И. В. Чечельницкий

СПРАВЕДЛИВОСТЬ И ПРАВОТВОРЧЕСТВО

МОНОГРАФИЯ

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.12

ББК 67.0

         Ч-57

      

Рецензенты:

Клишас А. А. – научный руководитель Юридического института, заведующий кафедрой теории права и государства Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Российский университет дружбы народов», доктор юридических наук, профессор;

Экимов А. И. – доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации.

Чечельницкий И.В.

В монографии проведен комплексный анализ механизмов воплощения справедливости в правотворческой деятельности федеральных государственных органов Российской Федерации, предложены методология проведения экспертизы законопроектов на предмет справедливости и рекомендации по совершенствованию законодательства в контексте его соответствия требованиям справедливости, исследован институт лоббизма как способ сбалансированного закрепления в процессе правотворчества публичных и частных интересов в праве, показана роль судебного правотворчества для достижения справедливости.

Законодательство приведено по состоянию на январь 2017 г.

The monograph contains complex analysis of the mechanisms of justice in law making by the federal authorities of the Russian Federation, developed methodology of the expertise of draft laws with respect to justice, recommendations for improvement of the legislation in the context of its compliance with the requirements of justice, research on the institute of lobbying as a way to ensure the balance of public and private interests in the process of law making, shows the role of judicial law making in achieving justice.

УДК 340.12

ББК 67.0

© Чечельницкий И. В., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

Высшая и самая резкая характеристическая
черта нашего народа — это чувство
справедливости и жажда ее¹.

Ф. М. Достоевский
«Записки из мертвого дома»

Актуальность избранной темы монографии обусловлена значением категории «справедливость» для развития общества в целом и для правотворчества в частности. Справедливость представляет собой универсальную меру поведения человека, выступает нравственной основой ценности права и правотворчества, является краеугольным камнем решения наиболее актуальных вопросов юридической науки.

Анализ исторического развития представлений о справедливости показывает, что их трансформация приводила к кардинальному изменению существовавшего государственно-правового строя, формированию совершенно новых социальных и политических реалий, вместе с тем и социальные потрясения изменяли содержание представлений о справедливости.

Актуальность темы предопределена также дефицитом справедливости в современном обществе. Опросы населения, которые проводил фонд «Общественное мнение» в 2007 и 2011 гг., показали, что более 60% населения России считают современное российское общество несправедливым². В апреле 2014 г. в ходе опроса «Левада-Центра» 35% граждан России ответили, что приоритетным направлением развития государства должно стать восстановление социальной справедливости³, а в 2015 г. 36% полагали, что благополучие человека зависит от того, насколько справедливо устроено общество⁴.

Отказ от «советских ценностей» и построение нового типа отношений, сопряженных с созданием рыночной экономики, привели к тому, что в современном российском обществе «возник конфликт ценностей, когда мораль теряет очевидность, не может поддерживаться силой традиции, и люди, раздираемые противоречивыми мотивами, перестают понимать, что есть добро и что есть зло»⁵.

В настоящее время справедливость является первичной целью правового строительства наряду с утверждением порядка и свободы, нравственности и гражданской солидарности, правды и национально ориентированного сознания⁶. При этом представления общества о справедливости сегодня заключаются «не в уравниловке, а в расширении свободы, в создании условий для труда, который приносит уважение, достаток и успех. И наоборот, несправедливо все то, что ограничивает возможности, нарушает права людей»⁷.

Особое значение справедливость приобретает в правотворчестве, поскольку от морально-нравственного содержания самого правотворческого процесса напрямую зависит качество действующего законодательства.

Современное правотворчество отражает состояние общественного развития и все же далеко от идеалов справедливости, о чем свидетельствует статистика законотворческого процесса, подтверждающая невысокий уровень качества работы с законопроектами, сжатые сроки их рассмотрения, значительное количество правотворческого брака, неравномерность отражения интересов различных субъектов законодательной инициативы, нарушение сроков правотворческого процесса. Серьезным препятствием на пути обеспечения справедливости правотворчества является отсутствие комплексного закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации».

В нынешних условиях развития российского общества утверждение идеалов справедливости в нравственном сознании, социальном устройстве, законодательстве, правотворчестве имеет ключевое значение для обеспечения устойчивого развития Российской Федерации, защиты ее национальных интересов и достижения благополучия.

Глава 1.
Понятие справедливости в правотворчестве

1.1. Историческое развитие представлений о справедливости в контексте права и правотворчества

В целях проведения анализа категории справедливости в правотворчестве необходимо рассмотреть основные исторические этапы развития представлений человечества о нравственных императивах справедливости и их соотношении с правотворчеством, поскольку обращение к истории помогает «…правильно оценить сегодняшнюю реальность»⁸ и выбрать «наиболее правильный путь развития российского общества»⁹.

История правотворчества с древнейших времен и до начала XXI в. чрезвычайно тесно связана с эволюцией права, этических и философских представлений человечества об окружающем мире и общественном устройстве. Проблемы соотношения права и морали традиционно находились и продолжают пребывать в поле зрения науки¹⁰. И это не случайно, поскольку «право создает нормативно-организованную сферу деятельности для осуществления моральных интенций человека, а мораль ориентирует общество на уважительное отношение к правовым ценностям. Такая взаимообусловленность во многом связана с тем, что право и мораль имеют общую цель — обеспечение гармоничного развития человека и общественного порядка, равновесие между интересами общества и человека»¹¹.

Н. А. Калясина также указывает, что «мораль и право не просто связаны — взаимодействуют, противодействуют, взаимодополняют друг друга, а изменяются и развиваются как единый механизм, что выражается в их взаимной поддержке в регулировании общественных отношений, в единой цели — согласовании интересов личности и общества, поддерживании общественного порядка»¹².

Право и морально-нравственные установки на протяжении веков составляли единое целое, отличаясь лишь внешними атрибутами. Процесс познания справедливости и ее соотношения с правом и правотворчеством должен опираться на исследование философско-правовых парадигм, дошедших до нашего времени из глубин истории, древнейших слоев «археологии духовных ценностей человечества»¹³, и на современные концепции справедливости в правотворчестве, сложившиеся в юридической науке.

Первые представления о справедливости сформировались в первобытном обществе. В науке отмечается, что «…представления о “правильной” организации государственной власти, необходимости соответствия ее некоему высшему началу формируются еще на предгосударственных стадиях истории…»¹⁴ Всеобщее равенство соплеменников определяло представления о справедливости как необходимость выполнять установленные в племени обряды и обычаи. В. В. Булгаков полагает, что «на ранних этапах развития морали категория справедливости отражала одновременно процессы природы и человеческие отношения, бытие и долженствование»¹⁵. В первобытном обществе естественная социальная справедливость обеспечивалась примерно равным положением соплеменников за счет отсутствия частной собственности и социального расслоения¹⁶.

Важнейшую роль в утверждении первых представлений о справедливости играли обряды, традиции, религия. На этом этапе развития общества правотворчество в современном его значении, по всей видимости, еще не существовало, поскольку не было и права в нынешнем его понимании. Существовавшие мононормы были синтезом религии, мифологии, обычаев, традиций, обрядов, морали и протоправа. В науке отмечается, что «в условиях слитности права первой формой правотворчества было толкование права в процессе его применения»¹⁷. При этом априорная справедливость права объяснялась его божественным происхождением¹⁸ (например, законы Моисея или законы Ману).

По мере развития человеческой цивилизации, с усложнением общественных отношений, появлением профессиональной и, как результат, социальной дифференциации в первобытном обществе, в условиях распада родоплеменных отношений появились первые государственные образования. Это было обусловлено тем, что произошла неолитическая революция. Человек начал не только добывать себе пропитание в ходе охоты и собирательства, но и заниматься скотоводством, земледелием и торговлей. Появился избыточный продукт, который оставался у производителя. В результате постепенно сформировался институт частной собственности.

В это время представления человечества о справедливости претерпели настоящую революцию, поскольку появилась необходимость оправдания социального неравенства, вызванного появлением частной собственности и эксплуатации одних членов общины другими. Представления о добре и зле, морали и справедливости усложнились и приобрели принципиально новое значение. На смену уравнительной справедливости, господствовавшей при первобытно-общинном строе, пришла распределительная справедливость. С развитием цивилизации принцип талиона (равного возмездия) применяется все реже, а на смену ему постепенно приходит эквивалентность наказания¹⁹.

Мононормы, регулирующие отношения между членами общины, уже не могли эффективно выполнять свои функции в силу усложнения социальных отношений. Из их состава постепенно выделяются нормы права — общеобязательные правила поведения, установленные первыми государственными образованиями и направленные на защиту существовавшего материального и социального расслоения общества, частной собственности, а также на решение общих вопросов обороны и безопасности. Появляется правотворчество в современном понимании данного термина как деятельность государства по созданию, изменению, отмене общеобязательных правил поведения. Однако его специфика на данном этапе заключалась в том, что «религиозная форма права, характерная для традиционных обществ, обусловливала вторичность законов государства по отношению к божественному закону, обеспечивая тем самым восприятие государственной власти в глазах членов общества в качестве “правильной”, справедливой, разумной и т. д.»²⁰.

В ходе изучения генезиса представлений о справедливости становится очевидно, что если первые идеи справедливости появляются еще на стадии первобытно-общинной организации общества, то право и правотворчество возникают позже, вместе с появлением частной собственности и государства. Поэтому можно говорить о том, что право и правотворчество всегда носят вторичный характер по отношению к морально-нравственной категории справедливости, которая берет начало из мононорм, существовавших в догосударственных обществах. Правотворчество всегда выступает или должно выступать средством отражения существующих в обществе представлений о добре и зле, чести и совести, правде и неправде, и если эта непременная связь по какой-то причине теряется, то происходят революции, гражданские войны и другие социальные потрясения, так или иначе выводящие на «поверхность» идею справедливости и изменяющие существующие правопорядки.

Первое дошедшее до нас упоминание о справедливости в правотворчестве, относящееся к XVIII в. до н. э., содержится в тексте древнейшего источника права — Свода Законов царя Вавилонии Хаммурапи в качестве одного из мотивов его принятия: «…чтобы дать сиять справедливости в стране, чтобы уничтожить преступников и злых, чтобы сильный не притеснял слабого…»²¹

В качестве наиболее древних дошедших до нас примеров понимания справедливости можно привести также взгляды Конфуция (551–479 гг. до н. э.), который полагал, что справедливость выражается в следующем: «Не делать другим того, чего не желаешь себе, и платить за добро добром и справедливостью за зло»²².

Оплотом идей о справедливом общественном устройстве в Античную эпоху стала Древняя Греция, где сформировались две базовые концепции справедливости. Если представители первой школы (Сократ, Платон, Аристотель) видели справедливость в объективных закономерностях²³, то вторые предавали ей сугубо субъективную окраску (Гераклит, Протагор, Антифонт, Фрасимах)²⁴.

Гераклит Эфесский (544–483 гг. до н. э.) полагал, что право, за которое народ должен сражаться «…как за свои стены»²⁵, вытекает из справедливости. Он указывал, что справедливость — божественное понятие, однако для человечества справедливость изменчива²⁶, таким образом, справедливы право и правотворчество, которые получили признание в сердцах людей.

Большой вклад в развитие концепции справедливости внесли представители школы софистов. Они отрицали объективный характер справедливости, связывая ее лишь с субъективными желаниями отдельных лиц или государства. Фрасимах (ок. 459–400 гг. до н. э.) впервые раскрыл характер правотворчества как проводника воли власть имущих. Он полагал, что «устанавливает же законы всякая власть в свою пользу. Установив законы, объявляют их справедливыми для подвластных… а преступающего их карают как нарушителя законов и справедливости. Во всех государствах справедливостью считается… то, что пригодно существующей власти»²⁷. В дальнейшем данная точка зрения подверглась обоснованной критике, хотя она до сих пор лежит в основе релятивистского понимания справедливости.

Особое внимание рассмотрению справедливости уделял Сократ (ок. 469–399 г. до н. э.). Справедливость у Сократа — соответствие должного и сущего. Он считал, что «справедливость состоит в том, чтобы каждый имел свое и исполнял тоже свое»²⁸. Сократ отождествлял справедливость и законность²⁹.

Ученик Сократа Платон (ок. 427 — ок. 347 г. до н. э.) переносит справедливость в политико-правовую плоскость, связывая ее с проблемой власти и правотворчества. Справедливость в этом случае представляет собой орудие в руках сильного, с помощью которого он подчиняет себе интересы большинства граждан³⁰.

Справедливость составляет основу концепции идеального государства Платона, где каждый занимает отведенное ему природой место и выполняет определенную специфическую функцию в интересах государства³¹. В справедливом обществе каждый человек в полной мере реализует данные ему от природы способности³².

Вслед за Платоном исследованием категории справедливости занимался его ученик Аристотель (384–322 гг. до н. э.). Он полагал, что справедливость играет принципиально важную роль в процессе философского обоснования существующего правопорядка и в разработке государственно-правовых механизмов в правотворчестве. В отличие от Платона, Аристотель, оттолкнувшись от идеи Сократа о соответствии должного сущему, увидел в ней в первую очередь не принцип разделения и стратификации, а принцип равенства и пропорциональности³³. Справедливость в концепции Аристотеля означает предоставление людям того, чего они заслуживают. Справедливость, выражающуюся в положительных законах, он подразделял на распределяющую (дистрибутивную) и уравнивающую (ретрибутивную)³⁴.

По общему правилу равные должны иметь равное (ретрибутивная справедливость), однако равенство при распределении не всегда отвечает идеалам добродетели, а главное — телосу (цели) распределяемого блага. Например, лучшие флейты должны достаться лучшим флейтистам, поскольку необходимо исходить из цели флейты — служить музыкальным инструментом³⁵. Подобный подход он предлагает применять во всех случаях, когда необходимо справедливо распределить благо.

Ретрибутивная справедливость проявляется в уравнивании предметов обмена между лицами, например, при заключении и исполнении договоров купли-продажи и мены. Уравнивающая справедливость в отличие от распределяющей предполагала воздаяние равного за равное на основе принципа эквивалентности. Справедливость в правотворчестве при данном подходе заключается в учете данных требований при создании права.

Новое яркое развитие и понимание категория справедливости получила в Древнем Риме. Римское правотворчество развивалось во многом под воздействием судебной практики, которая являлась источником права. В правоприменительной деятельности римские юристы особое внимание уделяли обеспечению принципа «справедливости — aequitas»³⁶. Они внесли значительный вклад в развитие учения о справедливости в правотворчестве. Именно в Риме в практике преторов впервые была заложена модель экспертизы законодательства на предмет его справедливости с точки зрения соотношения интересов граждан Рима и представителей других народов — перегринов. Спустя несколько веков схожая экспертиза на соответствие закона требованиям религии, морали и справедливости проводилась в Османской империи³⁷.

Ульпиан (170–228 гг.) отмечал, что «право есть искусство доброго и справедливого»³⁸, а «справедливость есть неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право. Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит»³⁹. Римские юристы исходили из того, что справедливость и право — понятия взаимозависимые, родственные⁴⁰. Следовательно, справедливость является исходной категорией правотворчества, «отправной точкой» его развития и функционирования, его сущностной характеристикой.

Именно в Древнем Риме категория справедливости приобрела философско-правовое значение. Философские концепции древнегреческих мыслителей нашли свое отражение в правотворческой и правоприменительной деятельности выдающихся римских юристов. В их работах была провозглашена диалектическая взаимосвязь правотворчества и справедливости. В это время родились традиции понимания справедливости как основы права и правотворчества как процесса нормативного отражения представлений о справедливости.

Переход европейской цивилизации к феодализму, обусловленный падением Римской империи и разрушением рабовладельческих отношений, носил сложный и противоречивый характер. С одной стороны, в государствах, образовавшихся в Европе на обломках Римской империи, произошел разрыв с накопленными духовными и культурными ценностями. С другой стороны, европейская культура, право и правотворчество всегда испытывали сильнейшее влияние античной традиции. Это обусловлено мощнейшей рецепцией римского права и восприятием философских концепций Древней Греции и Рима в Средневековой Европе. Однако необходимо отметить, что представления о справедливости в Средние века претерпели чрезвычайно сильные изменения по сравнению с античными концепциями, поскольку суверенитет государства попадает под власть церкви и признается бессмертный характер человеческой души⁴¹.

А. Я. Гуревич отмечает, что в этот период справедливость рассматривали как «благость Бога, и основу политического устройства и правосудия, и одну из главнейших христианских добродетелей — чистоту и святость жизни, личную справедливость, проявлявшуюся в поведении, и состояние правоты, и врожденное стремление к добру всех Божьих творений»⁴².

На пороге Средневековья Аврелий Августин (354–430 гг.) в своем знаменитом труде «О Граде Божьем»⁴³ выдвинул положение о божественной природе правопорядка, созданного Творцом после грехопадения человека. Он связывает справедливость с неукоснительным исполнением законов, издаваемых правителями, всеми без исключения гражданами, обосновывая это божественным характером самой власти⁴⁴. Правотворчество в данный период рассматривается как проявление воли божьей, Абсолюта, высшей справедливости.

Фома Аквинский (1225–1274 гг.) в своих трудах⁴⁵ утверждал, что «естественный закон тождествен божественному закону, и его толкование должно быть вынесено за сферу обычного человеческого знания»⁴⁶, вечное право — право божественное, тогда как естественное право представляет собой правила вечного права, отраженного в уме человека.

Он отождествил справедливость с божественным порядком, придав ей статус надприродной ценности⁴⁷. Идеи о справедливом праве и обществе нашли отражение и в трудах других классиков религиозной философии Средневековья⁴⁸.

Вместе с тем в науке отмечается, что уже в XII в. происходит возрождение «…изучения римского права, особенно после основания в Болонье школы глоссаторов…», а «в XIII в. в Англии формируется система общего права (common law)…», в которой «…на первый план, как и в римском праве, выдвигается идея справедливости (equity)»⁴⁹ права и правотворчества.

Эпоха Средневековья носила противоречивый характер и оказала далеко неоднозначное влияние на развитие представлений о правотворчестве и справедливости. С одной стороны, негативным аспектом можно считать то, что право и справедливость в сознании основной части населения носили сугубо божественный и непознаваемый характер.

С другой стороны, необходимо признать огромное позитивное влияние христианства на формирование идеи справедливости и развитие правотворчества. В процессе распространения христианства на закате Античной эпохи и его утверждения в качестве основного регулятора общественных отношений в Средневековой Европе были закреплены в праве основополагающие нравственные ценности и моральные императивы, которые в настоящее время активно применяются во всех цивилизованных правовых семьях. Например, запрет на убийство (не убей), который позднее переродился в идею о высшей ценности человеческой жизни, и запрет на незаконное присвоение чужой собственности (не укради), на основании которого построен современный экономический оборот. К ним можно отнести идею равенства всех перед законом и судом (не различай лиц, как малого, так и великого), запрет лжесвидетельства, извращения закона, взяточничества, принцип индивидуализации наказания (сын за отца не отвечает), принцип полноты доказательств (один свидетель — не свидетель).

Именно эти нравственные императивы получили признание как в христианстве, так и в других мировых религиях (например, исламе, буддизме, иудаизме), являются аксиомами права⁵⁰ и составляют непреходящий элемент представлений человечества о справедливости.

На смену Средним векам пришел век Просвещения, то есть «господства материализма и атеизма…»⁵¹, который принес принципиально иное понимание роли человека в мире и концепции справедливости как основы правотворчества. Формируется либеральная концепция справедливости, в основу которой были положены известная еще с Античных времен теория естественных прав человека (естественного права) и теория общественного договора. В науке отмечается, что если «традиционную эпоху отличают застойный характер развития, господство религиозных форм общественного сознания и, как следствие, слитность права и религии», то «буржуазной и постбуржуазной эпохам присущи высокая мобильность, отделение права от религии, преобладание светских форм общественного сознания»⁵². При этом «эволюция правопонимания… сопровождается изменением исторических форм… правотворчества»⁵³, оно окончательно приобретает современный «государственный» вид.

Основатель философии Нового времени Ф. Бэкон (1561–1626 гг.) утверждал, что «власть и государство всего лишь придатки справедливости; если бы можно было осуществлять справедливость каким-то иным путем, то в них не было бы никакой нужды»⁵⁴, а «…справедливость состоит в том, чтобы не делать другому того, чего не желаешь себе…»⁵⁵

Т. Гоббс (1588–1679 гг.) считал, что: «Справедливость, т. е. соблюдение соглашений, есть правило разума, запрещающего нам делать что-либо, что пагубно для нашей жизни, из чего следует, что справедливость есть естественный закон»⁵⁶. Гоббс отождествлял справедливость и законность, утверждая, что справедлив любой закон, а значит и любое правотворчество.

Подобную точку зрения обоснованно оспаривал Ш. Л. Монтескье (1689–1755 гг.). Он писал: «Говорить, что вне того, что предписано или запрещено положительным законом, нет ничего ни справедливого, ни несправедливого, значит утверждать, что до того, как был начерчен круг, его радиусы не были равны между собой»⁵⁷. Монтескье утверждал, требования справедливости «предшествуют установившему их положительному закону»⁵⁸.

Особое внимание категории справедливости уделял Ж.-Ж. Руссо (1712–1778 гг.), который полагал, что «всякая справедливость — от Бога, Он один — ее источник; но если бы мы умели получать ее с такой высоты, мы бы не нуждались ни в правительстве, ни в законах. Несомненно, существует всеобщая справедливость, исходящая лишь от разума, но эта справедливость, чтобы быть принятой нами, должна быть взаимной»⁵⁹. Для этого и необходимо правотворчество и законы.

Работы французских просветителей стали идеологической основой Французской буржуазной революции 1789 г., которая ознаменовала наступление «окончательной победы протестантизма»⁶⁰ и переход европейского общества от феодализма к капитализму. Естественно-правовая концепция была «поднята на щит» во имя свержения существующего строя, и категория справедливости в данном случае играла ключевую роль, поскольку по логике представителей естественной школы права по отношению к закону справедливость занимает не подчиненное, а подчиняющее положение⁶¹.

Еще одним направлением общественной мысли в Новое время стал утилитаризм. Его основатель английский юрист И. Бентам⁶² (1748–1832 гг.) считал, что высший принцип морали заключается в максимизации счастья, общего превосходства удовольствия над страданием. Справедливость в философии утилитаризма заключается в максимизации полезности, поэтому справедливо правотворчество, которое в максимальной степени увеличивает счастье общества в целом⁶³. Подобный подход разделяли и другие представители утилитаризма⁶⁴.

Утилитаристская идея справедливости через максимизацию всеобщего блага интуитивно проста и привлекательна, но у данной концепции существуют серьезные изъяны. Утилитаризм не уважает прав личности, поскольку, заботясь о максимизации счастья в обществе, допускает приношение ему в жертву интересов и даже жизни отдельных индивидов. Справедливость перестает быть делом принципа и становится вопросом расчета.

Идея справедливости нашла отражение и в трудах крупнейших представителей немецкой классической философии И. Канта (1724–1804 гг.) и Г. В. Ф. Гегеля (1770–1831 гг.). Кант полагал, что «если исчезнет справедливость, жизнь людей на земле уже не будет иметь никакой ценности»⁶⁵, при этом смысл справедливости заключается в следовании категорическому императиву: поступай так, чтобы твой поступок мог стать образцом для всех, и относись к человеку (в том числе к себе) всегда как к цели и никогда — как к средству. Сущность соотношения справедливости и правотворчества Кант видел в том, что они являются взаимозависящими и взаимодополняющими понятиями.

Концепция справедливости Гегеля тесно связана с категорией свободы. Как и Кант, он признавал тесную связь между правотворчеством и справедливостью, однако в отличие от Канта Гегель разделял юридическое понимание справедливости, т. е. считал, что справедливость может быть воплощена только в праве⁶⁶, а право рассматривал как царство реализованной свободы.

В середине XIX в. набирает обороты кризис естественно-правовой концепции правопонимания, ей на смену приходят новые школы права, которые исходят не из абстрактной непознаваемой природы права и справедливости, а обращают внимание на объективные закономерности развития общества и государства, лежащие в основе существующего правопорядка.

Новой яркой вехой в развитии концепции справедливости в правотворчестве стали работы К. Маркса (1818–1883 гг.) и Ф. Энгельса (1820–1895 гг.). С точки зрения философии марксизма, «содержание справедливости не имеет абстрактно-всеобщего характера, оно всецело определяется условиями совместной жизни людей, состоянием материального производства, характером производственных отношений»⁶⁷, а «право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса»⁶⁸. Справедливость в правотворчестве «…всегда представляет собой лишь идеологизированное… выражение существующих экономических отношений»⁶⁹. Например, В. И. Ленин полагал, что «справедливость подчинена интересам свержения капитализма»⁷⁰. При всей неоднозначности современных подходов к социализму невозможно умалять его значения для развития цивилизации и концепции справедливости.

В середине XIX в. большое распространение получила социологическая школа права, общая посылка которой заключается в понимание права как продукта общественной деятельности, элемента социальной структуры, общественного института. Представители данного направления рассматривают правотворчество в широком смысле как создание административных актов, судебных решений и приговоров, формирование обычаев и правосознания судей, других должностных лиц, правоотношения и правопорядка⁷¹. Согласно социологическим концепциям справедливость в правотворчестве «определяется обществом и заключается в содействии социальному благу»⁷².

Особый интерес для понимания сущности справедливости представляет «юриспруденция интересов», представленная в работах Р. Иеринга (1818–1892 гг.)⁷³. Его концепция справедливости построена на категории интереса. В качестве цели справедливости он видел установление равенства. Для материальной справедливости — «установление внутреннего равенства, т. е. равновесия между заслугой и вознаграждением, между наказанием и виною». Для формальной справедливости — «установление внешнего равенства, т. е. равномерность в применении закона»⁷⁴. Под правом он понимал «совокупность жизненных условий общества в обширном смысле, обеспечиваемых внешним принуждением, т. е. государственной властью»⁷⁵, а под справедливостью — «соответствие положения вещей интересам общества»⁷⁶.

На стыке XIX–XX вв. наибольшую значимость приобретает школа юридического позитивизма, которая отходит от теории естественного права и вырабатывает новую концепцию понимания правотворчества и справедливости. По мнению представителей данной школы, право представляет собой совокупность общеобязательных правил поведения, установленных или санкционированных государством⁷⁷. Право и закон в данной концепции выступают в качестве синонимов. При этом справедливость как категория морально-нравственная, а не правовая выводится за рамки правотворчества.

Г. Кельзен (1881–1973 гг.) скептически относился к справедливости в правотворчестве, полагая, что справедливость — это «оценочное суждение, отсылающее к конечной цели, а такие оценочные суждения по самой своей природе субъективны по характеру, потому что основаны на эмоциональных элементах нашего сознания, на наших переживаниях и желаниях»⁷⁸. По его мнению, «справедливость не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков… Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком»⁷⁹.

Схожая позиция отражена в трудах отечественных классиков социологического позитивизма⁸⁰.

В начале XX в. появилась психологическая школа права, основатель которой Л. И. Петражицкий (1867–1931 гг.) решал вопрос о соотношении справедливости и правотворчества, выделяя право интуитивное и право позитивное. Позитивное право выражено в установленных государством законах, а «справедливость представляет не что иное как… интуитивное право»⁸¹, существующее в сознании народа. Он полагал, что «переживания справедливости суть интуитивные этические переживания императивно-атрибутивного типа, по установленной выше терминологии — интуитивное право»⁸². Психологическая школа права получила развитие в трудах М. А. Рейснера (1868–1928 гг.)⁸³.

Еще одним влиятельным направлением в XX в. стала теория «возрожденного» естественного права. Одним из крупнейших теоретиков данной концепции являлся Г. Радбрух (1878–1949 гг.)⁸⁴. Представители данной школы рассматривают справедливость как основу и обязательную черту права и правотворчества, но вместе с тем указывают, что она является «трансцендентальной категорией, смысл которой окончательно не может быть постигнут»⁸⁵. Необходимо отметить, что в России в конце XX в. данная теория стала чрезвычайно популярна в юридической науке, а положения естественного права составляют фундамент Конституции Российской Федерации⁸⁶.

Во второй половине XX в. широкое признание получила концепция справедливости в правотворчестве, изложенная в книге «Идея права»⁸⁷ Д. Ллойда, который подчеркивал, что «идея права всегда ассоциировалась с идеей справедливости»⁸⁸, а «право должно воплощать в себе справедливость и… без справедливости оно является насмешкой, если не полным отрицанием самого себя»⁸⁹. Справедливость права предполагает, во-первых, «наличие правил и норм, их общий характер и беспристрастность и объективность применения»⁹⁰ (формальная справедливость), во-вторых, что право должно отличаться определенной степенью «гибкости, заложенной в нормах, применяемых судами и другими органами правосудия, с целью предоставить судьям и прочим служителям Фемиды возможность развивать право, приспосабливая его к потребностям общества, в котором оно действует»⁹¹. В справедливом праве «присущие данной системе ценности реализуются и получают дальнейшее развитие»⁹² (реальная справедливость). Соблюдение данных условий является основой справедливого правотворчества.

Значительный вклад в исследование проблем справедливости общества, права и правотворчества внес Х. Перельман (1912–1984 гг.). Он полагал, что «справедливость составляет основную ценность», которую следует рассматривать в контексте разделения на «справедливый поступок, справедливое правило и справедливого человека»⁹³. «Справедливый поступок — это исправление, отрицание неравенства. Справедливое правило — это разумность, отрицание произвола. Справедливый человек — это совесть, отрицание бесчеловечности»⁹⁴. Первый аспект заключается в соответствии поступков установленным правилам (закону). Второй аспект опосредует соответствие правила (закона) либо изначально существующей реальности, либо рациональной системе, разработанной ради достижения идеальной цели⁹⁵. Правило справедливости заключается в равенстве, всегда должно иметь разумное обоснование и дополняться милосердием. Третий аспект связан со справедливым деятелем, который «становится источником и мерой всей справедливости»⁹⁶.

Принципиально новую страницу в теоретическом осмыслении идеи справедливости в XX в. открыл Джон Ролз (1921–2002 гг.), который попытался совместить либеральную рыночную философию и моральные императивы гуманизма. Справедливость занимает первичное место в его ценностной иерархии, «представляет собой первую добродетель социальных институтов подобно тому, как истина — первую добродетель системы мысли»⁹⁷.

Он понимал справедливость как категорию общественно-политическую, а не правовую, и видел «ее суть… в том, как в экономической, политической и социальной жизни распределяются права, обязанности и выгоды общественного сотрудничества»⁹⁸. Правотворчество он рассматривает как процесс, оформляющий справедливость через право, а справедливость — как честность в выполнении соглашения.

Концепция справедливости, предложенная Дж. Ролзом, презюмирует возможность человечества заключить добровольное соглашение об условиях своего будущего существования под завесой неведения (абсолютного равенства без учета социального положения, интересов, эмоций, возможностей) и добросовестно соблюдать его в дальнейшем. Существуют два основополагающих принципа справедливости, которые, согласно теории Дж. Ролза, человечество выберет для будущего социального устройства под завесой «неведения» в результате гипотетического договора. «Первый принцип обеспечивает всем гражданам равенство основных свобод — свободу слова и вероисповедания. Второй принцип касается социального и экономического равенства. Хотя этот принцип не требует равного распределения доходов и богатств, он допускает лишь такое социальное и экономическое неравенство, какое работает на благо наименее благополучных членов общества»⁹⁹.

Необходимо также упомянуть труд Л. Л. Фуллера «Мораль права», в котором автор отмечает, что справедливое право («мораль права») требует, чтобы «существовали правила, чтобы эти правила были известны и чтобы их соблюдали те, на кого возложено проведение их в жизнь»¹⁰⁰. При этом справедливое правотворчество, по его мнению, предполагает отсутствие правотворческого брака, необходимость обнародования законов, понятность законодательства, недопустимость обратного действия законов, непротиворечивость правовых норм, недопустимость установления невыполнимых требований, стабильность законодательства и отсутствие противоречий между правотворчеством и правоприменением.

Завершая анализ исторического развития представлений о справедливости в правотворчестве с древнейших времен и до начала XXI в., можно сделать несколько выводов. Справедливость во все времена была и по-прежнему остается основой легитимности государственно-правовых систем, морально обоснованным оправданием их существования и функционирования. Она имеет огромное значение для формирования системы мировоззренческих установок и соционормативных регуляторов, является нравственной основой правотворчества. Это связано с тем, что справедливость — глубочайшая нравственная идея, опосредующая представления человечества о добре и зле, правде и неправде, моральном и аморальном. Посредством оценки поступка или события как справедливого или несправедливого в концентрированной форме выражается всеобщее, порой бессознательное отношение общества к определенным формам бытия. Все социальные нормы поведения, лежащие в основе таких комплексных регуляторов общественных отношений, как мораль, право, религия, в конечном счете сводятся к оценке тех или иных явлений с позиции их справедливости или несправедливости по отношению к обществу или конкретной личности. Генезис идеи справедливости связан с появлением человечества, и она будет существовать всегда, пока есть отношения хоты бы между двумя индивидами. В этом проявляется объективный по источнику характер справедливости.

Однако границы справедливого могут меняться во времени и пространстве, отражая реалии общественной жизни. Примером тому может служить глубокая разница между либерально-индивидуалистическим типом мировосприятия Запада и коллективно-этатистским на Востоке. Поэтому не стоит искать универсальной справедливости на все времена и для всего человечества. При исследовании реализации справедливости в определенных общественных отношениях основной вопрос, очевидно, должен заключается не в том, справедливо или нет то или иное явление, а в том, насколько оно справедливо на современном этапе развития общества в конкретных обстоятельствах. Чтобы оценить с позиции справедливости тот или иной правовой акт, деяние или процесс правотворчества, необходимо рассматривать его не абстрактно, а в историческом и социальном контексте. Справедливость субъективна по своей природе, поскольку отражает интересы и ценности человечества. В этом и кроется причина изменчивости представлений о справедливости в правотворчестве, поскольку «в меняющемся мире не может быть абсолютно неизменных фактических обстоятельств… с течением времени им может даваться принципиально иная (подчас противоположная) социальная и правовая оценка»¹⁰¹. Как утверждал созданный У. Шекспиром персонаж, «сам по себе предмет не бывает дурным или хорошим, но мысль делает его тем или другим»¹⁰².

Представляется возможным предложить периодизацию основных этапов эволюции идей о справедливом правотворчестве, праве и общественном устройстве. В Древней Греции и Риме сформировались представления о справедливости как о соответствии сущего должному (Сократ), о соотношении природных способностей человека и его роли в социальной иерархии (Платон), о мере распределения благ на основе комбинации равенства и неравенства — уравнивающей или распределяющей справедливости (Аристотель), о воздаянии каждому по заслугам (Ульпиан, Цельс, Юстиниан). В Новое время возобладали концепции справедливости, основанные на идеях свободы и неотъемлемых естественных прав человека (Ф. Бэкон, Дж. Локк, Ш. Л. Монтескье, И. Кант, Г. В. Ф. Гегель). В последующие исторические эпохи содержание идеи справедливости связывалось с аксиомами права (Д. Ллойд, Х. Перельман, М. Сэндел) и с реальными интересами и ценностями участников общественных отношений (К. Маркс, Р. Иеринг, В. И. Ленин, Г. Кельзен, Дж. Ролз).

Развитие представлений о справедливости способствовало формированию личных прав человека, их дальнейшая эволюция применительно к общественному устройству привела к формированию в начале XX в. социальных прав человека. От толкования справедливости зависит ее реальное значение в общественной жизни. С одной стороны, справедливость формирует аксиологическое измерение общества, с другой стороны, ценности общества (представления о добре и зле и т. д.) выступают ее основой. Ценность справедливости на современном этапе выражается в том, что она составляет ядро фундаментальных прав человека — единственного объективного критерия нравственности и справедливости правовой системы. Подчеркивая данный аспект категории справедливости, Л. Н. Толстой словами героя своего произведения отмечал, что существует абсолютная справедливость и несправедливость: «несправедливо то, что есть зло для другого человека, а зло для другого человека есть то, что зло для тебя»¹⁰³. Иными словами, великий русский классик в качестве идеи справедливости воспроизводит христианскую заповедь: «Поступай с другими так, как хочешь, чтобы они поступали с тобой». В концентрированном виде «вечные ценности справедливости» можно увидеть, обратившись к священным книгам мировых религий, которые на протяжении веков продолжают играть ведущую роль в обеспечении справедливого общественного устройства. В связи с этим особый интерес представляют работы авторов, рассматривающих нравственные основы права через призму религиозно-философских учений¹⁰⁴.

Правотворчество во все времена выступало инструментом закрепления представлений о справедливости. Однако следует признать, что в историческом процессе достаточно редки случаи, когда в праве отражались общесоциальные идеалы справедливости. Обыкновенно право закрепляет идеи справедливости тех, кто творил его. Именно поэтому правотворчество может выступать проводником как справедливости, так и несправедливости в зависимости от того, в чьих руках сосредоточены механизмы власти в государстве¹⁰⁵.

В юридической науке по этому поводу отмечается, что, «развиваясь вместе с обществом, право эволюционирует, впитывая элементы и качества морали, нравственности, культуры, обогащаясь за их счет и обогащая их системным подходом к каждому явлению жизни… Правовая система является выражением социальной структуры, норм и ценностей в законах»¹⁰⁶. Ярким примером того являются кардинальные перемены, произошедшие в нашем государстве в конце XX в., и связанная с ними декриминализация отдельных составов преступлений. Одно из наиболее тяжких преступлений советского периода — спекуляция валютными ценностями или ценными бумагами, за которое в соответствии со ст. 88 Уголовного кодекса РСФСР было предусмотрено наказание до 15 лет лишения свободы с конфискацией имущества¹⁰⁷, сегодня является одной из наиболее высокооплачиваемых профессий (так называемое «трейдерство»), а обменять валюту можно в любом обменном пункте по всей России.

На протяжении десятилетий в советском и российском уголовном законодательстве существовал состав преступления «товарная контрабанда», за совершение которого ст. 188 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ¹⁰⁸) было предусмотрено наказание до 12 лет лишения свободы. В конце 2011 г. данный состав преступления был исключен из УК РФ¹⁰⁹. Безусловно, данная реформа имеет высочайший гуманистический смысл, однако вопрос о справедливости, применительно к декриминализации или криминализации деяний в ходе правотворчества имеет особенно острый и дискуссионный характер.

Выдающийся отечественный историк В. О. Ключевский справедливо утверждал, что «прошедшее нужно знать не потому, что оно прошло, а потому, что, уходя, не умело убрать своих последствий… Изучая дедов, узнаем внуков, т. е. изучая предков, узнаем самих себя»¹¹⁰. Познание эволюции развития представлений о справедливом общественном устройстве и справедливости в правотворчестве чрезвычайно важно для понимания современных подходов к справедливости как нравственной, социальной, юридической категории и ее воплощения в законодательстве и правотворчестве Российской Федерации. Необходимо отметить, что справедливость — активный нравственный идеал, наиболее тонкая «навигационная система» человечества, связанная с отношениями между людьми, и проблемы справедливости будут существовать всегда, поскольку общество вырабатывает новые модели поведения, которые с неизбежностью порождают их оценку с позиции справедливости.

1.2. Справедливость как нравственная, социальная и юридическая категория

Справедливость — важнейшая нравственная, социальная и юридическая категория. Она играет особую роль в формировании права как на предправотворческой стадии правообразования, так и на этапе правотворчества. Ее значение особенно возрастает в эпохи «великих перемен», когда до основания разрушаются старые правопорядки и на их обломках возникает необходимость построить новый, справедливый мир¹¹¹. Категория справедливости представляет собой моральное сознание соразмерности, соответствия взаимосвязанных действий, поступков, явлений, соотношения между деянием и воздаянием, правами и обязанностями, интересами субъектов общественных отношений. В юридической науке отмечается, что «широкое согласие по вопросу справедливости — признак здоровья общества и государства, одно из условий нормального функционирования демократических институтов. Этого согласия нет в современной России»¹¹².

В настоящее время наблюдается дефицит нравственности в целом и справедливости в частности, «продолжается подрыв духовных и моральных основ общества, утверждается культ наживы, денег»¹¹³, проведенная либеральная экономическая реформа «вызывает отторжение у народа, воспитанного на идее социальной справедливости»¹¹⁴. К сожалению, сегодня в общественном сознании наших граждан справедливость рассматривается в лучшем случае как некий социальный, правовой, нравственный идеал, а в худшем случае — как ширма, за которой происходит раздел власти и собственности. Во многом это объясняется, с одной стороны, уникальностью современного положения России, поскольку «…история еще не знала примеров, когда бы движение страны назад, к исходным позициям было бы условием и предпосылкой ее прогрессивного развития»¹¹⁵. Россия «движется к капитализму, предварительно выкорчевав в советское время его основы»¹¹⁶, а противоречие российской правовой действительности состоит в том, что «идеи прав человека, правового государства, социальной справедливости и т. д. «зависли» в идеологическом вакууме…»

...