Д.В. Лубягина

Риск на рынке ценных бумаг. Частноправовые аспекты

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 336.76(075.8)

ББК 65.264я73

Л82

Автор:

Лубягина Д. В., доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права МГЮА им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук, доцент.

В монографии риск рассматривается как комплексное явление, которое неразрывно связано с экономической составляющей, в частности в сфере рынка ценных бумаг.

Законодательство приведено по состоянию на май 2017 г.

Издание будет полезно научным работникам, аспирантам в ходе работы над диссертационными исследованиями в области предпринимательского и гражданского права. Также монографическое исследование может быть использовано в учебном процессе преподавателями и при подготовке курсовых и дипломных работ студентами юридических вузов.

УДК 336.76(075.8)

ББК 65.264я73

© Лубягина Д. В., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

На современном этапе одной из приоритетных задач России является создание международного финансового центра (МФЦ)1, одним из важнейших условий успешного решения этой задачи выступает развитие и совершенствование законодательного обеспечения рынка ценных бумаг. Создание МФЦ призвано способствовать повышению привлекательности российских финансовых институтов для национальных и зарубежных участников рынка, совершенствованию финансовой инфраструктуры. Существенную же роль в развитии финансовой инфраструктуры любого цивилизованного общества имеют ценные бумаги как необходимый атрибут рыночного оборота.

В условиях интеграции стран с переходной экономикой в мировой финансовый рынок возникает необходимость следования единым экономическим стандартам. Глобализация рынка ценных бумаг с интенсивным развитием действующих на нем институтов и финансовых инструментов оказывает все более существенное влияние на экономики отдельных стран, в том числе и России. Все это, а также несовершенство национального законодательства вызвало необходимость серьезного законодательного реформирования гражданского законодательства, в том числе и в части, касающейся института ценных бумаг. С принятием Концепции развития гражданского законодательства РФ (далее – Концепция), разработанной в соответствии с Указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»2 и одобренной Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, началось реформирование гражданского законодательства. Следуя посылу Концепции о том, что «действующее в настоящее время правовое регулирование института ценных бумаг нуждается в масштабном реформировании, поскольку содержит существенные противоречия», был принят Федеральный закон от 02.07.2013 № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»3, вступивший в силу с 1 октября 2013 г. и закрепивший новый подход к базовым основам института ценных бумаг. В ходе реформы гражданского законодательства были существенно, можно сказать, абсолютно новаторски пересмотрены основы правового регулирования рынка ценных бумаг и даже самого понятия ценной бумаги, установлены специальные правила, учитывающие особую юридическую природу бездокументарных ценных бумаг, тем самым установлены две группы схожих, но вместе с тем отдельно сгруппированных отношений по документарным и бездокументарным ценным бумагам, введен качественно новый подход к типологии ценных бумаг и др. Однако, несмотря на то что действующая система правовых норм и теория ценных бумаг находятся в состоянии повышенной динамики, законодательство не успевает регулировать стремительно развивающийся рынок ценных бумаг. Даже экономический кризис практически не влияет на активность фондового рынка. В ноябре 2016 г. оборот фондового рынка Московской биржи достиг максимума с декабря 2014 г. и составил 2,4 трлн руб. Индекс ММВБ за ноябрь 2016 г. вырос на 7% и трижды побил абсолютный рекорд. Индекс РТС вырос в целом на 5,5%4. Неслучайно поэтому в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденной распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. № 2043-р, важное значение придается необходимости изменения многих институтов фондового рынка, что требует дополнительных исследований в этой области и дальнейшего развития законодательства. Как отмечается в Докладе Банка России от 26 мая 2016 г. «Основные направления развития финансового рынка РФ на период 2016–2018 гг.»5, «в процессе становления и развития российскому финансовому рынку удалось достигнуть определенных результатов, однако в контексте глобальной конкуренции он находится на недостаточно высоких позициях. Если согласно оценкам ВЭФ, в рейтинге конкурентоспособности по фактору “развитости финансового рынка” (Financial market sophistication) раньше Россия занимала 109-е место из 1316, в соответствии с индексом глобальной конкурентоспособности, ежегодно рассчитываемым Всемирным экономическим форумом в рамках Отчета о глобальной конкурентоспособности за 2015–2016 гг., Россия занимает 45-ю позицию из 140 возможных. Такое положение сопоставимо с положением стран БРИКС и Казахстана, но существенно уступает показателям других стран “Группы двадцати”»7.

С расширением сферы экономической деятельности Российской Федерации на финансовом рынке, увеличением активности на фондовом рынке расширяется и спектр рисков. Понимая, что именно снижением рисков на рынке ценных бумаг осуществляется охрана и защита прав его участников, и реализуя полномочия по развитию финансового рынка Российской Федерации, а также стремясь к обеспечению стабильности его функционирования, Банк России разработал Основные направления развития финансового рынка Российской Федерации на период 2016–2018 гг. В качестве одной из приоритетнейших целей развития финансового рынка на обозначенный период поставлена задача повышения уровня и качества жизни граждан Российской Федерации за счет использования инструментов финансового рынка. А в качестве одного из главных направлений по реализации этой цели указана необходимость совершенствования системы защиты инвесторов на финансовом рынке, главным образом от возникающих рисков. Одной из основных задач совершенствования регулирования рынка ценных бумаг в настоящее время, согласно Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г. и Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г., является развитие системы пруденциального (от англ. prudential – «продиктованный благоразумием», «разумный») надзора, направленного на преодоление рисков.

Бесспорно, что основным условием успешного развития фондового рынка является повышение привлекательности ценных бумаг, что требует, прежде всего, существенного снижения рискованности совершаемых с ними сделок. Очевидно, что инвесторы, не имеющие гарантий того, что их инвестиции в ценные бумаги надежно защищены от различного рода рисков, будут избегать вложений финансовых ресурсов в инструменты российского рынка ценных бумаг. Парадокс же заключается в том, что изначально создаваемый как призванный с помощью специальных финансовых инструментов не только увеличить эффективность и прибыльность бизнеса, но и минимизировать различного рода риски, рынок ценных бумаг в настоящее время, при том огромном количестве совершаемых на нем операций, сам может быть охарактеризован как высокорисковый. Рыночные условия экономической деятельности, свободная конкуренция неизбежно ведут к повышению неопределенности и еще большему увеличению риска. В условиях свободного рынка риск является неотъемлемой составляющей ведения предпринимательской деятельности, что требует совершенствования теоретической и нормативно-правовой базы. Можно сказать, что увеличение риска – обратная сторона свободы предпринимательства. Чтобы выдержать конкуренцию в условиях рыночных отношений, необходимо предпринимать нестандартные действия, новаторские решения, что увеличивает риск. Неслучайно риск оценивается как «фундаментальная, стержневая экономическая категория либерального общества, основным условием существования которого является свободный рыночный механизм»8.

Для решения задачи снижения рисков на рынке ценных бумаг необходим научно обоснованный подход, основанный на фундаментальных исследованиях, в том числе и в области права. Вместе с тем, анализ научных работ, материалов судебной практики по рассматриваемой тематике показал, что: в настоящее время отсутствует общепринятый подход к определению сущности и правового понимания риска с четким его отграничением от понятий, с которыми порой его ассоциируют (таких как, например, «непреодолимая сила», ответственность); нет четкого законодательного определения «риска» как одного из основополагающих понятий гражданского права, а также одного из конститутивных признаков предпринимательской деятельности, позволяющего внести большую определенность в понятие предпринимательства, а также дифференцировать предпринимательскую деятельность от непредпринимательской, практически не исследована проблема риска в правовых отношениях в сфере рынка ценных бумаг; отсутствуют научно обоснованные положения о границах разумного риска и др. Тогда как, по мнению одного из виднейших разработчиков теории ценных бумаг М. М. Агаркова: «Проблема распределения рисков, присущих осуществлению прав, выраженных в ценных бумагах, возникновению этих прав и обращению самих бумаг» настолько значительна, что «исчерпывает основные вопросы учения о ценных бумагах». А «проблематика риска и именно в аспекте моделирования правового механизма распределения рисков приобрела новую актуальность в доктрине развитых правопорядков»9. В юридической литературе зарубежных стран даже обосновывается необходимость разработки отдельной отрасли знаний – «юридической рискологии»10.

В настоящее время участники рынка ценных бумаг только накапливают опыт в выявлении и управлении рисками, что требует комплексного изучения теоретических и практических разработок, имеющихся на сегодняшний день в мировой и отечественной практике. Динамичное развитие рынка ценных бумаг приводит к изменению законодательства, выработке новых подходов к правовому регулированию, что влечет в свою очередь необходимость исследования многих вопросов с учетом новых реалий.

Диссертант придерживается мнения, что экономика неразрывно связана и во многом является определяющей в вопросах правового регулирования гражданского оборота. В этой связи исследование проводится с учетом экономических воззрений по проблемам темы. Тем более что, например, на рынке ценных бумаг, где речь идет об инвестировании, риск участников правоотношений напрямую связан с экономическим результатом от инвестиции. Подход к исследованию юридических категорий в связи с экономическими процессами является в настоящее время спорным и актуальным. Тесная взаимосвязь и зависимость права от экономики были признаны еще в XIX в., когда появилось научное направление, придававшее огромное значение тесной взаимосвязи экономики и права. Это направление, как в свое время отмечал Ю. С. Гамбаров, благотворно повлияло на научное правоведение, указывая на зависимость права от экономических отношений и энергично требуя изучения юридических явлений в связи с экономическими11. Неслучайно и в настоящее время в сообществе юристов все чаще звучат призывы к глубокому изучению взаимосвязи экономических и гражданско-правовых отношений12, а в западной юриспруденции существует целое научное направление получившее название Law&Economik, представители которого развивают теорию взаимосвязи и зависимости права от экономики и считают, что разум закона следует искать в экономической целесообразности. Как указывается в науке, «раскрытие указанной взаимосвязи – злободневный вопрос формирования эффективных финансовых институтов в Российской Федерации»13.

Несмотря на достаточную распространенность рисков как в общественных отношениях, так и в сфере правоприменительной деятельности, проблема рисков в праве исследована недостаточно. К теме риска обращались многие исследователи различных направлений знаний, особенно в период изменения экономической ситуации и перехода к рыночной экономике (философии14, экономики15, политологии16, социологии17, психологии18 и др.). Однако, что закономерно, такие исследования проводились применительно к потребностям этих наук и не могут дать необходимого материала для целостного осмысления риска в праве. Правовых же исследований риска чрезвычайно мало, в основном, это работы, имеющие сугубо прикладной характер, в которых риск чаще всего рассматривается в связи с проблемами той или иной деятельности (страховой19, предпринимательской20, деятельности по обеспечению безопасности21 и т. д.).

Можно сказать, что на современном этапе развития права категория «риск» относится к числу наименее разработанных в системе гражданского права. Как справедливо отмечает ученый О. Н. Садиков, «проблематика риска, которая в условиях рыночных экономических отношений становится весьма актуальной и активно освещается в публикациях экономического характера, в отечественной юридической печати затрагивается лишь попутно и весьма кратко»22. Отмечая значимость категории «риск» в праве, обращают внимание на малую разработанность этой темы и другие авторы: «В условиях предпринимательства и экономической свободы тема риска обрела комплексный характер. Число трудов, посвященных данной тематике, во внеправовых областях интенсивно увеличивается. В правовом же ключе особенности рисков и способы их минимизации анализируются слабо»23.

Научных исследований, посвященных общей тематике правового регулирования рынка ценных бумаг, достаточно много. Однако произошедшая реформа гражданского законодательства, во многом изменившая подходы к правовому регулированию отношений на рынке ценных бумаг, законотворческая активность последнего времени, повлекшая принятие целого ряда нормативно-правовых актов24, проведение масштабной реформы гражданского законодательства, в том числе в сфере регулирования института ценных бумаг, создали необходимость проведения новых комплексных исследований. Многие, даже лучшие на сегодняшний день комплексные исследования в сфере регулирования ценных бумаг признанных ученых, не потеряв своей научной ценности, тем не менее, не могут считаться столь же актуальными с учетом новых реалий. Что касается проблемы рисков на рынке ценных бумаг, единичные работы по данной проблематике скорее представляют собой попытку обозначить проблему25. Комплексных же правовых исследований, посвященных вопросам, связанным с риском на рынке ценных бумаг, не проводилось вовсе.

Стоит отметить, что риски, присущие ценным бумагам, в меньшей степени исследованы даже в российской экономической науке, нежели в многочисленных трудах западных ученых-экономистов, среди которых наиболее существенный вклад в изучение этого вопроса внесли Г. Марковиц и У. Шарп, Ф. Маколей и Р. Мертон, Ю. Фам и Л. Фишер. Особое место может быть отведено Чарльзу Доу, со статьи которого в журнале «Wall Street Journal» (в начале 1890 г.) началась теория так называемого технического анализа, созданного с целью снижения рисков на рынке ценных бумаг. В своей статье Ч. Доу впервые изложил ряд принципов, с помощью которых можно бы было, по его мнению, вступать в сделки купли-продажи ценных бумаг без особого риска.

Отсутствие единого подхода к научно обоснованному определению риска, его признакам, критериям его разумности, классификационным критериям, отсутствие понятийно-категориального аппарата, необходимого для дальнейшего изучения риска в праве, и др., сказывается на качественном правовом регулировании отношений участников, особенно в сфере обращения ценных бумаг, как сфере повышенного риска.

Глава 1.
Категория «риск» в праве: генезис и современные тенденции развития

1.1. Общее понятие риска в российском праве

Больше всех рискует тот, кто не рискует.

Существует мнение, что само слово «риск» произошло от итальянского слова «risico», которое, в свою очередь, было заимствовано из греческого и означало «скала». А глагол «рисковать» в дословном переводе означает «лавировать между скал». Несколько иную трактовку перевода дают другие авторы, считая, что слово «риск» имеет древние корни – в переводе со староитальянского «risicare» и означает «отважиться»26. По мнению других авторов, понятие «риск» имеет португальские словесные корни и первоначально употреблялось для обозначения «отвесной скалы», а затем в это понятие были включены все предметы и обстоятельства, угрожавшие кораблю на море27. Некоторые ученые допускают возможное арабское происхождение термина «риск». По данной версии он произошел от арабского «ризк», что означает «в поисках лучшей доли». Другие указывают на то, что одно из первых упоминаний о риске обнаруживается в источниках римского права. «Не определяя само понятие риска, римские юристы разработали правила, позволяющие разложить между сторонами обязательства неблагоприятные последствия случая (casus) – обстоятельств, наступление которых не зависело от воли должника. Эта цель достигалась через распределение контрактного риска (periculum), чьи правила находились в зависимости от конструкции соглашения»28. В трудах римских ученых встречаются упоминания о «моменте перехода риска», понятие «риска кредита» и др.29

Интересную версию о происхождении категории «риск» выдвинул П. Л. Бернстайн, полагавший, что история риска берет свое начало с опубликованной в 1494 г. книги францисканского монаха Луки Пацциоли, в которой описывались проблемы вычисления исхода карточных игр. В дальнейшем это направление математики получило развитие в форме теории игр. Затем последовали разработанные Б. Паскалем и П. Ферма математические подходы к количественному исчислению риска, расчет Якобом Бернулли риска postfactum (закон больших чисел), теория нормального (усредненного) распределения, теория полезности Даниила Бернулли, (отражающая соотношение вероятности и неблагоприятных последствий), а также теория принятия решений – основание для экономической теории спроса и предложения, теория экономического анализа риска (А. Маршалл, О. Моргенштерн, Ф. Найт, Дж. Нейман).

В русском языке понятие «риск» впервые было раскрыто в словаре В. Даля, где было приведено определение глаголу «рисковать»: «Рисковать, рискнуть (франц.), пускаться наудачу, на неверное дело, наудалую, отважиться, идти на авось, делать что без верного расчета, подвергаться случайности, действовать смело, предприимчиво, надеясь на счастье, ставить на кон (от игры); рисковать что или чем, подвергаться чему, известной опасности, превратности, неудаче»30.

С. И. Ожегов термин «риск» определяет как «возможность опасности, неудачи» или как «действие наудачу в надежде на счастливый исход»31.

В дореволюционной российской юридической литературе довольно часто упоминается слово «страх» как синоним слова «риск», «опасность» «угроза», однако правовая природа риска не исследовалась. В более поздней литературе встречается употребление понятия «риск», как необходимого элемента «договоров о неверном и случайном» (т. е. договоров страхования), используется эта категория в институте права собственности, в отдельных договорах (договор найма, купли-продажи), а также как неотъемлемая часть биржевой торговли32. Но все же чаще имеет место употребление в значении «риск» понятия «страх». Так, в Гражданском уложении Российской Империи устанавливалось, что если имущество, сданное должником на хранение, вполне соответствует предмету обязательства, то должник считается исполнившим обязательство и «страх за случайную гибель (уничтожение, похищение или потерю) или случайное повреждение имущества и издержки по хранению обязан нести веритель»33. В ст. 226 упомянутого Уложения указывалось, что при продаже движимого имущества до передачи его покупщику страх должен нести продавец34. Употребляется термин «риск» и в нормативно-правовых актах советской России35. Однако, употребление данного термина встречается все реже и уже в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. можно встретить упоминание о риске лишь в трех статьях. Ни в одном из указанных нормативно-правовых актах не содержалось четкого определения того, что следует понимать под понятием «риск».

Интересную и многостороннюю трактовку понятия «риск» дает Стенфордская философская энциклопедия36 и приводит несколько значений этого термина, рассматривая его как нежелательное событие либо вероятность нежелательного события, которое может произойти или не произойти, также риск рассматривается как причина нежелательного события, которое также может произойти или не произойти, либо даже как статистически среднее значение из нежелательного события, которое может произойти или не произойти, либо как факт, что решение будет принято в условиях известных вероятностей («решение в условиях риска» в отличие от «решение в условиях неопределенности»).

В научной литературе встречаются весьма спорные воззрения на сущность риска. К примеру, на наш взгляд, вряд ли можно согласиться с А. А. Арямовым, который считает, что социальная сущность риска состоит в провокации конфликта, и заключается в том, «…что субъект, сознательно отступая от установленных в обществе правил поведения, создает конфликтную ситуацию, обостряет до предела проблему и, используя преимущества экстремальной ситуации, пытается решить поставленную задачу»37.

В настоящее время термин «риск» получил достаточно широкое распространение как в научной литературе, так и в повседневной жизни. Категория «риск» исследуется как явление окружающей действительности разными науками: философией, социологией, экономикой, юриспруденцией и др., что дает основание говорить о том, что данная категория является общенаучной. У всех этих наук сообразно целям, методам изучения и предметом исследования сложились свои представления о понятии «риск». Даже в научных работах многих авторов-юристов приводятся различные определения данному понятию, часто в данные определения вкладывается специфика изучения конкретных проблем. Таким образом, нет какой-либо однозначной трактовки понятия «риск», используемого в научной литературе. В свое время еще В. А. Ойгензихт дал весьма точную характеристику понимания риска в отечественном праве, которая остается актуальной и для современного периода: «Различное значение риска с точки зрения этимологической предопределило и различные определения его советскими юристами. Риск понимают и как договорное обременение, и как опасность (вероятность) ущерба, и как опасность случайной гибели, и как невыгодные последствия, и как безрассудный поступок или нерешительный шаг и т. д. В различных определениях риск можно “нести”, он может “покрываться”, от него можно “освободиться”, он может быть опасен, можно даже столкнуться с “тяжестью” риска и т. п. Не вносит ясности в этот вопрос и редакция правовых норм, упоминающих данный термин, в целом ряде норм риск внешне не выражается, хотя и предполагается»38. Можно сказать, что за больше чем полвека ситуация не изменилась и определенность в трактовке этого термина отсутствует до сих пор. Согласно современному Гражданскому кодексу, понятие «риск» применимо если имеет место «риск снижения стоимости предмета» (ст. 349 ГК РФ), «риск, связанный с изменением места исполнения обязательства» (ст. 316 ГК РФ) и «риск отнесения затрат и убытков» (ст. 280 ГК РФ), «риск убытков» (ст. 82, 87, 96 ГК РФ), «риск изменения обстоятельств» (ст. 451 ГК РФ), «риск последствий непредъявления требований» (ст. 312 ГК РФ), «риск случайной гибели имущества» (ст. 211 ГК РФ); «риск нарушений» (ст. 350 ГК РФ) и «обычный предпринимательский риск» (ст. 53.1 ГК РФ) и т. д. В связи с последними двумя трактовками понятия «риск» возникает вопрос, можно ли относить «риск нарушений» (ст. 350 ГК РФ) к «обычному предпринимательскому риску». Несмотря на кажущуюся абсурдность вопроса, ответить на него однозначно, опираясь на положения законодательства, нельзя, так как хотя предпринимательская деятельность и трактуется как деятельность, осуществляемая на свой риск39, законодательного закрепления одного из конститутивных признаков этой деятельности нет.

В экономической научной литературе В. Абчук и А. Альгин определяют риск как деятельность или действие по «снятию неопределенности», Л. Растригин и Б. Райзберг — как «ущерб, возможные потери». Однако, по нашему мнению, определять риск через понятие «деятельность» не вполне корректно, более верным в таких случаях является введение термина «рисковая деятельность». Чаще всего в экономической литературе40 риск отождествляется с вероятностью потерь (ущерба) в результате принятого и реализуемого решения, что, на наш взгляд, является неверным, односторонним толкованием сущности риска. Неверно отождествлять понятие риска и ущерба, так как риск не всегда влечет наступление ущерба. В случае изначальной определенности в наступлении ущерба не имелось бы заинтересованности в том, чтобы идти на риск. Риск обычно связан с желанием достичь определенного дохода, например, инвестор, осуществляя вложение капитала в ценные бумаги, исходит из осознанного ожидания, прежде всего, дохода, но допускает и наступление убытков. Особенность риска состоит в том, что он тесно связан с вероятностью и неопределенностью, и участники правоотношений идут на риск в надежде на получение какой-либо выгоды. При осуществлении рискованной деятельности существует как вероятность возникновения убытков, так и получения дополнительной прибыли.

Необходимо выделить несколько особенностей, связанных с риском:

• основанием возникновения риска служит случайное наступление какого-либо вероятностного обстоятельства (события41, действия, не зависящего от воли рискующего лица, но возможно зависящего от лиц, которые не могут быть установлены);

• наступление данного обстоятельства должно быть субъективно непреодолимо в отличие от ситуации с непреодолимой силой, наступление которой является объективно непреодолимым42.

В отличие от случая, когда обстоятельство непредотвратимо только по причине того, что оно не могло быть точно предвидено, в случае с непреодолимой силой наступившее обстоятельство невозможно предотвратить вне зависимости от того, что его наступление было предвидено.

• этап реализации риска предполагает нахождение баланса возможных имущественных выгод и потерь;

• вероятность наступления в случае возникновения рискового обстоятельства как имущественных потерь, так и получения дополнительной прибыли. Однако необходимо отметить, что в случае правового понимания риска, признак вероятности некоторыми учеными отрицается. Критикуя приведенное Д. А. Архиповым определение риска43, Ф. А. Вячеславов пишет: «Гражданское право как система норм не регулирует вероятности тех или иных обстоятельств, а как наука, в отличие от естественных наук, не исследует вероятности возникновения тех или иных обстоятельств»44. Вместе с тем столь категоричное отрицание применения категории вероятности не находит своего подтверждения как в практике рассмотрения судебных дел, так и не поддерживается в теории права. К примеру, принимая решение, Федеральный антимонопольный суд Западно-Сибирского округа, оценивая договор страхования финансового риска, связанного с неполучением страхователем по месту основной работы прибыли (доходов), предусмотренной уставом и отдельными положениями о выплатах дивидендов, премий, индексаций к заработной плате, обратил внимание на то, что событие, рассматриваемое в качестве страхового риска, должно обладать признаками вероятности и случайности его наступления45.

Событие, рассматриваемое в деле в качестве страхового, лишено признаков вероятности и случайности его наступления, в силу чего суд признал это событие наступившим. В отдельных источниках понятие «риск» однозначно связывают с вероятностью. Например, определяя риск, указывают, что «риск измеряется частотой, вероятностью возникновения того или иного уровня потерь», что «риск кредитования – это вероятность невозврата полученных заемщиком ссуд и неуплаты процентов за взятый кредит»46. В теории гражданского права вероятность также исследуется как необходимая категория. К примеру, рассматривая феномен вероятности в гражданском праве, А. Г. Диденко относит его к оценочному понятию, когда правоприменитель на основе оценки фактов делает вывод о степени вероятности наступления результата от действия этих фактов47. С. В. Третьяков также придавая правовое значение категории вероятности, к примеру, в страховых правоотношениях пишет: «Феномен страхования обязан своим появлением разработке методик актуарных расчетов, которые основаны на определении вероятностей наступления тех или иных случайных событий»48.

Через понятие вероятности определяет риск и Ю. А. Тихомиров: «Риск – вероятное наступление события и совершение действий, влекущих негативные последствия для реализации правового решения и могущих причинить ущерб регулируемой им сфере»49.

Если речь зашла о причинении имущественно невыгодных последствий, то можно в связи с понятием вероятности, на наш взгляд, провести разграничение между такими понятиями, как «риск» и «крайняя необходимость». В соответствии со ст. 1067 ГК РФ «Причинение вреда в состоянии крайней необходимости» лицо действует в состоянии крайней необходимости «для устранения опасности, угрожающей самому причинителю вреда или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами». Если при крайней необходимости причинение вреда неизбежно, то при риске наступление негативных имущественных последствий только вероятно. Причем при разумном риске вероятность негативных имущественных последствий должна быть несравненно ниже вероятности достижения положительного результата. В случае с крайней необходимостью допустимо причинение меньшего вреда для предотвращения большего, при риске наступление имущественно невыгодных последствий предполагается, но предполагается также сохранение прежнего положения, а также получение имущественной выгоды.

Небезынтересно проанализировать противоречие, которое, на наш взгляд, выявляется в понимании природы предпринимательского риска при анализе категории риска с точки зрения права и экономической теории. Это представляется важным, так как категория экономического риска, являющаяся ядром свободного экономического развития, активно проникает в право, и ее анализ в этой связи приобретает особо актуальное значение. Как справедливо отмечается в литературе, «в сфере правового регулирования хозяйственной деятельности в качестве детерминанты правовых дефиниций неизбежно выступают понятия, разработанные экономической наукой»50. На Западе существует даже целое научное направление, развивающее теорию взаимосвязи и зависимости права от экономики и получившее название Law&Economic (экономика и право), которое исходит из посыла, что разум закона (ratio legis) следует искать в экономической целесообразности. Особенно это целесообразно применительно к отрасли предпринимательского права. Как писал В. С. Мартемьянов, «пожалуй, в отрасли хозяйственного права, как ни в какой иной, всегда необходимо определять реальное экономическое содержание конкретного правоотношения, адекватно переводить его на язык права»51.

Исходя из представления ученых-экономистов, в частности одного из видных представителей неоклассической экономической школы А. Маршалла, развивающего положения классической экономической теории, предпринимательский риск – это составляющая дохода от предпринимательской деятельности наряду с процентами на вложенный капитал. К примеру, раскрывая понятие предпринимательского риска, обусловленного «колебаниями на рынках сырья и готовых изделий, непредвиденными изменениями, новыми изобретениями, вторжением новых и сильных конкурентов»52, А. Маршалл писал: «Фабрикант и торговец обычно страхуются от ущерба… а их страховые взносы входят в состав общих издержек, с тем, чтобы можно было определить общую себестоимость их товаров»53.

Аналогичную трактовку риска можно встретить и в работах ряда других экономистов. В частности Дж. М. Кейнс также указывал, что издержки риска должны покрываться путем включения в стоимость «возможных затрат, вызванных непредвиденными изменениями рыночных цен, чрезмерным износом оборудования или разрушениями в результате катастроф»54.

Ф. Найт, проводя анализ различных вероятностных ситуаций возникновения риска в предпринимательстве, писал, что от «риска вполне можно застраховаться, и страховые взносы включить в “постоянные издержки отрасли”, которые перекладываются на потребителей, подобно другим издержкам производства»55.

Вместе с тем, учитывая то, что предпринимательская деятельность трактуется ГК как «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг», риски невыгодных имущественных последствий должны ложиться на предпринимателя. Как гласит латинский принцип: «ubiemolumentum, ibionus» (где польза, там бремя). И большинство правовых теорий, объясняющих природу риска, его соотношение с виной и ответственностью, исходят именно из того, что бремя риска должен нести тот, кто, действуя определенным образом, извлекал или рассчитывал извлечь выгоду. Это полностью укладывается в рамки теории объективной ответственности за причинение (теории причинения), это не противоречит и основным положениям теории вины.

Исходя из экономического понимания риска, все потенциальные имущественные потери от наступления риска должны включаться в стоимость товара, т. е. перекладываться на потребителя, что нельзя признать справедливым и логичным с учетом вышеизложенного.

В данном случае остается только согласиться с мнением известного экономиста Й. Шумпетера о том, что предприниматель практически никогда не несет рисков. Даже в тех случаях, как отмечает автор, когда предприятие терпит крах, в накладе остается кредитор. И хотя предприниматель отвечает за успех дела своим имущество, это скорее вызывает к нему доверие, нежели реально обеспечивает обязательство56. Однако, как пишет А. А. Арямов: «Противоречия в определении риска наблюдаются не только на уровне “юриспруденция – экономика”, но и на внутриюридическом уровне: разные отрасли права определяют его по-разному»57. В частности, существуют диаметрально противоположные в трактовке ученых последствия наступления риска для конкретных субъектов в зависимости от того в частной либо публичной отрасли права проявляется категория риска. В отраслях частного права конструкция риска («возложения риска») предназначена для определения субъекта, несущего неблагоприятные последствия своей и чужой невиновной деятельности. Риск в публичном праве используется для определения последствий поведения действующего субъекта, а значение риска состоит в возможности освобождения лица от государственного порицания. Как пишет А. А. Арямов: «В нормах частного права институт риска служит основанием для упреждающего перераспределения убытков, а в нормах публичного права риск является основанием освобождения от юридической ответственности. Таким образом, в одном процессе правоприменения юрисдикционный орган сталкивается с одним институтом, в который вкладывается два диаметрально противоположных содержания»58.

Обращая внимание на общеправовую природу категории «правовой риск», к примеру, А. Г. Мартиросян указывал, что именно то обстоятельство, что категория «риск» находится в «пограничной зоне» между публичными и частными интересами, объясняется неоднозначность трактовки гражданско-правовых рисков59.

Надо отметить, что в большинстве своем подходы к пониманию риска строятся на обязательной связи риска с негативными последствиями. Так, И. Т. Балабанов дает определение риска как «возможной опасности потерь», вытекающей из специфики различных явлений природы и деятельности человека. О. А. Грунин и С. О. Грунин понимают «под фактором риска в бизнесе» силу, способную «породить опасность или привести к ущербу, убытку»60. Л. Н. Тэпман отмечал, что риск представляет собой возможность возникновения неблагоприятных ситуаций. В. Рассудовский обозначает термином «риск» определенные явления, наступление которых приводит к материальным потерям. Кузнецова М. В. определяет риск как «вероятность наступления нежелательных событий»61.

Скорее следует согласиться с теми авторами62, которые видят целесообразность гражданско-правового регулирования риска в случае вероятности ухудшения имущественного положения сторон договора, а не в связи с возможностью получения прибыли. Как отмечал в свое время выдающийся дореволюционный правовед Г. Ф. Шершеневич, нельзя допустить обязательств с неимущественным интересом, так как такому допущению противится природа обязательственных отношений. В целях защиты прав, считал ученый, благоразумно придавать обязательству имущественный интерес, например, связывать договоры неимущественного характера с неустойкой, чем обязательству придан был бы имущественный интерес63.

Кстати и отечественное гражданское законодательство исходило из такого же посыла. В связи со случайным (невиновным) повреждением или уничтожением имущества упоминал о риске Гражданский кодекс РСФСР 1922 г.64 и Гражданский кодекс РСФСР 1964 г.65

1.2. Теоретические концепции категории «риск» в гражданском праве

Если обратиться к определению риска в более узком понимании гражданских правоотношений, то здесь есть несколько точек зрения, порой прямо противоположных.

Сформировалось три основных направления в теории гражданского права, в зависимости от того или иного субъективно-объективного понимания в праве. Как отмечается в литературе, проблема риска в теории гражданского права стоит в ряду таких теоретических проблем, при решении которых правовая наука неизбежно сталкивается с особым соотношением категорий субъективного и объективного в праве66.

Известно, что к разряду подобных относятся и различные оценочные понятия, фикции, презумпции.

Изначально был выдвинут объективистский взгляд на правовую природу риска. Сторонники теории объективного понимания считали риск объективно существующим и потенциально возможным к наступлению случаем, влекущим имущественные потери. К примеру, О. А. Пастухий, отмечая, что риск является одной из объективных категорий и оснований для применения мер гражданско-правовой защиты, был убежден, что риск существует независимо от воли и сознания человека и не может быть отменен и подменен психическим отношением к нему субъектов67. Сторонниками убеждения об отсутствии связи психического отношения лица к совершаемым действиям с риском были также такие ученые, как А. А. Собчак, по мнению которого, риск – «это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят они или нет»68, а также Б. Л. Хаскельберг, О. А. Красавчиков, который определял риск «как возможные невыгодные последствия»69 и др. Сторонники данного научного направления не допускали возможности какого-либо волевого регулирования риском, считая, что риск как последствие наступает независимо от внутреннего психического отношения субъекта к нему. Как отмечает современный сторонник данного научного направления А. И. Худяков, риск – объективное состояние, существующее вне воли субъектов, поскольку источником риска является событие, носящее вневолевой и объективный характер70. Менее категоричное мнение, но все-таки близкое к мнению сторонников «объективной концепции», как отмечалось, высказывал О. А. Красавчиков. Он определял риск как невыгодные имущественные последствия, наступающие в связи с обстоятельствами, возникшими без вины лиц, участвовавших в правоотношении. При этом он подразделял риск на два вида – общий и специальный. Общий риск предполагает, по его мнению, обязанность несения невыгодных последствий при любых случайных обстоятельствах, так как обязанность несения таких последствий изначально предусмотрена законом или договором; специальный риск предполагает несение в силу закона обязанности принятия невыгодных имущественных последствий, наступивших только в результате субъективно-случайных (невиновных) обстоятельств71.

Позиция ученых альтернативного понимания правовой природы риска заключается в объяснении риска как возникающего вследствие допущения самим субъектом неблагоприятных последствий своих действий. Сторонники субъективной теории риска исходят из его поведенческой природы, утверждая, что риск возникает лишь в тех случаях, когда субъекты берутся за осуществление деятельности, которая может повлечь наступление финансово -неблагоприятных последствий, провоцируя таким образом своими действиями и создавая рисковую ситуацию, т. е. порождая риск. Риск невозможен без субъекта, утверждают представители субъективной теории, а, следовательно, субъект выступает центральным элементом риска. Другими его элементами выступают анализ, последующая оценка и действие субъекта правоотношений по принятию (покрытию) риска72. Впервые В. А. Ойгензихтом было сформировано понимание риска как еще одного субъективного основания гражданско-правовой ответственности наряду с виной и казусом, что в дальнейшем послужило аргументом для объяснения логики существования безвиновной ответственности (когда субъект несет ответственность за совершение правомерных действий, к примеру, причинение вреда при управлении источником повышенной опасности). Как писал впоследствии С. Н. Братусь, это позволило объяснить субъективное основание безвиновной ответственности73. Приведем высказывание родоначальника субъективной теории риска В. А. Ойгензихта: «Риск – это психическое отношение субъектов к результату собственных действий или к поведению других лиц, а также к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий. Допущение невыгодных последствий от возможного результата таких действий (событий) означает принятие их (последствий, а не риска) на себя или возложение на того из субъектов, который в данном случае “рискует”»74.

На наш взгляд, одним из интересных моментов в данной теории является то, что в ней разграничиваются две категории «риск» и «опасность». В. А. Ойгензихт пишет: «Опасность – это не риск, она существует сама по себе и до определенного момента не связана с риском. Опасность и угроза – это тождественные понятия, определяемые как возможность, иными словами – вероятность наступления невыгодных последствий (вредоносного результата), превращение этой возможности в действительность. Субъективное, вероятное допущение нанесения ущерба, оценка принятия отрицательных последствий при определенных, в основном случайных, обстоятельствах как раз и составляют категорию риска. Человек дает гарантийный документ за другого, естественно, допуская, что тот (другой) не сможет произвести оплату, и он понесет потери. Это осознанное допущение; не опасность, не угроза, не обременение, не само событие и не вероятность ущерба – это риск»75. Однако, на наш взгляд, в данном случае приводимое различие между риском и опасностью основывается в большей степени на филологическом анализе терминов «опасность» и «риск», нежели на сущностных. Ведь и риск можно трактовать как «как возможность, иными словами – вероятность наступления невыгодных последствий (вредоносного результата), превращение этой возможности в действительность», если исходить только из ожидания негативных последствий. Но дело как раз в том, что риск предполагает как наступление негативных, так и позитивных последствий, а также может предполагать и отсутствие каких-либо существенных изменений.

Склонны были рассматривать риск в связи с сознанием и волей лица, предвидящего вероятностные последствия, такие ученые, как С. Н. Братусь, Ф. Г. Нинидзе и др. По мнению Ф. Г. Нинидзе, при риске отрицательные последствия собственных действий допускаются лицом с большей или меньшей степенью вероятности. Риск подразумевает предвидение вероятности отрицательных последствий. Там, где заведомо известна неизбежность отрицательных последствий, нет риска. Сторонником субъективной теории риска являлся и С. Н. Братусь, который считал, что данная теория позволила объяснить субъективное основание безвиновной ответственности.

Обобщая две различные в понимании природы риска теории, сторонники третьего подхода в объяснении правовой природы данной категории исходят из того, что риск – объективно существующая реальность, которая вместе с тем приобретает и черты категории субъективной, когда речь идет о предвидении риска и понимании наступления вероятного вреда при рисковом поведении. Как считает, обосновывая объективно-субъективный подход к характеристике риска, Д. А. Горячкина, риск связан с выбором альтернативы, расчетом вероятности исхода выбора, и здесь проступает его субъективная сторона. Однако субъекты общественных отношений неодинаково воспринимают одну и ту же величину социального риска, что также свидетельствует в пользу его как субъективной категории. Вместе с тем риск объективен, поскольку является формой количественно-качественного выражения неопределенности, отражает реально существующие в общественной жизни явления, процессы, стороны деятельности. Кроме того, риск порождается не только процессами субъективного характера, но и такими, существование которых, в конечном счете, не зависит от сознания человека76.

Данный подход также находит поддержку в среде ученых. К примеру, риск трактуется В. А. Копыловым77 как психическое отношение лица к результату собственной деловой деятельности или активности других лиц, а также объективные случайные события, выражающиеся в осознанном допущении вероятности наступления отрицательных имущественных и иных последствий. Как отмечали сторонники данной точки зрения, риск представляет собой вероятный вред, предвидение риска – категория субъективная, однако риск – объективная реальность, так как возможность образования вреда непосредственно воплощается в жизни в соединенном действии каких-то лиц и других не менее реальных факторов. Практически аналогичное понимание риска содержится в другом источнике78. К примеру, авторами указанной работы риск понимается как психическое отношение предпринимателя к результату собственной деловой активности или активности других лиц, а также к результату объективно случайных событий, выражающихся в осознанном допущении отрицательных имущественных последствий.

Понимание риска и в объективном, и в субъективном79 аспекте представляется обоснованным и применимым к сфере рынка ценных бумаг (на рынке ценных бумаг может возникнуть объективный риск падения курса ценных бумаг, который может послужить поводом для конкретных лиц приступить к реализации риска и воспользовавшись сложившейся ситуацией, осознанно рискнув, понести потери либо получить прибыль). И в данном случае субъективное явление реализации риска имеет основой объективно сложившиеся рисковые условия. Однако, на наш взгляд, единство объективного и субъективного проявляется скорее в процессе реализации риска, который следует рассматривать как этап развития риска. Сначала возникает риск, определенный объективно существующей возможностью наступления неблагоприятных или иных последствий и это первый этап риска. Затем, в результате начала определенных действий субъекта и соответственно выбора в процессе совершения этих действий одного из вариантов поведения (в соответствии с осознанием возможных негативных последствий, с психическим отношением субъекта к наступлению последствий) следует второй этап риска, который можно назвать этапом реализации риска. Как представляется, более правильным будет говорить о риске скорее как об объективной категории, существующей независимо от осознания и воли субъектов и субъективном процессе осознания этого риска и его реализации. В этом смысле следует понимать риск в широком (объективном) и узком (субъективном) смысле. Риск, выступающий средством рализации определенного интереса и достижения определенной цели, в юридическом (узком) смысле является категорией субъективной. В этом случае категория «риск» также как и категория вины зависит от волевого момента и представляет собой притязание субъекта на определенное поведение. Как известно, субъективное право принадлежит отдельному субъекту, выступает средством удовлетворения его интереса и его использование зависит от воли конкретного субъекта. Это дает основание утверждать, что объективное право не должно распределять риски, в противном случае придется признать, что объектом права являются не общественные отношения, а субъективные категории, такие как вина, риск, воля и др. Однако, это не означает, что субъективные категории, в том числе и риск, не должны применяться в праве. Это лишь влечет невозможность регулирования данных субъективных категорий нормами объективного права.

Подводя итог анализу существующих научных концепций в понимании риска, можно согласиться с мнением В. А. Копылова о том, что теории, учитывающие субъективную составляющую в объяснении риска, ориентированные на субъекта предпринимательской деятельности, принимают во внимание выбор варианта поведения и осознание последствий своего правомерного действия (в виде случайного наступления неблагоприятного результата), что обосновывает возложение соответствующих обязательств или освобождение от них.

Также следует отметить, что судебная практика исходит в настоящее время больше из понимания риска либо как субъективной, либо как объективно-субъективной категории. В качестве примера можно привести решение Федерального арбитражного суда Московского округа, который, рассматривая дело о взыскании убытков, отказался относить к обычным условиям гражданского оборота рост биржевой стоимости акций, свободно обращающихся на рынке ценных бумаг, а также выплату АО дивидендов своим акционерам, поскольку наступление этих обстоятельств напрямую зависит от деятельности эмитента, являющегося коммерческой организацией, осуществляемой им на свой риск и подверженной вследствие этого воздействию непредвиденных обстоятельств, в том числе изменение конъюнктуры рынка80. Существуют и другие примеры. По одному из дел суд, исходя из того что истец, осуществляя предпринимательскую деятельность на свой риск (ст. 2 ГК РФ), являлся коммерческой организацией, сделал вывод о том, что он должен нести последствия своих явных коммерческих просчетов.

По другому делу суд указал на то, что «неполучение акционером ожидаемого им дохода в виде дивидендов, иных благ от участия в акционерном обществе само по себе не может рассматриваться как нарушение прав акционера, поскольку участие в акционерном обществе предопределено рисковым характером предпринимательской деятельности последнего (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ)»81.

По мнению Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, понятием риска предпринимательской деятельности охватывается факт осуществления или неосуществления предпринимательской деятельности, равно как и ее результат – получение дохода либо его неполучение (по любым причинам).

Такая же тенденция присутствует и в других отраслях права. К примеру, последние законодательные новшества в сфере трудового права демонстрируют субъективный подход в понимании риска, используя суть профессионального риска, известного еще российскому дореволюционному законодательству. Так, в ст. 209 ТК РФ под профессиональным риском понимается вероятность причинения вреда здоровью в результате воздействия вредных и (или) опасных производственных факторов при исполнении работником обязанностей по трудовому договору или в иных случаях, установленных настоящим Кодексом, другими федеральными законами. Таким образом, работник, осуществляя трудовую деятельность во вредных или опасных условиях труда, осознавая и предвидя возможность наступления неблагоприятных последствий для здоровья, принимает на себя риск.

Хотелось бы проанализировать еще один аспект в понимании риска. В гражданском праве риск иногда трактуется как основанная на договоре вероятность возникновения у одной из сторон убытков и (или) иных отрицательных имущественных последствий, которые не могут быть предотвращены при проявлении той обязательной заботливости и осмотрительности, какая требуется от82 обеих сторон по характеру договора и условиям оборота. Справедливости ради надо сказать, что, действительно, значение термина «риск» чаще всего относят к ситуациям, которые не исключают вероятности наступления определенного нежелательного эффекта. Впервые на то, что понятие «риск» в гражданском праве применяется в контексте «имущественных потерь» и неблагоприятных последствий обратил внимание еще В. И. Серебровский83 более полувека назад. В. П. Грибанов вообще считал, что термин «риск» можно было бы заменить выражением «невыгодные последствия».84 Я. М. Магазинер предлагал определять риск через общую категорию «возможного зла»85. А. Альгин предлагал считать основой возникновения риска- накопление неопределенности (переход в результате этого количества в качество – кумулятивная концепция риска). При этом согласно указанной концепции риск отождествлялся с возможным материальным ущербом, наступающим в связи с реализацией принятого решения, со стихийными бедствиями, инфляцией, банкротством. Из понятия риска как вероятности неполучения запланированного или ожидаемого результата, равно как и возможности получения отрицательных последствий тех или иных действий, в чем бы они не состояли, исходят авторы учебника «Предпринимательское право»86 и многие другие авторы. Не случайно, хотя и несколько категорично Ф. А. Вячеславов, указывает, что «все без исключения подходы к пониманию риска в гражданском праве выделяют связь риска с невыгодным результатом, негативными последствиями… несение риска всегда характеризуется именно возможностью негативных, невыгодных последствий, которые могут как наступить, так и не наступить»87.

Аналогичного мнения придерживается Д. А. Архипов, который пишет, что случайные обстоятельства, именуемые термином «риск» для одной стороны могут повлечь реальный ущерб, составляющий стоимость утраченной вещи, для другой – неполучение того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора88.

Из того же понимания риска исходит и «Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров»,89 где содержится целая глава о риске (глава IV «Переход риска»), а также подобная регламентация коммерческих рисков содержится и в Международных правилах толкования торговых терминов Инкотермс (англ. – Incoterms, International commerce terms)90.

Такая же тенденция прослеживается и в сфере современного правового регулирования отношений в России. К примеру, в письме Банка России от 29.06.2011 № 96-Т «О Методических рекомендациях по организации кредитными организациями внутренних процедур оценки достаточности капитала»91 под правовым риском понимается риск несения убытков в результате различного применения норм законодательства судебными органами либо в результате невозможности исполнения контрактов вследствие нарушения законодательства или нормативных актов.

Следует отметить, что из этого же понимания риска (если проанализировать статьи ГК РФ) исходит гражданское законодательство России. К примеру, риск убытков (п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 ГК РФ), риск случайной гибели или повреждения имущества (ст. 211, 344, 459, 595, 600, 669, 696, 705, 741 и 742), риск снижения стоимости предмета (ст. 349 ГК РФ); риск утраты (гибели), недостачи или повреждения имущества, риск гражданской ответственности, риск убытков от предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 929 ГК РФ), риск изменения обстоятельств (п. 2 ст. 451 ГК РФ), риск случайной невозможности исполнения договоров (п. 3 ст. 769 ГК РФ), риск гражданско-правовой ответственности (договорной и деликтной) (п. 2 ст. 929 ГК РФ), страховой риск (ст. 945 ГК РФ), риск последствий невыполнения или несвоевременного выполнения обязанностей (п. 2 ст. 939 ГК РФ), риск последствий непредъявления требований (п. 2 ст. 1055 ГК РФ) и т. д.

Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ (ред. от 23.06.2014) «О техническом регулировании» определяет риск как вероятность причинения вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений с учетом тяжести этого вреда (ст. 2).

Вместе с тем законодатель, надо отметить, не выработал еще четко определенной позиции в применении термина «риск». К примеру, в некоторых статьях Гражданского кодекса прослеживается понимание риска как влекущего только имущественные потери (ст. 82, 87 и 96 ГК РФ), в других же случаях, применяя понятие «риск последствий», законодатель как бы оставляет возможность и для положительного (в смысле имущественном) исхода риска (ст. 19, 312, 382, 939 и 1055 ГК РФ).

Понимание риска как случайности (неопределенности), которая может иметь самый различный характер, принося как блага, так и несчастья92 встречается и в научной литературе.

В теории гражданского права некоторые авторы также определяют риск через понятие опасности. Например, применительно к трактовке риска случайной гибели и повреждения вещи риск определяют как опасность наступления гибели или ухудшения качества вещи и возникновения связанного с этим материального ущерба не в результате каких-либо недостатков вещи, а вследствие влияния на нее внешних сил или, хотя и присущих ей внутренних свойств, но не относящихся к недостаткам в гражданско-правовом смысле.

Н. С. Малеин понимает риск как возможную опасность, правомерное сознание опасности93. На наш взгляд, не следует смешивать два понятия – объективно существующую категорию «опасность» и субъективное «осознание опасности». Только когда субъект, сознавая объективно существующую опасность, тем не менее берется за осуществление какого-либо дела, можно говорить о том, что появляется риск. До тех пор пока опасность существует, но в этих условиях не предпринимается никаких действий, о риске речь идти не может.

Другие авторы, наоборот, считают, что риск – возможность получения прибыли, а отказ от риска рассматривают как отказ от возможной прибыли. Как пишет Д. С. Гончаров: «Получение прибыли всегда сопряжено с определенным уровнем риска. Прибыль – своего рода награда за риск, и чем выше риск, тем выше ожидаемая прибыль»94.

Практически на аналогичной позиции стоит и И. Н. Хмелевской, считающий, что в условиях рыночной экономики субъекту гражданских правоотношений часто приходится принимать решения, которые не гарантируют успеха, а лишь дают надежду на него, а посему принимаемые решения носят рисковый характер. Практически любые решения субъекту гражданских правоотношений приходится принимать в условиях недостаточной информации, когда нет необходимой ясности в отношении факторов, влияющих на их деятельность и исходов принимаемого решения. Чем сложнее задача и чем быстрее приходится принимать решение, тем выше потребность в учете риска95.

Существует точка зрения, согласно которой о риске может идти речь только тогда, когда имеется отклонение между плановым и фактическими результатами, которое может являться как положительным, так и отрицательным. К примеру, в понимании Ю. А. Тихомирова, «сущностью риска является отклонение действительных данных от оценки сегодняшнего состояния и прогнозов будущего развития ситуации: при позитивном отклонении неточность расчетов позволяет получить дополнительную от ожидаемой выгоду; негативное отклонение означает шанс наступления негативных последствий»96. Недопустимо, на наш взгляд, рассматривать риск как правовое явление в тех случаях, когда речь идет только об ожидании какой-либо прибыли. Для права не имеет значение, возникает ли в результате сделки прибыль для лиц, в ней участвующих, или нет. Как пишет В. Е. Шуплецова: «Предположение стороны о получении прибыли в результате сделки является ее внутренним психологическим стимулом, мотивом, вызывающим изъявление воли, и в этом качестве не может быть урегулировано правом в позитивном смысле»97. Действительно можно заметить, что ни один закон не содержит требования прибыльности сделок или какого-либо учета этого явления в гражданско-правовых отношениях. В качестве единственного исключения, когда праву небезразличен вопрос о прибыльности, является институт возмещения убытков лицу, чье право нарушено в части упущенной выгоды. Но это исключение связано со спецификой гражданско-правовой ответственности, имеющей компенсационную направленность.

Как считает И. И. Степанов, риск в гражданском праве не может охватывать группу явлений, связанную с вероятностью неполучения лицом прибыли от сделки либо того, на что оно рассчитывало, вступая в правоотношение98. Кроме того, термин «шанс», на наш взгляд, неприменим к негативным последствиям. Считаем, что необходимо проводить разграничение, встречающееся в доктрине между понятиями «риск» и «шанс» как возможностью положительного исхода.

Особенностью риска является и то, что стороны, вступая в гражданские правоотношения, не могут быть изначально готовы только к отрицательным результатам или допускать только получение прибыли. В любой ситуации сознательно предполагается наступление как доли положительного, так и доли отрицательного. Только в этом случае можно говорить о том, что лица рискуют. К примеру, инвестор, осуществляя на условиях риска вложение капитала в ценные бумаг, изначально понимает как возможность доходности так и возможной убыточности данной операции. Как справедливо отмечает М. Ф. Лукьяненко: «При наличии риска у субъекта есть реальные шансы получения прибыли, но одновременно имеется вероятность наступления неблагоприятных имущественных или иных последствий, если намеченное мероприятие … не осуществится, а также если были допущены просчеты или ошибки»99.

Когда же объективно существует полная уверенность в наступлении только положительного результата, вряд ли, на наш взгляд, вообще может возникнуть необходимость правового регулирования. Ведь необходимость в правовом регулировании появляется в основном в связи с необходимостью защиты интересов субъектов в случае ущемления этих интересов. Как справедливо отмечал В. О. Голевинский, общепризнанным является выделение эквивалентно-возмездного характера таких (гражданско-правовых. – Прим. Д. Л.) отношений в качестве одной из основных их черт. При соблюдении этого требования праву безразлично, создает ли сделка прибыль для лиц, участвующих в ней, или нет100. В доктрине даже существует несколько категоричное мнение, что «Риск представляет интерес для субъектов гражданского права, потому что его последствия чреваты убытками»101.

На наш взгляд, риск можно понимать как баланс возможных имущественных выгод и потерь.

В силу своей природы право не может устранить или уменьшить возникающие в гражданском обороте риски. Правда, отдельные ученые обращают внимание на существующие радикальные подходы к снижению рисков в праве. В частности, отмечая специфику подходов к рискам в исламской правовой системе, Р. Г. Газизова, в беседе на круглом столе, проводившемся в НИУ ВШЭ, отметила, что в праве ислама одним из методов правового воздействия на риски выступает наистрожайший запрет на совершение сделок, содержащих неточности и неопределенности. Учитывая то, что исходя из контекста исламской доктирины любой риск приводит к потерям в финансовой сфере, запрещается совершать сделки, в частности, продажу товаров при отсутствии осведомленности каждой стороны; запрещена купля-продажа товаров, который не находится в собственности продавца на момент заключения сделки; а также заключение сделок в условиях ненадежности и неопределенности в юридических действиях. Как указала Р. Г. Газизова, в контексте исламской доктрины риск приводит к потерям в финансовой сфере, в первую очередь из-за неспособности выполнить требование основополагающих источников права. На современном этапе особенно четко это проявляется в банковской сфере, в сфере страхования, так как законодательство многих современных исламских государств в качестве основного источника права признает Коран102.

Не подлежит сомнению, на наш взгляд, что право способно дать инструментарий для ограничения объема рисков, возлагаемых, например, на одну из сторон договора, либо предложить правила по оптимальному распределению или возложению рисков.

Как справедливо отмечал Я. М. Магазинер: «Право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и исправляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики»103.

Признавая регулирующую роль права, А. А. Шахбазян вместе с тем указывает на то, что право само является источником рисков. В частности, он пишет: «Право, с одной стороны является регулятором риска направлено на его наиболее справедливое распределение между сторонами либо на его минимизацию и устранение, с другой – право само порождает риск»104. Аналогичной точки зрения придерживаются и некоторые другие авторы105.

Однако, бесспорно, что право должно качественно регулировать возникающие отношения и не создавать дополнительных рисков. Одной из задач законодателя должно быть не создание дополнительных рисков, а анализ, в том числе, потенциальных возможностей возникновения рисков в процессе принятия нормативного акта и устранение их возможного появления, либо снижение степени возможных негативных последствий.

Интересный подход к определению защищенности прав инвесторов с точки зрения снижения правового риска на рынке ценных бумаг (нарушения их прав ввиду несовершенства законодательства) был предложен в работе «Legal determinants of external finance». Авторами была проанализирована ситуация с уровнем защищенности прав инвесторов в 49 странах по 4 основным критериям, характеризующим размер фондового рынка (в частности, исходя из отношения стоимости облигаций, обращающихся на рынке к валовому национальному продукту; количества IPO в определенный период, деленного на численность населения; отношения стоимости акций, внесенных в котировальные списки и принадлежащих миноритарным акционерам к валовому национальному продукту и отношения количества компаний, ценные бумаги которых допущены к организованным торгам, к численности населения страны).

На основе проведенного исследования был выведен Antidirector индекс, показывающий уровень риска нарушений прав инвесторов и то, насколько эффективно правовая системе и система законодательства защищает права, в частности акционеров. Данный индекс подразумевает несколько индикаторов (прав акционеров), которые должны соблюдаться, чтобы считать защиту их прав эффективной:

1. В отдельных странах предусмотрено правило помещения акций на специальный депозит за несколько дней до проведения собрания акционеров с тем, чтобы препятствовать продаже акций непосредственно перед собранием акционеров. Данное правило, по мнению разработчиков Antidirector индекса, считается не способствующим повышению защиты прав инвесторов. Поэтому первый показатель предусматривает возможность акционера принимать участие в общем собрании и голосовать своими акциями без соблюдения вышеуказанного правила.

2. Возможность голосовать на общем собрании без очного присутствия, лишь путем направления своего мнения по электронной почте.

3. Предусмотренная законом возможность созывать внеочередное собрание акционеров при владении 10% и меньшим количеством акций.

4. Установление правила кумулятивного голосования, которое дает возможность миноритарным акционерам иметь больше прав на продвижение своего представителя в совет директоров.

Предполагается, что положительный ответ на все четыре пункта дает основание утверждать о сниженных правовых рисках.

Кроме предложенного алгоритма авторами также предлагается оценивать уровень защиты нарушенных прав акционеров в суде. И это также происходит на основе разработанного индикатора «Rule of law», который предложен организацией «Political Risk Services Group»106.

Думаем, что практически полезной могла бы быть деятельность по комплексному выявлению и минимизации рисков в процессе правотворчества. В этом смысле полезной представляется разработка единого подхода (методики) к прогнозированию, выявлению и мерам по минимизации рисков в отдельных сферах правового регулирования. Отдельные шаги в этом направлении уже делаются. Так в настоящее время Министерство юстиции РФ проводит отдельные экспертизы (к примеру, антикоррупционную), Минэкономразвития России осуществляет процедуру оценки регулирующего воздействия проектов нормативно-правовых актов.

Надо отметить и положительную тенденцию в этом направлении в законодательстве. С целью противодействия отдельным видам рисков в 2011 г. был принят Федеральный закон от 18.07.2011 № 236-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования механизма страхования экспортных кредитов и инвестиций от предпринимательских и политических рисков», для анализа минимизации рисков Минэкономразвития России был издан приказ от 26.03.2014 № 159 «Об утверждении методических рекомендаций по организации и проведению процедуры оценки регулирующего воздействия проектов нормативно-правовых актов субъектов Российской Федерации и экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации».

Кроме того, полезным было бы, на наш взгляд, законодательно установить обязанность хозяйствующих субъектов разрабатывать и внедрять в практику своей деятельности меры по предупреждению рисков и уменьшению рисков по аналогии с обязанностью организаций принимать меры по предупреждению коррупции, установленной статьей 13.3. Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»107. Полезным примером этого может служить практика, введенная в 2015 г. на законодательном уровне в отношении профессиональных участников рынка ценных бумаг. В соответствии с ФЗ № 210-ФЗ108 от 29.06.2015, которым были внесены изменения в ФЗ «О рынке ценных бумаг», профессиональные участники рынка ценных бумаг обязаны организовывать систему управления рисками, возникающими в связи с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Осуществлять мониторинг рисков и обеспечивать своевременное доведение инфор

...