Международное частное право

Учебник

Под редакцией 
доктора юридических наук, профессора 
Г. Ф. Ручкиной

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.9(075.8)

ББК 67.412.2я73

М43

Авторы:
Ручкина Г. Ф., д. ю. н., профессор, руководитель, профессор Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 7);
Антонова Е. Г., к. ю. н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 9);
Березин М. Ю., д. э. н., профессор Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 17, 18);
Беседкина Н. И., к. ю. н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 15);
Бочкова С. С., к. ю. н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 8, 12);
Буянова А. В., к. ю. н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 14);
Васильева О. Н., к. ю. н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 16);
Дахненко С. С., к. ю. н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 4, 6);
Матвеев И. В., к. ю. н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 13);
Матвеева Н. А., к. ю. н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 13);
Попова А. В., д. ю. н., доцент, профессор Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (введение, гл. 1–3);
Ромашкова И. И., к. ю. н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 5, 7);
Свиридова Е. А., к. ю. н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (гл. 10, 11).

Рецензенты:
Коновалова И. А., кандидат юридических наук, доцент, проректор МГОУ;
Хватова М. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры «Юриспруденция, интеллектуальная собственность и судебная экспертиза» МГТУ им. Н. Э. Баумана.

В учебнике, подготовленном в соответствии с федеральным государственным образовательным стандартом и программой, изложены основные положения, характеризующие природу и специфику международного частного права. Рассмотрены правовое положение иностранных граждан и юридических лиц в России и за рубежом, основные подотрасли и институты международного частного права: правовой режим собственности и интеллектуальной собственности; представительство; внешнеэкономические сделки; международные перевозки; кредитные и расчетные отношения; семейно-брачные и наследственные отношения; вопросы международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража.

Законодательство приведено по состоянию на январь 2020 г.

Учебник предназначен для студентов, аспирантов, преподавателей юридических и экономических вузов и факультетов, специализирующихся на международной деятельности, для юристов-практиков и всех, кто интересуется международным частным правом.

УДК 341.9(075.8)

ББК 67.412.2я73

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

Авторский коллектив

Ручкина Гульнара Флюровна, д. ю.н., профессор, руководитель Департамента правового регулирования экономической деятельности, профессор Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 7)

Антонова Елена Геннадьевна, к. ю.н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 9)

Березин Максим Юрьевич, д. э.н., профессор Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 17, глава 18)

Беседкина Наталья Ивановна, к. ю.н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 15)

Бочкова Светлана Сергеевна, к. ю.н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 8, глава 12)

Буянова Анастасия Владимировна, к. ю.н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 14)

Васильева Оксана Николаевна, к. ю.н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 16)

Дахненко Светлана Сергеевна, к. ю.н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 4, глава 6)

Матвеев Игорь Валентинович, к. ю.н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 13)

Матвеева Наталья Алексеевна, к. ю.н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 13)

Попова Анна Владиславовна, д. ю.н., доцент, профессор Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (введение, глава 1, глава 2, глава 3)

Ромашкова Ирина Ивановна, к. ю.н., доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 5, глава 7)

Свиридова Екатерина Александровна, к. ю.н., доцент, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 10, глава 11)

Введение

Международное частное право — учебная дисциплина, реализация которой в высших учебных заведениях направлена на подготовку высококвалифицированных юридических кадров. Ранее курс международного частного права преподавался в специализированных вузах, которые готовили специалистов для работы в министерстве иностранных дел и внешнеэкономических ведомствах. В настоящее время ситуация изменилась. Экономические реформы, проводимые в нашей стране, охватили внешнеэкономические связи и обусловили необходимость сотрудничества российских граждан и организаций с гражданами и организациями других государств.

Международное частное право (далее — МЧП) по целому ряду причин отличается от всех иных отраслей российского права. Свое­образие его предмета и метода, комплексная природа источников, взаимодействие с международным правом определяет во многом характер и методику преподавания данной учебной дисциплины студентам, обучающимся по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция». Международное частное право в соответствии с федеральным государственным стандартом образования и собственным стандартом ФГОБУ ВО «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации» преподается студентам выпускных курсов всех форм обучения. Изучение МЧП ориентировано на студентов, завершающих свое юридическое образование, в связи с тем, что надлежащее понимание категорий международного частного права, его дискуссионных аспектов, практических проблем предполагает наличие хороших знаний гражданского, семейного, трудового, процессуального, международного публичного права.

Целью освоения учебной дисциплины «Международное частное право» является формирование компетенций, направленных на ознакомление студентов с особенностями правового регулирования международного частного права, в том числе вопросов правового регулирования отношений с иностранным элементом, включая семейные отношения; отношения в области охраны интеллектуальной собственности; способов заключения и проведениявнешнеэкономических сделок; защиты прав и интересов физических юридических лиц по гражданско-правовым спорам с иностранным элементом в суде и арбитраже.

Основными задачами изучения курса являются:

– освоить базовый категориальный аппарат международного частного права;

– изучить действующее российское и международное законодательство, регулирующее отношения, осложненные иностранным элементом;

– сформировать представление об особенностях частноправового регулирования различного рода отношений, специфике международного частного права как коллизионного права;

– обобщить особенности развития отдельных международно-частных правовых институтов;

– дать четкое представление об основных понятиях, институтах и проблемах международного частного права.

– выработать у студентов умение и навыки применения в практической деятельности полученных знаний и норм международного частного права к решению конкретных задач.

В результате изучения дисциплины «Международное частное право» обучающийся должен:

знать:

– предмет и метод международного частного права;

– способы и формы его осуществления, юридико-технические трудности и сложные коллизионные способы применения юридических норм;

– особенности приложения в сфере международного частного права;

– основных общеправовых категорий и понятий, особенности коллизионного метода регулирования; виды и особенности правового положения участников отношений, регулируемых международным частным правом;

– механизм защиты прав и охраняемых законом интересов субъектов отношений, складывающихся в сфере международного частного права, порядок разрешения споров, возникающих в сфере международного частного права.

уметь:

– анализировать юридические факты и возникающие в связи с ними международные гражданско-правовые отношения;

– осуществлять поиск необходимых международных договоров, внутригосударственных нормативных правовых актов, анализировать, толковать и применять содержащиеся в них правовые нормы;

– формировать аргументированную позицию по дискуссионным вопросам толкования и применения правовых норм в сфере международных частноправовых отношений;

– правильно квалифицировать правовые явления и отношения, складывающиеся в сфере международного частного права и являющиеся объектом профессиональной деятельности.

владеть:

– международной гражданско-правовой терминологией;

– приемами юридической техники, навыками работы с международными договорами и внутригосударственными нормативными правовыми актами;

– навыками анализа частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, юридических фактов, правовых норм, международной практики и отношений, складывающихся в сфере международного частного права и являющихся объектом профессиональной деятельности;

– навыками правовых проблем и коллизий, реализации норм международного частного права, методикой квалификации юридических понятий при определении права, подлежащего применению к международным гражданско-правовым отношениям;

– основными приемами подготовки документов, необходимых для осуществления и защиты прав субъектов международного частного права.

Предлагаемое издание апробировано в студенческой аудитории и завоевало широкое признание студентов. В Общей части учебника рассматриваются понятие, предмет, система, метод, источники международного частного права. В Особенной — анализируются международное вещное право, международное контрактное право, международные кредитные и расчетные отношения, международное частное валютное право, международное частное трудовое право, международное право интеллектуальной собственности, международное деликтное право, международное наследственное право, международное семейное право. В отдельную часть выделены вопросы международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража. Настоящее издание обновлено с учетом последних изменений в законодательстве по состоянию на январь 2020 года.

Глава 1.
ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Ключевые понятия: международное частное право, международное публичное право, коллизионное право, имущественные отношения, личные неимущественные отношения, метод правового регулирования, предмет правового регулирования, унифицированные нормы.

В результате изучения материалов главы студент должен:

знать

– действующие нормативно-правовые акты в сфере частноправовых отношений с иностранным элементом;

– основные понятия, категории, институты, правовые статусы субъектов права, содержания «иностранного элемента» в частноправовых отношениях, позволяющих юридически правильно квалифицировать факты, события и обстоятельства в области международного частного права.

уметь

– отличать частноправовые отношения от смежных правоотношений;

– давать правовую оценку фактическим обстоятельствам дела и устанавливать правовые нормы.

владеть навыками

– анализа различных правовых явлений, юридических фактов, правовых норм и правовых отношений в сфере гражданских правоотношений;

– юридически грамотной квалификации гражданско-правовых отношений с иностранным элементом.

1.1. История развития международного частного права

Определение международного частного права в качестве отдельной дефиниции, определяющей его особое место в системе права национального государства, является дискуссионным вопросом не только в российской, но и зарубежной научной и учебной литературы. До настоящего времени не закончен спор об объеме термина «международное частное право» (МЧП). Так, большинство авторов полагает, что это отдельная правовая система (правовой комплекс), структура которой различна в зависимости от теоретических подходов.

Принято считать, что сам термин «международное частное право» (private international law) появляется в 1834 г., когда Дж. Стори, судья Верховного Суда США и профессор Гарвардской юридической школы обнародовал его в качестве синонима категории «коллизионное право» (conflict of laws), ранее использующейся для определения международных цивилистических отношений1. Как отмечает Г. К. Дмитриева, универсалистская теория МЧП получает свое развитие со второй половины XIX в., в соответствие с которой человек обладает правовым статусов, определяемым в соответствии со страной, к гражданству (подданству) которого он принадлежит, поэтому за ее пределами к нему нельзя применять нормы другого государства, кроме «вопросов публичного права и закона, избираемого сторонами на основе принципа автономии их воли»2.

При этом, анализируя источники, можно сделать вывод, что изначально какой-либо определенной, единой доктрины, основополагающей для развития системы МЧП, не было, поэтому коллизионное право предыдущего периода, по мнению большинства юристов XIX в., не являлось исключительным в этом отношении. Правда, начиная с XVII в., коллизионное право стран Западной Европы уже признавалось в качестве такового и в работе Де Аржантре «Commentarii in Patrias Bretonum leges» (1614 г.) была предложена классификация английских статутов как источников коллизионного права. В. Ф. Попондопуло отмечает, что «все статуты носили территориальный характер (территориальная теория) и должны были применяться ко всем лицам, пребывающим на данной территории. Признание же действия иностранных законов происходило лишь в силу «международной вежливости» и допускалось постольку, поскольку такое признание не умаляло суверенитета территории и прав ее граждан»3.

До начала эпохи Нового времени, отдельные положения, относящиеся к международно-правовым доктринам, можно найти в кодификационных актах местных обычаев (статутов), создаваемых для регулирования общественных отношений в практически каждом городе средневековой Европы. В силу того, что содержание и форма таких статутов различались (реальные статуты, реализация которых была обязательным условием для нахождения на территории определенного города; личные статуты — правовой статус лиц оставался неизменным вне зависимости от места его нахождения; статуты сделок, когда стороны договорных обязательства самостоятельно определяли право города, подлежащего применению при разрешении споров) — это не могло не сказаться на появлении коллизионной проблемы для разрешения споров при их применении.

Данное обстоятельство послужило для различения толкования международного частного права в англо-саксонской правовой традиции, где до сих пор оно определяется как коллизионное право, и романо-германской правовой семье, где — оно определено как «область отечественного права, регулирующего частные международные правоотношения», предметом которого являются «нормы внутригосударственного права, разрешающего вопрос определения компетенции суда по делу с иностранным элементом и вопрос применимого права»4. Как отмечает Н. Ю. Ерпылева, термин «международное частное право» получает свое распространение в западноевропейских странах во второй половины XIX в., но не широком, а в узком значении этого термина — как национальные коллизионные нормы, предметом правового регулирования которых являются имущественные и личные неимущественные отношения физических лиц с иностранным элементом5.

Данное обстоятельство обусловлено тем, что в результате развития коллизионного права главной проблемой является определение единых начал для разрешения коллизионных вопросов, в силу чего коллизионное право, появившееся в период средневековья во Франции и прецедентного права в Великобритании, признается определяющим для развития всей системы национального права. Поэтому коллизионное право в западноевропейских странах получает свое развитие не только на практике, но и в цивилистической доктрине. При этом в зависимости от содержания коллизионных норм, казуистичности их изложения в текстах юридических документов, методов и правил разрешения их в судебных органах различных стран, подходы к определению его содержания различно. И лишь с течением времени был сформулирован единый подход к разрешению коллизионных проблем.

Существует известная разница в подходах к определению международного частного права в англо-американской и романо-германской систем права, обусловленная их особенностями. Так, например, если в английской юридической литературе используется описательный способ, когда предмет МЧП определяется через понятие «юрисдикция», то для континентальной науки предмет коллизионного права и международного частного права является тождественным, хотя единой трактовки предмета и метода также не существует.

Так, во Франции однозначно признается, что содержание МЧП составляют коллизионные нормы, гражданство, статус иностранца и процесс, а в Германии — только коллизионное право, т.к. все остальное составляет предмет иных отраслей внутреннего права страны, в частности, гражданского права и государственного права. Поэтому даже в настоящее время зачастую в юридической литературе стран континентального права определения «коллизионное право» и «международное частное право» употребляются как синонимы. МЧП определяется как особая система норм права в сфере определения не только системы национального (внутригосударственного) права, подлежащего применению в каждом конкретном случае, но и соотношения правоподсудности судебных органов определенному государству.

В России так же, как и в странах Западной Европы, термин «международное частное право» появляется в XIX в., когда Ф. Ф. Мартенс в 1882–1883 гг. опубликовывает свой труд «Современное международное право цивилизованных народов»6, в котором международное частное право определялось, как «органическая часть территориального гражданского права страны»7. В России термин «международное частное право» был впервые использован Н. П. Ивановым в работе «Основания частной международной юрисдикции»8, а, впоследствии, в отечественной дореволюционной доктрине МЧП трактовалось как национальное право, регулирующее правоприменительные коллизии, включая определение правового статуса лиц9.

По мнению В. Ф. Попондопуло, с середины XX в. «четко обозначились два подхода:

1) МЧП — это национальное право как в части коллизионных, так и в части материально-правовых норм, т. к. только путем применения собственного права суд реализует политику и интересы государства, выраженные в этом праве; и лишь тогда, когда государство не имеет интереса в урегулировании данного отношения, можно применить иностранный закон;

2) МЧП — это международное право, поэтому надо искать его общие начала»10.

В ХХ в. МЧП, определяемая в научной литературе как отдельная отрасль права, имела разночтения в определении предмета и метода. Так, В. М. Корецкий в своей работе «Очерки международного хозяйственного права» (1928 г.) указывал, что с целью определения предмета и метода МЧП используют огромное число различных терминов11. Как отмечает Г. М. Вельяминов, в советской науке господствовал подход, в соответствие с которым в предмет МЧП входят общественные отношения, регулируемые нормами права с иностранным элементом, в то время, как «в российской дореволюционной науке и практически общепринятом в современном зарубежном праве и доктрине понимания МЧП» определялось как внутригосударственное право, предметом которого признавалось правовое регулирование коллизий в правоприменительной сфере «между конкурирующими национальными правопорядками»12.

На современном этапе развития международного частного права дискуссии об определении его предмета продолжаются. Как отмечает Л. П. Ануфриева, МЧП представляет собой наиболее сложную для определения отрасль права, в силу того, что «при всей внешней устойчивости существующего наименования и привычности его использования в практическом и научном обороте имеются бы столь разноречивые представления о том, что есть их объект, природа, нормативный состав, дефиниция»13. Поэтому российские ученые по-разному определяют предмет правового регулирования МЧП в силу того факта, что до сих пор нет единого доктринального научного мнения по вопросу определения его предмета14.

По мнению авторов учебника «Международное частное право», относящихся к научной школе Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), международное частное право — «это самостоятельная отрасль российского права, представляющая собой систему коллизионных (внутренних и договорных) и унифицированных материальных частноправовых норм, регулирующих частноправовые отношения (гражданские, семейно-брачные, трудовые и иные), осложненные иностранным элементом, посредством преодоления коллизии частного права разных государств»15.

Часть авторов, продолжая традиции определения МЧП советской юридической науки, в частности доктрины И. С. Перетерского16 и Л. А. Лунца17, определяет данную отрасль права как «сферу международных гражданских отношений, т. е. отношений гражданско-правового характера в широком смысле, возникающих в международной жизни», причем к таким отношениям, по мнению представителей научной школы Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России (МГИМО) и относятся все частноправовые отношения, включая семейные, трудовые и др.18. В силу чего, они являются комплексной отраслью внутригосударственного права. Н. Ю. Ерпылева, И. В. Гетьман-Павлова определяют МЧП в качестве исключительной отрасли права, предметом которой признается правовое регулирование общественных отношений в сфере гражданского (цивилистического) права, обладающего признаками международного общения19, что, по мнению Н. Ю. Ерпылевой, сближает предмет МЧП с внутригосударственным гражданским правом»20.

Рисунок 1. Определение МЧП

Таким образом, в современной России, принимая во внимание дореволюционную и советскую доктрину определения содержания МЧП, а также его трактовку в юридической литературе западноевропейских стран, сформировалось собственное определение международного частного права. Определение МЧП, данное В. Ф. Попондопуло, на наш взгляд, является наиболее верным.

Важно запомнить

«МЧП — это совокупность общих и специальных норм частного права, регулирующих имущественные и личные неимущественные отношения, осложненные иностранным элементом, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников»21.

В отношении основных направлений развития МЧП на современном этапе государственно-правового развития, упрочения глобализационных и миграционных процессов и экономической интеграции, в научной литературе предлагается следующий перечень:

1. Унификация общих норм, осложненных иностранным элементом, представляет собой «целенаправленное и совместно осуществляемое государствами создание положений, предназначенных для их восприятия внутригосударственным правом разных стран в качестве норм своего права и в силу этого единообразно регулирующих международные частноправовые отношения»22.

Однако в последнее время данный процесс уже не отвечает своим первоначальным задачам. Унификация норм МЧП представляет собой многосторонний процесс заключения международных договоров между государствами-участниками определенных организаций специально создаваемых для реализации поставленных целей.

Однако в начале XXI в. отдельные страны своими действиями в экономической и финансовой сферах подрывают достигнутые за предыдущий период времени успехи в этой области, когда «сила права международного сотрудничества заменяется правом силы экономически стабильных государств»23.

Кроме того, в таких сферах, как международное семейное, международное наследственное право, унификация материально-правовых и коллизионно-правовых норм не всегда оправдана в силу сильных различий стран по религиозному, культурному, историческому признакам.

2. Гармонизация правовых систем, в ходе которой создаются предпосылки для создания единого правового пространства между суверенными государствами.

До недавнего времени для МЧП была характерна одностороння гармонизация, в ходе котором одни страны «заимствовали» (реципировали) правовой порядок других стран или «воспроизведение положений международных договоров в нормах внутреннего права тех стран, которые в соответствующем договоре не участвуют»24.

В конце XX–XXI вв. особое значение приобретает взаимная гармонизация, в ходе которой международные негосударственные организации принимают отдельные резолюции по важнейшим вопросам правового регулирования, отнесенных к сфере их компетенции или модельные правовые акты, носящие, в основном, рекомендательный характер, но, в то же время, невыполнение которых может грозить для государства невключением его в определенные международные правоотношения. Примером такого вида гармонизации может служить Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях (5 июля 2001 г.)25.

3. Доместикация МЧП, в ходе которой нормы международных договоров не имплементируются в систему национального законодательства отдельных стран, его подписавших и ратифицировавших, а инфильтрируются26. Во внутреннем праве страны применяются только те нормы, которые соотносятся с ее правовым пространством.

Для преодоления процесса доместикации создаются специализированные органы или организации, наделяемые компетенцией по аутентичному толкованию терминов и правовых понятий, содержащихся международных договорах. Примером чего может служить Экономический суд Содружества независимых государств27 (СНГ), имеющий право официально толковать Минскую конвенцию стран СНГ 1993 г. «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам»28.

4. Все большее распространение получают т. н. «каучуковые» правовые формулировки, например: «собственное право контракта», «разумные сроки», «добрый нрав» и т. п., которые также имеют различное толкование, исходя из особенностей отдельных правовых систем.

В отдельных международных договорах присутствует формулировка о разрешении спорных коллизионных ситуаций путем обращения к «общим принципами права», «принципам, которые признаются всеми цивилизованными народами»29. Такие процессы свидетельствуют, по мнению специалистов в сфере МЧП, о либерализации не только коллизионно-правовых, но и появлению большого числа диспозитивных материальных норм во внутреннем праве отдельных государств30.

5. Дальнейшая систематизация МЧП во внутригосударственной системе права, увеличение удельной доли общей (создание единого закона об МЧП) и отраслевой систематизации норм национального законодательства (нормы права, осложненные иностранным элементом, фиксируются в отраслевых кодифицированных законах в виде отдельных разделов) для регулирования частноправовых отношений в сфере международного частного права.

6. Включение в сферу правового регулирования МЧП новых правовых отношений, связанных с использованием киберпространства, развитием электронных форм торговли, банкинга, прав интеллектуальной собственности, коммерциализации космической деятельности, по трансграничным банкротствам, определения правового статуса искусственного интеллекта, электронного лица и др.

1.2. Предмет и система международного частного права

Международное частное право (МЧП) соотносится с иными отраслями международного права. Так, в современной юридической литературе существует мнение, что частноправовые отношения нельзя отождествлять с гражданско-правовыми, семейными, трудовыми и иными отношениями. Данное обстоятельство может быть объяснено тем, что в последних правоотношениях существует взаимодействие частноправовых и публично-правовых норм.

На этом основании В. Г. Вельяминов утверждает, что следует разграничивать предметы правового регулирования международного частного права и международного экономического права, как отрасли международного права31, т. к. «наблюдается тенденция подводить многие публично-правовые отношения, регулируемые публично-правовыми нормами (в их указанном выше значении), под МЧП, трактуя тем самым такого рода отношения как бы в качестве частноправовых»32. В силу того факта, что международное экономическое право регулирует не только частноправовые, но и публично-правовые отношения, безусловно, его предмет правового регулирования соотносится с предметом МЧП, т. к. «частноправовые, невластные отношения не могут противоречить основным принципам международного права, хотя и имеют существенные различия по субъектам, вступающим в правоотношения; по методу правового регулирования и по отдельным источникам права»33.

Одним из субъектов МЧП является государство, поэтому общие начала международного публичного права применяются и для отношений, регулируемых международным частным правом и имеющим отношение именно к характеристике государства на международной арене, а именно: суверенность, принципы невмешательства во внутренние дела иных государств, недопущения дискриминации (недискриминация) и некоторые другие. Международные и двусторонние договоры, будучи источником МЧП, основаны на принципах международного публичного права. В ряде случаев и МЧП, и международное публичное право регулируют общий комплекс одних и тех же отношений, но с использованием своих специфических для каждой из этих систем методов34. Так, к общим институтам следует отнести финансовые, кредитные, инвестиционные отношение, валютное регулирования, гражданско-процессуальные и арбитражно-процессуальные правоотношения, отдельные институты патентного, авторского и патентного права.

Различие между предметами правового регулирования международного частного, международного публичного и внутригосударственного права представлено в таблице.

Таблица 1

Различие между МЧП, МПП и внутригосударственным правом

	Международное Публичное право	Международное частное право	Внутригосударственное право
Предмет (ratio materiae)	Межгосударственные отношения властного характера	Частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом (невластные отношения международного характера)	Внутригосударственные отношения властного и невластного характера
Субъекты (ratio реrsопае)	Государства; международные межправительственные организации (ММПО)	Государства; международные организации (ММПО и МИПО); физические и юридические лица	Физические и юридические лица; государственные органы
Источники (ratio legis)	Международные договоры и обычаи	Национальное законодательство; международные договоры и обычаи	Национальное законодательство
Методы (ratio modi)	Материально-правовой	Коллизионно-правовой и материально-правовой	Материально-правовой

Уникальность предмета регулирования МЧП была определена И. С. Перетерским, утверждавшим еще в 1940 г., что «международное частное право изучает лишь особую группу гражданско-правовых отношений, которые имеют международный характер»35. Позднее М. М. Богуславский отмечал условность самой характеристики словосочетания «международный характер» в юридическом смысле, поэтому он считал необходимым использовать для определения предмета правового регулирования МЧП признак наличия в правоотношениях иностранного элемента36.

В современной учебной юридической литературе по вопросу определения предмета МЧП присутствуют одновременно как узкий, так и широкий подходы к его содержанию. Например, Н. Ю. Ерпылева отмечает, что, если для первого подхода характерно отнесение к предмету МЧП таких гражданско-правовых отношений, как: обязательственные правоотношения в сфере купли-продажи, финансовых расчетов, валютного регулирования, особенностей международной перевозки грузов и пассажиров различными видами транспорта, вопросов наследования и др., то в случае, использования широкого подхода — следует использовать уже понятие «частноправовые отношения», трактуемых как совокупность гражданско-правовых, семейно-правовых, отношений в сфере трудового права, гражданско-процессуального, торгового арбитража, инвестиционного права и т. д., но при условии осложнения их иностранным элементом37. Именно такой подход к определению содержания предмета правового регулирования МЧП признается главенствующим в современной юридической литературе и именно из него мы и будем исходить при написании настоящего учебника.

Важно запомнить

Предмет МЧП включает «природу норм международного частного права, способы преодоления коллизионных ситуаций, гражданско-правовое положение иностранцев, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц и государств; внешнеэкономические сделки, международные расчеты, валютное регулирование, трудовые, семейные, инвестиционные отношения, авторское, смежное и патентное право, а также порядок рассмотрения споров и др.38

Как следует из такого определения, всю систему правовых норм, входящих в предмет правового регулирования МЧП, объединяет тот факт, что все они, являясь имущественными отношениями, не обладают властным характером, и имеют, при этом, в своем составе иностранный элемент. В учебной и научной литературе к таким отношениям относят такие, где:

1. Субъектами/субъектом выступают иностранные физические, или юридические лица, или иностранное государство (вступление в брак на территории Федеративной Республики Германия (ФРГ) россиянина и гражданина ФРГ).

2. Объект, по отношению к которому возникают соответствующие имущественные отношения, находится не на территории того государства, к принадлежности которого относятся субъекты (нахождение наследственной массы на территории Франции, при этом завещание дано на гражданина Российской Федерации).

3. Юридический факт, ознаменующий собой возникновение, изменение или прекращение конкретных отношений имеет место за пределами территории государства, к которому принадлежит субъект и объект правоотношений (смерть российского гражданина в результате автомобильной катастрофы во время туристической поездки на территории Турецкой республики).

Рисунок 2. Иностранный элемент в правоотношениях

Как следует из учебной и научной литературы, подобные варианты иностранного элемента могут быть как в одном из приведенных вариантов, так и при сочетании их в любом соотношении. В пункте 1 статьи 1186 Гражданского кодекса Российской федерации (часть третья) от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ (ред. 19.07.2018 г.)39 (далее по тексту — ГК РФ) определяет необходимость наличия в содержании правоотношения, отнесенного к международно-частным, «иностранного элемента», не конкретизируя его разновидность. Однако, по мнению некоторых авторов40, в этой норме нет указания ни на иностранное государства или международное юридическое лицо (например, транснациональные корпорации, международные банки и др.) как субъекта правоотношения; ни на юридический факт, имеющий место за границей (кроме упоминания в данной статье об объекте гражданских прав), как отдельных видов иностранного элемента. Данный пробел правовой нормы можно восполнить при расширительном толковании ее содержания вследствие того, что в тексте есть следующая формулировка: «(…) либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом». В. В. Гаврилов отмечает, что все общественные отношения, являющиеся предметом правового регулирования МЧП, можно объединить в две большие группы. К первой следует отнести экономические, хозяйственные, научно-технические и культурные связи, если в таковых отношениях есть иностранный элемент, поэтому задача МЧП, исходя из них, должна состоять, прежде всего, в регулировании деловых контактов организаций и фирм (иностранных юридических лиц) различных стран (иностранных государств). Для второй группы характерны частноправовые, невластные правоотношения, осложненные иностранным элементом в виде иностранного физического лица в роли субъекта таких правоотношений и юридических фактов, имеющих место за пределами отечественного правопорядка (семейные, наследственные, обязательственные, процессуальные и иные отношения). Поэтому задача МЧП в этой области состоит в обеспечении гарантий правового положения иностранцев на территории России и наших граждан за рубежом41.

Особое значение для понимания международного частного права имеет различение содержание частноправовых и публично-правовых отношений, которые, безусловно, составляют предмет МЧП. Г. В. Вельяминов отмечает, что «частноправовые нормы — это те, которые обеспечивают определенную свободу (автономию) воли частным лицам при установлении правовых отношений как между собой, так и с государством. (…) Они (добавлено нами – А. П.), по определению с точки зрения их vis obligandi, диспозитивны или рекомендательны. Публично-правовые нормы преимущественно императивны»42.

По мнению Ю. М. Акимовой, существует несколько вариантов определения международного частного права, например:

«1) международное частное право — составная часть международного права в широком смысле слова. Оно является одной из отраслей международного публичного права наряду с международным экономическим правом, международным уголовным правом, международным финансовым правом и т.д.43;

2) международное частное право — часть (подотрасль) гражданского права44;

3) международное частное право занимает особое место в системе права и носит полисистемный характер, когда часть его норм относится к международному праву, а часть — к национальному праву различных государств45;

4) международное частное право, несмотря на название, является самостоятельной отраслью национального права каждого государства. Нет всеобщего международного частного права, а есть «французское международное частное право», «английское международное частное право», «российское международное частное право»46 и т. д.»47. Поэтому МЧП одновременно связано как с внутригосударственной отраслью системы права — гражданским правом, так и с отраслью международного публичного права, но не входя в них ни отдельным институтом, ни подотраслью права48.

Общепризнано, что МЧП включает в себя общую и особенную части, при этом в общую часть входят: источники международного частного права, методы регулирования, учение о коллизионных нормах, национальный режим и режим наибольшего благоприятствования, принцип взаимности и другие принципы МЧП, правовое положение субъектов гражданско-правовых отношений с иностранным элементом; государство как особый субъект гражданско-правовых отношений с иностранным элементом; иностранные юридические лица и иностранные граждане. В Особенную часть — институты права собственности, обязательственного права; кредитных и расчетных отношений; обязательств из правонарушений; авторского и патентного права; семейного права; наследственного права, трудового права, международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража.

1.3. Методы правового регулирования в международном частном праве

История становления международных отношений и их современный этап развития, особенности глобализационных процессов свидетельствуют о необходимости обращения особого внимания на методы и способы осуществления интеграции различных национальных систем права в современных условиях государственно-правового развития. Для МЧП значение методов правового регулирования заключается в необходимости разрешения уже существующих и новых коллизий, различных споров, толкования внутригосударственных норм права, конфликта национальных законов, когда использование правильного метода правового регулирования позволяет верно выбрать применимое к конкретным правоотношениям с иностранным элементом право.

Под методом правового регулирования в общей теории права принято понимать «совокупность средств и приемов воздействия права на общественные отношения», поэтому следует говорить о взаимодействии и даже взаимовлиянии общеправовых и отраслевых методов правового регулирования. Как отмечает В. Д. Евстифеев, «отраслевые методы, таким образом, являются разновидностями общеправовых методов, с наличием отличительных свойств, формируемых отраслевыми особенностями. Это позволяет отраслевым методам, в частности, организовывать непосредственное регулирование общественных отношений»49. Поэтому МЧП, как отдельной, обладающей специфическими особенностями отрасли права, безусловно, свойственны особые приемы и средства регулирования прав и обязанностей участников гражданских правоотношений с иностранным элементом. К ним можно отнести правовые формы осуществления методов международного частного права, а именно: национально-правовую, когда суверенные государства устанавливают либо санкционируют коллизионные или материальные нормы; и международно-правовую, в результате применения которой создаются унифицированные (единообразные) коллизионные или материальные нормы, признаваемые, в последствие, государствами-участниками международных конвенций или договоров.

Определяя особенности метода правового регулирования МЧП, Р. Ю. Колобов отмечает, что в современной юридической литературе встречается разнообразие терминологии применительно к этому вопросу: «метод, способ правового регулирования; коллизионные и материально-правовые методы (способы) правового регулирования, а отдельные авторы также упоминают о процессе унификации материально-правовых норм»50. Кроме того, в учебной литературе по международному частному праву довольно часто встречается отождествление метода и способа правового регулирования51, что является безусловно неверным. Исходя из вышеизложенного, основная ошибка в определении метода правового регулирования международного частного права заключается в отсутствии единого подхода к определению содержания категории «метод правового регулирования», что и порождает научную дискуссию по данному вопросу.

Рисунок 3. Методы правового регулирования в доктрине МЧП

Как известно, в советской доктрине МЧП, созданной И. С. Претерским, С. Б. Крыловым и др., в рамках которой МЧП определялось как совокупность материальных норм, осложненные иностранным элементом, свое обоснование получила теория о существование двух методов, а именно: коллизионного и материально-правового. Однако, позднее была сформулирована иная точка зрения, в соответствие с которой В. П. Звеков обосновал существование не двух, а одного, общего метода регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, а именно «метода преодоления коллизионной проблемы»52. Так, Г. К. Дмитриева утверждает, что метод МЧП един и представляет собой «совокупность конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, направленного на преодоление коллизии права разных государств»53. Реализация этого метода возможна коллизионно-правовым и материально-правовым способами «в трех формах:

1) с помощью национальных коллизионных норм;

2) с помощью международных унифицированных коллизионных норм;

3) с помощью международных унифицированных материальных норм.

Две первые формы относятся к коллизионно-правовому способу регулирования, третья — к материально-правовому»54.

Отдельные авторы провозглашают необходимость включения «третьего метода регулирования» в систему методов правового регулирования международного частного права. Л. А. Лунц полагал это возможным, отмечая, что в предмет правового регулирование не должны входить национально-правовые нормы, т.к., в противном случае, не будет видна разница между МЧП и гражданским правом, поэтому такие нормы должны иметь собственный метод. «Названные нормы регулируют гражданско-правовые отношения с иностранным элементом и должны быть отнесены к международному частному праву. Такие нормы по механизму их введения в действие и порядку применения существенно отличаются как от унифицированных норм международного договора, так и от коллизионных норм, которые могут содержать отсылку и к отечественному, и к иностранному праву. Поэтому нормы прямого действия — особый, третий метод регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом наряду с коллизионными и унифицированными материальными нормами»55. Л. П. Ануфриев, не соглашаясь с подобной позицией, отмечает, что третий метод, регулирующий исключительно нормы внутреннего права, отнесенные к предмету правового регулирования МЧП, не является самостоятельным, а должен быть отнесен к материально-правовому методу.

Следует отменить, что в настоящее время такой «третий метод» в виде диспозитивного и императивного методов правового регулирования отдельными авторами допускается для применения норм национального законодательства при разрешении коллизии Примером диспозитивного метода может служить пункт 2 статьи 161 Семейного кодекса Российской Федерации, который гласит: «При заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов друг другу супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору или по соглашению об уплате алиментов. В случае, если супруги не избрали подлежащее применению законодательство, к брачному договору или к их соглашению об уплате алиментов применяются положения пункта 1 настоящей статьи»56. А императивный метод содержится в абзаце 2 пункта 1 статьи 1224 ГК РФ: «Наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, — по российскому праву».

Таким образом в международном частном праве существует известный дуализм методов правого регулирования, при этом материально-правовой метод характерен, как для внутригосударственного (национального) права, так и для международного в то время, как коллизионно-правовой метод — исключительно для международного. Задачей МЧП является поиск той материальной нормы права, «которая прямо предпишет субъектам спора их права и обязанности. Оба метода правового регулирования решают, снимают, преодолевают коллизионную проблему, только по-разному. Первый — путем выбора применимого правопорядка, второй — путем обращения к согласованным государствами унифицированным нормам. Преодоление коллизии права действительно является специфическим методом МЧП и, соответственно, целью правового регулирования в МЧП»57.

Таблица 2

Сравнительный анализ методов правового регулирования

Критерии сравнения	Коллизионно-правовой метод	Материально-правовой метод
1. Функции регулирования	Выполняет функцию общего регулирования, так как предопределяет выбор национального гражданского права вообще, т.е. национальной правовой системы, а не отдельного правового института или нормы	Выполняет функцию специального регулирования, так как предопределяет выбор не национальной правовой системы, а конкретного правового института или нормы (например, международные коммерческие контракты, интеллектуальная собственность и т.д.)
2. Определенность регулирования	Создает неопределенность правового регулирования, так как применимое право неизвестно заранее, а будет выбрано позднее юрисдикционным органом (судом или арбитражем), который перед выбором применимого материального права должен выбрать коллизионную норму. Таким образом, юрисдикционный орган сталкивается не только с коллизией национальных правовых систем, но и с коллизией самих коллизионных норм (какая коллизионная норма подлежит применению)	Создает большую определенность правового регулирования, так как применимое право заранее известно субъектам правоотношения. Подавляющее большинство материально-правовых норм содержится в международных договорах, юридически обязательных для государств-участников. Учитывая тот факт, что договоры заключаются с целью унификации норм правового регулирования в какой-то области гражданских отношений, становится очевидной конкретная направленность такого регулирования, его нацеленность на совершенно ясно обозначенный предмет
3. Характер регулирования	Обеспечивает одностороннее регулирование, так как применимым правом всегда выступает право какого-либо одного субъекта правоотношения. Право другого субъекта отсутствует при разрешении коллизионного вопроса	Обеспечивает многостороннее регулирование в том смысле, что при применении материальноправовых норм регулирование выступает как результат общих усилий по формированию применимого права

Коллизионный метод правового регулирования призван определить, какая норма национального (внутригосударственного) права подлежит применению при разрешении правоотношения, осложненного иностранным элементом — норма, содержащаяся в источнике права, действующего на территории того государства, где действуют судебные органы, в юрисдикции которых находится спор; или норма права той страны, к которой относится иностранный элемент в рассматриваемом деле. Подобные нормы называются коллизионными в силу того, что в ней содержится ответ на коллизионную проблему. Поэтому, в отличие от иных отраслей права, разрешение коллизии (коллизионной проблемы), под которой принято понимать проблему выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению, является первоочередной для сферы действия международного частного права.

Важно запомнить

Коллизионная норма не регулирует правоотношение, осложненное иностранным элементом, поэтому не может применяться напрямую, она лишь указывает на конкретную материальную норму, содержащуюся в системе права иного государства, которые и предусматривают соответствующие правила разрешения коллизионной проблемы, в соответствие с которыми она и будет разрешена.

Именно поэтому часть специалистов в области международного частного права называют такой метод отсылочным58 в силу того, коллизионная норма «отсылает» к определенному государственному, компетентному правопорядку для определения содержания правоотношения, осложненного иностранным элементом, не разрешая коллизионную проблему самостоятельно. Как отмечает В. И. Козловская: «Сущность коллизионного метода заключается не в том, чтобы правовыми средствами непосредственно урегулировать специфичное общественное отношение, а в том, чтобы отыскать объективно существующую связь между правоотношением с иностранным элементом и национальной правовой системой, связать их друг с другом, и только таким опосредованным способом, используя объективно применимое материальное право, урегулировать частноправовое отношение с иностранным элементом»59.

Для верного использования коллизионно-правового метода правового регулирования особое значение имеет квалификации юридических понятий, содержащихся в применяемой коллизионной норме, применимой к правоотношениям, осложненным иностранным элементом. В современной учебной и научной литературе принято различать следующие способы квалификации: lex fori (закон суда); lex causae (конкретная норма материального права того государства, согласно праву, к которой отсылает коллизионная норма); «автономная квалификация» (унифицированные правовые понятия)60.

Так, статья 1187 ГК РФ гласит «1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. 2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право». Как отмечает А. А. Рубанов, здесь налицо и общее правило — lex fori, и lex causae, причем вторая квалификация обладает субсидиарным характером по отношению к первой и только по усмотрению суда, рассматривающего правоотношение, осложненное иностранным элементом61.

Следует отметить, что коллизионно-правовой метод не лишен недостатков, к числу которых В. В. Гаврилов относит следующие:

1. В силу того факта, что источники права стран, относящихся к различным правовым системам, исходя из особенностей правового пространства отдельных государств, по-разному регулируют правоотношения, а, следовательно, не могут гарантировать единообразный подход к разрешению коллизионной проблемы, что позволяет говорить о т. н. «хромающих отношениях»62, описанных в доктрине МЧП. Примерами таких отношений могут служить:

а) отнесение одного и того же правового института исковой давности во французском и германском законодательстве к гражданскому материальному праву, а в источниках права США, Австралии, Англии и Уэльса — к процессуальному праву;

б) в Французском гражданском кодексе, в отличие от норм права большинства стран континентальной правовой системы есть институт «вечно живущего», и при этом отсутствует норма, в соответствие с которой лицо признается умершим и др.

2. Во многих национальных системах права также существуют коллизии между нормами права, разрешение которых подлежит определенным правилам, устанавливаемых доктринами в каждой отдельной стране. При этом общих унифицированных подходов для разрешений подобных коллизий не существует. Поэтому, во избежание отнесения коллизионной нормы к материальному коллизионному праву другой страны, возможна отсылка к законодательству третьего государства, однако, это не исключает возможности того, что ни одна из национальных правовых систем может не признать себя компетентной в регулировании спорного правоотношения. Для выхода из сложившейся ситуации, принимаются международные договоры, государства-участники обязуются при разрешении коллизионной проблемы применять сформулированные в их тексте единообразные коллизионные нормы по тем правоотношениям, которые входят в предмет правового регулирования МЧП.

3. Содержание национального материального права, подлежащего применению в соответствии с указанием коллизионной нормы, нуждается в толковании и, в первую очередь, в уяснении его норм, что, в силу разного уровня правового сознания и особенностей менталитета является серьезной проблемой. Судья, принимающий решение по определенному правоотношению, не знает, да и не должен знать, право другого государства, вникая в особенности его толкования63.

Применение коллизионно-правового метода находится в прямой зависимости от знания материально-правовых норм, решающими вопрос по существу, тех государств, к которым отсылает коллизионная норма, носящая отсылочный характер. Поэтому такой метод правового регулирования применяется как:

а) субсидиарное начало, позволяющего восполнить пробелы, образующиеся при унификации материально-правовых норм;

б) базис для правового регулирования отдельных сфер общественных отношений с учетом конкретных условий их правоприменения;

в) единственный способ применения права в силу того, что применение унифицированных материально-правовых норм невозможно или крайне затруднительно.

Особое значение приобретает процесс унификации правовых норм, который осуществляется не только принятием международных договоров универсального и регионального характера, но и типовых законов. При этом процесс унификации существует в двух вариантах — «унификация коллизионно-правовых норм, предполагающая установление государствами единых по содержанию коллизионных норм с целью определения применимого права в рамках тех или иных правовых институтов»64. Но в этом случае, полного единообразия в разрешении коллизионной проблемы невозможно добиться, т.к. материально-правовые нормы, к которым отсылает унифицированная коллизионная норма, имеют существенные различия в разных правовых порядках. Поэтому унификация материально-правовых норм является более перспективным способом разрешения коллизионной проблемы, т. к. позволяет «говорить о единообразии правового регулирования в целом, ибо таким способом сглаживаются противоречия между правовыми системами отдельных государств»65.

Таким образом, коллизионно-правовой метод, как отсылочный по своей природе, метод правового регулирования, действует только в области правового регулирования международных частных отношений в национальной системе законодательства. В сфере процессуальных правоотношений в силу того, что они в романо-германской правовой системе относятся к сфере публичного, а не частного права, существует необходимость их прямого, непосредственного правового регулирования с использованием материально-правового метода. Примером этому служит законодательство Швейцарской Конфедерации, где закреплена норма о «возможности опосредованного регулирования публичных правоотношений с иностранным элементом, поскольку швейцарская доктрина исходит из того, что пока иностранная норма обслуживает частные интересы, суд не может отказаться от ее применения только на основании того, что она принадлежит иностранному публичному праву»66.

Разрешение проблемы выбора применимого права в рамках материально-правового метода регулирования обеспечивается посредством использования унифицированных материальных норм, которые регулируют поведение субъектов отношений без помощи коллизионных механизмов. Единообразные правовые нормы позволяют осуществлять специальное регулирование отношений во внешнеэкономической деятельности, определять правовое положение различных предприятий с иностранными инвестициями, учрежденными на территории России, статус граждан РФ за рубежом, права и обязанности иностранных граждан и организаций в Российской Федерации в сфере гражданского, семейного, трудового и процессуального права.

Коллизионный метод регулирования оказывается необходимым, во-первых, в качестве общего субсидиарного начала, позволяющего восполнить пробелы, образующиеся при унификации материально-правовых норм; во-вторых, в качестве основы для урегулирования отношений, возникающих в отдельных сферах сотрудничества с учетом конкретных условий его реализации; в-третьих, в случаях, когда применение единообразных материально-правовых норм по тем или иным причинам встречает затруднения. А. В. Асосков предлагает «два подхода к решению коллизионного вопроса: разнонаправленный (суть — в применении коллизионных норм, которые определяют пределы применения как отечественного, так и иностранного права) и однонаправленный (суть — в определении законодателем сферы действия только отечественных, но не иностранных материальных норм), а также два метода, соответствующие названным подходам, — разнонаправленный и однонаправленный, которые могут быть объединены в группу конфликтных подходов, так как оба исходят из того, что трансграничный спор представляет собой коллизию между материально-правовыми нормами разных государств»67.

В настоящее время большинство стран расширяют сферу материально-правовой унификации за счет все большего заключения международных договоров, конвенций, соглашений практически во всех сферах возможного сотрудничества субъектов международного частного права, применения норм международно-правовых обычаев и международных обыкновений, разработки рекомендаций межправительственных и неправительственных международных организаций, различного рода международных ассоциаций

Преимущества материально-правового метода регулирования можно сформулировать следующим образом:

– материально-правовые нормы, создаваемые при использовании этого метода, по своему содержанию призваны непосредственно регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Иными словами, при материально-правовом методе регулирования всегда применяется специальное регулирование, а при коллизионном — общее;

– использование метода прямого регулирования создает гораздо большую определенность для участников соответствующих отношений, поскольку им, а также соответствующим органом, которые будут их применять, материально-правовые всегда известны заранее;

– применение метода прямого регулирования при создании материально-правовых норм, содержащихся в международных договорах, дает еще одно дополнительное преимущество. Оно позволяет в большее степени, чем при использовании коллизионного метода, избегать односторонности при создании правового регулирования.

Как и коллизионный метод, метод материально-правового регулирования отношений обладает рядом недостатков, к числу которых, по мнению В. В. Гаврилова, можно, в частности, отнести:

1) сравнительно узкую предметную сферу распространения унифицированных материальных норм;

2) наличие значительного количества пробелов и нечетких формулировок в текстах актов, содержащих унифицированные нормы (поэтому многие международные источники МЧП носят обобщенный и неполный характер; в последнем случае регулирование отношений будет возможным только с помощью коллизионного метода);

3) диспозитивный характер предписаний большинства унифицированных норм (необходимо отметить, что создатели международных договоров и конвенций в большинстве случаев отказываются от использования в их текстах положений императивного характера);

4) сам по себе факт наличия унифицированных норм не устраняет проблемы их единообразного применения (одинаковые категории и понятия, используемые в международно-правовых источниках МЧП, могут по-разному пониматься, толковаться и использоваться в разных странах)68.

Автор настоящей главы разделяет научную позицию Н. В. Мажориной, которая отмечает, что «международное частное право располагает двумя методами регулирования трансграничных отношений: материально-правовым и коллизионно-правовым. И тот, и другой объективированы в правовых нормах и опосредованы ими. И мы, нуждаясь в регулировании соответствующих отношений, обращаемся либо к материальным нормам международных договоров, либо, следуя указаниям коллизионных норм, продираемся через дебри национального правопорядка одной из известных современному обществу юрисдикций»69. Таким образом, только одновременное использование коллизионно-правового и материально-правового методов правового регулирования позволит разрешать коллизионную проблему в соответствие с современно уровню развития общественных отношений международного и национального (регионального) характера.

Контрольные вопросы

1. Сформулируйте определение международного частного права.

2. Укажите различия между трактовками международного частного права в англо-американской и романо-германской юриспруденции.

3. Раскройте особенности определения понятия международного частного права в дореволюционной и советской российской юриспруденции.

4. Обоснуйте существующие в современной науке широкий и узкий подходы к определению международного частного права.

5. Раскройте особенности коллизионного и материально-правового методов правового регулирования.

6. Приведите примеры использования коллизионного метода правового регулирования в теории и практике.

7. Приведите примеры различного определения предмета правового регулирования международного частного права».

Тестовые задания

1. Первым ввел в научный оборот термин «международное частное право»:

А) Ф. Мартенс

Б) Д. Стори

В) Н. Иванов

Г) П. Манчини

2. Концепцию автономии воли в зарубежном праве разработал:

А) Д. И. Мейер

Б) Ш. Дюмулен

В) Ф. К. Савиньи

Г) Батиффоль

3. Укажите разновидности иностранного элемента в правоотношении, позволяющем включать такое отношение в предмет МЧП:

А) субъект правоотношения иностранное лицо

Б) объект правоотношения находится на за границей

В) юридический факт имеет место за границей

Г) правоотношение подчинено иностранному праву

4. Субъектами правоотношений, входящих в предмет МЧП, являются

А) государства и международные организации

Б) юридические и физические лица различных государств

В) физические и юридические лица различных государств, в отдельных случаях государства и международные организации

Г) государства и политические партии

5. Выберите принципы международного права, находящие отражение в сфере МЧП:

А) принцип территориальной целостности

Б) принцип суверенного равенства

В) принцип сотрудничества

Г) принцип нерушимости границ

Д) принцип запрещения применения силы

6. Становление и развитие науки МЧП в России связывается с именем:

А) Д. И. Мейер

Б) И. П. Иванов

В) Ф. Ф. Мартенс

Г) М. И. Брун

7. Труд «Современное международное право цивилизованных народов» в России опубликовал:

А) Л. А. Лунц

Б) Ф. Ф. Мартенс

В) М. И. Брун

Г) М. М. Богуславский

8. В трудах какого российского ученого была обоснована цивилистическая концепция МЧП:

А) Л. А. Лунц

Б) Ф. Ф. Мартенс

В) М. М. Богуславский

Г) М. И. Брун

9. В состав российского МЧП помимо коллизионных норм этот ученый предложил включать также материально-правовые нормы прямого действия:

А) Л. А. Лунц

Б) В. М. Корецкий

В) М. М. Богуславский

Г) М. И. Брун

10. Позицию, отрицающую общее МЧП, но существование МЧП в каждом государстве обосновал:

А) Л. А. Лунц

Б) В. М. Корецкий

В) М. М. Богуславский

Г) И. С. Перетерский

Ситуационные задачи

1. Две российские организации заключили договор, согласно которому оборудование в г. Орле должно быть поставлено на предприятие в г. Владимире. В контракте имелась оговорка, что в случае возникновения спора он подлежит рассмотрению в Арбитраже при МТПП по нормам германского права. Есть ли в сложившихся правоотношениях иностранный элемент?

2. Гражданин РФ заключил договор имущественного найма домовладения, расположенного в Альпах, с французским гражданином. Договор был заключен в г. Лондоне. Охарактеризуйте возникшее правоотношение. В чем проявляется иностранный элемент?

Темы рефератов

1. Международное частное право и международное публичное право: общее и особенное в правовом регулировании.

2. Международное экономическое право и международное частное право в эпоху глобализирующей экономики.

3. Французская и голландские доктрины международного частного права в XVIII–XIX вв.

4. Теория международного частного права Генриха фон Кокцейна (Heinrich von Cocceji).

5. Теория международного частного права в немецкой юриспруденции XVII в.

6. Методы правового регулирования в международном экономическом праве и международном частном праве.

7. Некоторые современные тенденции развития международного частного права.

8. Действие принципов общего международного права в международном частном праве.

9. Соотношение унифицированного материально-правового и коллизионного методов МЧП.

10. Теория Lexmercatoria в современной юридической науке.

Список источников и используемой литературы

Нормативно-правовые акты и международные акты

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 01.08.2014.

2. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г. (Вена, 1980г.) // Вестник ВАС РФ. 1994. № 1.

3. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22.01.1993) (с изм., внесенными Протоколом от 28.03.1997г.) // СЗ РФ. 1995. № 17. Ст. 1472.

4. Соглашение СНГ «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киев, 20.03.1992) // Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ «Содружество». 1992. № 4.

5. The Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts (Approved 19.03.2015) URL:https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135#text.

6. 2016 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts URL: http://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016.

7. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Федеральный закон РФ № 146-ФЗ от 26 ноября 2001 г. (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552.

Основная литература

1. Богуславский М. М. Международное частное право: учебник. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Юр.Норма, НИЦ ИНФРА-М, 2016. 672 с.

2. Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право: учебник для академического бакалавриата. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2017. 416 c.

3. Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. [Электронный ресурс]: учеб. Электрон. дан. М.: Издательский дом Высшей школы экономики, 2015. 655 с.

4. Международное частное право: учебник для академического бакалавриата / Н. Г. Доронина [и др.]; под ред. Н. И. Марышевой. 4-е изд., испр. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2017. 376 c.

Дополнительная литература

1. Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: LIBER AMICORUM в честь А . А. Костина, О. Н. Зименковой, Н. Г. Елисеева.: учеб. пособие. М.: СТАТУТ, 2013. 382 с.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Международное частное право. Постатейный комментарий к разделу VI: учеб. пособие. М.: СТАТУТ, 2014. 200 с.

3. Международное частное право: учеб. / Р. А. Курбанов [и др.]. М.: Проспект, 2015. 216 с.

4. Яблочков Т. М. Труды по международному частному праву. СПб.: Лань, 2013. 257 с.

Глава 2.
ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Ключевые понятия: международное частное право, источник права, нормативные правовые акты, судебная и арбитражная практика, международные договоры, конвенции, двусторонние договоры, торговые обычаи, обыкновения, автономия воли, общие принципы цивилизованных народов.

В результате изучения материалов главы студент должен:

знать

– особенности нормативно-правовых актов, международные договоры, судебную практику, правила ИНКОТЕРМС и др. источников в сфере частноправовых отношений с иностранным элементом;

– особенности способов принятия юридического решения с целью непосредственного их воплощения в реальные механизмы разрешения;

– основные российские нормативные правовые акты и международные правовые акты с участием РФ, регулирующие частноправовые отношения с иностранным элементом, принципы правового регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом, позволяющих правильно квалифицировать практические ситуации в точном соответствии с применимым правом.

уметь

– правильно определить вид подлежащих применению нормативных актов, их юридическую силу;

– давать правильное толкование нормативных актов и особенностей их применения в конкретной жизненной ситуации;

– юридически грамотно применять нормативные правовые акты в сфере международного частного права при реализации норм материального и коллизионного права.

владеть

– навыками анализа различных правовых явлений, юридических фактов, правовых норм и правовых отношений;

– юридически грамотной квалификации частноправовых отношений с иностранным элементом.

2.1. Виды и соотношение источников международного частного права. Внутригосударственное право

Источники (формы) права — это определенные способы закрепления государственной воли в виде правовых норм. При этом система источников международного частного права обладает спецификой, которая объясняется особым характером правовых отношений, входящих в предмет его правового регулирования. Как отмечалось в первой главе, регулирование частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, является предметом не только во внутреннего (национального) законодательства отдельных государств, но международных договоров и соглашений различных сфер международно-правового регулирования.

Рисунок 4. Источники (формы) права

В отличие от национальных систем права, в которых в зависимости от отнесения государства к той или иной правовой системы, может быть в общей сложности семь источников права (правовой обычай; судебный прецедент и/или судебная практика; нормативный правовой акт; договор нормативного содержания; юридическая доктрина; религиозный текст и естественное право, к которому отдельные авторы относят и правосознание (внутренне убеждение)), в системе МЧП принято различать только четыре формы права (национальное законодательство; международные договоры, судебная и/или арбитражная практика и правовые обычая). При этом, общей характеристикой всех источников МЧП является их двойственный характер: частноправовые нормы, осложненные иностранным элементом, регулируются как источниками внутренней (национальной) системы права каждого отдельного государства (законодательство, правоприменительная судебная практика или система судебных прецедентов, правовые обычаи и обыкновения), так и международными источниками права в виде международных договоров, конвенций и правовых обычаев. Следует отметить, что значение и соотношение между этими источниками МЧП для каждой страны различен, что связано с особенности правовой реальности и правовой действительности для каждого отдельного правопорядка.

Рисунок 5. Система источников МЧП

Как отмечает А. В. Егоров, «категория «внутреннее право» («внутригосударственное право») широко используется в практике регулирования общественных отношений, осложненных иностранным элементом. (…) В большинстве случаев правоприменителю приходится обращаться к нормам иностранного права, которое часто является для него terra incognito и в нормативном, и в доктринальном плане. Вместе с тем национальный коллизионный закон, в соответствие с пунктом 1 статьи 1191 ГК РФ обязывает суд устанавливать содержание иностранного права в соответствии с официальным толкованием его норм, практикой приме нения и доктриной толкования права, которые сложились и традиционно используются в соответствующем иностранном государстве. В связи с этим большое значение имеет правильное понимание содержания иностранного права, которое в международном частном праве рассматривается как внутреннее право зарубежных правовых систем»70.

Вопрос о включении или невключении внутреннего законодательства в систему источников МЧП зависит от толкования самого термина «законодательство», которое, как известно, имеет существенные различия в разных правовых системах и, прежде всего, романо-германской и англо-американской. Для континентальной системы права законодательство является основным источником национальной системы права. Нормативные правовые акты создаются государственными органами, обладающими нормотворческими функциями. При этом следует помнить, что трактовка нормативного правового акта как источника национального права не одинакова в системах национального права в континентальной правовой системе. Например, во Франции, особое значение имеет делегированное законодательство, принимаемое Советом министров и Государственным советом; для Испании характерна система органических, базовых, кодифицированных и иных законов71.

В системе общего права (англосаксонской правовой системы) билль создается только на основе судейского нормотворчества, основанного на внутреннем убеждении судьи, выносящим решение по каждому конкретному делу. Поэтому дефиниции «законодательство» и «билль» не тождественны друг другу, а, следовательно, определение в качестве источника МЧП внутреннего законодательства возможно только в том случае, если будет «доктринальное использование термина «законодательство» в его идентичном понимании во всех правовых системах»72. Поэтому в научной литературе обосновывается точка зрения о необходимости различения доктринальных подходов к оценке источников зарубежного права и выстраивания формальной шкалы источников правового регулирования, которая должна ориентироваться на традиционные для современных правовых систем источники права, а именно на нормативный правовой акт, юридический прецедент и правовой обычай»73.

Нормы международного частного права на уровне отдельных национальных систем права на современном этапе государственно-правового развития получают закрепление в специально принятых законодательных актах, регулирующих исключительно частноправовые отношения с иностранным элементом или в отдельных статьях актов отраслевого законодательства по отдельным вопросам МЧП. Создание специальных законов, регулирующих международное частное право, характерно для стран континентальной правовой системы (Австрийская республика, Венгерская народная республика, Польская республика, Федеративная республика Германия, Швейцарская Конфедерация, Республики Румыния, Турецкая республика и др.). Специальные законы, принятые, в основном, во второй половине XX в., как правило, состоят из:

«1) общих вопросов МЧП (квалификация, взаимность коллизионных норм, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка, личный статут субъектов МЧП и его изменение, пределы автономии воли сторон правоотношений);

2) коллизионных вопросов, возникающих в рамках широкого круга отношений в сфере гражданского, семейного и трудового права;

3) вопросов международного гражданского процесса (компетенция судов и других внутригосударственных органов при рассмотрении и решении ими дел с участием иностранных субъектов, правовое положение иностранцев в процессе, признание и исполнение иностранных арбитражных и судебных решений и др.)»74.

В Российской Федерации такое специализированного нормативного правового акта нет, хотя специалисты в сфере международного частного права полагают его принятие назревшей необходимостью. На сегодняшний день в России есть относительно согласованная система законодательства, регулирующего отдельные институты МЧП. К их числу, в первую очередь, следует отнести Конституцию Российской Федерации 1993 г., статьи которой определяют публичный порядок, устанавливая общие пределы действия международного права на территории государства. Отдельные статьи (8, 67, 75 и 79, часть 3 статьи 62 Конституции РФ) непосредственно регулируют нормы международного частного права, определяя правовой статус иностранного гражданина и основы инвестиционной и внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации.

Порядок разрешения коллизионные нормы международного частного права определен в системе отраслевого кодифицированного законодательства, к числу которых относятся: Часть III Гражданского Кодекса Российской Федерации от 26 ноября 2001 г.; Раздел VII Семейного кодекса Российской Федерации от 29 декабря 1995 г.; Раздел V Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14 ноября 2002 г.; Раздел V Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 14 июня 2002 г. и др.

Вопросы внешнеэкономической и инвестиционной деятельности, осложненные иностранным элементом, являются предметом правового регулирования отдельных законов и подзаконных актов федерального и регионального уровня, носящих комплексный характер, сочетающий нормы и институты права гражданского, гражданско- и административно-процессуального, административного, финансового, банковского, таможенного, инвестиционного, миграционного, энергетического и др. отраслей права и отраслей российского законодательства75. В числе которых — Федеральные Законы «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 25 июня 1999 г.; «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 15 июня 1998 г.; «О валютном регулировании и валютном контроле» от 10 декабря 2003 г., «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 7 июля 1993 г.; «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 21 ноября 2003 г.; «О финансовой аренде (лизинге)» от 11 сентября 1998 г.; «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г.; «Об экспортном контроле» от 22 июня 1999 г. и др.

2.2. Международные договоры

В современной научной литературе принято различать несколько подходов к определению места и роли международного договора в системе источников МЧП:

1) международные договоры являются неотъемлемой частью международного частного права76;

2) международные договоры имеют основополагающее значение в системе источников МЧП77;

3) международные договоры являются одним из источников в силу того, что МЧП — это полисистемное явление, означающее его наполненность как международно-, так и национально-правовым нормативным материалом78;

4) помимо международных договоров, источником МЧП является толкование международных договоров на уровне судебной системы Российской Федерации;

5) отнесение международного договора к источникам международного частного права ставится в зависимость от конкретной проблематики частных правоотношений.

Как отмечает А. В. Бахновский, «рассмотрение вопроса содержания автономии воли сторон как принципа международного частного права сопровождается указанием на его закрепление в Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям (1978 г.) (Россия не участвует)79, Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (1986 г.)80, и иных документах. Тем самым подтверждается довод о восприятии международного договора в качестве источника международного частного права»81.

6) проблематика источников МЧП, в том числе и международных договоров, рассматривается только через практическую плоскость82;

7) исключение международных соглашений из системы источников МЧП»83.

Для российской доктрины характерно определение международного договора в качестве одного из источников международного частного права. Согласно часть 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации 1993 г., «являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора»84. Данная норма получает свое расширенное толкование в федеральном законодательстве, а именно в пункте 2 статьи 7 Части III ГК РФ, в которой указывается, что международные договоры Российской Федерации применяются к имущественным и личным неимущественным отношениям, «указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта». Кроме того, в этой же статье и в статье 6 Семейного кодекса Российской Федерации85 (далее по тексту — СК РФ) раскрывается следующее правоположение, что, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским / семейным законодательством, применяются правила международного договора.

Общее правило прямой реализации норм международных конвенций, договоров и иных международных источников права содержится в пункте 3 статьи 5 Федерального закона Федеральный закон от 15.07.1995 № 101-ФЗ (ред. от 12.03.2014) «О международных договорах Российской Федерации»86. «Положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты».

Кроме того, исходя из содержания статьи 1186 ГК РФ, международные договоры входят в круг источников, на основании которых определяется подлежащее применению право, выбор которого также может соотноситься с нормами международных договоров и обычаев87.

Важно запомнить

Международные договоры — это соглашениямежду государствами и другими субъектами международного права, разрабатываемые на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных разновидностей общественных отношений.

Рисунок 6. Классификация международных договоров

В научной юридической литературе есть обоснованное мнение о том, что международные источники могут считаться источниками права в конкретном государстве только в случае их санкционирования его законодательными (представительными) органами. При этом, особое внимание уделяется исполнению предписанных правил международных договоров. Как отмечает Б. И. Осминин, «реализация международных договорных обязательств в национальной правовой системе может осложняться в связи с тем, что проводится различие между самоисполнимыми (self-executing) и несамоисполнимыми (non-self-executing) договорами (договорными положениями)»88.

Для реализации на территории отдельного государства(Французская республика, Испанского королевство, Федеративная республика Германия, отдельные Штаты США) самоисполнимых договоров не требуется издания нормативного правового акта, в содержание которого должны быть имплементированы нормы международного договора, ратифицированного суверенным государством. Поэтому такие self-executing договоры могут применяться напрямую всеми субъектами права на территории этой страны.

В системах права государств, придерживающихся дуалистической доктрины соотношения международного и внутреннего права (Соединенное королевство Великобритании и Северной Ирландии, Канада, Республика Индия, Республика Ирландия, Малайзия, Замбия, Израиль и др.), признается, что вступивший в силу международный договор не является частью национального права. Поэтому в целях осуществления несамоисполнимых договоров должно быть обязательное издание соответствующего нормативного правового акта или административного акта, различие в принятие актов обусловлено характером предусмотренных в международном договоре обязательств89.

Ведь non-self-executing договоры «не могут быть непосредственно применены во внутригосударственных отношениях, т. е. не обладают способностью устанавливать права и обязанности для субъектов внутригосударственного права и непосредственно применяться национальными судами»90. Б. И. Осминин заключает, что «для придания положениям международного договора действия во внутригосударственном праве (to give effect to the provisions of a treaty in domestic law) могут использоваться различные методы: от изменения норм действующего законодательства и принятия новых законов до применения содержащегося в законе предписания о том, что международный договор или его соответствующие положения должны иметь силу национального закона»91.

Международные договоры и иные кодифицированные акты, носящие универсальный характер и рассчитанные на широкое применение, представляют собой конечный итог правотворческой деятельности различного рода международных межправительственных организаций, к числу важнейших из которых, следует отнести Гаагскую конференцию по международному частному праву, Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), Комиссию ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и др.

Нормотворческий процесс в сфере международного частного права, в основном, развиваться по пути унификации правовых предписаний в отдельных достаточно узких сферах частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Одной из таких сфер являются вопросы правового регулирования внешнеторговой деятельности и международных расчетов, для регулирования которых действует следующие международные конвенции:

Рисунок 7. Самоисполнимые и несамоисполнимые международные договоры

– Венская конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980);

– Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (1974) и Дополнительный протокол (1980);

– Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли продажи товаров (1986);

– Женевские конвенции об унификации права, относящегося к векселям (1930);

– Женевские конвенции об унификации права, относящегося к чекам (1931);

– Конвенция о международных переводных и международных простых векселях (1988).

Другой важной областью международного взаимодействия является сфера регулирования транспорта, перевозки грузов и пассажиров, в которой действуют:

– Международная конвенцию по унификации некоторых правил о коносаменте (1924) и Протоколы (1968 и 1979);

– Варшавская конвенция по унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (1929) с дополнительным Протоколом (1955):

– Конвенция о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом (1956);

– Соглашение о перевозке пассажиров и багажа по железным дорогам в прямом международном сообщении (1950);

– Соглашение о международном грузовом сообщении (1951);

– Конвенция ООН о морской перевозке грузов (Гамбургские правила) (1978);

– Конвенция о международных железнодорожных перевозках грузов, пассажиров и багажа (1980);

– Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов (1980).

К важнейшим международно-правовым соглашениям по вопросам интеллектуальной собственностиотносятся:

– Парижская конференция по охране промышленной собственности (1883);

– Договор о патентной кооперации (РСТ) (1970);

– Мадридская конвенция о международной регистрации фабричных и товарных знаков (1891);

– Венский договор о регистрации товарных знаков (1973);

– Ниццское соглашение о международной классификации товаров и услуг (1957).

Вопросам международно-правового регулирования инвестиционных отношений с иностранным элементом посвящены:

– Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (1965) и Дополнительного протокол (1978);

– Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, подписанная в Сеуле (1985).

В числе наиболее важных международно-правовых источников МЧП на региональном уровне можно выделить:

– Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте), принятый (1928);

– Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний (1968);

– Брюссельская конвенция о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам (1968);

– Европейская конвенция о государственном иммунитете (1972);

– Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (1980);

– Соглашение ЕС о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (1980).

– Соглашение стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (1992);

– Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств — участников СНГ (1992);

– Конвенция стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (1993);

– Соглашение о мерах по охране промышленной собственности и создании Межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной собственности стран СНГ (1993);

– Соглашение о статусе Экономического суда СНГ (1994);

– Конвенция стран СНГ о защите прав инвесторов (1997) и др.

Значительное место в системе международно-правовых источников МЧП занимают двусторонние договоры, преимущество которых заключается в том, что существует возможность учета интересов сторон в текстах соглашений, т. к. предметная их область их гораздо шире, поэтому они могут содержать как коллизионные, так и материально-правовые нормы или носить комплексный характер.

Особое значение приобретают договоры по оказанию правовой помощи, заключаемые с целью взаимного соблюдения и признания имущественных, личных неимущественных и процессуальных прав граждан одного государства на территории другого, для чего в их текстах обычно определены виды, формы и способы сотрудничества органов юстиции различных государств в области гражданского, семейного наследственного, трудового права92; торговые договоры, устанавливающие общий правовой режим для развития коммерческих взаимоотношений93, а также соглашения по охране авторских прав и промышленной собственности, перевозок грузов и пассажиров различными видами транспорта и др.

2.3. Судебный прецедент, судебная практика

Для государств, входящих в состав Британского Содружества Наций и относящихся к общей системе права, в систему источников международного частного права, кроме международных договоров, ратифицированных национальными парламентами этих стран и статутного законодательства, включен судебный прецедент, который признается системобразующей основой для правовой системы этих стран.

Важно запомнить

Судебный прецедент — это судебное решение по конкретному делу, содержащее правоположение, имеющее статус правовой нормы и являющийся обязательным правилом для применения в судах той же или низшей инстанции.

Как отмечает С. А. Синицын, «прецедентное право тесно связано и с особенностями построения судебной системы, ролью звена судебной системы предопределяется значимость применяемого прецедента: Палата лордов (House of Lords), Апелляционный суд (Court of Appeal, Civil Division), отделения Высокого суда (Divisions High Court of Justice), — судебные акты судов графств прецедентов не создают, в то время как прецедент может быть изменен только законом или актом вышестоящего суда.

Прецеденты не систематизированы, а в правовой доктрине их значимость оценивается по-разному (как создание нормы при разрешении спора, как обязательное правило при разрешении аналогичных дел, как выражение правового принципа, на который опирается принятый судебный акт), сам же прецедент состоит из двух частей obiter dictum и ratio decidendi, где силу источника права имеет именно сущность решения, которая по тексту судебного акта в большинстве случаев обособляется»94.

Рисунок 8. Виды судебных прецедентов

Использование судебного прецедента в качестве источника права в странах континентальной правовой системы, крайне затруднено, что связано с особенностями его создания и применения. О. И. Мирошниченко и П. И. Чугунков, анализируя работы Руперта Кросса, отмечают, что тот «выделяет следующие правила судебного прецедента:

1. Прецедент формируется не всеми судами, а только высшими.

2. Каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме палаты лордов) связаны своими прежними решениями. Прецедент носит сугубо принудительный характер, т. к. английские суды обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого.

3. При отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны рассматриваться сходным образом.

4. Прецедент — это суть решения, а остальное — нет.

Таким образом, для судебного прецедента в качестве источника права присущи следующие признаки:

Создается исключительно вышестоящими судебными инстанциями;

Обязателен для применения судами той же инстанции, что и создавший его суд, а также всеми нижестоящими судебными органами.

В его основе содержится судебный принцип, созданный в результате использования специальных методик и по итогам правовой аргументации по существу рассматриваемого спора.

Подлежит обязательному опубликованию в специализированных сборниках, издающихся ежегодно95.

Принято различать три основных модели прецедентного права — английскую, американскую и канадскую. Так, в английской модели создание судебного прецедента подчиняется следующим основным общепризнанным принципам:

– stare decisis — принцип, обязывающий соблюдать прецеденты;

– ratio decidendi — часть судебного решения или суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение;

– obiter dicta — доводы, не обязательные для выводов суда по делу, которые и определяются понятием «попутно сказанное».

К тому же степень ответственности судьи за сформулированный прецедент зависит от его обязательности исполнения иными судами в будущем, что связано с судебной иерархией английских судов: в одних судах вынесенное решение становится судебной практикой, а в других — судебным прецедентом»96.

К характерным особенностям американской модели относятся:

«1) большее ослабление требований принципа stare decisis по отношению к высшим судебным инстанциям США, прежде всего Верховному суду страны, который в формально-юридическом плане изначально не был связан своими решениями;

2) широкое распространение требований принципа stare decisis на все нижестоящие суды в отношении правоположений, которые складываются не только в процессе рассмотрения дел, но и в результате толкования законов и конституционных актов высшими судебными инстанциями на федеральном уровне и на уровне отдельных штатов;

3) отсутствие в США судебного органа, который занимался бы обобщением практики применения нижестоящими судами нормативных правовых актов, принимал по результатам ее обсуждения руководящие или другие прецедентные разъяснения.

Канадская модель судебного прецедента характеризуется тем, что судебной прецедент функционирует в системе как общего права (распространенного на большей части территории страны), так и романо-германского права (действующего на территории провинции Квебек). Верховный суд Канады выступает в качестве не только высшей инстанции судов общей юрисдикции, но и (фактически) Конституционного суда Канады97. Как отмечает М. Н. Марченко, в Канаде судебный прецедент выступает в виде «не только в форме решений высших судебных инстанций, связанных с рассмотрением конкретных дел, но и в форме так называемых «Практических указаний» — «директив», «инструкций» (Practice Directions)», но и в виде «указаний, исходящих от высших судебных органов Канады и нередко заимствующие «правила» ведения дел, толкования законов и восполнения пробелов в праве из английских «Судебных правил» (Judge’s Rules)»98.

В странах континентальной правовой системы, хотя судебный прецедент не закреплен в законодательстве, но, он неофициально существует, например, в Федеративной Республике Германии, Греческой Республике, Итальянской Республике, Королевстве Норвегии, Финляндской Республике, Королевстве Швеции закреплено право осуществления судом нормотворческой деятельности в отдельных нормативных правовых актах. Так, в статье 1 Швейцарского Гражданского кодекса при наличии пробелов в законодательстве судье дается право восполнять их в необходимых случаях; а в Федеративной Республике Германии, также как в Португальской Республике, Японии, Мексиканских Соединенных Штатах, Королевстве Испании фактическое распространена возможность предоставления формулировать нормы, не содержащиеся в законе самим составом суда.

Для разрешения сложившейся коллизии при употреблении термина «прецедент» для континентальной и англо-американской правовых систем, в юридической литературе предлагается различать понятия — «прецедент», «правило прецедента» и «судебная практика»99. Толкование прецедента как судебного решения свойственна представителям континентального права, и в этом контексте он выступает в роли самостоятельного источника права, содержащего нормативные правила, подобно нормативному правовому акту в системе романо-германского права. То есть для континентальной правовой системы характерно отождествление в определенном смысле роли закона и прецедента, исходя из их одинаковой нормативной природы. Этим можно объяснить мнение отдельных авторов о возможности причисления судебного прецедента к числу источников континентального права100.

«Прецедент можно определять путем анализа нормативных фрагментов, образующих однотипное правило поведения, содержащееся в нескольких судебных решениях (…) — прецедентное правило». (…) Современный судья при вынесении нового решения непременно должен обратиться к той части судебного решения, которое носит название obiter dictum («попутно сказанное»), и использовать правила, в соответствии с которыми прежний судья выносил свое решение», (…) которому уже обязаны следовать будущие правоприменители»101. Подобные судебные правила имеют права создавать только высшие судебные органы англо-саксонской правовой системы. Таким образом, правило прецедента — это институт процессуального права, «процессуальная обязанность судьи следовать решениям предыдущих судей»102, а судебный прецедент — это система «норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения»103.

Источником права, используемом для рассмотрения международных частноправовых споров является судебная практика, являющаяся «источником национального права не всегда, применение которой зависит от национальной специфики иностранного права». В случае, если судебная практика вырабатывается международными судебными инстанциями, она не может быть источником внутреннего права иностранных государств, а представляет собой самостоятельный источник международного частного права104.

Несмотря на то, что судебный прецедент не признается в качестве источника национального права в Российской Федерации, судебная практика «входит в национальную компоненту»105. Как отмечает А. В. Бахновский, «Верховный суд Российской Федерации (далее — ВС РФ) обладает правом давать разъяснения по проблемам судебной практики через постановления, выступающие актами официального толкования, в том числе по вопросам применения международных договоров106. В постановлениях Верховного Суда Российской Федерации упоминается термин «прецедентная практика», но лишь применительно к деятельности Европейского суда по правам человека (далее — ЕСПЧ), рассматривающего дела о нарушениях положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04 ноября 1950 г.107 При изучении вопроса о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок суд в удовлетворении требований отказал, сославшись на прецедентную практику ЕСПЧ108. Практика деятельности арбитражных судов свидетельствует об устоявшемся подходе следования позициям вышестоящих судов при рассмотрении дел в первой и последующей инстанциях109.

Таким образом, судебная практика, как источник права, представляет собой сформированные судами общие «правовые положения», обладающие признаками обязательности для исполнения нижестоящими судами и некоторой степенью общепризнанности. К судебной практике в Российской Федерации относятся: «правоприменительная деятельность судов; правотворческую деятельность судов, связанную с выработкой в процессе рассмотрения конкретных дел общеобязательных правил поведения; сами выработанные в процессе судебной деятельности общеобязательные решения и материалы дел, то есть судебные документы (Определения и Постановления Конституционного Суда Российской Федерации, содержащие правовые позиции; акты толкования решений нижестоящих судов Пленума Верховного Суда; решения судов по аналогии закона и права; решения Европейского суда по правам человека)»110.

2.4. Правовые обычаи и обыкновения как регуляторы отношений в области международного частного права

Одним из источников современного международного частного права является правовой обычай, к числу основных признаков которых, обычно относят:

1) продолжительность ее существования;

2) постоянность и однородность соблюдения;

3) определенность,

4) непротиворечивость публичному порядку.

Важно запомнить

Правовой обычай — это сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер.

Нормативные положения международно-правовых и национальных обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой-либо форме признаны (санкционированы) соответствующим государством. Именно санкционирование применения практики в качестве юридически обязательного правила поведения, обозначаемое термином opinio juris, является необходимым условием возникновения и существования самого правового обычая Формой внешнего выражения opinio juris может, в частности, служить коммюнике, декларации, меморандумы111 государственных органов и их должностных лиц.

В Российской Федерации в качестве источника МЧП признаются обычаи делового оборота и торговые обычаи.

Пункт 1 статьи 5 ГК РФ определяет обычай делового оборота как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Как указывается в пункте 3 статьи 28 Закона РФ от 07 июля 1993 г. № 5338-1 (ред. от 25.12.2018) «О международном коммерческом арбитраже» «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке»112.

Торговые обычаи рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта, если такое правило не было исключено сторонами в какой-либо форме. Подтверждением этого тезиса может, в частности, служить пункт 2 статьи 5 ГК РФ, который устанавливает, что «обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются». В настоящее время по сравнению с другими источниками права обычаи делового оборота и торговые обычаи играют вспомогательную роль и применяются, в большинстве своем, в тех случаях, когда в национальном законе или международном договоре вообще отсутствует соответствующее предписание или оно недостаточно полно.

Таким образом, использование обычая в качестве нормативного регулятора международных немежгосударственных невластных отношений возможно в случаях, когда:

1) это вытекает из договора, заключенного сторонами;

2) к нему отсылает норма национального законодательства какого-либо государства;

3) его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.

Наиболее употребляемые в деловой практике обычаи были обобщены некоторыми международными организациями и нашли отражение в их публикациях. Среди подобных изданий наибольшую известность получили такие документы Международной торговой палаты (далее по тексту — МТП) как:

– Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс 2010» (публикация МТП № 715);

– Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов UCP 600 (публикация МТП № 600 (ред. 2007)

– Унифицированные правила по инкассо (публикация Международной торговой палаты № 522) (ред. 1995);

– Унифицированные правила по договорным гарантиям (Пуб­ликация Международной торговой палаты № 325) (ред. 1978);

– Правила регулирования договорных отношений (ред. 1979).

Вопрос о соотношении понятий «обычай» (custom) и «обыкновение» (usage) в современной юридической науке является наиболее дискуссионным. Одни авторы отожествляют понятия «обычай» и «обыкновение», рассматривая их как однопорядковые явления113, другие определяют обычаи как разновидность обыкновений114, третьи — исходят из различения понятий «обычай» и «обыкновение»115. В. В. Наумкина утверждает, что общей чертой обыкновения и правового обычая является их общественное происхождение. При этом она выделяет шесть различий между данными понятиями:

1. Правовой обычай носит характер правовой нормы, обыкновения имеют вспомогательный характер. Обыкновение может трансформироваться в правовой обычай при условии санкционирования со стороны государства.

2. Обыкновение складывается на основе практики применения, в основе обычая лежит правило, которое формирует поведение.

3. Правовой обычай санкционируется государством, которое обеспечивает правовой обычай санкцией. Обыкновение не имеет санкции.

4. Правовой обычай является разновидностью норм, поэтому носит общеобязательный характер. Обыкновение не имеет обязательный характер, поэтому субъекты права могут предусмотреть в договоре иные правила поведения.

5. Применение обыкновения предполагает наличие осведомленности сторон о наличии такого обыкновения.

6. Правовой обычай консервативен, практически не изменяется. Обыкновение является более гибким регулятором, так как может корректироваться под конкретную ситуацию116.

По мнению Л. Ю. Черняка, «сходство обыкновения и обычая проявляется в следующем:

– как и любая социальная норма, обычай и обыкновение обладают таким признаком, как нормативность;

– стихийность возникновения;

– изначальная рациональность обыкновения и обычая;

– стереотипность (соблюдение определенного правила поведения в силу привычки);

– неформализованность;

– однообразность (единообразность) в применении обыкновения;

– обычай и обыкновение в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных правовых актах117.

Анализируя существующую научную литературу, Л. Ю. Черняк отмечает, что существуют следующие критерия разграничения данных понятий:

1. По правовому значению воли сторон (обычай существует независимо от воли сторон, поскольку стороны своей согласованной волей не могут дать жизнь обычаю, в то время как обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон).

2. По сфере применения (обыкновения в отличие от обычая «имеют строго ограниченную сферу применения»).

3. По возможности быть источником права (правовые обычаи являются источниками права, а обыкновения — нет).

4. По возможности порождать правоотношения (обыкновения в отличие от обычая «не способны порождать правоотношения», но могут их уточнять и изменять, если об уточняющем или изменяющем положении стороны условились в договоре).

5. По характеру норм (международное обыкновение «представляет собой правило поведения государств, за которым они не признают юридически обязательной силы»118, оно носит в отличие от международного обычая рекомендательный характер119, в то время как международные обычаи обязательны для применения всеми участниками международного общения.

6. По характеру регулирующего воздействия (правовой обычай — это норма права (вернее, форма выражения (проявления) нормы права), обыкновение — лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика).

7. По санкционированию (обычай санкционирован государством (международным нормативным договором), а обыкновение «санкционировано» сторонами в сделке путем прямого указания на содержание обыкновения и его обязательный характер для сторон в конкретном договоре (контракте)).

8.

...