К. С. Гришин

Концепция естественного права

Современные интерпретации

Монография

Под научной редакцией
доктора юридических наук,
профессора Е. А. Фроловой

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.12

ББК 67.0

Г85

Автор:

Гришин К. С., аспирант кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Рецензенты:

Масленников Д. В., доктор философских наук, проректор по научной работе Русской христианской гуманитарной академии;

Степаненко Р. Ф., доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Казанского (Приволжского) федерального университета.

Под научной редакцией доктора юридических наук, заведующей кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова Е. А. Фроловой.

В монографии раскрыты содержание и методология естественно-правового подхода, предложенные юристами в XIX–XXI вв. Книга основана на первоисточниках. На базе теорий П. И. Новгородцева, Г. Радбруха, Л. Штрауса, Ж. Маритена, Д. Финниса, Р. Дворкина, Р. Алекси показаны спорные вопросы концепции естественного права и пути их разрешения.

Адресована юристам, философам, социологам, историкам и всем, кто интересуется философией и общей теорией права.

УДК 340.12

ББК 67.0

© Гришин К. С., 2023

© ООО «Проспект», 2023

Введение

Уже ранние софисты поставили вопрос: как соотносятся и соотносятся ли вообще закон природный, естественно сложившийся, и закон, сложившийся из власти одних людей над другими? Мировая философия и исторический опыт дали такой объем как чисто теоретических рассуждений, так и эмпирических данных, что, казалось бы, этот вопрос должен быть однозначно разрешен. Тем не менее история правовых и политических учений содержит в себе описание торжества то сторонников превалирования природного закона над волей суверена (иными словами, сторонников существования естественного права), то противников самой идеи наличия иного закона, кроме обусловленного волей суверена (сторонников легистского и, впоследствии, позитивистского подходов). Стороны до сих пор не предоставили ультимативных доказательств как детерминирующего значения естественно-правовых аксиом в функционировании права, так и возможности воли суверена существовать вне зависимости от кого-либо еще, кроме самого суверена. Несмотря на сохранение статус-кво, спор о естественном праве не прошел для юриспруденции бесследно. Стремясь выиграть, обе стороны ставили друг перед другом вопросы о пределе власти суверена, правосубъектности, пределе вмешательства государства в личную жизнь. Поднятые темы побуждали развивать и совершенствовать правовую методологию.

Сторонников наличия природного, обусловливающего государственные предписания закона, в настоящее время принято считать последователями естественно-правового подхода к изучению права. Одной из основ естественно-правового подхода является критическое отношение к «законности» как к единственному ключевому атрибуту правовых явлений. В целом же естественно-правовой подход стремится определить внешние и независимые от суверена неотъемлемые признаки правовых явлений, обусловленные явлением-абсолютом. Такое явление — точка отсчета, относительно которой мы можем выявить постоянные, неизменные, ключевые признаки, которое будут присущи любым социальным нормам, претендующим на долговременный характер и результативное исполнение.

В данной работе описаны общие особенности, присущие естественно-правовой методологии, и специфика, отличающая естественно-правовые теории на современном этапе от классических теорий естественного права. Необходимость подобного описания, на мой взгляд, вызвана превратным представлением о естественно-правовом подходе в современном образовании и юридической среде. Как правило, он рассматривается через призму позитивистской критики (во многом, как я покажу далее, справедливой, но не сокрушительной) в качестве «реликта», доставшегося нам из прошлых времен. Между тем, актуальность естественно-правовой методологии сохраняется и поныне. Во многом на ней основаны научные изыскания в области международного публичного права, практика верховных судов различных государств и определение правомерности применения дискреции должностными лицами.

Немаловажное значение имеет также роль естественно-правовых теорий в качестве политико-правовых доктрин. В контексте европейской истории теории естественного права стабильно подготавливали основу для новых общественных отношений либо легитимизировали уже сложившийся порядок, т.е. позволяли построить государственную деятельность в новом русле. В основе естественно-правовых воззрений Гая и иных римских юристов лежали те же факторы, что в итоге повлекли потерю господства провинции Италии в Римском государстве, увеличение влияния иных провинций (а вместе с ними и их жителей, которые получали статус полноценных субъектов римского права) и отказ от восприятия некоторых людей только в качестве вещи (например, получение рабами защиты в рамках петиторного права). Завоевания буржуазных революций в Нидерландах и Англии были закреплены теоретическими выкладками Гроция, Спинозы, Гоббса, Локка. В то же время работы Локка в какой-то степени предвосхитили революцию в Америке. Аналогично суть идей Liberté, Égalité, Fraternité была изложена в тот же век, но несколькими десятилетиями раньше, чем произошла Великая французская революция. Естественно-правовые теории оказались несостоятельны в прогнозировании, угадывая или предрекая в недалеком будущем изменения правового статуса гражданина, а с развитием мировой цивилизации и статуса любого человека. Некоторые из них даже становились самосбывающими прогнозами, увлекая людей настолько, что те пытались сознательно воплотить подобные теории в реальность.

Естественно-правовые теории показывали настроения времени, отражая если не действительность, то чаяния многих современников, угадывая или предрекая изменения правового статуса гражданина и (впоследствии) человека. То есть можно говорить о наличии если не прогностического, то, как минимум, описательного (в меньшей степени — в контексте объективного описания правовой системы и в больший — в контексте описания субъективных настроений юридической среды) и аргументативного потенциала у теорий естественно-правового направления. Следовательно, имеет смысл обратить внимание на наследство естественно-правового подхода. Во-первых, его исследование позволит нам лучше понять проблемы и преимущества привычного отечественным юристам позитивного подхода. Во-вторых, естественно-правовой подход может быть полезен на практике. Он имеет преимущество в современном контексте: тенденциях к унификации правовых систем, формированию прав концепции человека, появлению качественно новых общественных отношений, регулирование которых невозможно по аналогии (например, проведение процедур ЭКО или клонирования органов), а также фундаментальному качественному изменению человеческой жизни в целом, которое радикально отличает нас от людей, живших всего лишь на столетие раньше: благодаря локальным и всемирным информационно-коммуникационная сетям феноменально обыденным стал избыток и вседоступность информации. Позитивная юридическая методология позволяет выработать частные и, как правило, традиционные решения, для регулирования общественных отношений. При этом цели и задачи такого регулирования формулируются вне рамок юриспруденции. В то же время естественно-правовой подход может помочь создать более комплексное и системное регулирование качественно новых отношений, позволяя юристам непосредственно участвовать в целеполагании развития права.

Необходимо уточнить, что в контексте настоящей работы считается современным. Как подметил Лео Штраус: «История… подтверждает, что вся человеческая мысль, и определенно вся философская мысль, рассматривает одни и те же фундаментальные темы или одни и те же фундаментальные проблемы». Действительно, в отличие от естественных наук, в гуманитарных науках нельзя определить однозначно ту черту, за которой теории считаются устаревшими. Традиционные и современные трактовки классических работ Ж. -Ж. Руссо, Д. Локка, Т. Гоббса, Г. Гроция, Б. Спинозы, Ж. Бодена, Цицерона, Аристотеля, Платона и других великих мыслителей не утратили свою актуальность, и толкователи классических текстов предлагают ответы на такие вопросы, решению которых посвящены современные политико-правовые программы.

В то же время общее направление мысли в наш век, безусловно, несет свой неповторимый отпечаток, свое особое видение того, что происходит внутри права и что будет происходить с ним дальше. В начале и середине XIX века сторонники естественно-правового подхода в связи с научно-технической революцией и развитием позитивных методов познания столкнулись с критикой, которую было затруднительно опровергнуть с помощью традиционной естественно-правовой методологии. Только в конце XIX века представители неокантианства с помощью методологии И. Канта нашли необходимые аргументы в защиту естественно-правового подхода. Эти аргументы были восприняты большинством современных теорий, не являющихся простой интерпретацией классических текстов и претендующих на самостоятельный характер. Представленные в настоящей монографии теории различных авторов следует считать «современными», так как современны они в виду времени своего происхождения и применения концепций, сформулированных с помощью неокантианской методологии. За точку отсчета мы возьмем зарождение движения неокантианства, которое определило путь возрождения после упадка интереса к естественному праву во второй половине XIX века.

В XX веке феномен естественного права так или иначе встречался в большинстве работ по юриспруденции. Однако чаще всего авторы ограничивались монистическим описанием с позиции позитивистского или естественно-правового подходов. Намного реже встречается плюралистическая точка зрения, согласно которой естественно-правовой подход лишь один из многих релевантных подходов к изучению права, со своими недостатками и достоинствами, которые раскрываются при правильном приложении к объекту исследования. Как правило, авторы разграничивают предмет естественно-правовой методологии и методологий легизма либо позитивизма. Подобный подход прослеживается еще в отрывках Дигест Ульпиана, а также в работах Ф. Аквинского и Б. Спинозы. Эти великие философы выдвигали концепцию, в основе которой лежал плюрализм правовых систем: естественное право имело свою особую область применения и свой особый предмет регулирования, отличный от права, данного сувереном. Разграничение предметов изучения с помощью естественно-правовой и позитивисткой методологий используют так называемые soft-positivists: о допустимости естественного права как науки (не юридической) писал основатель нормативизма Г. Кельзен, минимум естественного правового содержания признавал Г. Л. А. Харт.

В работах И. Канта и Г. Ф. В. Гегеля естественно-правовой подход отражают этика у первого и нравственность у второго. Моральные нормы рассматриваются как регулятор тех же общественных отношений, которые могут быть урегулированы одновременно и позитивно-правовыми нормами. Этика не является в полном смысле альтернативой действующему праву и отличается от него в первую очередь осознанным желанием субъекта следовать нормам. Однако лишенное монистического понимания исследование естественно-правового подхода, как одного из многих, которые позволяют исследовать наиболее важные свойства права (т.е., проявляющимися в любом правоотношении), началось после неокантианского «возрождения естественного права» и представлено в работах Г. Радбруха, Л. Штрауса, Д. Холла, Р. Алекси, О. Э. Лейста, В. А. Четвернина, Б. Бигса, Я. Маклауда.

Перед тем как погрузиться в тему исследования, я хочу выразить сердечную благодарность моему научному руководителю и наставнику Фроловой Елизавете Александровне не только за помощь в написании работ, но также за беспрецедентный и заразительный энтузиазм, благодаря которым я «заболел» философией права. Я признателен преподавателям Тульского государственного университета М. В. Морозовой, К. Н. Ковалеву, М. А. Берестневу, К. С. Евсикову, В. А. Порошкову, И. И. Пустомолотову, А. Ю. Анненкову, Т. Ю. Руденко, Е. С. Сидоровой и преподавателям Московского государственного университета В. Н. Жукову, И. Ф. Мачину, А. Е. Наумову, Т. Р. Ореховой, Т. А. Патенковой, А. В. Пищулину, Д. Р. Салихову за уроки, полезные не только на экзамене, но и в жизни. Наконец, хочется сказать спасибо моим друзьям и моей семье за искренний интерес к моей работе и создание условий, в которых я имею возможность развиваться и писать.

Глава 1. ЕСТЕСТВЕННО-ПРАВОВОЙ ПОДХОД

1.1. Понятие и содержание концепции естественного права

На наибольшем уровне конкретизации под естественным правом понимаются независящие от воли суверена фундаментальные правила взаимодействия живых существ друг с другом. На более абстрактном уровне естественное право существует в виде принципов, элементарных основ этики, утилитарности или разумности, которые должны лежать в фундаменте любой нормативной системы, претендующей на стабильность и долгосрочность. Совокупность естественно-правовых норм и принципов является самостоятельной нормативной системой, которая обычно считается наиболее фундаментальной и подчиняющей своим положениям остальные нормативные системы: «Именно благодаря естественному праву право народов и позитивное право обретают силу и входят в наше сознание»1.

Изучение фундаментальных правил или принципов, регулирующих отношения между субъектами, занимаются не только науки о праве2, но также философия, социология, политология, антропология, культурология, религиоведение и др. При этом используется аппарат логики, филологии и лингвистики, а также результаты исторического познания. Существование фундаментальных норм исключается из сферы непосредственного влияния и доминирования человеческой воли. Обнаружить их можно в неизменных категориях: природе мироздания, природе всего живого, природе человека как биологической особи, природе человека как представителя определенной социальной либо этнической группы, природе социума. Знание о естественном праве, наиболее фундаментальном праве, обретается таким образом через изучение некого абсолюта, явления или явлений, обычно неизменных и стабильных, которые опосредуют право.

Результаты познания фундаментальных правовых начал объединены в естественно-правовые теории или учения (что равнозначно в рамках предмета нашего исследования3), либо доктрины. Отличие теории от доктрины состоит в том, что первая представляет методологию познания, с помощью которой описывается право, тогда как вторая обычно ограничивается сугубо описательной частью, не вдаваясь детально в вопрос методологии.

Совокупности естественно-правовых теорий образуют школы или устоявшиеся подходы к естественному праву. Когда мы говорим о школе, речь идет о традиции исследования права в русле уже существующих наработок предшественников, перенимая их систему ценностей и опосредуемых ими взглядов на право. Примером школ могут послужить учения продолжателей Платона, Ф. Аквинского и И. Канта, которые объединились, соответственно, в школы неоплатоников (представителями которых являются, например, А. Лосев, П. Флоренский), неотомистов (например, Ж. Маритен, Д. Финнис) и неокантианцев (например, Р.Штаммлер, П. И. Новогородцев, Г. Рикерт). Подходы выражают фактическую совокупность сходных по содержанию теорий. Для примера: одни естественно-правовые теории используют логико-терминологический аппарат религиозных учений, тогда как логика других построена на светской философии. Соответственно, можно говорить о религиозном или светском подходе к изучению и описанию естественного права.

Естественное право в его наиболее широком смысле выступает как концепция: совокупность того, что объединяет все естественно-правовые теории, общие методы и содержательные моменты.

Задача обнаружить такую совокупность далеко не тривиальна. О. Э. Лейст говорил, что право может быть как орудием угнетения, так и орудием равенства4. Подобные крайности возможны даже внутри одного подхода к пониманию сущности права. Теории естественного права имели самое разное содержание, порой предлагали противоречащие друг другу программы действий. Нам привычен либеральный образ естественного права, рожденный в попытках буржуа Нового света, Республики соединенных провинций, Английского и Французского королевств добиться такого же привилегированного и защищенного статуса, как и у знати. Данные попытки повлекли за собой слом средневековой сословной системы, появление универсального правового статуса гражданина, подразумевающего право на личную неприкосновенность, свободу слова, собраний, вероисповедания5.

Однако у естественного права есть и иные личины. Даже либеральные концепции придерживаются определенного имущественного ценза. Сословные системы античности и средневековья также подразумевали естественный характер своего происхождении. Фундаментальными законами природы оправдывались действия, к примеру, Персидского Царя-Царей или Императора Священной римской империи. Естественно-правовую аргументацию имели не только сторонники освобождения рабов в США, но и их противники. Природной данностью в кастовой системе Испанской Америки обусловливались различия «каст», особых правовых статусов уроженцев Африки, индейцев, метисов, креолов и испанцев6.

При таком радикальном различии могут возникнуть сомнения, относительно самой возможности найти нечто общее между всеми естественно-правовыми теориями. Сомнения укрепляет то обстоятельство, что поиск фундаментальных норм вызван как раз стремлением преодолеть разнообразие представлений о праве: создать универсальный для всех критерий правового и неправового на основе явлений независящих от людской корысти, свойственных жизни каждого человека. Принятие в 1948 году Всеобщей декларации прав человека7 дает надежду обнаружить такой критерий (или критерии), однако в настоящий момент с помощью научного позитивного метода наличие искомого не может быть ни однозначно подтверждено, ни однозначно опровергнуто.

В виду указанных выше противоречий можно выделить три подхода к пониманию концепции естественного права:

1. Концепция естественного права сугубо полемический термин, не имеющий конструктивного содержания, так как фактически нет никакого сходства между естественно-правовыми теориями.

2. Концепция естественного права имеет конструктивное содержание сугубо в качестве совокупности общих методов описания, но содержательная совокупность отсутствует ввиду отсутствия общего объекта изучения.

3. Концепция естественного права имеет конструктивное содержание, выражая совокупность общих методов познания и сделанных на их основе объективных выводов о фундаментальных правилах и принципах обусловливающих взаимодействие между субъектами любых правовых систем.

Первый подход подразумевает несостоятельность самой концепции естественного права. Его сторонники в целом отрицают наличие реальной, обусловленной конструктивными причинами общности между теориями, которые принято считать естественно-правовыми. С одной стороны, это может обосновываться радикальным различием между естественно-правовыми теориями, с другой — использованием слова «естественно-правовой» в качестве антипода слову «позитивно-правовой»8. Возражения на первый тезис будут указаны в следующих подходах, поэтому сосредоточимся сейчас на втором. Суть его в том, что под «естественно-правовым» понимается все, что не является позитивно-правовым, т.е. сама по себе идея об общности естественно-правовых теорий возникла не в качестве конструктивной совокупности, но всего лишь в качестве универсального обозначения антагонистичных по отношению к позитивно-правовому подходу теорий. Действительно, попытка найти антипод для несправедливой социальной практики или несправедливой формальной догмы помогает нам лучше понять сущность естественного права. Доказывает ли это, однако, что в самой сути естественно-правовой методологии лежит антагонизм к позитивному методу?

По своему методологическому содержанию позитивизм, в сущности, является способом описания проявляющихся в материальной действительности явлений9. Вот почему юрист-практик тяготеет к позитивной методологии, поскольку ему необходимо понимать действующую правовую систему. Иметь в виду то, что проявляется позитивно здесь и сейчас. Знать нормы и правила аргументации, непосредственно применяющиеся в обществе, внутри которого происходит конфликт, требующий привлечения юриста10. Позитивность нормы определяется либо ее наличием в виде правового текста (формально-догматический подход), либо реализацией ее положений на практике (социологический подход). Конкретно в наше время, и конкретно в правовой системе РФ наиболее авторитетным основанием для юридически значимых действий является формально выраженная воля суверена. Это обуславливает, как правило, формально-догматический либо социологический подходы к пониманию права, где право рассматривается соответственно или как описанная в тексте воля суверена, или реализация воли суверена. Закономерно, что без изучения истории права и других правовых систем, отношение к воле суверена как доминанте переносится на восприятие права в целом.

Между тем, как идея описания сугубо материальных фактов, позитивизм в своей программе (но не в философском обосновании!) не противоречит естественно-правовой методологии.

Во-первых, свойства предмета позитивного юридического исследования не противоречат самой концепции естественного права. Позитивизм описывает сугубо явления материального мира. Методология естественного права допускает изыскания как в материальном мире, так и в области метафизики. Позитивный метод в его чистом понимании доказывает: «действительно то, что позитивно», однако его методология не может аргументированно подтвердить тезис: «то что не позитивно, не действительно». Таким образом, позитивизм не подтверждает и не отрицает метафизику, он просто никак не связан с метафизическими утверждениями. Явное противопоставление одного подхода другому отсутствует в случае, если в области материальных предпосылок выводы естественно-правовой методологии совпадают с выводами методологии позитивизма. С точки зрения позитивного подхода нельзя побудить совершить юридически значимое действие используя сугубо метафизическое обоснование, однако естественно-правовая методология может использовать и те материальные обоснования, которые совпадают с обоснованиями, побуждающими к признанным позитивизмом юридическим действиям (например, принятие официального документа либо факта исполнения его положений). Кроме того, отдельные теории и доктрины естественного права периодически признавались частью юридической аргументации. Следовательно, они проявлялись в действительности становясь позитивными и в этом отношении могли бы стать полноценным предметом позитивной юридической науки11. Сторонники исключительно позитивного подхода к праву, в сущности, сохраняя чистоту позитивного метода обоснованно могут говорить не о запрете привнесения в право моральных элементов, но настаивать на том, «что позитивное право само решает должно ли это произойти»12.

Во-вторых, наличие предмета естественно-правового изучения не опровергается с помощью непосредственного инструментария позитивного подхода13. Фундаментальный характер норм и принципов может быть обоснован как метафизически, так и материально, вследствие восприятия эмпирики, практики жизни. Например, претензия на фундаментальность может обосновываться многократным повторением позитивных явлений в объективно различных условиях. Впоследствии будет более подробно раскрыто, как сторонники естественно-правового подхода очень чутко относятся к обоснованию эмпирических фактов. В этом плане они более заинтересованы в реальной жизни, нежели, например, сторонники формально-догматического ответвления юридического позитивизма.

Наконец, чтобы окончательно убедиться в неоднозначности первого подхода, обратимся к его практическому следствию. Представим, что концепции естественного права как конструктивной совокупности не существует. В таком случае следует будем признать: «…то, что есть право, определяется исключительно законодателями и судами разных стран»14. Это звучит убедительно в отношении некоторых современных нормативных систем, в которых государство на своей территории обладает монополией на установление правил, исполнение и соблюдение которых обеспечено угрозой юридически обоснованного насилия. Без давления извне современному государству нет практической нужды соглашаться с нормами, которые бы ограничили его монополию на правотворчество и правоприменение15.

Однако история и сравнительное правоведение показывают, что государство является лишь одной из форм кооперации человека, в которой возможно установление, применение под страхом ответственности правил, регулирующих взаимодействие субъектов друг с другом. В Европе до создания государств с крупным бюрократическим аппаратом в XVI–XIX веках установленная государством система правил была лишь одной из систем регулирования, наравне с системами правил установленных университетами, феодалами на местах, цехами, городами, религиозными объединениями, духовно-рыцарскими орденами и т.д. Различные системы регулирования могли жестко конкурировать друг с другом. Например, по отношению к купцу могли действовать одновременно правила установленные государем, правила города в котором он проживает, правила города в котором он находится, правила его религии и религии места пребывания, наконец льготы и санкции которые применимы к нему на основании принадлежности к гильдии, цеху, университету и т.д.16 С точки зрения современного человека все указанные выше правила обусловлены государством, которое подчинило себе множество иных систем регулирования благодаря монополии на репрессивный аппарат. Однако государство, например, средних веков далеко не всегда могло фактически добиться, чтобы установленное именно им правило возобладало при коллизии норм различных нормативных систем. Иная система регулирования могла в определенных обстоятельствах возобладать над системой регулирования государства. В ответ можно возразить то, что относительно формально-догматического правопонимания речь идет не о соблюдении субъектом норм иных систем регулирования в ущерб системе регулирования установленной государством, но о неэффективном исполнении правовых норм. Но в таком случае возникает вопрос: зачем юристу изучать государственные нормы, которые в действительности не опосредуют общественные отношения, если можно изучить нормы иных регуляторов, которые действительно определяют сущность общественных отношений? Ответ на этот вопрос вызывает конфликт между формально-догматическим и социологическим ответвлениями позитивизма. С позиции первого необходимо добиваться эффективного применения норм права, с позиции второго следует зафиксировать те нормы, которые действительно применяются на практике независимо от их происхождения. Чтобы сохранить в целости догму о взаимосвязи государства и права, можно представить, что юрист в данном случае изучает право квази-государств. Но и в таком случае остается возможность коллизий между системами права различных государств и квази-государств. Для разрешения этих коллизий необходимо либо принять за верное решение позицию одного из регуляторов, либо предусмотреть наличие процедуры урегулирования, которая могла бы иметь некоторый устойчивый и постоянный характер, принципы организации которой могли бы стать общими фундаментальными правилами свойственными всем системам регулирования. Можно ли считать правом договоренности между государствами, в том числе соглашения о принципах разрешения коллизий? Если существуют общие универсальные законы, которые описывают взаимодействие систем нормативного регулирования друг с другом, то такие законы могут претендовать на то, чтобы являться объектом изучения позитивной правовой науки. Уже на этом этапе проявляется проблема формально-догматического ответвления позитивизма, оно не позволяет исследователю выявить универсальные законы вне писаных норм конкретной системы правового регулирования.

Между тем взаимоотношения людей друг с другом определяются не только регуляторами, которые устанавливают писаные, устные, конклюдентные17 правила. Существует множество факторов самого разного характера которые, в конечном счете, влияют на исполнение воли регулятора. Юристу, очевидно, нет необходимости знать их досконально. Однако с точки зрения научно-позитивного подхода нельзя отрицать, что не учитывать факторы, которые объективно влияют на правотворчество и правоприменение, значит, в какой-то степени, нарушить сам дух позитивного метода. Для претендующего на полноту раскрытия сущности права исследователя, необходимо включить в научное описание не только общие универсальные законы взаимодействия правовых систем друг с другом, но и все внешние факторы которые обуславливают развитие правовых систем вместе и по отдельности. Формально-догматическая методология не применима в данной плоскости. Она не учитывает внешние по отношению к формальному источника права факторы, влияющие на правоприменение. Возникает необходимость заимствовать методологию иных наук, которая поможет учесть данные факторы, чтобы впоследствии «привести» их в плоскость формально-догматической логики через создание текста правового акта18. При использовании социологического ответвления позитивизма самостоятельное восприятие внешних факторов все еще представляется возможным, поскольку социологический подход оперирует фактами из реальной действительности. Тем не менее, одна группа значимых факторов не может быть учтена даже при использовании самой доскональной позитивистской методологии.

В причинах возникновения коллизий и методах их разрешения существенную роль играют факторы должного19. В самом широком понимании должное это пространство для явлений, которые еще не существуют в материальном мире20. Игнорируя фактор должного, мы, таким образом, игнорируем мотивацию субъектов правоотношений, что может привести нас к неверным выводам относительно взаимосвязи позитивного результата с другими позитивными явлениями. Кроме того, фиксируя сугубо позитивную взаимосвязь, мы фиксируем либо текущий статус коллизии, либо исходы ее развития в пользу одной из участвующих сторон. Возможные варианты разрешения: сохранить коллизию в текущем состоянии, либо признать верной логику лишь одной из участвующих сторон. Упущенным остается вариант, при котором участники коллизии приходят к общему пониманию, которое не оставляет место для коллизии, но и не признает единственно верной логику только одной из участвующих сторон. Обращаясь к должному, мы предлагаем поверить в существование того, чего еще не существует. Должное позволяет построить будущую модель отношений в которой отсутствует коллизия, остановить конфликт в настоящем, а впоследствии нивелировать возможность его возникновения и воплотить модель отношений, в которых коллизия и сопутствующий ей конфликт будут невозможны.

Не важно при этом, кто является участником коллизии, когда мы говорим о праве речь может идти как о противостоянии друг другу различных правовых систем, так и о противостоянии нормы права внешним факторам влияющими на правоприменение, или, наконец, о противостоянии друг другу интересов субъектов права. В любом случае сугубо позитивное право будет опираться на воспроизведение уже существующих порядков или позиций участников коллизии. В контексте противоречия правовых систем это значит, что только одна из них в итоге будет признана регулирующей спорные отношения. В контексте противоречия нормы с внешними факторами, влияющими на ее применение, формальное позитивное право оказывается вовсе не способно учесть их самостоятельно, а социологический подход не учитывает категорию должного.

Таким образом, чистый позитивный подход предлагает методы правового регулирования конфликтов, которые связаны с доминированием логики

...