Антимонопольное регулирование. Проблемы законодательства, теории и практики

Монография

Ответственные редакторы
начальник Управления по борьбе с картелями
ФАС России
А. П. Тенишев,
доктор юридических наук, профессор
И. В. Шишко,
вице-президент ЦС ТПП
Е. Л. Лужбин

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346.546

ББК 67.404

А72

Авторы:

Деревягина О. Е., старший преподаватель кафедры коммерческого, предпринимательского и финансового права Юридического института Сибирского федерального университета – разд. 4, гл. 3 (в соавторстве с Шишко И. В.); Долинская В. В., д. ю. н, проф., проф. кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА), член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ – разд. 2, гл. 4;

Князева И. В., д. э. н., проф., руководитель Центра исследований конкурентной политики и экономики Сибирского института управления – филиала РАНХиГС – разд. 3, гл.1;

Лужбин Е. Л., вице-президент ЦС ТПП, почетный работник антимонопольных органов, старший преподаватель кафедры коммерческого, предпринимательского и финансового права Юридического института Сибирского федерального университета – разд. 1; разд. 2, гл. 3;

Михайлов А. В., к. ю. н., зав. кафедрой предпринимательского и энергетического права Казанского (Приволжского) федерального университета – разд. 4, гл. 2 (в соавторстве с Челышевым М. Ю., Талан М. В.);

Морозова Н. А., к. ю. н., доцент кафедры конституционного, административного и муниципального права Юридического института Сибирского федерального университета, судья Третьего арбитражного апелляционного суда (г. Красноярск) – разд. 3, гл. 4;

Овакимян К. Б., юрист компании «Пепеляев Групп» – разд. 2, гл. 2 (в соавторстве с Соколовской Е. А.); Петров Д. А., д. ю. н., доцент, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета – разд. 3, гл. 3;

Ражков Р. А., к. ю. н., председатель первого судебного состава, судья Арбитражного суда города Севастополя – разд. 2, гл. 5;

Соколовская Е. А., руководитель группы по антимонопольному регулированию компании «Пепеляев Групп» – разд. 2, гл. 2 (в соавторстве с Овакимяном К. Б.);

Следь Ю. Г., к. ю. н., доцент кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Набережночелнинского института (филиала) Казанского (Приволжского) федерального университета – разд. 4, гл. 1;

Талан М. В., д. ю. н., проф., зав. кафедрой уголовного права Казанского (Приволжского) федерального университета – разд. 4, гл. 2 (в соавторстве с Челышевым М. Ю., Михайловым А. В.);

Тенишев А. П., начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России, старший преподаватель кафедры конкурентного права юридического факультета им. М. М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации – разд. 2, гл. 1;

Терешкова В. В., к. ю. н., доцент, доцент кафедры международного права Юридического института Сибирского федерального университета – разд. 3, гл. 2;

Челышев М. Ю., д. ю. н., проф., зав. кафедрой гражданского и предпринимательского права Казанского (Приволжского) федерального университета – разд. 4, гл. 2 (в соавторстве с Михайловым А. В., Талан М. В.);

Шишко И. В., д. ю. н., проф., директор Юридического института Сибирского федерального университета – введение; разд. 4, гл. 3 (в соавторстве с Деревягиной О. Е.).

Рецензент:

Кинев А. Ю., д. ю. н., зав. кафедрой конкурентного права Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ.

В монографии анализируются новеллы в рамках «четвертого антимонопольного пакета», правоприменительная практика, недостатки правового регулирования отношений, возникающих в связи с осуществлением различных видов деятельности, приводящие к ограничению конкуренции.

Законодательство приведено по состоянию на декабрь 2017 г.

УДК 346.546

ББК 67.404

© Коллектив авторов, 2018

© ООО «Проспект», 2018

Введение

Конкуренция обеспечивает постоянное и динамичное внедрение инновационных технологий, является главным движущим фактором эволюционного развития общества, порождает разнообразие и обеспечивает максимально эффективное распределение ресурсов. Именно поэтому защита и развитие конкуренции является одним из главных приоритетов российской государственной политики1.

Переход российской экономики к товарному рынку потребовал разработки нормативных правовых актов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции. И первый антимонопольный закон появился уже в 1991 г.2 Учитывая важное значение конкуренции и неразвитое состояние конкурентной среды, российский законодатель неоднократно вносил изменения в этот закон, а 26 июля 2006 г. был принят Федеральный закон «О защите конкуренции»3. Однако реформирование законодательства в сфере защиты конкуренции не только не прекратилось, но превратилось практически в перманентное.

Частое и существенное изменение антимонопольных законов и связанных с ними иноотраслевых норм, включая нормы Кодекса об административных правонарушениях РФ и Уголовного кодекса РФ, сохранение узких мест в антимонопольном регулировании и антиконкурентные последствия применения отдельных нормативных правовых актов (передел рынка в пользу государственных и муниципальных унитарных предприятий, муниципальных учреждений и др.) порождают вопросы как в научной литературе, так и в правоприменительной практике.

Многие из этих вопросов неоднократно обсуждались на круглых столах, проводимых в 2014–2016 гг. Юридическим институтом Сибирского федерального университета с ФАС России, УФАС по Красноярскому краю, ЦС ТПП и юридической компанией «Пепеляев Групп»4.

Авторы настоящей коллективной монографии попытались внести свой вклад в разрешение этих вопросов.

Нормативные правовые акты и литература приведены по состоянию на 30 апреля 2017 г.

Раздел I.
Состояние конкуренции на отдельных товарных рынках субъектов РФ (на примере Красноярского края): правовой анализ

Глава 1.
Рынок перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по муниципальным, межмуниципальным, междугородним и пригородным маршрутам

Анализ положений Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон об организации перевозок) и практики его применения позволяет сделать несколько выводов.

По версии Закона об организации перевозок, законодательство Российской Федерации в области организации регулярных перевозок состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ). Анализ ГК РФ позволяет сделать вывод об отсутствии в нем норм, регулирующих правоотношения в сфере организации перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом. Статьей 1 Закона об организации перевозок установлено, что предметом его регулирования являются отношения по организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом (далее — регулярные перевозки), в том числе отношения, связанные с установлением, изменением, отменой маршрутов регулярных перевозок, допуском юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к осуществлению регулярных перевозок, использованием для осуществления регулярных перевозок объектов транспортной инфраструктуры, а также с организацией контроля за осуществлением регулярных перевозок. Из этого установления следует, что сторонами правоотношений в сфере организации перевозок являются, с одной стороны, публичный субъект (муниципальное образование или соответствующий орган государственной власти), с другой стороны, частный субъект в лице перевозчика. Кроме этого, следует обратить внимание на то, что отношения, связанные с установлением, изменением, отменой маршрутов регулярных перевозок, допуском юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к осуществлению регулярных перевозок являются публичной функцией (обязанностью) соответствующего публичного органа и, следовательно, носят не гражданско-правовой, а императивно-административный характер, т. е. характер власти-подчинения.

Статьей 14 Закона об организации перевозок предусмотрено, что осуществление регулярных перевозок по регулируемым тарифам обеспечивается посредством заключения уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, или уполномоченным органом местного самоуправления, либо иным государственным или муниципальным заказчиком государственных или муниципальных контрактов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, с учетом положений этого Закона. Предметом государственного или муниципального контракта является выполнение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, с которыми заключен государственный или муниципальный контракт (далее — подрядчик), работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам, в соответствии с требованиями, установленными государственным или муниципальным заказчиком. Государственный или муниципальный контракт может предусматривать использование билетов, выданных от имени государственного или муниципального заказчика и подтверждающих право проезда пассажиров по всем маршрутам регулярных перевозок, в отношении которых государственный или муниципальный заказчик заключил государственные или муниципальные контракты.

При этом предусматривается возможность использования билетов, выданных от имени государственного или муниципального заказчика и подтверждающих право проезда пассажиров по всем маршрутам регулярных перевозок. Это установление предполагает покупку билетов для пассажиров за счет государственных средств при индивидуализации каждого пассажира. Такой вид правоотношения в гражданском праве носит название договора заказа или договора фрахта (предполагается перевозка работников организации по определенному, не являющемуся регулярным, маршруту), но он не может быть связан с оказанием публичных услуг по регулярным маршрутам по договору перевозки, сторонами которого являются в соответствии с гражданско-правовыми нормами перевозчик и гражданин (пассажир). Исходя из изложенного, приходим к выводу о том, что заключение государственного контракта на выполнение услуг по перевозке пассажиров не имеет под собой правовых оснований. Кроме этого следует отметить, что правоотношения при закупках товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд носят гражданско-правовой характер. В случае же заключения контракта на выполнение перевозок пассажиров правоотношение носит императивный (административный) характер. Результатом заключения договора (контракта) является получение разрешения на осуществление деятельности по перевозке пассажиров на конкретном маршруте. В соответствии с российским законодательством разрешение на право осуществления отдельных видов деятельности выдается уполномоченными органами власти на основании лицензии. Перечень лицензируемых видов деятельности исчерпывающий и расширению не подлежит. Осуществление деятельности по перевозке пассажиров автомобильным транспортом в соответствии с российским законодательством является лицензируемым видом деятельности. Процесс лицензирования осуществляется Ространснадзором.

Учитывая императивный (разрешительный) характер заключения государственного или муниципального контракта, можно констатировать, что Закон об организации перевозок ввел второй вид лицензирования деятельности по перевозке пассажиров автомобильным транспортом, закамуфлированный под государственный (муниципальный) контракт. Кроме того, ограниченный срок действия такого «разрешения» делает перевозочный бизнес непрогнозируемым и в связи с этим порождает коррупционные отношения с регулирующим органом (по обеспечению «лояльного» отношения к перевозчику).

Таким образом в отрасли создано избыточное регулирование за счет двойного лицензирования, что, на наш взгляд, недопустимо. Один из видов разрешительных процедур необходимо исключить.

Предусмотренный Законом об организации перевозок порядок организации перевозок пассажиров по регулярным маршрутам по нерегулируемым тарифам не имеет пока принципиального значения, так как в большинстве субъектов РФ, как и в Красноярском крае, такой вид перевозок отсутствует.

При этом установлен разный порядок допуска к осуществлению деятельности на регулярные маршруты по регулируемым и нерегулируемым тарифам: по регулируемым — это государственный контракт, заключаемый в порядке законодательства о контрактной системе, по нерегулируемым — открытый конкурс, проводимый в порядке, установленном указанным Законом.

На наш взгляд, целесообразно применять один порядок допуска к рассматриваемому виду деятельности (перевозка пассажиров по регулируемым и нерегулируемым маршрутам), так как предмет регулирования один.

Необходимо обратить внимание на практику применения Закона об организации перевозок: целый ряд предусмотренных им правовых актов (в том числе по планированию перевозок), которые должны были быть приняты не позднее 1 января 2016 г., не приняты до сих пор (во всяком случае в Красноярском крае).

В результате проведения торгов с рынка края удалена часть перевозчиков. По имеющейся информации, при проведении конкурсных процедур наблюдались активные переговоры организатора с участниками рынка в целях создания преимуществ Краевому автотранспортному государственному предприятию. Можно констатировать передел рынка в пользу этого предприятия.

Передел привел к перетоку еще недавно легальных перевозчиков в теневой рынок так называемых заказных перевозок. Доля в объеме перевозок по заказным маршрутам в общем объеме перевозок составляет более 30%, что представляет значительную угрозу финансовой устойчивости легальных перевозчиков. При этом значительная часть перевозчиков хотела бы работать легально, однако этому препятствуют органы власти. Выходом из этого положения могло бы стать открытие нового для Красноярского края вида регулярных перевозок — маршрутного такси, что позволило бы создать конкурентные условия деятельности рынка в целом, в том числе способом ценовой конкуренции.

Одна из главных причин рецидивного противоправного поведения регулирующего органа — наличие конфликта частного и публичного интересов, выражающегося в деятельности в регулируемой сфере государственных предприятий, и объективная направленность действий собственника, в лице регулирующего органа, на создание преимуществ своему предприятию. В нашем случае это выражается в устранении с рынка конкурентов или ограничении их конкурентоспособности.

Изложенное позволяет сделать следующие выводы:

1) принятие Закона об организации перевозок создало новые формы административных барьеров на рынке перевозок, новую форму «лицензирования» в виде заключения договора на организацию транспортного обслуживания с неясной правовой природой;

2) наличие конфликта интересов у регулирующего органа, одновременно являющегося участником рынка посредством учреждения государственных и муниципальных предприятий.

В целях преодоления возникших негативных тенденций необходимо провести анализ соответствия норм Закона об организации перевозок федеральному законодательству в части ограничений предпринимательской деятельности, исключить два вида лицензирования, принять меры к выводу с конкурентного рынка государственных и муниципальных предприятий.

Глава 2.
Конкуренция на рынке медицинских услуг в системе обязательного медицинского страхования

Федеральный закон от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее — Закон о страховом деле) регулирует отношения между лицами, осуществляющими виды деятельности в сфере страхового дела, или с их участием, отношения по осуществлению надзора за деятельностью субъектов страхового дела, а также иные отношения, связанные с организацией страхового дела. Действие Закона о страховом деле распространяется на страховые организации, осуществляющие обязательное медицинское страхование, с учетом особенностей, установленных Федеральным законом от 29 ноября 2010 г. № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации».

Целью Закона о страховом деле является становление принципов страхования и формирование механизмов страхования, обеспечивающих экономическую безопасность граждан и хозяйствующих субъектов на территории Российской Федерации.

Под страхованием понимаются отношения по защите интересов физических и юридических лиц Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований при наступлении определенных страховых случаев за счет денежных фондов, формируемых страховщиками из уплаченных страховых премий (страховых взносов), а также за счет иных средств страховщиков.

Законом о страховом деле определено, что условия и порядок осуществления обязательного страхования определяются федеральными законами о конкретных видах обязательного страхования. Федеральный закон о конкретном виде обязательного страхования должен содержать положения, определяющие:

• субъектов страхования;

• объекты, подлежащие страхованию;

• перечень страховых случаев;

• минимальный размер страховой суммы или порядок ее определения;

• размер, структуру или порядок определения страхового тарифа;

• срок и порядок уплаты страховой премии (страховых взносов);

• срок действия договора страхования;

• порядок определения размера страховой выплаты;

• контроль за осуществлением страхования;

• последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субъектами страхования.

Объектами медицинского страхования могут быть имущественные интересы, связанные с оплатой организации и оказания медицинской и лекарственной помощи (медицинских услуг) и иных услуг вследствие расстройства здоровья физического лица или состояния физического лица, требующих организации и оказания таких услуг, а также проведения профилактических мероприятий, снижающих степень опасных для жизни или здоровья физического лица угроз и (или) устраняющих их (медицинское страхование).

Под страховщиками Закон о страховом деле понимает страховые организации и общества взаимного страхования, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации для осуществления деятельности по страхованию, перестрахованию, взаимному страхованию и получившие лицензии на осуществление соответствующего вида страховой деятельности в установленном этим Законом порядке. Страховщики осуществляют оценку страхового риска, получают страховые премии (страховые взносы), формируют страховые резервы, инвестируют активы, определяют размер убытков или ущерба, производят страховые выплаты, осуществляют иные связанные с исполнением обязательств по договору страхования действия.

Таким образом, в Законе о страховом деле дана дефиниция страховщика, определяющая его правовое положение в сфере страховой деятельности. При этом в данном Законе предусмотрено, что в сфере медицинского страхования страховая организация (страховщик) может осуществлять исключительно медицинское страхование.

Под страховым случаем Закон о страховом деле понимает совершившееся событие (предусмотренное договором страхования или законом), с наступлением которого возникает обязанность страховщика произвести страховую выплату страхователю, застрахованному лицу, выгодоприобретателю или иным третьим лицам.

Применительно к медицинскому страхованию под страховым случаем понимается совершившееся событие (заболевание, травма, иное состояние здоровья застрахованного лица, профилактические мероприятия), при наступлении которого застрахованному лицу предоставляется страховое обеспечение по обязательному медицинскому страхованию. Обе дефиниции страхового случая примерно одинаково определяют данное понятие.

Наиболее важными принципами осуществления обязательного медицинского страхования, согласно Закону «Об обязательном медицинском страховании» (далее — Закон об ОМС) являются:

• обеспечение за счет средств обязательного медицинского страхования гарантий бесплатного оказания застрахованному лицу медицинской помощи при наступлении страхового случая в рамках территориальной программы обязательного медицинского страхования и базовой программы обязательного медицинского страхования;

• государственная гарантия соблюдения прав застрахованных лиц на исполнение обязательств по обязательному медицинскому страхованию в рамках базовой программы обязательного медицинского страхования независимо от финансового положения страховщика;

• создание условий для обеспечения доступности и качества медицинской помощи, оказываемой в рамках программ обязательного медицинского страхования.

Как видно, принципы осуществления обязательного медицинского страхования должны обеспечить гарантированное качественное и своевременное медицинское обслуживание независимо от финансового положения страховщика.

Исходя из этих принципов и должно обеспечиваться правовое регулирование в сфере обязательного медицинского страхования. Другими словами, система обязательного медицинского страхования (далее — ОМС) должна быть направлена на обеспечение здоровья граждан путем качественной медицинской помощи, включая профилактические мероприятия, снижающие степень опасных для жизни или здоровья физического лица угроз и (или) устраняющие их.

При этом гражданам должен быть гарантирован свободный выбор медицинской организации.

Согласно Закону об ОМС субъектами обязательного медицинского страхования являются:

• застрахованные лица;

• страхователи;

• Федеральный фонд.

Участниками обязательного медицинского страхования являются:

• территориальные фонды;

• страховые медицинские организации;

• медицинские организации.

Наибольший интерес представляют: Федеральный фонд, территориальные фонды и страховые медицинские организации.

В соответствии со ст. 12 Закона об ОМС Федеральный фонд является страховщиком, а территориальные фонды осуществляют отдельные полномочия страховщика в части реализации территориальных программ обязательного медицинского страхования в пределах базовой программы обязательного медицинского страхования. Исходя из правового положения и осуществляемых в рамках Закона об ОМС функций и полномочий, территориальные фонды также являются страховщиками, осуществляющими деятельность на территориях субъектов Российской Федерации.

Страховая медицинская организация тоже осуществляет отдельные полномочия страховщика в соответствии с указанным Федеральным законом и договором о финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования, заключенным между территориальным фондом и страховой медицинской организацией (далее — договор о финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования).

Все три названные участника обязательного медицинского страхования выполняют функции страховщика и обладают контрольными полномочиями в отношении медицинских организаций, осуществляющих деятельность в системе ОМС. При этом штрафы, как результат контрольной деятельности, идут в доход страховщиков.

Таким образом, вследствие уникального правового регулирования (в других страховых системах, в том числе в системе социального страхования, участники страхования с дублирующими функциями отсутствуют) создана трехуровневая система страховщиков, что неизбежно ведет к формированию дополнительных значительных затрат фонда ОМС на содержание страховщиков и соответственно на значительное уменьшение средств на оказание медицинской помощи гражданам. (По данным Счетной палаты РФ, затраты на содержание только страховых медицинских организаций составляют около 30 миллиардов рублей в год. Примерно такая же сумма взыскана с медицинских организаций в результате проверок медицинских организаций.) Учитывая большой объем непроизводительных затрат, связанных с содержанием трехуровневой системы страховщиков, и избыточный контроль со стороны страховщиков за деятельностью медицинских организаций, участвующих в системе обязательного медицинского страхования, целесообразно рассмотреть вопрос о реорганизации системы и оставлении одного страховщика в лице Федерального фонда обязательного медицинского страхования и его территориальных подразделений в субъектах РФ. Возможны и другие варианты, но, на наш взгляд, предлагаемый вариант наиболее предпочтителен, как в отношении экономики и прозрачности, так и в отношении ликвидации избыточного контроля со стороны трех страховщиков.

В соответствии с Законом об ОМС к медицинским организациям в сфере обязательного медицинского страхования (далее — медицинские организации) относятся организации, имеющие право на осуществление медицинской деятельности и включенные в реестр медицинских организаций, осуществляющих деятельность в сфере обязательного медицинского страхования (далее — реестр медицинских организаций) в соответствии с указанным Федеральным законом. При этом Закон не ограничивает деятельность в системе ОМС организаций любой формы собственности, в том числе и индивидуальных предпринимателей. Это установление корреспондирует с нормой Конституции РФ, устанавливающей равенство всех форм собственности в Российской Федерации и гарантирующей равные права всех участников гражданских правоотношений.

Таким образом, для участия в оказании медицинской помощи в рамках обязательного медицинского страхования медицинской организации необходимо иметь лицензию на медицинскую деятельность, быть включенной в реестр медицинских организаций, осуществляющих деятельность в сфере обязательного медицинского страхования. Медицинская организация осуществляет свою деятельность в сфере обязательного медицинского страхования на основании договора на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию и не вправе отказать застрахованным лицам в оказании медицинской помощи в соответствии с территориальной программой обязательного медицинского страхования. При этом нахождение в реестре медицинских организаций, осуществляющих деятельность в сфере обязательного медицинского страхования, не ставится в зависимость от обязанности страховой медицинской организации заключить договор на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию. Это один из правовых пробелов в системе ОМС, создающих реальную проблему для медицинских организаций, имеющих намерение осуществлять деятельность в системе ОМС. В целях обеспечения прав медицинских организаций, включенных в реестр медицинских организаций, осуществляющих деятельность в сфере обязательного медицинского страхования, предлагается дополнить п. 3 ст. 15 Закона об ОМС предложением следующего содержания: включение в реестр медицинских организаций, включенных в реестр медицинских организаций, осуществляющих деятельность в сфере обязательного медицинского страхования, является основанием заключения договора на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию.

Кроме того, медицинская организация, осуществляющая свою деятельность в сфере обязательного медицинского страхования на основании договора на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию, не вправе отказать застрахованным лицам в оказании медицинской помощи в соответствии с территориальной программой обязательного медицинского страхования.

Согласно Закону об ОМС договор на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию заключается между медицинской организацией (включенной в реестр медицинских организаций, которые участвуют в реализации территориальной программы обязательного медицинского страхования и которым решением комиссии по разработке территориальной программы обязательного медицинского страхования установлен объем предоставления медицинской помощи, подлежащий оплате за счет средств обязательного медицинского страхования) и страховой медицинской организацией, участвующей в реализации территориальной программы обязательного медицинского страхования. Следовательно, заключение договора на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию поставлено в зависимость от решения комиссии по разработке территориальной программы обязательного медицинского страхования по установлению объема предоставления медицинской помощи, подлежащего оплате за счет средств обязательного медицинского страхования.

Страховые медицинские организации не заключают договоры с медицинскими организациями на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию, пока комиссия по разработке территориальной программы ОМС не распределит данной организации объемы медицинской помощи. Таким образом, административным барьером для участия медицинской организации в системе ОМС является принимаемое (или не принимаемое) решение комиссии по разработке территориальной программы ОМС.

На практике комиссия по разработке территориальной программы ОМС распределяет объемы медицинской помощи частным медицинским организациям по остаточному принципу. В первую очередь объемы распределяются государственным медицинским учреждениям, что приводит к дискриминационному принципу распределения объемов, и, следовательно, такое распределение нарушению ст. 15 и 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Факт такого нарушения уже рассматривался ФАС России5.

Остановимся на правовой природе распределения объемов оказания медицинской помощи. Без наличия страхового случая распределение носит характер бюджетирования, т. е. распределения объемов между медицинскими организациями заранее. Иногда термин «объем» заменяется термином «государственное задание», что никак не ассоциируется со страховыми принципами и по факту не является таковым. Распределение объемов (государственных заданий) и контроль со стороны отраслевого регулятора за их выполнением провоцируют приписки (пример разбирательства в городе Москва) и создают поле для коррупции. Таким образом, распределение объемов можно признать нерыночным механизмом, не соответствующим страховым признакам и принципам.

При этом, согласно ст. 36 Закона об ОМС, объемы предоставления медицинской помощи, установленные территориальной программой обязательного медицинского страхования, определяются только в перерасчете на одного застрахованного, а распределение объемов медицинской помощи между медицинскими организациями осуществляется решением комиссии, которое не является неотъемлемой частью территориальной программы ОМС (п. 10 ст. 36), что отражается в п. 4 Приложения № 1 к Правилам обязательного медицинского страхования, утвержденным приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28 февраля 2011 г. № 158н, в котором разработка Территориальной программы ОМС и распределение объемов между медицинскими организациями — это две разные функции комиссии.

Сам договор в соответствии с п. 2 ст. 39 Закона об ОМС говорит об оказании и оплате медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию. Согласно договору медицинская организация обязуется оказать медицинскую помощь застрахованному лицу в рамках территориальной программы обязательного медицинского страхования, а страховая медицинская организация обязуется оплатить медицинскую помощь, оказанную в соответствии с территориальной программой обязательного медицинского страхования. В договоре нет ни одной ссылки на решение комиссии.

Таким образом, можно предположить, что оплата по договору не зависит от распределенного объема медицинской помощи, а само распределение носит характер некоего элемента планирования, что подтверждается судебной практикой.

В спорах о возмещении медицинским организациям услуг, оказанных сверх выделенного им объема, истцами выступают как частные (их большая часть), так и государственные медицинские организации.

Абсолютное большинство исков о возмещении расходов за оказанные услуги сверх объема судами удовлетворяется, но есть и исключения. Они возникают вследствие ошибок медицинских организаций, которые обращаясь в суд, неправильно определяют ответчика или не формируют пакет документов, подтверждающих обоснованность своих претензий.

Как правило, в спорах в качестве третьего лица участвуют представители ТФОМС и их позиция совпадает с позицией страховых медицинских организаций. Единственный случай, когда они не согласны возмещать медицинской организации затраты за оказанные ею услуги, это факт превышения медицинской организацией выделенных ей объемов медицинской помощи.

Судебный орган, рассматривая данные споры, акцентирует внимание на гражданско-правовом характере взаимоотношений между медицинской организацией и страховой медицинской организацией, заключившими договор на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию. Кроме того, договор между территориальным фондом обязательного медицинского страхования и страховой медицинской организацией о финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования также носит гражданско-правовой характер.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Таким образом, в силу условий договора и приведенных положений закона на страховой медицинской организации лежит обязанность по оплате оказанной медицинской организацией застрахованным лицам медицинской помощи. Это логичное следствие обязанности медицинской организации оказать медицинские услуги обратившемуся к ней гражданину.

Для того чтобы медицинской организации были оплачены услуги, оказанные в системе ОМС, ею должны быть выполнены следующие требования.

1. Медицинская организация должна иметь лицензию на осуществление медицинской деятельности.

2. Медицинская организация должна быть включена в реестр медицинских организаций, участвующих в реализации территориальной программы обязательного медицинского страхования.

3. Данной медицинской организации решением комиссии по разработке территориальной программы обязательного медицинского страхования должен быть установлен объем предоставления медицинской помощи, подлежащий оплате за счет средств обязательного медицинского страхования.

4. Медицинская организация должна заключить договор со страховой медицинской организацией.

5. Медицинские услуги должны быть оказаны застрахованным лицам.

6. Оказанные услуги должны входить в территориальную программу.

7. Стоимость оказанных услуг не должна превышать тарифы, установленные Тарифным соглашением на оплату медицинской помощи, оказываемой по Территориальной программе ОМС.

Гражданам гарантировано получение медицинской помощи в соответствии с программой государственных гарантий бесплатного оказания медицинской помощи. Одним из принципов осуществления обязательного медицинского страхования является обеспечение за счет средств обязательного медицинского страхования гарантий бесплатного оказания застрахованному лицу медицинской помощи при наступлении страхового случая в рамках территориальной программы обязательного медицинского страхования и базовой программы обязательного медицинского страхования. Медицинские организации, осуществляющие деятельность в сфере обязательного медицинского страхования, не вправе отказать застрахованным лицам в оказании медицинской помощи в рамках программ обязательного медицинского страхования. При этом федеральное законодательство не ставит возможность оказания медицинской организацией гражданину бесплатной медицинской помощи в рамках программы обязательного медицинского страхования в зависимость от запланированного общего объема таких услуг и гарантирует оказание застрахованным лицам бесплатной медицинской помощи.

Законодательством предусмотрена возможность корректировки объема предоставления медицинской помощи, установленного на год. Кроме того, п. 6–9 ст. 38 Закона об ОМС определяют порядок предоставления страховой медицинской организации территориальным фондом обязательного медицинского страхования недостающих для оплаты медицинской помощи средств в связи с превышением установленного объема средств на оплату медицинской помощи. Ответственности за недостатки планирования программы ОМС или прогнозирования заболеваемости населения медицинские организации не несут — это не предусмотрено действующим законодательством.

Доводы страховой медицинской организации о том, что в соответствии с договором она оплачивает медицинскую помощь, оказанную застрахованным лицам, лишь в пределах объемов медицинской помощи по территориальной программе обязательного медицинского страхования, тогда как спорная сумма долга возникла в связи с превышением медицинской организацией утвержденных объемов предоставления медицинской помощи, подлежащих оплате за счет средств обязательного медицинского страхования, судами не принимаются.

Кроме того, есть целый ряд судебных прецедентов, когда медицинские организации обжалуют отказ страховой медицинской организации оплатить фактически оказанную медицинскую помощь на основании отсутствия сведений о направившей медицинской организации, когда пациенты были обслужены без направления.

По данному вопросу суды высказывают следующую позицию.

Форма реестра счетов, утвержденная письмом Федерального фонда обязательного медицинского страхования от 30 декабря 2011 г. № 9161/30-1/и, не содержит графы, в которых могла бы отражаться информация об учреждениях, выдавших направления.

Не предусматривает включение в реестр счетов данной информации и п. 126 Правил обязательного медицинского страхования, утвержденных приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28 февраля 2011 г. № 158н.

Кроме того, в Тарифном соглашении на оплату медицинской помощи, оказываемой по Территориальной программе ОМС, должен быть утвержден Перечень оснований для отказа в оплате медицинской помощи, к которым относят дефекты оформления первичной медицинской документации. Как правило, такой недостаток, как отсутствие направления других медицинских организаций, данным Перечнем не предусмотрен.

Обязанность предоставления страховой медицинской организации информации о направлении или об учреждении, выдавшем направление, не предусмотрена ни Договором, ни, как правило, Территориальной программой.

Кроме того, наличие информации об учреждении, выдавшем направление, о самом направлении в реестре счетов и иных документах медицинской организации, а равно фактическое наличие такого направления, не является обязательным условием для оплаты страховой медицинской организацией медицинских услуг, оказанных медицинской организацией в рамках ОМС.

Таким образом, отказ страховой медицинской организации обосновывается неисполнением медицинской организацией обязанности, не возложенной на нее ни договором, ни законом.

Согласно ч. 3 ст. 40 Закона об ОМС медико-экономическим контролем признается установление соответствия сведений об объемах оказанной медицинской помощи на основании предоставленных к оплате медицинской организацией реестров счетов условиям договоров на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию, территориальной программе обязательного медицинского страхования, способам оплаты медицинской помощи и тарифам на оплату медицинской помощи. Исходя из ч. 3 ст. 40 Закон об ОМС, п. 9 Порядка организации и проведения контроля, установление наличия/отсутствия информации о направлении или об учреждении, выдавшем направление, предметом медико-экономического контроля не является.

Согласно п. 3 ст. 21 Закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» оказание первичной специализированной медико-санитарной помощи осуществляется: 1) по направлению врача-терапевта участкового, врача-педиатра участкового, врача общей практики (семейного врача), фельдшера, врача-специалиста; 2) в случае самостоятельного обращения гражданина в медицинскую организацию. В силу ч. 2 п. 21 приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 15 мая 2012 г. № 543н первичная специализированная медико-санитарная помощь оказывается по направлению медицинских работников, оказывающих первичную доврачебную и первичную врачебную медико-санитарную помощь, а также при самостоятельном обращении пациента в медицинскую организацию.

Соответственно, пациент вправе самостоятельно обратиться для получения первичной специализированной помощи в любую медицинскую организацию без какого-либо направления, иначе отказ от оказания медицинской услуги умаляет права гражданина на получение гарантированного перечня медицинской помощи.

Основанием для оказания медицинской помощи является не направление, а наступление страхового случая — совершившегося события (заболевание, травма, иное состояние здоровья застрахованного лица, профилактические мероприятия), при наступлении которого застрахованному лицу предоставляется страховое обеспечение по обязательному медицинскому страхованию».

Аргументация судебных решений заключается в реализации права пациента на выбор медицинской организации. Медицинская организация обязана оказывать медицинскую помощь гражданам даже при отсутствии у них направления на данный вид помощи, что реализуется в рамках самообращения.

Кроме того, если медицинская организация оказывает помощь по ОМС с самого начала года, т. е. до того момента, когда она узнает, будут ли ей или не будут распределены объемы на оказание той или иной медицинской помощи, то суд оценивает данную ситуацию как добросовестные действия медицинской организации по выполнению условий договора, заключенного ею и страховой медицинской организацией.

Интересна позиция судов в отношении размера тарифа на услуги, оказываемые МО в рамках ОМС. Так, для судов принципиально важно, что они не превышают тарифы, утвержденные Тарифным соглашением. Это может помочь медицинским организациям взыскивать средства за фактически оказанные услуги в случае, когда МО является участником ОМС, но при утверждении очередного Тарифного соглашения ей не утверждают тарифы на оказываемые медицинские услуги. При этом суд не обращает внимания на то, что тарифы для каждой медицинской организации устанавливаются индивидуально. Эта позиция судов является крайне важной, так как косвенно подтверждает необоснованность утверждения тарифов для каждой организации, что также имеет под собой коррупционную подоплеку и создает коррупционные риски. По аналогии с другими отраслями, в которых осуществляется регулирование тарифов, следует принимать обоснованный средневзвешенный тариф, единый для субъекта РФ, учитывающий поправочные территориальные коэффициенты.

Суды не поддерживают решения комиссий по разработке территориальных программ ОМС об изменении в одностороннем порядке для конкретных медицинских организаций тарифов на оказание медицинских услуг в рамках ОМС. Судебные органы указывают, что рассматриваемые правоотношения имеют гражданско-правовой характер и изменение существенных условий договора в одностороннем порядке недопустимо.

Приведенная судебная практика дает новую оценку правоотношениям, сложившимся в системе обязательного медицинского страхования. В первую очередь суд акцентирует внимание на правах граждан на получение качественной, своевременной медицинской помощи, приоритете прав гражданина над правами юридических лиц, что совершенно игнорируется регуляторами этой сферы деятельности — отраслевыми министерствами и территориальными фондами обязательного медицинского страхования. Второй и не менее важный вопрос, затрагиваемый судами, — неправомерные действия комиссий по утверждению территориальных программ при распределении объемов, установлении тарифов на оказание медицинской помощи, а также изменении тарифов. Совокупно суд оценивает даже действующую систему как рыночную, что исключительно важно с точки зрения соблюдения прав частных медицинских организаций.

К сожалению, судебная практика по иным вопросам рассматриваемых правоотношений пока не сформировалась.

Следует остановиться на вопросе целевого использования средств ОМС. Частью 9 ст. 39 Закона об ОМС определено, что за использование не по целевому назначению медицинской организацией средств, перечисленных ей по договору на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию, медицинская организация уплачивает в бюджет территориального фонда штраф в размере 10% от суммы нецелевого использования средств и пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день предъявления санкций, от суммы нецелевого использования указанных средств за каждый день просрочки. Средства, использованные не по целевому назначению, медицинская организация возвращает в бюджет территориального фонда в течение 10 рабочих дней со дня предъявления территориальным фондом соответствующего требования.

Из п. 5 ч. 2 ст. 20 Закона об ОМС следует, что медицинские организации обязаны использовать средства обязательного медицинского страхования, полученные за оказанную медицинскую помощь, в соответствии с программами обязательного медицинского страхования. Указанные нормы Закона не соответствуют Конституции России, ее положениям, предусмотренным ст. 4 (ч. 2), 8 (ч. 1), 15 (ч. 1), 17 (ч. 1), 19 (ч. 1), 34 (ч. 1), 35 (ч. 1–3) и 55 (ч. 3) по следующим основаниям.Анализ правовой природы юридической ответственности, установленной ч. 9 ст. 39 Закона об ОМС, приводит к выводу, что названный Закон вводит особый самостоятельный вид юридической ­ответственности. При этом санкция ч. 9 ст. 39 Закона об ОМС не содержит ответственности за нарушение медицинской организацией требований к объему и качеству оказанных медицинских услуг.

Установление ограничения прав медицинских организаций (особенно негосударственных форм собственности) как хозяйствующих субъектов отдается на откуп органу исполнительной власти субъекта федерации, в то время как должно быть установлено федеральным законом. Целевые установки ограничения прав и свобод человека имеют строго ограниченный законом перечень: защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Трудно представить, что контроль территориальным фондом соответствия использования полученных медицинской организацией денежных средств структуре тарифа преследует какую-либо цель из перечисленных выше.

Анализ действующего в системе ОМС законодательства и судебная практика позволяют сделать несколько существенных выводов:

• финансовая система обязательного медицинского страхования по факту действует на основе бюджетного распределения, что противоречит рыночным механизмам и принципам;

• отсутствуют страховые формы регулирования данной сферы деятельности (страховой случай — возмещение);

• гражданин в нарушение конституционных прав ограничен в праве выбора медицинской организации;

• отраслевые министерства, являясь регуляторами этого рынка, находятся в конфликте публичного и частного интересов в связи с тем, что одновременно являются и собственниками медицинских организаций государственной формы собственности, и в итоге их регулирование (через участие в комиссии) направлено на создание беспрецедентных преимуществ «своим» организациям;

• необоснованное распределение объемов (государственных заданий) и необоснованное установление тарифов приводят к формированию коррупционной среды, массовых приписок, нарушению законных прав частных медицинских организаций на участие в системе ОМС, создают условия для формирования очередей, что, в свою очередь, нарушает права граждан на получение качественной и своевременной медицинской помощи, препятствуют развитию конкуренции в сфере здравоохранения и создают преимущественные условия деятельности государственным учреждениям здравоохранения.

Исходя из изложенного, можно говорить о неадекватной системе правового регулирования системы обязательного медицинского страхования и необходимости кардинального изменения законодательства об ОМС в интересах здоровья граждан.

При формировании нового подхода к законодательству об ОМС следует заимствовать правовые установления из других страховых систем, в том числе системы социального страхования. Это позволит создать условия для развития конкуренции в сфере здравоохранения и обеспечит соблюдение законных прав и интересов граждан и частных медицинских организаций.

Глава 3.
Сфера лесопользования

Лесная отрасль Красноярского края является одной из ведущих отраслей в силу наличия огромных лесных ресурсов, не сопоставимых с ресурсами других территорий Российской Федерации. При этом как отрасль экономики она развивается крайне медленно, имея негативные тенденции, свидетельствующие об однобоком государственном управлении отраслью в целом. Кроме того, необходимо констатировать тот факт, что в сфере пользования лесными ресурсами отмечается самый низкий уровень конкуренции (в сравнении с другими отраслями экономики и в первую очередь в области природопользования).

В Красноярском крае конкуренция в лесной отрасли практически отсутствует. Одним из факторов ограничения и недопущения конкуренции является монополизация рынка работ по охране, защите и воспроизводству лесов, существование устойчивой системы заключения незаконных антиконкурентных соглашений на торгах.

Это связано с действиями органа власти, направленными на ограничение конкуренции, и созданием исключительных условий деятельности государственного предприятия путем предоставления последнему огромного лесного ресурса под видом заготовки лесных ресурсов для государственных нужд, и перепродажей этого леса на корню коммерческим организациям без проведения торгов. Это уже было предметом рассмотрения дел о нарушении ст. 15 и 16 Закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) в отношении Министерства природных ресурсов и ГПКК «Краслес», а также является предметом уголовных дел в отношении министра природных ресурсов Красноярского края и заместителя министра по ст. 285 и 286 УК РФ. Несмотря на изложенное, ситуация не изменилась. Аналогичная антиконкурентная схема используется через государственные учреждения — лесничества.

Низкий уровень конкуренции и антиконкурентные действия органов государственного регулирования в сфере лесопользования обусловлены в первую очередь недостатками лесного законодательства и некоторой пассивностью правоохранительных органов и органов государственного контроля, связанной со сложностью расследования таких правонарушений.

Глава 4.
Сфера розничной торговли

Эта сфера характеризуется достаточно высоким уровнем конкуренции, однако есть тенденции к ухудшению состояния конкуренции по следующим причинам.

Активное развитие в крупных административных образованиях сетевой торговли приводит к уходу с рынка мелких предпринимателей, что, в свою очередь, сказывается на увеличении уровня концентрации рынка розничной торговли и неизбежно влечет повышение цен. Кроме того, выводу с рынка мелких торговых организаций, осуществляющих деятельность в нестационарных торговых объектах в условиях шаговой доступности, способствуют органы местного самоуправления, умышленно использующие недостатки земельного, градостроительного законодательства и законодательства о торговле в целях ограничения деятельности такого рода хозяйствующих субъектов. Так, в городе Красноярск должностные лица заявили о принудительном сносе целого ряда нестационарных торговых объектов. В первую очередь это связано с правовой неопределенностью полномочий органов местного самоуправления и неадаптированностью местного и регионального законодательства к федеральному. Необходим системный анализ муниципального законодательства на предмет его соответствия федеральному, а также устранение недочетов и правовых пробелов в земельном и градостроительном законодательстве.

Кроме того, необходимо ввести персональную ответственность должностных лиц, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления за состояние конкуренции на подведомственной территории.

Глава 5.
Рынок наружной рекламы

Наличие этого рынка характерно для крупных административных образований. Он характеризуется тенденцией к увеличению уровня концентрации, связанной с образованием устойчивых групп, доминирующих на рынке, имеющих лобби в органах регулирования размещения наружной рекламы. В связи с наличием административных барьеров, выражающихся в необходимости получения разрешения на размещение рекламной конструкции, имеет высокую степень коррупциогенности. Взаимоотношения между должностными лицами органов регулирования и устойчивыми группами имеют латентный характер и трудно документируемы.

Глава 6.
Градостроительная сфера

Характеризуется низким уровнем конкуренции в связи с разделом рынка по составу продавцов (застройщиков). Строительное лобби, как правило, формируется в представительном органе местного самоуправления и обеспечивает принятие правовых актов в области градостроительной деятельности, направленных на создание преимуществ субъектам жилищного строительства. Орган местного самоуправления, имея полномочия по принятию градостроительных планов и изменению функциональных зон, в интересах строительного лобби изменяет функциональные зоны на зоны жилищной застройки, не учитывая интересы землепользователей, в том числе собственников земельных участков, осуществляющих на этих участках предпринимательскую деятельность и имеющих на этих участках объекты недвижимости. При этом органы местного самоуправления не предусматривают компенсационные меры в связи с изменением функциональных зон. При изменении статуса функциональных зон с производственных на зоны жилой застройки предприниматели лишаются права на строительство и реконструкцию производственных помещений и по сути ограничиваются в свободе предпринимательской деятельности.

Показателен низкий уровень имеющейся градостроительной документации. Так, в городе Красноярск градостроительный план был принят в 2015 г., а в 2016 г. в него внесено около 500 изменений, касающихся функциональных зон. Судебные органы, рассматривая такие дела, делают вывод об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства.

Таким образом, создание преимущественных условий деятельности на строительном рынке ограничивает конкуренцию на иных товарных рынках, ущемляет права землепользователей, в том числе собственников земельных участков на ведение предпринимательской деятельности.

Глава 7.
Конкуренция в сфере закупок

Сфера закупок характеризуется низким уровнем конкуренции. Контроль за процедурами закупок, осуществляемый антимонопольными и иными органами, носит формальный характер и не имеет значительного экономического эффекта (кроме штрафных санкций, зачастую возмещаемых «пострадавшим» победителями торгов). Статистика наблюдений за торгами, проводимых в том числе антимонопольными органами, позволяет сделать вывод о продолжающихся тенденциях: заключении контрактов с единственным поставщиком при наличии конкурентного рынка товаров, работ и услуг, что говорит об отсутствии конкуренции или ее умышленном недопущении; организации и деятельности картелей; пособничестве представителей заказчиков и организаторов торгов в создании и организации деятельности картелей; сговоре между заказчиком (организатором) и участником; манипулировании ценами на торгах; недобросовестной конкуренции.

Один из недостатков законодательства о закупках — допустимость заключения субконтрактов при проведении торгов на строительные работы большого объема. Сформировалась практика участия в торгах организаций — посредников, которые сами работы не выполняют, а привлекают иные организации, в том числе по предварительному сговору, на условиях субподряда, но по значительно сниженной цене, что не может не привести к снижению качества строительных работ, соответственно, неэффективности расходования бюджетных средств и ограничению конкуренции.

В законодательство о закупках необходимо внести запрет заключения субподрядного договора или ограничить маржу основного подрядчика твердой суммой или процентом от сделки.

Раздел II.
Эволюция и актуальные вопросы антимонопольного законодательства

Глава 1.
Антимонопольное регулирование: вчера и сегодня

Мировая история антимонопольного регулирования насчитывает сотни лет. Издревле торговцы и производители товаров искали способы увеличения своих доходов. Одним из таких «способов» стало использование нерыночных или же антиконкурентных действий по отношению к другим участникам рынка. В XVIII в. известный экономист Адам Смит писал: «Представители одного и того же вида торговли или ремесла редко собираются вместе даже для развлечения и веселья без того, чтобы их разговор не кончился заговором против публики или каким-либо соглашением о повышении цен»6.

В курсе лекций, прочитанных в Московском университете в начале XX в. известным российским ученым Иосифом Марковичем Гольд­штейном, приведен исторический обзор становления антимонопольного законодательства7.

В трудах Аристотеля (383–322 гг. до н. э.) имеются сведения о некоем Фалесе, который при помощи задатков захватил в свои руки все прессы для выжимки оливкового масла в городах Милете и Хиосе. Когда же наступила пора для выжимки оливок, он взвинтил цены на прессы и в короткое время разбогател.

В конце I в. до н. э. в Древнем Риме появился закон, в котором перечислялись наказуемые действия, приводящие к повышению цен на зерно. В их числе: искусственное удаление продавцов с дорог, ведущих в Рим, удержание в портах судов или их груза или иные действия, способствующие созданию недостатка предложения жизненных припасов в целях обогащения спекулянтов за общественный счет.

Торговцы, которые заключали соглашения, приводящие к искусственному повышению цен на хлеб, преследовались эдилами (в Древнем Риме «эдил» — должностное лицо, ведавшее общественными играми, надзором за строительством и содержанием храмов, водопроводов, раздачей хлеба гражданам).

Для тех лиц, которые с целью искусственного завышения цен не допускали в продажу или уничтожали запасы хлеба, предусматривалось взимание крупных штрафов, наказание палками или сожжение живьем. Таким образом еще в Древнем Риме были заложены первые основы антимонопольного регулирования.

В средние века, в эпоху Карла Великого, в одном из актов (капитулярий), изданных в 804 г., предусматривались суровые меры для тех, кто «посредством различных обходов закона в целях наживы подло скопляет какие-либо продукты, применяет позорный метод наживы».

Во Франции во времена Карла VII, Людовика XII и Франциска I законодательством под угрозой сурового наказания запрещались следующие деяния:

• скупка хлеба на корню до жатвы;

• скопление зерна в амбарах посредством скупки вне рынка, на дорогах или у землевладельцев;

• создание сообществ или соглашений между торговцами для полного захвата в свои руки зерновых продуктов, сокрытия фактов их изобилия и повышения цен.

В эпоху Позднего Средневековья в английском законодательстве также существовали акты, запрещавшие соглашения торговцев и посредников с целью повышения цен на жизненно важные продукты и товары.

Королем Англии Эдуардом VI в 1552 г. была предпринята попытка упорядочить все эти акты путем издания соответствующего закона. В качестве наказаний за его нарушение предусматривалось:

• при первичном нарушении — 2-месячное заключение и пеня, равная цене скупленного товара, скота и жизненно важных продуктов;

• при вторичном — тюремное заключение на полгода и пеня в двойном размере;

• при третьем нарушении — выставление у позорного столба в том месте, где живет преступник, конфискацию имущества и заключение в тюрьму на неопределенный срок до помилования королем.

Во времена французской революции был принят декрет от 26 июля 1793 г. против спекуляций, которым запрещались всякие препятствия обращению товаров первой необходимости и предусматривалось наказание вплоть до смертной казни8.

Таким образом, использование продавцами нерыночных механизмов влекло за собой весьма суровые наказания. Однако нельзя не отметить и появление цивилизованных, основанных на экономическом воздействии на правонарушителя, видов наказания в виде пени в размере скупленного товара, что можно назвать праобразом современных «оборотных» штрафов.

Как принято считать научным сообществом, «пионером» современного антикартельного регулирования являются США, где в 1890 г. был принят Акт Шермана — федеральный антитрестовский закон, который запретил ограничение торговли, создание союзов, корпораций и вступление в антиконкурентные соглашения. Этот закон предоставил федеральному правительству или потерпевшей стороне право возбуждать судебные дела против тех, кто нарушает эти запреты. Закон вместе со штрафами устанавливал и уголовную ответственность в виде лишения свободы на срок до 10 лет за заключение антиконкурентных соглашений.

Между тем сложившаяся «классическая» точка зрения о первенстве антикартельного регулирования не совсем верна — в Российской империи запреты на антиконкурентные соглашения были введены на 45 лет раньше.

В 1845 г. было принято Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. В этом первом систематизированном своде уголовного законодательства существенное внимание было уделено антимонопольным нормам и установлено три состава преступлений, касающихся сговора производителей и (или) торговцев: в ст. 1130, 1615, 16199.

Статьи 1615 и 1619 Уложения входили в главу XIII «О нарушении уставов торговых» и предусматривали запреты картелей на товарных рынках и сговоров на торгах:

• за стачку торговцев или промышленников для возвышения или непомерного понижения цены, в намерении стеснить действия привозящих товары и препятствовать в дальнейшем их доставке в большем количестве — предусматривалось наказание в виде штрафа до 200 рублей, тюремного заключения на срок до года, лишения некоторых сословных привилегий и заключения в смирительном доме сроком до трех лет10.

В ст. 1615 Уложения разграничивалась ответственность организаторов и участников соглашений, вводилось отягчающее обстоятельство — «действительный недостаток в товарах первой необходимости и сие будет поводом к нарушению общественного спокойствия».

Также в данной статье, наряду с термином «соглашение», который и в настоящий момент является ключевым в антимонопольном законодательстве, используется народное, исконно русское слово — «стачка». Существительному «стачка» соответствуют глаголы «стакнуться», «стакиваться», «стакаться», что означает «тайно сговориться», «условиться», «войти в соглашение для совместных действий». По Далю, «стачка11 — это круговая порука в нечистом деле, тайное условие и самый круг, обязавшийся поддерживать друг друга».

• за сопряженные с подкупом сговоры на торгах предусматривался штраф в размере от 50 до 500 руб.12

Специальной нормой к ст. 1615 Уложения была ст. 1130 (в ред. 1885 г. — ст. 913), которая входила в главу II «О нарушении постановлений для обеспечения народного продовольствия» раздела VIII «О преступлениях и проступках против общественного благоустройства и благочиния» (ст. 1007–1851 Уложения).

Эта норма устанавливала ответственность за специальный вид антиконкурентных соглашений — «за стачку, сделку или другое соглашение торгующихся к возвышению цены на предметы продовольствия»

...