А.П. Фильченко, М.В. Бузина, О.Н. Чистотина

Испытательные сроки в механизме реализации уголовной ответственности

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.285

ББК 67.408

Ф57

Авторы:

Фильченко А. П. – доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры уголовного права и криминологии Рязанского филиала Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя;

Бузина М. В. – кандидат юридических наук, преподаватель кафедры административного и финансового права Академии права и управления Федеральной службы исполнения наказаний;

Чистотина О. Н. – кандидат педагогических наук, доцент кафедры уголовного права и криминологии Рязанского филиала Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя.

Рецензенты:

Сумачев А. В. – доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры административной деятельности Тюменского института повышения квалификации сотрудников Министерства внутренних дел Российской Федерации;

Орлов В. Н. – доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры криминологии и уголовно-исполнительного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Монография посвящена теории и практике освобождения лица от отбывания уголовного наказания с применением мер, сопровождающихся установлением испытательного срока. В ней исследуется понятие испытательного срока и его юридическое значение. В контексте взаимосвязи условного осуждения, условно-досрочного освобождения, отсрочки отбывания наказания и принудительных мер воспитательного воздействия анализируется общее в содержании данных мер и определяются направления унификации правовых условий их применения.

Законодательство приведено по состоянию на январь 2018 г.

Данная работа представляет интерес для научных работников, аспирантов (адъюнктов), студентов и слушателей юридических вузов, а также практических работников, обеспечивающих реализацию мер уголовной ответственности.

УДК 343.285

ББК 67.408

© Фильченко А. П., Бузина М. В., Чистотина О. Н., 2018

© ООО «Проспект», 2018

Предисловие

Продолжающийся курс уголовной политики в направлении либерализации и гуманизации действующего российского законодательства актуализировало расширение сферы применения мер уголовно-правового характера, позволяющих освобождать осужденного от реального отбывания наказания, и прежде всего лишения свободы. Разработка и внедрение эффективных механизмов, способных обеспечить достижение целей уголовного наказания без изоляции осужденного от общества, – одни из главных ориентиров Концепции развития уголовно-исполнительной системы Российской Федерации до 2020 года (утв. Распоряжением Правительства РФ от 14 октября 2010 г. № 1772-р, в ред. от 23.09.2015). В числе таких правовых механизмов особое место принадлежит тем, которые позволяют стать действенным принципу экономии уголовной репрессии, устранять или смягчать уголовно-правовое обременение преступнику без ущерба интересам государства, общества и конкретной личности. Не только экономить репрессию, но и минимизировать материальные издержки по обеспечению выполнения государственной задачи предупреждения преступности позволяет институт освобождения осужденных от реального отбывания назначенного приговором суда наказания под условием испытания в течение определенного срока.

Результативность применения мер уголовно-правового характера, альтернативных лишению свободы, во многом зависит от подхода к их правовому регулированию в уголовном и уголовно-исполнительном законодательстве. В связи с этим сфера законотворчества и правоприменительной практики сегодня как никогда нуждается в научно обоснованных выводах, предложениях и рекомендациях по совершенствованию нормативного и организационного обеспечения применения уголовно-правовых мер, позволяющих освобождать осужденного от реального отбывания наказания: условного осуждения, условно-досрочного освобождения, отсрочки отбывания наказания и принудительных мер воспитательного воздействия. Теоретико-прикладной оценки требуют природа данных мер, правовые условия и границы их применения.

Не являются утешительными данные криминологической статистики. В среднем на 56 % осужденных в процессе испытания налагаются дополнительные обязанности, а доля тех, которым испытательный срок продлевается, достигает 67,3 %. Это значит, что более половины осужденных не полностью оправдывают оказанное им судом доверие. Более того, начиная с 2008 г. наблюдается тенденция увеличения в структуре оконченных преступлений тех деяний, которые совершены лицами, ранее совершавшими преступления. Если в 2008 г. данный показатель составлял 30,4 %, то в первом полугодии 2017 года уже 57,5%1. Показатели рецидива преступлений осужденных, состоящих на учете в уголовно-исполнительных инспекциях (УИИ), в том числе находящихся на испытательном сроке, также свидетельствуют об ухудшении ситуации. Так, за десять последних лет (2006–2016 гг.) в абсолютном значении количество лиц, находящихся на учете УИИ, сократилось на 151 349 человек, при этом число осужденных за совершение преступления в период условного осуждения и отсрочки отбывания наказания увеличилось на 4572.

Таким образом, необходимость раскрытия правовой природы испытательного срока, приведение его законодательного значения в соответствие с ролью и местом в системе мер уголовной ответственности подтверждает актуальность избранной темы исследования. Низкая эффективность испытательного срока в достижении целей уголовного законодательства, выражающихся в возложении дополнительных обязанностей на осужденных, его продлении, а также отмене в связи с совершением испытуемыми новых преступлений, подтверждает актуальность исследования проблем криминогенной детерминации преступного поведения освобожденных от реального отбывания наказания, стимулирует поиск критериев применения испытательного срока, а также резервов профилактического воздействия на осужденных.

Проблеме уголовно-правовых мер, освобождающих осужденного от реального отбывания наказания под условием испытания, посвящены десятки научных исследований, внесших существенный вклад в теорию испытания в уголовном праве. Вместе с тем правовая природа, юридическое и криминологическое значение испытательного срока как своего рода особой уголовно-правовой процедуры, используемой при освобождении осужденного от реального отбывания наказания, не в полной мере оценены теоретиками и практиками. Недостаточно изучено уголовно-правовое значение, условия, формы, пределы и последствия применения испытательных сроков. За рамками исследований остались криминологические вопросы – причины и условия рецидива преступлений испытуемых осужденных, а также эффективность профилактики преступлений осужденных, уголовная ответственность которых на этапе судимости реализуется в форме испытания.

Это обстоятельство определяет острую потребность современного уголовного, уголовно-исполнительного права и криминологии в разработке мер по совершенствованию механизма правового регулирования и оптимизации деятельности компетентных государственных органов и учреждений по применению и реализации устанавливаемых осужденным испытательных сроков.

Глава 1.
Испытательный срок в механизме реализации уголовной ответственности

1.1. Понятие испытательного срока в уголовном праве

В связи с изменением вектора уголовной политики в направлении либерализации и гуманизации действующего российского законодательства особую актуальность приобретают исследования тех механизмов, с которыми законодатель связывает устранение или смягчение уголовно-правового обременения преступника. В их числе – освобождение осужденных от реального отбывания назначенного приговором суда наказания под условием испытания.

Юридическое значение «испытания» осужденного как формы реализации уголовной ответственности, позволяющей отказаться от применения наказания, еще не в полной мере оценено теоретиками и практиками. Недостаточно изучена его правовая природа, формы, пределы и последствия применения. Это обстоятельство определяет острую потребность современного уголовного права в разработке основных положений теории «испытания», прежде всего при помощи системного подхода.

Рассмотрение любого существующего правового явления может быть начато с определения того места, которое оно занимает в действующем законодательстве. Проблема испытательного срока охватывается сферой уголовно-правового регулирования, и потому ей также может быть дана законодательная оценка. Вот почему приступить к исследованию поставленной нами проблемы предлагаем с того места, которое занимает категория «испытательный срок» в системе действующего российского законодательства, и прежде всего уголовного.

Контент-анализ норм Уголовного кодекса Российской Федерации позволил установить, что закон обращается к использованию термина «испытательный срок» семнадцать раз. При этом все случаи упоминания имеют отношение всего лишь к четырем статьям – 73, 74, 86 (п. «а» ч. 3) и 88 (ч. 6.2) УК РФ, касающихся соответственно применения либо отмены условного осуждения, вопроса погашения судимости в отношении осужденных к этой мере уголовной ответственности, а также применения испытательного срока в отношении условно осужденных несовершеннолетних. Другими словами, действующий уголовный закон связывает рассматриваемую категорию исключительно с институтом условного осуждения.

Известно, что в числе приоритетных направлений современной пенитенциарной доктрины принято называть расширение возможностей по применению мер уголовной ответственности, выражающихся в наказаниях, не связанных с изоляцией осужденных от общества. Довольно часто в юридической литературе и в обиходе их также называют альтернативными. Это следует из положений принятых концепций развития отечественной уголовно-исполнительной системы3. Анализ содержания данных документов прямо подтверждает это.

В то же время в литературе довольно часто встречаются опасения, что основная масса уголовно-правовых средств воздействия на осужденных без изоляции от общества носит безусловный характер4. Исключение из этого составляет лишь условное осуждение. Это очень значимо для решаемой нами задачи ввиду той связи, которую установило действующее уголовное законодательство в отношении тандемического использования условного осуждения и испытательного срока как одних из официальных законодательных регуляторов отношения уголовной ответственности.

Обращаясь к содержанию п. 3 ст. 73 УК РФ, находим: «При назначении условного осуждения суд устанавливает испытательный срок, в течение которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление»5. Законодательные формулировки других уголовно-правовых институтов не содержат данного термина. Жестко связывая испытательный срок с условным осуждением, употребляя рассматриваемое понятие как правовое, законодатель тем не менее не посчитал возможным нормативно расшифровать его, предоставив все измышления по этому поводу сфере теоретического толкования.

Сложности с определением природы такого уголовно-правового явления, как «испытательный срок», возникают ввиду того, что с момента его возникновения в России в конце XIX в. относительно природы самого института условного осуждения не сложилось единого подхода. Происхождение и сущность данной меры реализации уголовной ответственности оценивается в теории неоднозначно.

Такое положение дел не могло не сказаться на правоприменительной практике, особенно учитывая то, что уголовно-правовой институт условного осуждения имеет довольно широкое распространение. Так, в 2016 г. удельный вес осужденных условно в общем числе всех осужденных составил 42,9 %. Столь широкое применение мер уголовно-правового характера, не связанных с лишением свободы, не может не вызывать исследовательского интереса в направлении определения их сущности, содержания и оценки юридического значения использования испытания осужденного в рамках ее применения.

«Выработка самостоятельного понятийного аппарата, – утверждает А. А. Зиновьев, – позволяет исследователю формировать свою систему познания предмета (самостоятельность понятий)»6. Существовавшее долгое время традиционное представление, выработанное советской уголовно-правовой теорией и правоприменительной практикой, придавало условному осуждению значение разновидности освобождения от наказания. Впоследствии спектр точек зрения по поводу природы условного осуждения значительно расширился.

Так, А. С. Суховеев предложил рассматривать условное осуждение в качестве «специального вида уголовного наказания без реального отбывания основного наказания, назначенного судом, на определенных условиях, неукоснительное выполнение которых условно осужденным свидетельствует о его исправлении, ведет к отмене наказания по мотивам правопослушного поведения, освобождению от наказания и снятию судимости»7.

Довольно оригинально к природе условного осуждения подошла В. П. Романова, предложившая рассматривать его в качестве и уголовного наказания и освобождения от него, т. е. как меру уголовно-правового воздействия, придерживаясь понимания этого устоявшегося в теории уголовного права выражения как общеродового. Правовую природу данного самостоятельного уголовно-правового института автор связывает с неприведением назначенного приговором суда основного наказания в исполнение в течение определенного, установленного процессуальным документом испытательного срока8.

Несколько похоже подошел к решению рассматриваемой проблемы С. Ю. Скобелин, связав юридическую природу института условного осуждения в отношении так называемых «случайных» преступников с освобождением от отбывания уголовного наказания, а для категории осужденных (ранее судимых, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления) – с отдельным видом уголовного наказания. Он выделил два вида условного осуждения: 1) соединенное с режимом надзора (пробации), которое должно быть включено в систему уголовных наказаний и 2) условное (классическое) осуждение9.

Двойственность природы условного осуждения отметил М. Г.-Р. Гусейнов: «…с одной стороны, оно, будучи особой формой реализации уголовной ответственности, выражающейся с внешней стороны в освобождении осужденного от реального отбывания наказания, фактически представляет собой его условное применение, а с другой – является одной из форм социально-правового контроля»10.

Совершенно противоположной позиции придерживается А. Н. Кандалов: «Условное осуждение нельзя рассматривать как вид наказания или как вид освобождения от уголовного наказания. Это вытекает из анализа действующего Уголовного кодекса России, который не регламентирует его в гл. 12 УК РФ „Освобождение от наказания“»11.

Р. В. Смаева пришла к выводу о том, что к условному осуждению необходимо подходить как к уголовно-правовой мере социальной защиты, альтернативной наказанию: «Условное осуждение следует трактовать как меру, альтернативную наказанию, такую форму реализации уголовной ответственности, которая без ущерба для справедливости способна решить задачу частного предупреждения, то есть уголовно-правовую меру общественной безопасности»12.

На основании исследования многочисленных альтернативных точек зрения по поводу природы условного осуждения мы приходим к выводу о преобладании одного из них. Весьма точно его сущность определил в своей диссертационной работе Т. Ш. Шарипов: «1. Институт условного осуждения с момента его введения до последних дней в уголовном праве выполняет функцию освобождения от реального отбывания назначенного судом наказания. 2. Сущность юридической природы условного осуждения заключается в том, что при условном осуждении происходит освобождение от реального отбывания лишения свободы или исправительных работ, а не освобождение от наказания вообще, т. е. при неисполнении условий, предъявленных к условно осужденному, он может быть подвергнут реальному исполнению наказания»13. Тот же подход можно найти в исследовании И. А. Бурлаковой: «Условное осуждение по своей природе является условным освобождением от реального отбывания основного наказания»14. Д. А. Рябко также связывает юридическую природу условного осуждения с неисполнением основного вида наказания под определенным условием посредством установления осуждаемому испытательного срока, в течение которого условно осужденный должен соблюдать возложенные на него обязанности и своим поведением доказать свое исправление15.

Поддерживаясь данного, наиболее распространенного, мнения и вместе с тем, следуя несколько дальше, А. Н. Кондалов рассуждает: «Условное осуждение, являясь институтом уголовного права, представляет собой неисполнение основного вида наказания под определенным условием и по своему функциональному назначению выступает средством реализации уголовной ответственности и поэтому входит в систему иных мер уголовно-правового характера (воздействия)»16.

В духе классического подхода рассуждает и И. Н. Алексеев, представляя условное осуждение в качестве предусмотренного уголовным законом особого порядка индивидуализации уголовной ответственности, характеризующегося назначением осужденному определенного вида и размера наказания с освобождением от его реального отбывания на период испытательного срока под конкретными условиями с возложением на осужденного определенных обязанностей, способствующих его исправлению, применяющийся для оптимизации целей наказания. Исследователь делает логичное заключение, что условное осуждение сочетает в себе признаки всех мер социального управления: поощрения, ответственности (наказания), восстановления (компенсации) и безопасности. И. Н. Алексеев не причисляет его к какому-либо отдельному виду этих мер, а сам термин «условное осуждение» считает юридически неверным, предлагая озаглавить ст. 73 УК РФ как «Условное освобождение от реального отбывания наказания»17.

Признавая условное осуждение видом освобождения от наказания, А. Л. Островский верно отметил, что при его использовании наказание лицу назначается, но оно его реально не отбывает и, следовательно, не подвергается ограничениям в правах и свободах в той степени, в которой предусматривается назначенным наказанием. Логично рассуждая в этом направлении, автор делает вывод о том, что изъятие из прав осужденного все же происходит, и выражается оно через применяемые к нему меры надзора и контроля. В связи с этим для закрепления на законодательном уровне правовой природы условного осуждения А. Л. Островский предлагает перенести ст. 73, 74 УК РФ из гл. 10 УК РФ («Назначение наказания») в гл. 12 УК РФ («Освобождение от наказания»)18.

Называя условное осуждение средством государственного воздействия на виновное лицо, Н. В. Бельгарова также придерживается рассматриваемого подхода. Такое воздействие, по ее мнению, осуществляется в отношении осужденного, «исправление которого возможно без реального отбывания назначенного судом наказания в форме реализации уголовной ответственности через немедленное приостановление исполнения основного наказания под определенными законом и судом условиями. Наказание не будет исполняться, если условно осужденный докажет свое исправление, в обратном же случае − приостановление отменяется и исполняется назначенное судом наказание»19.

Разновидностью освобождения от наказания, специфической формой реализации уголовной ответственности считает условное осуждение С. В. Дьяконова: «Правовая природа условного осуждения состоит в условном освобождении лица, признанного виновным в совершении уголовно наказуемого деяния, от реального отбывания назначенного приговором суда наказания при условии выполнения лицом возложенных на него обязанностей и соблюдения установленных ограничений в течение определенного испытательного срока, установленного приговором суда»20. В духе той же юридической логики рассуждает Н. С. Малолеткина. «Условное осуждение, − пишет автор, − это одна из форм реализации уголовной ответственности, исправительное принуждение в формате судимости, включающая правоограничения, контроль и ответственность осужденных в течение испытательного срока» 21.

Безусловно, та неопределенность, которая сложилась в отношении природы условного осуждения, не могла не сказаться и на оценке испытательного срока, который, как известно, охватывается законодательной формулировкой данного вида уголовно-правового освобождения. Неоднозначность в подходах к условному осуждению породила весьма нестандартные, но заслуживающие внимания концепции. В частности, весьма нетрадиционно подошла к решению проблемы соотношения условного осуждения и испытательного срока Т. И. Эрхитуева. Исходя из постулата, что условное осуждение по своей юридической природе является уголовным наказанием, поскольку содержит в себе все его признаки и полностью реализует цели последнего, имеет с ним общую сущность, она предлагает упразднить условное осуждение как институт уголовного права, а в качестве альтернативы ввести новый вид наказания – испытательный срок, который предлагает отнести к основному22.

Полагаем, что такой подход во многом повторяет зарубежный опыт в части применения института пробации, показывающего сходство с российским институтом условного осуждения. В теории существует точка зрения, согласно которой обоснованной признается замена условного осуждения таким видом наказания, существующим в некоторых зарубежных странах, как пробация. Доказывая разумность такого шага, Г. Л. Земляной исходит из того положения, что накопленный юридической наукой теоретический и практический материал позволяет признать рассматриваемый институт особой формой реализации уголовной ответственности23.

По нашему мнению, российское законодательство имеет право на национальную самоопределенность, специфику, выражающуюся в том числе в виде следования традиционным и исторически проверенным формам уголовного правового воздействия на осужденных. «Юридическая природа, содержание, а также родовые признаки условного осуждения и пробации, – пишет Е. Н. Шатанкова, – свидетельствуют о самостоятельности этих институтов. В отличие от условного осуждения, когда назначенное наказание не приводится в исполнение в течение определенного испытательного срока, в случае назначения пробации происходит реальное исполнение наказания без изоляции осужденного от общества. Суть пробации состоит в установлении определенных ограничений и обязанностей, налагаемых на осужденного в целях его реабилитации, исполнение которых осуществляется под надзором сотрудников службы пробации, а также мер, рассчитанных на оказание помощи осужденному»24. На фоне данного объяснения попытка введения в действующее уголовное законодательство нового вида наказания – испытательного срока взамен условного осуждения – выглядит по меньшей мере неубедительной.

Сложившаяся неопределенность в оценке природы условного осуждения закономерно привела к возникновению существенной разницы в авторских мнениях относительно категории испытательного срока, которая тесно с ним связана. В свое время Г. А. Кригер испытательный срок определил как «период времени, в течение которого должен осуществляться контроль суда и общественности за поведением условно осужденного, а сам он под угрозой реального отбытия назначенного наказания обязан выполнить предъявляемые к нему требования»25.

Современные исследователи не оставляют попыток дать новые определения данному правовому явлению. Например, И. А. Бурлакова под испытательным сроком считает правильным понимать «установленный законом период времени, в течение которого осуществляется исправление виновного и проверка обоснованности применения условного осуждения посредством возможного возложения определенных обязанностей на условно осужденного и контроля за их исполнением»26. Схожей точки зрения придерживается и Т. Г. Веретенникова27. Р. В. Смаева, в свою очередь, в испытательном сроке видит «срок реализации уголовной ответственности»28. Отдельные исследователи придерживаются мнения, что испытательный срок выражает сущность условного осуждения и понимают под ним установленный приговором суда срок, в течение которого осуществляется проверка возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания и исправление осужденного путем назначения обязанностей и контроля за поведением осужденного29. Другие ученые указывают на то, что испытательный срок – это период исполнения условного осуждения и действия уголовно-исполнительных правоотношений, возникших из факта обращения к исполнению приговора суда, содержанием которых является исправительное принуждение (контроль) условно осужденного, предупреждение совершения им новых преступлений30.

При всей кажущейся схожести в рассмотренных подходах к определению испытательного срока в отечественной уголовно-правовой литературе существует довольно большое количество дискуссионных вопросов по этому поводу. В уголовно-правовых и уголовно-исполнительных источниках нет единого подхода к определению испытательного срока. Отсюда и представление об испытательном сроке при условном осуждении как о «…контрольном периоде времени, в течение которого осужденный своим поведением должен доказать свое исправление»31. Полагаем, что такое понимание не в полной мере охватывает весь целевой диапазон испытательного срока при условном осуждении. «Основной смысл и значение испытательного срока состоит в том, – пишет В. А. Ломако, – что осужденному предоставляется время для того, чтобы активным трудом и участием в общественной жизни доказать свое исправление без реального отбытия наказания»32.

Юридическое назначение испытательного срока состоит в том, что он устанавливается для проверки целесообразности отбывания наказания осужденным. И в этом смысле он связан с условным освобождением осужденного от уголовного наказания, имеющим помимо прочего и уголовно-исполнительное значение. «Испытательный срок, – пишет С. Н. Сабанин, – время, в течение которого должна проводиться воспитательная работа с освобождаемыми, время для исправления виновных»33. Полагаем, что именно это обстоятельство характеризует воспитательно-профилактическую сторону испытательного срока. В то же время нельзя отрицать, что только в совокупности с иными средствами исправления эти характеристики дают полное представление о содержании и назначении испытательного срока, раскрывают его уголовно-исполнительную сущность.

Воспитательное значение применения испытательного срока заключается в том, что он дисциплинирует условно осужденного, приучает его уважать законы. Обязательность прохождения испытательного срока напоминает условно осужденному, что он не оправдан, а подвергается испытанию, от исхода которого зависит решение вопроса о реальном применении назначенного судом наказания, а тем самым и дальнейшая его участь. По мнению отдельных авторов, воспитательное воздействие испытательного срока находится в прямой зависимости от того, насколько правильно суд определил его продолжительность34. В связи с этим в литературе подвергается критике существовавшая в ранее действовавшем законодательстве практика назначения сравнительно больших по продолжительности сроков испытания: до 10 лет (ст. 44 УК РСФСР). Такой испытательный срок терял свое воспитательное значение, что превращало дальнейшее его прохождение в ненужную формальность35. В действующем законодательстве размер испытательного срока напрямую зависит от срока назначенного наказания (ч. 3 ст. 73 УК РФ).

Позицию законодателя поддерживает Ю. М. Ткачевский, который полагает, что испытательный срок должен устанавливаться с учетом степени общественной опасности преступления и лица, его совершившего. А так как степень этой опасности выражена в назначенном наказании, то и продолжительность испытательного срока, за некоторыми исключениями, должна быть поставлена в зависимость от его размера и вида36.

Установленный законом термин «испытательный» указывает на то, что условное осуждение представляет собой определенное испытание, что выражается в его социально-нравственной природе и назначении. Применяя условное осуждение к лицу, признанному виновным, суд предъявляет ему определенные требования. Испытательный срок сочетает в себе угрозу реального применения назначенного судом наказания и сохранение судимости при нарушении условий его прохождения и обещание перспективы неприменения назначенного реального наказания и погашения судимости при условии соблюдения установленных требований37.

С технической стороны испытательный срок характеризуется тем, что «течет установленный период, у лица сохраняется судимость»38. В период испытательного срока за осужденным осуществляется специальный контроль, лицо проходит испытание, выполняет возложенные на него обязанности, сохраняется угроза реального применения предусмотренного приговором наказания. Если осужденный успешно проходит испытание, соблюдает необходимый минимум предъявляемых к нему требований, то по истечении испытательного срока уголовно-правовое отношение прекращается, судимость аннулируется39.

Так или иначе, но с точки зрения действующего законодательства испытательный срок нельзя связывать с наказанием или считать его видом. Испытательный срок так же, как и наказание, обладает принудительной силой. Он назначается обвинительным приговором суда, его применение не связано с волей осужденного. Также в рамках течения времени испытания осужденный претерпевает некоторые неблагоприятные последствия осуждения. Вместе с тем испытательный срок по своей природе не может пополнить перечень уголовных наказаний в силу ряда существенных причин.

Во-первых, испытательный срок лишен кары как необходимого элемента уголовного наказания. Он принудителен, но не является репрессивным, поскольку не ставит своей задачей лишение прав и свобод лица, совершившего преступление. Напротив, его использование подчинено противоположной цели – максимально сохранить прежнее правовое положение осужденного с целью проверки возможности отказаться от ненужных лишений и ограничений.

Во-вторых, испытательный срок не является сугубо уголовно-правовым «изобретением». Категория «испытательный срок» используется в разных отраслях права. Полагаем, что одним из методологических посылов, дающих возможность определить сущностное содержание понятия «испытательный срок», может быть дан в анализе его использования в иных, не уголовно-правовых, сферах регулирования общественных отношений.

Так, испытательный срок вне уголовно-правовых (ст. 73, 74 УК РФ) и уголовно-исполнительных (ст. 188–189 УИК РФ) отношений довольно широко используется при регулировании, например, трудовых (ст. 70, 71 ТК РФ) и служебных правоотношений40. Это обстоятельство ставит перед нами задачу проанализировать сходства и отличия теоретических и практических аспектов применения данного правового понятия в отечественном законодательстве.

Изучение специальной литературы показало, что в таком контексте «испытательный срок» как универсальная правовая категория ранее не рассматривался. Тем не менее анализ определений испытательного срока, приводимый в разной юридической справочной литературе, показывает, что большинство авторов, раскрывая содержание этого понятия, придерживаются двух подходов:

1) исследуют эту меру как внутриотраслевую без указания на общеправовое, универсальное значение, забывая о ее наличии в других отраслях права41;

2) рассматривают испытательный срок в разноотраслевом значении (уголовно-правовом, трудовом и т. д.), акцентируя внимание на существенных внутриотраслевых отличиях его употребления42.

Эти подходы свидетельствуют о потенциальной возможности формулирования единого (универсального) понятия «испытательный срок» для отечественной теории права. Только логическое построение общего подхода к исследуемому явлению даст возможность сформулировать частное уголовно-правовое понятие испытательного срока. Здесь можно процитировать одного ныне непопулярного философа и практика начала ХХ в. В. И. Ульянова (Ленина): «Тот, кто берется за рассмотрение частных вопросов без предварительного рассмотрения вопросов общих, обречен сталкиваться с нерешенностью этих „проклятых“ общих вопросов»43. Известный криминолог В. И. Гуськов писал: «Каждый термин должен выражать только то понятие, для обозначения которого он предназначен, расширительное или ограничительное его понимание может внести путаницу»44.

В отличие от уголовно-правового значения испытательного срока аналогичное понятие в трудовом законодательстве используется только в предусмотренных законом случаях (ст. 70 ТК РФ), что позволяет отдельным авторам утверждать, что оно носит необязательный для назначения характер45. С такого рода утверждением трудно согласиться.

Необязательный характер обусловлен указанием в законе на то, что он может устанавливаться только по соглашению сторон46. Не вступая в дискуссию, скажем, что человек, нуждающийся в работе, не будет препятствовать установлению испытания только лишь для того, чтобы получить искомое рабочее место. Закон также определяет категории лиц, которым испытание не применяется (ч. 4 ст. 70 ТК РФ). Этот перечень не является исчерпывающим, следовательно, в него могут быть включены и другие лица, если это не противоречит действующему законодательству47. Полагаем, что приведенные аргументы больше свидетельствуют о необходимости обязательного применения испытательного срока, чем о его избирательном характере.

В подтверждение нашей гипотезы можно привести примеры установления испытательного срока в законодательстве, регулирующем служебные отношения. В этом случае испытание устанавливается независимо от квалификации и опыта принимаемого на работу сотрудника. Оно определяет его профессиональную пригодность и создает условия, при которых работодатель может определить уровень подготовленности работника48. Здесь, как и в других правоохранительных органах, важно установить способность лица решать возложенные на него задачи. На это обстоятельство обращал внимание и Д. А. Медведев, предлагая свое видение Закона «О полиции»49.

По нашему убеждению, соответствие работника и осужденного определенным критериям (соответственно компетентности и исправления) дает основание полагать, что в сущности при его установлении речь идет об использовании одной и той же процедуры, только в рамках специфических правоотношений. Не ставя под сомнение отраслевую принадлежность конкретных правоотношений, мы считаем допустимым говорить об общеправовом (межотраслевом) понятии испытательного срока.

Кратко резюмируя результаты сравнительно-правового анализа категории «испытательный срок» в различных отраслях права, отметим следующее:

а) во всех случаях испытательный срок используется для решения одной задачи – установление положительных качеств (или отсутствие отрицательных) у лица, которое по тем или иным причинам находится в сфере определенных правоотношений в режиме проверки соответствия его качеств определенным требованиям. Разница заключается лишь в том, что в трудовых и служебных правоотношениях работник должен доказать свою компетентность (способность выполнять возложенные на него обязанности), а в уголовно-правовых и уголовно-исполнительных правоотношениях осужденный обязан подтвердить возможность достижения целей наказания без реального его исполнения;

б) во всех отраслях права законодатель исходит из того, что данный срок предоставляется органу, исполняющему наказание, или организации (работодателю), для того чтобы иметь реальную возможность максимально объективно оценить личностные качества испытуемого;

в) установление испытательного срока является естественным этапом реализации определенных правоотношений;

г) и трудовое, и уголовно-исполнительное законодательство предусматривают, что во время действия испытательного срока могут применяться и другие дополнительные условия, позволяющие объективизировать оценку испытуемого;

д) возможность для лица, подвергавшегося испытанию, по тем или иным причинам не согласного с решением субъекта контроля за соблюдением режима испытания, обжаловать его в суде или иных контролирующих органах.

Таким образом, проведенный сравнительно-правовой анализ позволяет сформулировать общеправовое понятие испытательного срока, под которым следует понимать устанавливаемую на основании действующего законодательства процедуру, необходимую для определения соответствия испытуемого лица определенным критериям (требованиям).

Подводя итоги изложенному, сделаем ряд выводов, имеющих существенное значение для нашего исследования.

1. Испытательный срок является правовой категорией, используемой различными отраслями права в одинаковом правовом значении с учетом специфики конкретных правоотношений. В общеправовом значении испытательный срок представляет собой предусмотренную законом процедуру, предназначенную для определения соответствия испытуемого лица определенным критериям (требованиям).

В связи с этим необходимо отличать: испытание (проверку соответствия лица установленным критериям), результат испытания (положительный либо отрицательный исход проверки), режим испытания (установленный законом порядок и условия проведения проверки лица), срок испытания (период времени, в течение которого закон допускает проведение испытания).

2. Испытательный срок как термин уголовного законодательства связан исключительно категорией условного осуждения и является единственным способом его реализации. При внешнем сходстве с уголовным наказанием испытательный срок по своей природе, внутреннему содержанию и назначению с ним не отождествляется. Ввиду того что теория уголовного права не выработала единого подхода к определению юридической природы условного осуждения, вопрос о понятии испытательного срока остается открытым. Строго юридически испытательный срок, устанавливаемый осужденному, – это установленная уголовным законом процедура, отрезок времени, в рамках которого реализуется условное осуждение лица.

1.2. Уголовно-правовое регулирование освобождения осужденного от реального отбывания наказания с установлением испытательного срока

В предыдущем параграфе мы подвергли анализу имеющиеся в литературе точки зрения по поводу определения понятия испытательного срока. В результате проведенного сравнительно-правового исследования нами было установлено, что строго юридически категория испытательного срока в УК РФ имеет отношение исключительно к условному осуждению, является единственной формой его реализации. Вместе с тем обращение к другим нормам Общей части уголовного закона позволяет увидеть, что уголовно-правовое значение испытательного срока гораздо шире зак

...