться в деятельность кредитных организаций (за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами).

Кредитная организация на основе государственного или муниципального контракта на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, который должен содержать взаимные обязательства сторон и предусматривать их ответственность, условия и формы контроля за использованием бюджетных средств, может:

1) выполнять отдельные поручения:

— Правительства РФ;

— органов исполнительной власти субъектов РФ;

— органов местного самоуправления;

2) осуществлять операции со средствами:

— федерального бюджета;

— бюджетов субъектов РФ;

— местных бюджетов;

3) осуществлять расчеты:

— с федеральным бюджетом;

— бюджетами субъектов РФ;

— местными бюджетами;

4) обеспечивать целевое использование бюджетных средств, выделяемых для осуществления федеральных и региональных программ.

2.3. Особенности корпоративного управления в кредитных организациях

К кредитным организациям как институтам, которые осуществляют профессиональное управление денежными средствами, предъявляются не только требования, связанные с их устойчивостью, но и требования, которые касаются системы корпоративного управления. В самом широком смысле корпоративное управление представляет собой систему отношений между учредителями (участниками) общества и органами управления, а также органами управления между собой, которая выстраивается для достижения стратегических целей развития компании.

Банк России определяет корпоративное управление как общее руководство деятельностью кредитной организации, осуществляемое ее общим собранием участников (акционеров), советом директоров (наблюдательным советом) и включающее комплекс их отношений (как регламентированных внутренними документами, так и неформализованных) с единоличным исполнительным органом, коллегиальным исполнительным органом кредитной организации и иными заинтересованными лицами75. В Кодексе корпоративного управления корпоративное управление определено как «понятие, охватывающее систему взаимоотношений между исполнительными органами акционерного общества, его советом директоров, акционерами и другими заинтересованными сторонами. Корпоративное управление является инструментом для определения целей общества и средств достижения этих целей, а также обеспечения эффективного контроля за деятельностью общества со стороны акционеров и других заинтересованных сторон»76.

Важность качественного корпоративного управления отмечает Организация экономического сотрудничества и развития. ОЭСР впервые в конце 90-х гг. прошлого столетия опубликовала Принципы корпоративного управления. В последующем они были подвергнуты ревизии, что привело в 2004 г. к опубликованию нового варианта данных Принципов77. Как отмечено в этом документе, корпоративное управление является одним из ключевых факторов, способствующих повышению эффективности и развитию, а также укреплению доверия со стороны инвесторов. Надлежащее корпоративное управление должно создавать соответствующую заинтересованность как совета директоров, так и руководства компании в следовании целям, которые отвечают интересам компании и ее акционеров, а также должно обеспечивать эффективный мониторинг. Наличие эффективной системы корпоративного управления в рамках отдельных компаний, а также в масштабе экономики страны в целом помогает обеспечить должный уровень доверия, необходимый для нормального функционирования рыночной экономики. Благодаря этому снижается стоимость капитала, и компании стремятся к более эффективному использованию ресурсов, тем самым обеспечивая основу для роста.

Таким образом, признано, что надлежащее корпоративное управление необходимо не только акционерам (участникам) кредитной организации. Оно, по большому счету, является залогом доверия со стороны кредиторов и инвесторов. Именно поэтому система корпоративного управления в кредитных организациях имеет свои особенности, которые являются во многом следствием предъявляемых публичных требований.

Кредитные организации как юридические лица создаются и функционируют в виде хозяйственных обществ, и, следовательно, на них распространяются требования, которые содержатся в ГК РФ, федеральных законах «Об обществах с ограниченной ответственностью» и «Об акционерных обществах» (соответственно виду хозяйственного общества). Вместе с тем требования, предъявляемые к ним как юридическим лицам, в частности требования к корпоративному управлению в рамках банковского законодательства, существенным образом отличаются от общекорпоративных требований. Поэтому В ГК РФ (п. 7 ст. 66, п. 3 ст. 96), Федеральном законе «Об акционерных обществах» (п. 3 ст. 1), Федеральном законе «Об обществах с ограниченной ответственностью» (п. 2 ст. 1) указано, что особенности правового статуса кредитных организаций, права и обязанности их участников, а также особенности создания, реорганизации, ликвидации и правового положения соответствующего типа обществ, являющихся кредитными организациями, определяется законами, регулирующими банковскую деятельность.

Указанные особенности заключаются в следующем.

1. Отличие от иных хозяйственных обществ к учредителям кредитной организаций, а также их акционерам (участникам), владеющим более 10 процентов акций (долей), предъявляются требования, как связанные с их устойчивостью, так и деловой репутацией78.

2. ГК РФ (п. 4 ст. 65.3) предусматривает, что в обществе может быть образован коллегиальный орган управления (наблюдательный или иной совет), контролирующий деятельность исполнительных органов корпорации и выполняющий иные функции, возложенные на него законом или уставом корпорации, и только для публичных акционерных обществ создание такого рода коллегиального органа является обязанностью. В кредитных организациях — независимо от формы, в которой существует кредитная организация, — такого рода коллегиальный орган контроля (совет директоров, наблюдательный совет) создаются на обязательной основе. Более того, к членам совета директоров предъявляются требования по деловой репутации и квалификации79.

3. Закон о банках (ст. 11.1) устанавливает, что к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации, определенной ее уставом, относятся вопросы, предусмотренные Федеральным законом «Об акционерных обществах», Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью», а также следующие вопросы:

1) утверждение стратегии управления рисками и капиталом кредитной организации, в том числе в части обеспечения достаточности собственных средств (капитала) и ликвидности на покрытие рисков как в целом по кредитной организации, так и по отдельным направлениям ее деятельности, а также утверждение порядка управления наиболее значимыми для кредитной организации рисками и контроль за реализацией указанного порядка;

2) утверждение порядка применения банковских методик управления рисками и моделей количественной оценки рисков (в случае, предусмотренном ст. 72.1 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»), включая оценку активов и обязательств, внебалансовых требований и обязательств кредитной организации, а также сценариев и результатов стресс-тестирования;

3) утверждение порядка предотвращения конфликтов интересов, плана восстановления финансовой устойчивости в случае существенного ухудшения финансового состояния кредитной организации, плана действий, направленных на обеспечение непрерывности деятельности и (или) восстановление деятельности кредитной организации в случае возникновения нестандартных и чрезвычайных ситуаций, утверждение руководителя службы внутреннего аудита кредитной организации, плана работы службы внутреннего аудита кредитной организации, утверждение политики кредитной организации в области оплаты труда и контроль ее реализации;

4) проведение оценки на основе отчетов службы внутреннего аудита соблюдения единоличным исполнительным органом кредитной организации и коллегиальным исполнительным органом стратегий и порядков, утвержденных советом директоров (наблюдательным советом);

5) принятие решений об обязанностях членов совета директоров (наблюдательного совета), включая образование в его составе комитетов, а также проведение оценки собственной работы и представление ее результатов общему собранию участников кредитной организации;

6) утверждение кадровой политики кредитной организации (порядок определения размеров окладов руководителей кредитной организации, порядок определения размера, форм и начисления компенсационных и стимулирующих выплат руководителям кредитной организации, руководителю службы управления рисками, руководителю службы внутреннего аудита, руководителю службы внутреннего контроля кредитной организации и иным руководителям (работникам), принимающим решения об осуществлении кредитной организацией операций и иных сделок, результаты которых могут повлиять на соблюдение кредитной организацией обязательных нормативов или возникновение иных ситуаций, угрожающих интересам вкладчиков и кредиторов, включая основания для осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства) кредитной организации, квалификационные требования к указанным лицам, а также размер фонда оплаты труда кредитной организации).

Банк России, опираясь на Принципы корпоративного управления ОЭСР, направил кредитным организациям рекомендации, содержащиеся в Письме Банка России от 13 сентября 2005 г. № 119-Т «О современных подходах к организации корпоративного управления в кредитных организациях» (далее — Письмо 119-Т). Подходы, содержащиеся в данном акте, позднее были развиты в Кодексе корпоративного управления80, а частично были закреплены в качестве императивов в Законе о банках (ст. 11.1).

Так, в Письме 119-Т к основным вопросам деятельности совета директоров (наблюдательного совета) рекомендовано относить:

— определение приоритетных направлений деятельности кредитной организации (в том числе для представления их на утверждение общего собрания участников кредитной организации, созданной в форме общества с ограниченной ответственностью);

– рассмотрение бизнес-планов, выносимых на утверждение общего собрания участников (акционеров), и рассмотрение отчетов исполнительных органов об исполнении бизнес-планов;

— одобрение сметы расходов кредитной организации на планируемый финансовый год;

— утверждение внутренних документов по:

а) управлению банковскими рисками [управление собственными средствами (капиталом), активами и обязательствами кредитной организации, проведение операций по размещению средств и т. д.];

б) организации внутреннего контроля, в том числе в части противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;

в) предотвращению конфликта интересов между участниками (акционерами) кредитной организации, членами совета директоров (наблюдательного совета) и исполнительных органов, сотрудниками, кредиторами, вкладчиками, клиентами и контрагентами;

г) кадровому обеспечению, включая вопросы заработной платы, вознаграждений и иных выплат;

д) раскрытию информации о кредитной организации;

— осуществление контроля за деятельностью единоличного исполнительного органа (его заместителей), коллегиального исполнительного органа и иных функций в рамках системы внутреннего контроля;

— определение критериев подбора кандидатов в члены совета директоров (наблюдательного совета) и исполнительные органы кредитной организации;

— утверждение перечня и уровня существенности (внутрибанковских лимитов) банковских операций и других сделок, подлежащих рассмотрению советом директоров (наблюдательным советом) в соответствии с внутренними документами;

— анализ собственной работы в целях внесения предложений общему собранию участников (акционеров) по повышению ее эффективности по вопросам, требующим принятия решения общим собранием участников (акционеров);

— оценка деятельности кредитной организации с точки зрения удовлетворения кредитных и инвестиционных потребностей региона местонахождения ее головного офиса, филиалов и внутренних структурных подразделений, расположенных вне места нахождения головного офиса кредитной организации (филиала);

— координация проверки достоверности отчетности, выполняемой аудиторской организацией, службой внутреннего контроля и другими служащими кредитной организации.

В Кодексе корпоративного управления указывается на то, что совет директоров общества должен играть ключевую роль в определении стратегии развития общества, в частности осуществлять стратегическое управление обществом, определять основные принципы и подходы к организации в обществе системы управления рисками и внутреннего контроля, контролировать деятельность исполнительных органов общества.

Важнейшая функция Совета директоров состоит в подборе кандидатов на должности в исполнительных органах. Также Совет директоров должен осуществлять контроль за тем, чтобы исполнительные органы общества действовали в соответствии с утвержденными стратегией развития и основными направлениями деятельности общества.

Оба документа обращают внимание на то обстоятельство, что в состав членов совета директоров должны входить независимые директора, т. е. лица, которые, с одной стороны, обладают достаточными профессионализмом, опытом и самостоятельностью для формирования собственной позиции, а с другой — способностью выносить объективные и добросовестные суждения, независимые от влияния исполнительных органов общества, отдельных групп акционеров или иных заинтересованных сторон.

Кодекс корпоративного управления указывает на желательность (а Закон о банках — на необходимость) создания советом директоров специальных комитетов, в рамках которых могло бы проходить обсуждение ключевых вопросов до их вынесения на заседание совета директоров. В частности, для предварительного рассмотрения вопросов, связанных с контролем за финансово-хозяйственной деятельностью общества, рекомендуется создавать комитет по аудиту, состоящий из независимых директоров.

Для предварительного рассмотрения вопросов, связанных с формированием эффективной и прозрачной практики вознаграждения, рекомендуется создавать комитет по вознаграждениям, состоящий из независимых директоров и возглавляемый независимым директором, не являющимся председателем совета директоров.

Для предварительного рассмотрения вопросов, связанных с осуществлением кадрового планирования (планирования преемственности), профессиональным составом и эффективностью работы совета директоров, рекомендуется создавать комитет по номинациям (назначениям, кадрам), большинство членов которого должны быть независимыми директорами.

С учетом масштабов деятельности и уровня риска обществу рекомендуется создавать иные комитеты совета директоров (комитет по стратегии, комитет по корпоративному управлению, комитет по этике, комитет по управлению рисками, комитет по бюджету и др.).

4. В отличие от хозяйственных обществ, действующих в иных сферах экономики, закон предъявляет весьма строгие требования к квалификации и деловой репутации единоличного исполнительного органа, его заместителям, членам коллегиального исполнительного органа, ряду иных должностных лиц кредитной организации. Кроме того, в качестве меры, направленной на предупреждение конфликта интересов, ограничена их возможность занимать должности (формально — выполнять функции) руководителя, главного бухгалтера в других организациях, являющихся кредитными организациями, иностранными банками, страховыми или клиринговыми организациями, профессиональными участниками рынка ценных бумаг, организаторами торговли на товарных и (или) финансовых рынках, акционерными инвестиционными фондами, специализированными депозитариями инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, организациями, осуществляющими деятельность по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию, управляющими компаниями инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, микрофинансовыми компаниями, а также в организациях, занимающихся лизинговой деятельностью или являющихся аффилированными лицами по отношению к кредитной организации (за исключением случая, если кредитные организации (иностранный банк и кредитная организация) являются по отношению друг к другу основным и дочерним хозяйственными обществами) (ст. 11 Закона о банках).

5. В качестве обязательного компонента системы корпоративного управления Закон о банках (ст. 11.2) требует создания в кредитных организациях специальных систем управления рисками и капиталом, а также системы внутреннего контроля.

Система управления рисками и капиталом создается в целях:

— выявления, оценки, агрегирования наиболее значимых рисков, иных видов рисков, которые в сочетании с наиболее значимыми рисками могут привести к потерям, существенно влияющим на оценку достаточности капитала, и контроля за их объемами;

— оценки достаточности имеющегося в распоряжении кредитной организации (банковской группы, дочерней кредитной организации) капитала для покрытия значимых рисков и новых видов (дополнительных объемов) рисков, принятие которых обусловлено реализацией мероприятий, предусмотренных стратегией развития кредитной организации (банковской группы, дочерней кредитной организации);

— планирования капитала исходя из результатов всесторонней оценки значимых рисков, тестирования устойчивости кредитной организации (банковской группы, дочерней кредитной организации) по отношению к внутренним и внешним факторам рисков (так называемое стресс-тестирование), ориентиров развития бизнеса, предусмотренных стратегией развития кредитной организации, установленных Банком России требований к достаточности собственных средств (капитала), а также фазы цикла деловой активности.

Система управления рисками и капиталом кредитной организации (банковской группы) должна охватывать факторы кредитного, рыночного и операционного рисков.

В кредитной организации (головной кредитной организации банковской группы) должна быть создана служба управления рисками, которая должна осуществлять свои функции на постоянной основе.

Служба управления рисками может состоять из нескольких подразделений. В таких случаях должно быть установлено распределение обязанностей между данными структурными подразделениями.

В кредитной организации (головной кредитной организации банковской группы) должен быть назначен руководитель службы управления рисками, который находится в непосредственном подчинении единоличного исполнительного органа кредитной организации (головной кредитной организации банковской группы) либо его заместителя, являющегося членом коллегиального исполнительного органа, в подчинение которого не входят подразделения, связанные с совершением кредитной организацией банковских операций и других сделок.

При этом в банке с базовой лицензией на руководителя службы управления рисками могут возлагаться функции руководителя службы внутреннего контроля.

Система внутреннего контроля создается в кредитных организациях в целях обеспечения:

— эффективности и результативности финансово-хозяйственной деятельности при совершении банковских операций и других сделок, эффективности управления активами и пассивами (включая обеспечение сохранности активов), управления банковскими рисками;

— достоверности, полноты, объективности и своевременности составления и представления финансовой, бухгалтерской, статистической и иной отчетности (для внешних и внутренних пользователей), а также информационной безопасности (т. е. защищенности интересов (целей) кредитной организации в информационной сфере, представляющей собой совокупность информации, информационной инфраструктуры, субъектов, осуществляющих сбор, формирование, распространение и использование информации, а также системы регулирования возникающих при этом отношений);

— соблюдения нормативных правовых актов, стандартов саморегулируемых организаций (для профессиональных участников рынка ценных бумаг), учредительных и внутренних документов кредитной организации;

— исключения вовлечения кредитной организации и участия ее служащих в осуществлении противоправной деятельности, в том числе легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма, а также своевременного представления в соответствии с законодательством Российской Федерации сведений в органы государственной власти и Банк России.

В качестве ключевых компонентов системы внутреннего контроля предусмотрено создание и функционирование службы внутреннего контроля и службы внутреннего аудита81. При этом к руководителям указанных служб предъявляются требования по деловой репутации и квалификации.

В банках с базовой лицензией руководитель службы внутреннего контроля может не назначаться. В этом случае функции руководителя службы внутреннего контроля осуществляются руководителем службы управления рисками.

6. В соответствии с требованиями Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» в кредитных организациях должно быть назначено специальное должностное лицо, ответственное за реализацию правил внутреннего контроля в кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Вопросы и задания для самоконтроля

1. Какую роль играют банки в современной жизни?

2. Каковы важнейшие социально-экономические функции банков?

3. Дайте определение кредитной организации.

4. В какой организационно-правовой форме могут создаваться кредитные организации?

5. Какие виды кредитных организаций вы знаете?

6. Каковы отличительные особенности банка?

7. Какие виды банков существуют в Российской Федерации?

8. Что понимается под небанковской кредитной организацией?

9. Какие существуют разновидности небанковских кредитных организаций?

10. В чем заключаются особенности корпоративного управления в кредитных организациях?

Глава 3.
Создание кредитных организаций путем учреждения: требования и порядок

3.1. Требования, предъявляемые при создании кредитных организаций

Согласно ст. 12 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» кредитные организации подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» с учетом установленного Законом о банках специального порядка государственной регистрации кредитных организаций. Детальный порядок государственной регистрации кредитных организаций в соответствии с Законом о банках82 установлен Инструкцией Банка России от 2 апреля 2010 г. № 135-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций»83.

Банк России принимает решение о государственной регистрации кредитных организаций, осуществляет взаимодействие по вопросам государственной регистрации кредитных организаций с ФНС России, выдает кредитным организациям лицензии на осуществление банковских операций, ведет реестр выданных лицензий на осуществление банковских операций, ведет Книгу государственной регистрации кредитных организаций в целях осуществления контрольных и надзорных функций.

На этапе создания кредитной организации осуществляется предварительный банковский надзор, основной целью которого является оценка того, насколько учредители кредитной организации, ее потенциальные руководители готовы с точки зрения финансовой, управленческой, технической к обеспечению надлежащей устойчивости развития кредитной организации.

Поэтому при создании кредитной организации Банк России должен исследовать следующие основные вопросы, связанные с оценкой готовности создаваемой кредитной организации к осуществлению деятельности:

а) финансовое состояние учредителей, прозрачность их деятельности, их деловую репутацию;

б) источники происхождения вкладов в уставный капитал кредитной организации;

в) место кредитной организации в системе иных корпоративных структур (в том числе банковской группы и банковского холдинга);

г) профессиональные качества, а также деловую репутацию руководителей кредитной организации;

д) структуру управления кредитной организации;

е) перспективы деятельности кредитной организации с учетом структуры рынка, предполагаемой бизнес-ориентации, конкурентной среды (так называемый бизнес-план);

ж) наличие помещения для размещения кредитной организации, отвечающего соответствующим техническим стандартам (так называемое банковское здание), наличие необходимого для осуществления банковской деятельности.

Исходя из указанной цели при создании кредитной организации законодатель установил требования:

— к учредителям кредитной организации;

— уставному капиталу;

— руководителям;

— учредительным документам;

— банковскому зданию.

3.2. Требования к учредителям кредитной организации

Законом о банках и Инструкцией Банка России № 135-И установлены требования к учредителям кредитной организации, которыми могут быть:

1) юридические лица:

— банки;

— иные юридические лица;

2) физические лица.

Участие указанных лиц в кредитной организации не должно быть запрещено федеральными законами (например, страховым компаниям запрещено участие в кредитных организациях).

В отношении всех категорий учредителей банка установлен запрет на выход из состава участников банка в течение первых трех лет со дня его государственной регистрации. Установление такого запрета направлено на достижение двух целей.

Первая — превентивная. Невозможность выхода из состава участников кредитной организации должна создать соответствующий настрой у будущих учредителей банка на долгосрочную и серьезную работу. Кроме того, существование такой нормы исключает создание кредитных организаций-однодневок, целью деятельности которых мог бы быть сиюминутный корыстный интерес учредителей.

Вторая цель — обеспечение стабильного финансового состояния, гарантированного сохранения собственного капитала на этапе становления вновь созданной кредитной организации.

Уставный капитал кредитной организации (собственные средства) является базой для расчета количественных параметров деятельности кредитной организации. На базе конкретной величины собственных средств осуществляется экономическое нормирование деятельности кредитной организации.

Выход учредителя из состава участников кредитной организации помимо прочих юридических последствий есть изъятие доли из уставного капитала банка, что приводит к уменьшению собственных средств.

К учредителю кредитной организации, являющемуся юридическим лицом, предъявляются определенные требования, прежде всего учредитель должен:

— иметь устойчивое финансовое положение;

— иметь достаточно собственных средств для внесения в уставный капитал кредитной организации;

— осуществлять деятельность в течение не менее трех лет;

— выполнять обязательства перед федеральным бюджетом, бюджетом соответствующего субъекта РФ и соответствующим местным бюджетом за последние три года.

Просроченная задолженность перед бюджетами бюджетной системы Российской Федерации свидетельствует о ненадежности потенциального учредителя кредитной организации.

Порядок и критерии оценки финансового положения учредителей кредитной организации — юридических лиц определяются Положением Банка России от 28 декабря 2017 г. № 626-П «Об оценке финансового положения, о требованиях к финансовому положению и об основаниях для признания финансового положения неудовлетворительным учредителей (участников) кредитной организации и иных лиц, предусмотренных Федеральным законом от 29 июля 2017 года № 281-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования обязательных требований к учредителям (участникам), органам управления и должностным лицам финансовых организаций”»84. Для целей оценки финансового положения юридических лиц Банк России (территориальное учреждение Банка России) вправе запрашивать у учредителей кредитной организации любую информацию о финансовом положении и деятельности лиц, способных прямо или косвенно (через третьи лица) определять решения, принимаемые учредителями кредитной организации. В указанный в запросе срок учредители кредитной организации направляют в Банк России (территориальное учреждение Банка России) необходимую информацию.

Кредитная организация — учредитель должна соответствовать предъявляемым к ней требованиям в течение последних шести месяцев, предшествующих дате представления документов для государственной регистрации.

Финансовое положение кредитной организации — учредителя оценивается:

— банка-учредителя — в соответствии с Указанием Банка России от 3 апреля 2017 г. № 4336-У «Об оценке экономического положения банков»85.

Оценка экономического положения банков базируется на результатах оценок:

— капитала;

— активов;

— доходности;

— ликвидности;

— процентного риска;

— риска концентрации;

— обязательных нормативов, установленных Инструкцией Банка России от 28 июня 2017 г. № 180-И «Об обязательных нормативах банков»;

— качества управления;

— прозрачности структуры собственности банка.

При оценке экономического положения банков учитывается наличие действующих в отношении банков мер, примененных в соответствии со ст. 38 и 74 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» и ст. 189.9 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», а также наличие оснований для отзыва лицензии на осуществление банковских операций в соответствии со ст. 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Указанная оценка экономического положения банков осуществляется структурными подразделениями Банка России, осуществляющими надзор за деятельностью банков, путем отнесения банка к одной из классификационных групп. Банк-учредитель должен относиться к классификационной группе 1 или классификационной группе 2.

К группе 1 относятся банки, в деятельности которых не выявлены текущие трудности, а именно банки, по которым капитал, активы, доходность, ликвидность и качество управления оцениваются как хорошие, процентный риск — как приемлемый, риск концентрации — как низкий, а структура собственности в соответствии признается прозрачной либо достаточно прозрачной.

К группе 1 не могут быть отнесены банки, имеющие хотя бы одно из оснований для отнесения их к иной классификационной группе.

К группе 2 относятся банки, не имеющие текущих трудностей, но в деятельности которых выявлены недостатки, которые в случае их неустранения могут привести к возникновению трудностей в ближайшие 12 месяцев;

— небанковской кредитной организации — учредителя — в соответствии с Указанием Банка России № 766-У «О критериях определения финансового состояния кредитных организаций»86, при этом небанковская кредитная организация должна относиться к категории финансово стабильных кредитных организаций.

Финансовое положение кредитной организации — учредителя не может быть признано удовлетворительным, если кредитная организация не выполняет обязательные резервные требования Банка России и имеет просроченные денежные обязательства перед Банком России.

Для целей оценки финансового положения юридических лиц Банк России (территориальное учреждение Банка России) вправе запрашивать у учредителей кредитной организации любую информацию о финансовом положении и деятельности лиц, способных прямо или косвенно (через третьих лиц) определять решения, принимаемые учредителями кредитной организации.

Физическое лицо — учредитель должно быть право- и дееспособно и иметь достаточно собственных средств для оплаты своей доли в уставном капитале создаваемой кредитной организации.

Порядок и критерии оценки финансового положения учредителей кредитной организации — физических лиц определяются Положением Банка России от 18 февраля 2014 г. № 416-П «О порядке и критериях оценки финансового положения физических лиц — учредителей (участников) кредитной организации и физических лиц, совершающих сделки, направленные на приобретение акций (долей) кредитной организации и (или) на установление контроля в отношении акционеров (участников) кредитной организации».

3.3. Требования к уставному капиталу

Минимальный размер уставного капитала для создаваемых путем учреждения кредитных организаций устанавливается Законом о банках (ст. 11, 36).

Согласно ч. 2 ст. 11 Закона о банках уставный капитал кредитной организации составляется из величины вкладов ее участников и определяет минимальный размер имущества, гарантирующего интересы ее кредиторов. Уставный капитал кредитной организации, создаваемой в форме акционерного общества, составляется из номинальной стоимости ее акций, приобретенных учредителями кредитной организации.

Уставный капитал кредитной организации, создаваемой в форме общества с ограниченной ответственностью или общества с дополнительной ответственностью, составляется из номинальной стоимости долей ее учредителей.

Указанный закон устанавливает требования к уставному капиталу кредитных организаций, а именно:

— размеру;

— составу;

— срокам оплаты.

Минимальный размер уставного капитала зависит от вида кредитной организации; для вновь создаваемой кредитной организации устанавливается на день подачи ходатайства о государственной регистрации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций и составляет:

Минимальный размер уставного капитала на день подачи ходатайства о государственной регистрации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций устанавливается в сумме:

1) 1 млрд руб. — для вновь регистрируемого банка с универсальной лицензией;

2) 300 млн руб. — для вновь регистрируемого банка с базовой лицензией;

3) 90 млн руб. — для вновь регистрируемой небанковской кредитной организации (за исключением минимального размера уставного капитала вновь регистрируемой небанковской кредитной организации — центрального контрагента);

4) 300 млн руб. — для вновь регистрируемой небанковской кредитной организации — центрального контрагента.

Вкладом в уставный капитал кредитной организации могут быть:

— денежные средства в валюте РФ;

— денежные средства в иностранной валюте. Оплата уставного капитала кредитной организации возможна только в евро и (или) национальными валютами Австралии, Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, Королевства Дании, Канады, Китайской Народной Республики, Новой Зеландии, Королевства Норвегии, Соединенных Штатов Америки, Королевства Швеции, Швейцарской Конфедерации, Японии. Использование денежных средств в иной иностранной валюте в качестве вклада в уставный капитал кредитной организации не допускается. Иностранной валютой могут быть оплачены акции (доли) кредитных организаций, как имеющих лицензию на осуществление банковских операций со средствами в иностранной валюте, так и не имеющих такой лицензии. Денежными средствами в иностранной валюте акции (доли) кредитной организации вправе оплачивать нерезиденты (как юридические, так и физические лица). Оплата резидентами акций (долей) кредитной организации денежными средствами в иностранной валюте по общему правилу запрещена. Исключение составляют случаи оплаты акций (долей) уполномоченного банка другим уполномоченным банком (т. е. кредитной организацией, созданной в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющей право на основании лицензий Центрального банка Российской Федерации осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте);

— принадлежащее учредителю кредитной организации на праве собственности здание (помещение), завершенное строительством (в том числе включающее встроенные или пристроенные объекты), в котором может располагаться кредитная организация;

— принадлежащее учредителю кредитной организации на праве собственности имущество в виде банкоматов и терминалов, функционирующих в автоматическом режиме и предназначенных для приема денежной наличности от клиентов и ее хранения;

— иное имущество в случаях, установленных федеральными законами (например, Федеральным законом от 2 апреля 2014 г. № 37-ФЗ «Об особенностях функционирования финансовой системы Республики Крым и города федерального значения Севастополя на переходный период»87).

При оплате части уставного капитала имуществом в неденежной форме для определения стоимости такого имущества в случаях, предусмотренных федеральными законами88, должен привлекаться независимый оценщик.

Имущество в неденежной форме, вносимое в качестве вклада в уставный капитал кредитной организации, должно быть оценено и отражено в балансе кредитной организации в валюте Российской Федерации. Указанная оценка имущества утверждается общим собранием учредителей.

Вклад в уставный капитал кредитной организации не может быть в виде имущества, если право распоряжения этим имуществом ограничено в соответствии с федеральными законами или заключенными ранее договорами.

В случае внесения в качестве вклада в уставный капитал кредитной организации имущества в неденежной форме должны быть представлены документы, подтверждающие право ее учредителей на его внесение в уставный капитал кредитной организации.

Для формирования уставного капитала кредитной организации не могут использоваться привлеченные денежные средства, а в случаях, установленных федеральными законами, — иное имущество.

Кроме того, по общему правилу не могут быть использованы для формирования уставного капитала кредитной организации средства федерального бюджета и государственных внебюджетных фондов, свободные денежные средства и иные объекты собственности, находящиеся в ведении федеральных органов государственной власти (исключения могут быть установлены федеральными законами). Однако средства бюджетов субъектов Российской Федерации, местных бюджетов, свободные денежные средства и иные объекты собственности, находящиеся в ведении органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, могут быть использованы для формирования уставного капитала кредитной организации на основании соответственно законодательного акта субъекта Российской Федерации или решения органа местного самоуправления в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

Предельный размер имущественных вкладов в уставный капитал кредитной организации устанавливается Банком России и в настоящее время не может превышать 20 процентов цены размещения акций (долей в уставном капитале).

Примеры:

а) в соответствии с уставом создаваемой путем учреждения кредитной организации ее уставный капитал равен 300 млн руб., номинальная стоимость каждой акции — 1 млн руб. Размещение акций осуществляется по номинальной стоимости. Стоимость имущества в неденежной форме, направляемого на оплату акций, не может превышать: 300 × 0,2 = 60 млн руб.;

б) в соответствии с уставом создаваемой путем учреждения кредитной организации ее уставный капитал равен 300 млн руб., номинальная стоимость каждой акции — 1 млн руб. Цена размещения каждой акции — 3 млн руб. Стоимость имущества в неденежной форме, направляемого на оплату акций, не может превышать: (300 × 3) × 0,2 = 180 млн руб.

Уставный капитал должен быть оплачен в срок, не превышающий одного месяца с момента государственной регистрации кредитной организации, исключительно за счет собственных средств учредителей.

3.4. Требования к руководителям кредитной организации

Требования, предъявляемые к руководителям кредитной организации, являются специфическими:

1) потому что требования прописаны на уровне федерального закона;

2) требования, предъявляемые к руководителям кредитной организации, можно признать наиболее жесткими (в сравнении с требованиями, предъявляемыми к руководителям иных юридических лиц) как с содержательной, так и с количественной стороны.

Следует отметить, что квалификационные требования не сформулированы в виде единой нормы, а изложены как требования к видам и содержанию документов, представляемых для регистрации, а также как основания для отказа кредитной организации в регистрации.

В соответствии с нормами Закона о банках и нормативных актов Банка России отдельные квалификационные требования установлены для кандидатов на должности:

— руководителя кредитной организации,

— главного бухгалтера (или заместителя главного бухгалтера) кредитной организации;

— руководителя филиала кредитной организации (за исключением небанковской кредитной организации, имеющей право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций);

— бухгалтера филиала кредитной организации (за исключением небанковской кредитной организации, имеющей право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций);

— единоличного исполнительного органа или главного бухгалтера небанковской кредитной организации, имеющей право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций.

К кандидатам на должности руководителя кредитной организации или руководителя филиала кредитной организации (за исключением небанковской кредитной организации, имеющей право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций) предъявляются следующие квалификационные требования:

— наличие у кандидата высшего образования;

— опыт руководства кредитными организациями, отделом или иным подразделением кредитной организации, связанным с осуществлением банковских операций или опыта руководства некредитными финансовыми организациями (за исключением ломбардов), или опыта работы на руководящих должностях в органах государственной власти Российской Федерации, органах государственной власти субъектов Российской Федерации, Банке России не менее двух лет.

Кандидаты на должность главного бухгалтера или заместителя главного бухгалтера кредитной организации, главного бухгалтера филиала кредитной организации (за исключением небанковской кредитной организации, имеющей право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций) обязаны иметь:

— высшее образование;

— опыт работы, связанной с ведением бухгалтерского учета, составлением бухгалтерской (финансовой) отчетности либо с аудиторской деятельностью в финансовой организации, не менее одного года.

Кандидат на должность единоличного исполнительного органа или главного бухгалтера небанковской кредитной организации, имеющей право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций, должен иметь высшее образование. Требования к опыту работы таких претендентов не установлены.

Кроме того, Закон о банках устанавливает требования к деловой репутации для следующих лиц в кредитной организации:

— кандидата на должность руководителя;

— кандидата на должность главного бухгалтера (или заместителя главного бухгалтера);

— руководителя филиала кредитной организации (включая небанковскую кредитную организацию, имеющую право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций);

— главного бухгалтера филиала кредитной организации (включая небанковскую кредитную организацию, имеющую право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций);

— члена совета директоров (наблюдательного совета);

— лица, назначаемого на должность руководителя службы управления рисками;

— руководителя службы внутреннего аудита;

— руководителя службы внутреннего контроля или специального должностного лица, ответственного за реализацию правил внутреннего контроля в кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Закон о банках не дает определения деловой репутации, но закрепляет перечень обстоятельств, при наличии хотя бы одного из которых презюмируется, что деловая репутация не является должной и назначение кандидатов на указанные должности невозможно. Указанные выше лица не соответствуют требованиям деловой репутации при следующих обстоятельствах:

— наличие неснятой или непогашенной судимости за совершение умышленного преступления;

— наличие обвинительного приговора суда в отношении кандидата, совершившего умышленное преступление, без назначения ему наказания ввиду истечения срока давности уголовного преследования (если не истек десятилетний срок со дня вступления в силу обвинительного приговора);

— привлечение кандидата два и более раза в течение трех лет, предшествовавших дню его назначения (избрания) на должность или дню получения Банком России документов для государственной регистрации кредитной организации, в соответствии с вступившим в законную силу судебным актом к административной ответственности за неправомерные действия при банкротстве юридического лица, преднамеренное и (или) фиктивное банкротство юридического лица;

— привлечение кандидата в соответствии с вступившим в законную силу судебным актом к уголовной ответственности за неправомерные действия при банкротстве кредитной организации, преднамеренное и (или) фиктивное банкротство кредитной организации, а также иных юридических лиц (в последнем случае — если не истек десятилетний срок со дня вступления в силу судебного акта);

— привлечение кандидата в соответствии с вступившим в законную силу судебным актом к субсидиарной ответственности по обязательствам финансовой организации либо к ответственности в виде взыскания убытков в пользу финансовой организации в соответствии с Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» (если не истек десятилетний срок со дня вступления в силу судебного акта);

— признание кандидата — физического лица или кандидата, осуществлявшего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, банкротом (если не истек десятилетний срок со дня завершения в отношении этого лица процедуры реализации имущества или прекращения производства по делу о банкротстве в ходе такой процедуры);

— наличие в течение 10 лет, предшествовавших дню назначения (избрания) кандидата на должность или дню получения Банком России документов для государственной регистрации кредитной организации, установленного Банком России факта неисполнения кандидатом, являвшимся единоличным исполнительным органом, его заместителем, членом коллегиального исполнительного органа, членом совета директоров (наблюдательного совета) или учредителем (акционером, участником) финансовой организации обязанностей, возложенных на него Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», при возникновении оснований для осуществления мер по предупреждению банкротства финансовой организации и (или) при возникновении признаков несостоятельности (банкротства) финансовой организации;

— осуществление кандидатом функций (независимо от срока, в течение которого кандидат их осуществлял) единоличного исполнительного органа, его заместителя, члена коллегиального исполнительного органа, главного бухгалтера или заместителя главного бухгалтера финансовой организации, руководителя или главного бухгалтера филиала финансовой организации, руководителя службы управления рисками, внутреннего аудитора (руководителя службы внутреннего аудита), контролера (руководителя службы внутреннего контроля), специального должностного лица, ответственного за реализацию правил внутреннего контроля в финансовой организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, или члена совета директоров (наблюдательного совета) финансовой организации в течение 12 месяцев, предшествовавших дню принятия Банком России:

а) решения об осуществлении мер по предупреждению банкротства финансовой организации;

б) решения об осуществлении мер по предупреждению банкротства кредитной организации с участием Банка России или государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов»;

в) решения о назначении временной администрации по управлению финансовой организацией с приостановлением полномочий исполнительных органов;

г) решения об отзыве (аннулировании) у финансовой организации лицензии на осуществление операций, соответствующих виду деятельности финансовой организации, либо дню исключения финансовой организации из соответствующего реестра за нарушение законодательства Российской Федерации;

д) иных решений,

— при условии, что такие решения были приняты Банком России в течение 10 лет, предшествовавших дате назначения на должность или получению Банком России документов для государственной регистрации кредитной организации;

— совершение кандидатом более трех раз в течение одного года, предшествовавшего дню его назначения (избрания) на должность или дню получения Банком России документов для государственной регистрации кредитной организации, административного правонарушения в области предпринимательской деятельности или в области финансов, налогов и сборов, страхования, рынка ценных бумаг, установленного вступившим в законную силу постановлением судьи, органа или должностного лица;

— дисквалификация кандидата, срок которой не истек на день, предшествующий дню его назначения (избрания) на должность или дню получения Банком России документов для государственной регистрации кредитной организации;

— наличие факта расторжения с кандидатом трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, предусмотренным п. 7 или 7.1 части первой ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, если на день, предшествующий дню его назначения (избрания) на должность или дню получения Банком России документов для государственной регистрации кредитной организации, не истек трехлетний срок со дня расторжения такого трудового договора;

— установление Банком России факта осуществления кандидатом действий (организации действий), относящихся в соответствии с законодательством Российской Федерации к неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, в течение 10 лет, предшествовавших дню его назначения (избрания) на должность или дню получения Банком России документов для государственной регистрации кредитной организации;

— иные обстоятельства, установленные банковским законодательством.

Изменения квалификационных требований к должностным лицам кредитных организаций и установление жестких требований к деловой репутации обозначенных выше лиц были внесены Федеральным законом от 29 июля 2017 г. № 281-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования обязательных требований к учредителям (участникам), органам управления и должностным лицам финансовых организаций». Основная цель законодателя при внесении указанных изменений состояла в том, чтобы не допустить к управлению кредитной организацией лиц, которые совершали уголовные и административные правонарушения, а также были руководителями (занимали перечисленные выше должности) как кредитных, так и некредитных финансовых организаций, у которых была за нарушения действующего законодательства отозвана (аннулирована) лицензия, или они были исключены из реестра, или такие организации были призваны банкротами, или к ним применялись меры по финансовому оздоровлению, и др. При этом в большинстве случаев законодатель устанавливает 10-летний срок с момента обстоятельств, при наличии которых репутация кандидатов не соответствует требованиям, до дня назначения кандидатов на должности или дня получения Банком России документов для государственной регистрации кредитной организации.

Именно деловая репутация дает содержательную информацию об уровне подготовки кандидатов и их понимания характера деятельности банка. Ее оценка должна осуществляться в течение процедуры регистрации и лицензирования кредитной организации.

Следует особо отметить, что требования к деловой репутации установлены не только в отношении руководителей кредитной организации, но и в отношении лиц, контролирующих кредитную организацию через участие в ее капитале. Указанные выше требования к деловой репутации предъявляются также:

1) к физическим или юридическим лицам, осуществляющим контроль в отношении учредителей (участников), приобретающих более 10 процентов акций (долей) кредитной организации;

2) к физическим или юридическим лицам — учредителям (участникам) кредитной организации, приобретающим 10 и менее процентов акций (долей) кредитной организации и входящим в состав группы лиц, приобретающей более 10 процентов акций (долей) кредитной организации, а также физическим или юридическим лицам, осуществляющим контроль в отношении указанных юридических лиц;

3) к физическим или юридическим лицам, совершающим сделку (сделки), направленную на приобретение более 10 процентов акций (долей) кредитной организации, а также физическим или юридическим лицам, осуществляющим контроль в отношении указанных юридических лиц;

4) к физическим или юридическим лицам, совершающим сделку (сделки), направленную на приобретение 10 и менее процентов акций (долей) кредитной организации, и входящим в состав группы лиц, приобретающей более 10 процентов акций (долей) кредитной организации, а также физическим или юридическим лицам, осуществляющим контроль в отношении указанных юридических лиц;

5) к физическим или юридическим лицам, совершающим сделку (сделки), направленную на установление контроля в отношении акционеров (участников) кредитной организации;

6) к физическим или юридическим лицам, совершающим сделку (сделки), направленную на установление контроля в отношении акционеров (участников), владеющих 10 и менее процентами акций (долей) кредитной организации, и этим акционерам (участникам), если в результате совершения такой сделки (таких сделок) указанные акционеры (участники) войдут в состав группы лиц, владеющей более 10 процентами акций (долей) кредитной организации;

7) к физическим или юридическим лицам, совершающим сделку (сделки), направленную на установление контроля в отношении акционеров (участников), владеющих 10 и менее процентами акций (долей) кредитной организации и входящих в состав группы лиц, владеющей более 10 процентами акций (долей) кредитной организации;

8) к физическим или юридическим лицам, владеющим и (или) осуществляющим доверительное управление более 10 процентами акций (долей) кредитной организации;

9) к физическим или юридическим лицам, владеющим и (или) осуществляющим доверительное управление 10 и менее процентами акций (долей) кредитной организации и входящим в состав группы лиц, владеющей и (или) осуществляющей доверительное управление более 10 процентами акций (долей) кредитной организации;

10) к физическим или юридическим лицам, осуществляющим контроль в отношении акционеров (участников) кредитной организации, владеющих более 10 процентами акций (долей) кредитной организации;

11) к физическим или юридическим лицам, осуществляющим контроль в отношении акционеров (участников), владеющих 10 и менее процентами акций (долей) кредитной организации и входящих в состав группы лиц, владеющей более 10 процентами акций (долей) кредитной организации;

12) к лицам, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа указанных выше юридических лиц, а также акционеров (участников) — юридических лиц, владеющих 10 и менее процентами акций (долей) кредитной организации, в отношении которых устанавливается контроль.

3.5. Требования к учредительным документам

Список документов, необходимых для государственной регистрации кредитной организации и получения лицензии на осуществление банковских операций, установлен ст. 14 Закона о банках. Детализация требований к указанным документам содержится в Инструкции Банка России 135-И.

В соответствии с указанными нормативными правовыми актами для организации и получения лицензии на осуществление банковских операций должны быть представлены следующие документы:

1) заявление с ходатайством о государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций. Форма заявления и требования по заполнению формы установлены Приказом Федеральной налоговой службы от 25 января 2012 г. № ММВ-7-6/25@ «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств»89. В заявлении в обязательном порядке указываются сведения об адресе (месте нахождения) постоянно действующего исполнительного органа кредитной организации, по которому осуществляется связь с кредитной организацией;

2) учредительный договор (подлинник или нотариально удостоверенная копия), если его подписание предусмотрено федеральным законом;

3) устав (подлинник или нотариально удостоверенная копия).

Устав кредитной организации должен быть утвержден на общем собрании учредителей и содержать следующие сведения:

— полное фирменное и сокращенное фирменное наименования кредитной организации на русском языке;

— полное фирменное и сокращенное фирменное наименования кредитной организации на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках (в случае наличия таких наименований);

— сведения о местонахождении (адресе) органов управления кредитной организации и ее обособленных подразделений;

— перечень осуществляемых кредитной организацией банковских операций и сделок, определенный в соответствии со ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»;

– сведения о размере уставного капитала, о порядке его формирования, а также (для кредитной организации в форме акционерного общества) сведения о размере резервного фонда (в процентах к уставному капиталу) и размере ежегодных отчислений для его формирования;

— сведения о системе органов управления кредитной организации, в том числе ее исполнительных органов, и органов внутреннего контроля кредитной организации, о порядке их образования и их полномочиях;

— положения, касающиеся обеспечения учета и сохранности документов, а также своевременной передачи их на государственное хранение в установленном порядке при реорганизации или ликвидации кредитной организации;

— положения, определяющие порядок реорганизации и ликвидации кредитной организации;

— иные положения, предусмотренные федеральными законами, а также положения, не противоречащие федеральным законам (в том числе положения о размере резервного фонда кредитной организации в форме общества с ограниченной ответственностью или общества с дополнительной ответственностью);

4) бизнес-план, утвержденный собранием учредителей (участников) кредитной организации.

Бизнес-план является документом на ближайшие два календарных года, содержащим предполагаемую программу действий кредитной организации, включая параметры (показатели) и ожидаемые результаты деятельности, и позволяющим Банку России оценить:

а) способность кредитной организации обеспечить финансовую стабильность, выполнять пруденциальные нормы деятельности и обязательные резервные требования, соблюдать требования законодательства по обеспечению интересов кредиторов и вкладчиков;

б) способность кредитной организации к долговременному существованию как прибыльной коммерческой организации;

в) адекватность системы управления кредитной организации принимаемым рискам.

При рассмотрении бизнес-плана Банк России или территориальное учреждение Банка России может запрашивать у учредителей кредитной организации или кредитной организации дополнительную информацию, позволяющую оценить бизнес-план на предмет его соответствия достижению указанных целей;

5) протокол общего собрания учредителей кредитной организации, в котором должны быть отражены решения:

— о создании кредитной организации;

— об утверждении ее наименования;

— об утверждении устава кредитной организации;

— об утверждении кандидатур для назначения на должности единоличного исполнительного органа, его заместителей, членов коллегиального исполнительного органа кредитной организации, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера кредитной организации;

— об утверждении бизнес-плана кредитной организации;

— об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации;

— об утверждении денежной оценки вкладов учредителей в уставный капитал кредитной организации в виде имущества в неденежной форме;

— о назначении лица, уполномоченного подписывать документы, представляемые в Банк России для государственной регистрации кредитной организации.

В дополнение к протоколу общего собрания учредителей кредитной организации представляется протокол заседания совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации, содержащий решение об избрании председателя совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации;

6) документы об уплате государственной пошлины за государственную регистрацию кредитной организации и за предоставление лицензии на осуществление банковских операций при создании кредитной организации;

7) документы [согласно перечню, установленному Положением Банка России от 28 декабря 2017 г. № 626-П «Об оценке финансового положения, о требованиях к финансовому положению и об основаниях для признания финансового положения неудовлетворительным учредителей (участников) кредитной организации и иных лиц, предусмотренных Федеральным законом от 29 июля 2017 года № 281-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования обязательных требований к учредителям (участникам), органам управления и должностным лицам финансовых организаций”»] для оценки финансового положения:

— физических или юридических лиц — учредителей (участников) кредитной организации;

— физических или юридических лиц, осуществляющих контроль в отношении учредителей (участников) кредитной организации, приобретающих более 10 процентов акций (долей) кредитной организации;

— физических или юридических лиц, осуществляющих контроль в отношении учредителей (участников) кредитной организации, приобретающих 10 и менее процентов акций (долей) кредитной организации, входящих в состав группы лиц, приобретающей более 10 процентов акций (долей) кредитной организации.

8) документы, подтверждающие источники происхождения средств, вносимых учредителями (участниками) — физическими лицами в уставный капитал кредитной организации.

К таким документам (в зависимости от заявленных видов доходов (имущества)) относятся:

— справка о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ, выданная налоговым агентом;

— копия налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц по форме 3-НДФЛ и содержащая отметку налогового органа о ее получении и дату получения. В случае если у физического лица отсутствовала указанная обязанность представления налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц в налоговый орган, сведения об этом, составленные физическим лицом самостоятельно, должны быть представлены в составе документов для оценки финансового положения;

— справка об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов, выданная налоговым органом не ранее чем за 90 календарных дней до даты представления документов;

— копии договоров дарения, купли-продажи, найма, на выполнение работ или оказание услуг, других договоров (если источником собственных средств (имущества) физического лица являются доходы (имущество), полученные (полученное) по данным договорам), документов о праве собственности на имущество, документов об оплате имущества, документов о получении физическим лицом произведенных ему выплат, др.;

— копии иных документов, подтверждающих источники происхождения собственных средств (доходов, имущества) физического лица;

— документы, содержащие сведения о вложениях в акции (доли) коммерческих корпоративных организаций и об иных финансовых вложениях физического лица, с указанием вида вложений (акции, облигации, векселя, иные ценные бумаги, доли участия в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью, иное участие в коммерческих корпоративных организациях, выданные займы, оказание финансовой помощи);

— сведения о просроченной задолженности физического лица по кредитам и займам;

— подтверждение отсутствия в отношении физического лица производства по делу о банкротстве и (или) факта признания его банкротом в порядке, установленном Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» или личным законом иностранного физического лица, составленные физическим лицом самостоятельно;

— иные документы;

9) анкеты кандидатов на должности:

— руководителя кредитной организации;

— главного бухгалтера;

— заместителей главного бухгалтера кредитной организации;

— руководителя филиала кредитной организации (за исключением небанковской кредитной организации, имеющей право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций);

— главного бухгалтера филиала кредитной организации (за исключением небанковской кредитной организации, имеющей право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций).

Указанные анкеты заполняются этими кандидатами собственноручно или с применением технических средств, подписываются ими собственноручно и должны содержать сведения:

— о наличии у кандидата на должность руководителя кредитной организации и руководителя филиала кредитной организации (под высшем образованием понимается наличие диплома бакалавра, специалиста, магистра, а также диплома, выдаваемого при подготовке кадров высшей квалификации) с представлением копии документа об образовании и о квалификации и опыта руководства кредитными организациями, отделом или иным подразделением кредитной организации, связанным с осуществлением банковских операций, опыта руководства некредитными финансовыми организациями (за исключением ломбардов), или опыта работы на руководящих должностях в органах государственной власти Российской Федерации, органах государственной власти субъектов Российской Федерации, Банке России не менее двух лет;

— о наличии у кандидата на должность главного бухгалтера, заместителя главного бухгалтера кредитной организации и главного бухгалтера филиала кредитной организации высшего образования (с представлением копии документа об образовании и о квалификации) и опыта работы, связанной с ведением бухгалтерского учета, составлением бухгалтерской (финансовой) отчетности либо с аудиторской деятельностью в финансовой организации, не менее одного года;

— о наличии (об отсутствии) судимости [с представлением оригинала справки о наличии (об отсутствии) судимости].

10) анкеты кандидатов на должности единоличного исполнительного органа и главного бухгалтера небанковской кредитной организации, имеющей право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций. Указанные анкеты заполняются этими кандидатами собственноручно или с применением технических средств, подписываются ими собственноручно и должны содержать сведения:

— о наличии у этих лиц высшего образования (с представлением копии документа об образовании и о квалификации);

— о наличии (об отсутствии) судимости [с представлением оригинала справки о наличии (об отсутствии) судимости, выданной Министерством внутренних дел Российской Федерации];

— иные сведения, установленные нормативными актами Банка России.

Порядок заполнения анкет и требования к заполнению установлены Положением Банка России от 27 декабря 2017 г. № 625-П «О порядке согласования Банком России назначения (избрания) кандидатов на должности в финансовой организации, уведомления Банка России об избрании (прекращении полномочий), назначении (освобождении от должности) лиц, входящих в состав органов управления, иных должностных лиц в финансовых организациях, оценки соответствия квалификационным требованиям и (или) требованиям к деловой репутации лиц, входящих в состав органов управления, иных должностных лиц и учредителей (акционеров, участников) финансовых организаций, направления членом совета директоров (наблюдательного совета) финансовой организации информации в Банк России о голосовании (о непринятии участия в голосовании) против решения совета директоров (наблюдательного совета) финансовой организации, направления запроса о предоставлении Банком России информации и направления Банком России ответа о наличии (отсутствии) сведений в базах данных, предусмотренных статьями 75 и 76.7 Федерального закона от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”, а также о порядке ведения таких баз»;

11) документы, необходимые для оценки деловой репутации лиц, осуществляющих функции:

— члена совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации;

— руководителя кредитной организации;

— главного бухгалтера кредитной организации;

— заместителя главного бухгалтера кредитной организации;

— руководителя филиала кредитной организации;

— главного бухгалтера филиала кредитной организации;

— единоличного исполнительного органа небанковской кредитной организации, имеющей право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций;

— главного бухгалтера небанковской кредитной организации, имеющей право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций;

— заместителя единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа, заместителя главного бухгалтера, руководителя или главного бухгалтера филиала, а также кандидаты на указанные должности небанковской кредитной организации, имеющей право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций;

— руководителя службы управления рисками кредитной организации;

— руководителя службы внутреннего аудита или руководителя службы внутреннего контроля кредитной организации;

— специального должностного лица, ответственного за реализацию правил внутреннего контроля в кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;

— физических или юридических лиц — учредителей (участников), приобретающих более 10 процентов акций (долей) кредитной организации, и физических или юридических лиц, осуществляющих контроль в отношении указанных юридических лиц;

— физических или юридических лиц — учредителей (участников), приобретающих 10 и менее процентов акций (долей) кредитной организации и входящих в состав группы лиц, приобретающей более 10 процентов акций (долей) кредитной организации, и физических или юридических лиц, осуществляющих контроль в отношении указанных юридических лиц;

— лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа указанных юридических лиц;

— иных лиц, указанных в части четвертой ст. 16 Закона о банках.

Следует особо подчеркнуть, что Банк России, помимо перечисленных выше документов, самостоятельно запрашивает в ФНС РФ сведения о государственной регистрации юридических лиц, являющихся учредителями кредитной организации, а также о выполнении учредителями — юридическими лицами обязательств перед федеральным бюджетом, бюджетами субъектов Российской Федерации и местными бюджетами за последние три года. Кредитная организация вправе представить документы, содержащие указанные сведения, по собственной инициативе.

Все документы должны быть составлены с соблюдением требований, установленных Инструкцией № 135-И.

3.6. Требования к банковскому зданию

К зданию, в котором будет располагаться кредитная организация, предъявляется ряд требований, которые относятся прежде всего к помещениям, в которых будут проводиться кассовые операции и храниться наличные денежные средства и другие ценности. Такие требования установлены Положение Банка России от 29 января 2018 г. № 630-П «О порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации»90.

Операции с наличными денежными средства (как кассовые операции, так и хранение наличных денег) в целях безопасности должны осуществляться кредитной организацией в специально оборудованных внутренних структурных подразделениях, предназначенных для совершения операций с ценностями. Поэтому действующее законодательство предъявляет определенные требования к зданию, в котором будет функционировать кредитная организация.

Количество, расположение помещений для совершения операций с ценностями, а также необходимость установки автоматических устройств определяются кредитной организа

...