В. Л. Вольфсон

Теория злоупотребления правом

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34.03

ББК 67.0

В72

Автор:
Вольфсон В. Л., 1965 г. р., закончил юридический факультет Ленинградского государственного университета в 1987 г., кандидат юридических наук. Доцент кафедры правоведения Северо-Западного института управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Рецензенты:
Сергеев А. П., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права и процесса НИУ ВШЭ (г. Санкт-Петербург);
Емельянова Е. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса НИУ ВШЭ (г. Санкт-Петербург), эксперт практики правовой поддержки использования и коммерциализации интеллектуальной собственности Центра интеллектуальной собственности ООО «Газпромнефть Экспертные решения».

Злоупотребление правом окончательно перестало быть модным научным увлечением, а судебная практика окончательно перестала видеть, где заканчивается право и начинается злоупотребление.

Перед читателем один из итогов исследования, которое началось 13 лет назад. Теория злоупотребления правом составляет первую главу завершенной докторской диссертации. Автор видит в злоупотреблении правом его осуществление в условиях дефицита воплощенного в праве интереса. Открытость субъективного права такому цензу объясняется природой позитивного законодательства: его правила основаны на вмененных интересах, с которыми реальные интересы всегда образуют дихотомическую пару, а язык его текста допускает только одно верное толкование, а следовательно — единичность интереса, вмененного любому основанному на нем праву. Правом же, основанном на договоре, злоупотребить невозможно, если только оно не определено императивной нормой, поскольку договор есть равновесие реальных, а не предположительных интересов, в меру их распознаваемости идеально выраженных в условиях договора.

Единственная цель частноправового нормотворчества заключается в гармонизации интересов, а для этого требуется их тщательное изучение и выражение в специальных нормах и общая норма о противодействии злоупотреблению правом.

Законодательство приведено по состоянию на 13 декабря 2022 г.

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 34.03

ББК 67.0

© Вольфсон В. Л., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ПРЕДИСЛОВИЕ

Эта монография представляет собой один из итогов исследования, которое было завершено спустя почти тринадцать лет после его начала, — я приступил к нему в январе 2010 г. Часть его вошла в мою докторскую диссертацию.

Были опубликованы и две монографии. Первая, изданная в 2012 г., «Противодействие злоупотреблению правом в российском гражданском законодательстве»1, отражала уже сложившиеся, но общие воззрения. Вторая монография, «Недобросовестность как диагноз злоупотребления субъективным гражданским правом»2, вышла в свет в 2018 г., а ее текст затем стал одноименной (второй) главой диссертации.

По сравнению со временем написания первой монографии мои взгляды на осуществление гражданских прав и злоупотребление правом по существу своему не претерпели изменений, но получили естественное развитие. В книге, которую сейчас открыл читатель, последовательно излагается теория злоупотребления правом. К работе над ее совершенствованием и дополнением я возвращался все эти годы. Все сделанные в ходе тринадцатилетнего исследования выводы опираются на эту теорию.

Содержание монографии в значительной мере соответствует первой и четвертой главам докторской диссертации.

Вслед за этой монографией планируется к изданию монография «Право и злоупотребление правом: противостояние», которая в основном опирается на текст третьей главы диссертации.

Между частями единого целого имеется естественная связь. Хотелось бы надеяться, что читатель ознакомился или ознакомится с предыдущими и последующей монографиями. Для облегчения осознания этой связи при чтении этой монографии всякий раз, когда затрагиваются темы, в других трудах раскрытые более полно, в тексте появляются отсылки к этим трудам с указанием точного раздела. Завершает работу изложение тезисов о злоупотреблении правом; эта заключительная часть, для сохранения преемства, в значительной части воспроизводится во введении к четвертой, следующей за этой монографией.

ВСТУПЛЕНИЕ

Трудно назвать другую область гражданско-­правового знания, которая бы так сильно волновала российских правоведов, как доктрина злоупотребления правом. Автор предлагаемой читателю книги уверен в том, что не выдает желаемое за действительное. Однако достигнутый уровень внимания к этой теме в академической среде оказался недостаточным для появления в отечественной цивилистике теоретически состоятельных и практически работоспособных объяснений феномена злоупотребления субъективным правом3.

Научный интерес к предмету нашего исследования был подобен взрыву. Он стремительно вздымается с начала нулевых годов. В первое десятилетие века по злоупотреблению правом защищаются одна докторская4 и многочисленные кандидатские5 диссертации и еще две докторские — по осуществлению гражданских прав6; публикуют работы по этим темам и другие ученые7. На протяжении всего этого времени8 появляются диссертации, посвященные органически связанным со злоупотреблением правом институтам и явлениям, таким, как категория интереса, принципы добросовестности и разумности9; значительно реже уделялось внимание столь важной для теории автора теме понимания легального текста, особенно в части устойчивости субъективных прав10, причем доля собственно цивилистических работ здесь стремится к нулю. Проблема не обойдена вниманием высших органов судебной власти: свидетельством ясного видения и верного разрешения правоприменителем проблем, связанных со злоупотреблением правом, стало Информационное письмо ВАС РФ «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» от 27.11.2008. Впоследствии теоретический интерес, по крайней мере исходя из числа соискателей ученых степеней, резко идет на убыль. Исследовались прикладные области злоупотребления правом, прежде всего в корпоративных отношениях11. То же, и даже в еще более заметной степени, в связи с закреплением в ГК соответствующей общей обязанности, происходит с трудами по принципу добросовестности12; появились труды компаративистской направленности13.

Потребность в сильной и работоспособной теории злоупотребления правом объясняется, на мой взгляд, следующими причинами.

Во-первых, в профессиональном мышлении правоведов, практикующих юристов и судей возникло недоверие к вульгарному нормативизму. Речь идет о том косном взгляде на право, который в нем видит в лучшем случае набор системно связанных правил, но не проникает в генезис правовой реальности, а потому не задается вопросом: в чьих и в каких именно интересах существует норма права? По мере того, как правовая мысль будет приспосабливать себя к живой правовой среде с ее коллизиями, непредсказуемыми и неописанными не только в правовых актах, но и в любых комментариях к закону, она все больше будет сознавать, что абстрактные легальные конструкции существуют не сами по себе, а опираются на частные интересы, выражением которых в правовой реальности они служат, а потому жизнеспособность этих построений, при всей значимости примененной техники, всегда будет зависеть от того, насколько точным и непротиворечивым это выражение получилось. Правовая культура, вероятно, относится к самым инертным установкам сознания; мы не можем пока говорить, что синдром косного нормативизма ушел в прошлое. Лишь отчасти можно объяснять его наследием предыдущей эпохи (как это делалось во вступлении к первой монографии). Представление о праве, избавленное от осознания выражаемых им интересов, действительно многим обязано стандартам юридической профессии в условиях социалистической плановой экономики, когда хозяйственные отношения в стране почти никогда не существовали иначе, чем в нормативно предопределенных шаблонах. Но проблема имеет и другое, более глубокое происхождение; к тому же специалисты «старой» школы уже сейчас не составляют большинства занятых в профессии. Юристам не чужд метафизический порок созерцания — способ восприятия реальности, в котором доступный когнитивным навыкам наблюдателя образ явлений, в том числе внешний облик права, выступает как конечная реальность. Очевидно, снятию этого фильтра могло бы содействовать юридическое образование, но пока оно с этой задачей не справляется. Так или иначе, чем глубже проникает юридическое знание в существо гражданских правоотношений, тем более чутким и щепетильным к подлинным интересам их участников оно становится, и тем более открытым — к проблематике злоупотребления правом.

Во-вторых, причина всплеска интереса к нашей теме видится мне в том, что цивилистическая мысль в стране подошла к стадии развития, на которой она должна была заняться переоценкой ряда системных институтов действующего гражданского законодательства. Первые две части Гражданского кодекса были приняты в начальный период рыночных реформ и содержали положения, которые не только объективно не могли быть ранее протестированы наукой и практикой, но и по существу являлись для них революционными. Накопленная за время действия кодекса сумма теоретических исследований и опыта правоприменения должна была выразиться в постановке вопросов, относящихся к концептуальным началам гражданского права, в том числе к осуществлению прав, включая категории злоупотребления правом и добросовестности.

В-третьих, достижение указанного рубежа закономерно привело к реформе гражданского законодательства. Поправки, внесенные Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»14, затрагивали и ст. 10 ГК РФ, а также привели к изменениям ст. 1 и ряда других норм ГК. Важнейшим новшеством стало наделение принципа добросовестности новой сущностью: из презумпции определенного состояния интереса он был превращен реформаторами в легальную обязанность. Были внесены поправки и в понятие «злоупотребление правом». Эти новеллы, в силу и своей логической противоречивости, и ошибочного, по мнению автора, выражения в легальном тексте сущности обсуждаемых явлений, имели для судебной практики, которая и до того не испытывала дефицита в сложностях с их пониманием, последствия, которые заслуживают быть названными травматическими. Появилось множество правовых позиций, как в разъяснениях, сформулированных высшими судами, из которых, безусловно первенствует одиозное постановление Пленума ВАС «О свободе договора»15, так и в судебных актах разных уровней, свидетельствующих о беспомощности правоприменителя. Возможно, отсутствие значимых достижений доктрины, во всяком случае — ее положительного преобразующего влияния на действующее право и на понимание его судами, наряду с упоминавшемся переключением исследователей на прикладные области темы, способствовало охлаждению научного интереса к теории злоупотребления. Однако, не говоря о том, что развитие науки вовсе необязательно имеет прямую связь с потребностями практики, неудовлетворительное состояние правовой реальности, в том числе и плачевное состояние практики, должно настраивать не на то, чтобы смириться с ним, а, напротив — на его преодоление.

В-четвертых, помимо системных причин развития российской цивилистики, о которых шла речь выше, есть еще и внешние силы, давление которых направляет интерес ученых к проблемам злоупотребления правом. Отметим среди них возрастание правового противодействия недобросовестной конкуренции, отражающее общее для многих стран обострение общественной реакции на злоупотребление доминирующим или монопольным положением, а также стремительную динамику отношений интеллектуальной собственности, ­опять-таки характерную не только для России — но у нас эти отношения стали предметом кодифицированного и затем отчасти реформированного законодательства, тем не менее, до сих пор не закрывающего пути к злоупотреблению.

В-пятых, зарубежная цивилистика также не сумела предложить всеобъемлющей теории злоупотребления правом. Об особенностях ее учета в исследовании, проводимом в области отечественного права, будет дано пояснение ниже, но не приходится говорить о том, что российская правовая мысль, в том числе законодательная и правоприменительная, испытывает ­сколько-­нибудь различимое (и ­сколько-­нибудь благое) влияние зарубежных воззрений на интересующий нас предмет.

Можно констатировать, что ни высокий статус проблемы, ни важность и даже необходимость ее постановки, ни многочисленность попыток ее разрешения так и не обеспечили успеха: проблема сущности злоупотребления правом, как полагает автор, так и не уяснена нашей наукой, а потому и отсутствуют ­какие-либо эффективные рекомендации по техникам противодействия. В свою очередь, судебная практика, оставшись «один на один» с труднейшей задачей истолкования крайне темного смысла положений п. 3 и 4 ст. 1, ст. 10 ГК, а также специальных норм, требующих связать с добросовестностью субъекта ответ на вопрос о надлежащем осуществлении права, раз за разом обнаруживает неспособность с ней справиться.

Ввиду перечисленных соображений интерес к выбранной теме автора монографии и диссертации, часть которой она составляет, может рассматриваться как своевременный, а их появление — как новое свидетельство актуальности темы. Если этот труд внесет свою лепту в решение тех действительно важных и созревших к сегодняшнему дню задач отечественной гражданско-­правовой науки, которые мы попытались сформулировать выше, — он будет удовлетворять известному критерию оценки научной деятельности, без приложения которого она превращается в род искусства. И все же, побуждение к научному исследованию не может исчерпываться соображениями его востребованности, пусть и самой насущной. Это тем более верно по отношению к исследованию, чьим предметом является одна из системообразующих доктрин права и при том столь неполно и столь неудовлетворительно, по мнению автора, раскрытая в науке, как доктрина, которая будет исследоваться в нашей работе. Злоупотребление правом относится к «вечным темам цивилистики». Наука будет обращаться к ним вне зависимости от уровня их злободневности. Наконец, имеется еще одна имманентная для правового знания стран континентальной семьи закономерность, которая всегда будет питать интерес к этой теме. Дело в том, что злоупотребление правом представляет собой эффект, заложенный в существенных свой­ствах позитивного законодательства, поскольку норма такого законодательства выражает, в терминологии нашей работы, вмененный интерес участника гражданского правоотношения, который может расходиться с его подлинным интересом.

Хотелось бы также остановиться на структуре этой работы. В отступление от классической схемы, раскрытие собственных идей автора не будет предваряться в ней ритуальным перечислением имен предшественников и критикой их воззрений. Конечно, я не считаю, что обращение к контексту научной проблемы диктуется только соображениями формальной вежливости — напротив, я убежден, что для любого научного рассуждения контекст действительно необходим. Однако именно поэтому представляется бессмысленной тратой времени как перечисление имен, так и попытка оценки вклада ученых там, где они совершенно не могут быть помещены в ­какой-либо контекст.

О том, насколько силен магнетизм этой традиции, можно судить по тому, что данным простым соображением пренебрегают даже те авторы, предмет исследования которых не предполагает построения методологии подхода к его задаче — и где научный контекст поэтому должен складываться из раскрытия самой этой задачи, после чего в него может встраиваться доктринальная дискуссия. То есть и тогда, когда в работе обсуждается прикладная проблема, читатель, непосвященный в суть проблемы, зачастую вынужден знакомиться с изложением доктринальных суждений, будучи совершенно неспособным их оценить, так как сама проблема не сформулирована перед обзором мнений предшественников. Это и есть отсутствие контекста, а отсутствие контекста всегда лишает язык значений. Читатель просто не будет понимать то, что он читает, если только он не специалист, которому постановка задачи хорошо знакома; но для специалиста едва ли интересна была бы такая обзорная часть, ему как раз важно знать, что думает сам автор, после чего он без труда смоделирует его отношение к воззрениям других ученых. Вводная часть с «обзором имен», таким образом, нужна в работе прикладной направленности для введения в контекст исследования читателя, чьи научные или профессиональные интересы не совпадают с его предметом; она будет для него полезна, если ее предваряет изложение сути проблемы.

Однако в работе, относящейся к теоретической цивилистике, ­сколько-­нибудь плодотворное выполнение которой без наличия у исследователя своей методологии невозможно, обсуждать более ранние теории до тех пор, пока читателю не станут понятными взгляды самого автора, лишено смысла. Ибо в отличие от прикладной темы, ­какого-либо контекста, отличного от собственно теоретических позиций исследователей, здесь не существует. И, следовательно, автору такой работы сначала надлежит познакомить читателя со своей теорией, или, точнее, с методологическим ее основанием, и только после этого — высказываться по адресу теорий предшественников, помещая их в смысловое поле, созданное его методологией. Другого, по-видимому, не дано, если только автор такой работы действительно не желает блюсти лишенный всякой научной цели и отнимающий у читателя время ритуал.

Отдельно выскажусь как об оценке значимости, так и о фактическом влиянии зарубежных источников. Следует иметь в виду, что не все труды в области частного права, прежде всего, англоязычные, могут быть, как по когнитивным, так и по эмпирическим причинам16, приложимы к реальности позитивного законодательства, и не все прочие — сочетаются с принципами и категориями российского права. Восприятие любой зарубежной частно-­правовой теории не может быть отделено от легальных, доктринальных и системных условий ее появления. Встраивать же зарубежный труд по цивилистике в общую историю развития ­какой-либо доктрины, т. е. принимать его в расчет для определения достигнутого ею уровня развития, отталкиваясь от которого дается оценка вкладу в доктрину нового научного исследования, имеет, на мой взгляд, смысл лишь постольку, поскольку этот труд в силу уже обретенного признания оказывает воздействие на состояние отечественной науки — когда он уже импортирован в смысловое поле национального гражданского права17. Однако оговорки о приложимости к зарубежной цивилистике критериев, по которым определяется достигнутый уровень доктрины в целях оценки значимости новых исследований, не препятствуют авторам последних вдохновляться теми из научных сочинений, которые, в их понимании, могут пройти через концептуальные фильтры отечественного права. Некоторые созданные зарубежной цивилистикой и правоведением в целом учения, прямо или косвенно касающиеся области нашего исследования, несмотря на их влиятельность в зарубежных правопорядках, не возымели влияния на автора монографии18. Другие же, на мой взгляд, не могут не быть учтены для построения теории злоупотребления правом, особенно в части слаборазвитого в российской науке учения о природе языка легального текста и легального правила19. Были те, которые близки отдельными и важными посылками, но не более20. В трудах крупнейших цивилистов, хотя и не работавших над теорией злоупотребления, можно встретить суждения, способные подтолкнуть мысль в верном направлении21. Часть работ (в основном англоязычные) были изучены мною в оригинале, иные в русском переводе или же в изложении надежных источников22.

Руководствуясь этим подходом, я построил структуру монографии следующим образом. С первой главы по предпоследнюю в ней представлена моя теория злоупотребления правом: раскрывается его сущность, которая заключается, согласно теории, в дихотомии реального и вмененного интересов; показывается природа легального текста как обязательное условие возникновения этого явления; затем злоупотребление правом изучается на материале различных правовых благ; наконец, излагается автономный раздел теории, относящийся к договорным отношениям. В завершение работы, когда уже изложенная теория, как самостоятельная методология, может служить естественной средой для оценочных доктринальных высказываний, на материале некоторых научных трудов обсуждается проблема методологии подхода к злоупотреблению правом. Возможно, при этом удастся еще раз продемонстрировать некоторые преимущества предлагаемой теории. Но хотелось бы сразу уведомить читателя: я едва ли собираюсь ­кого-либо критиковать, поскольку отличие точек зрения в данном случае будет лишь следствием методологических различий, а доказывать то, что мой метод является «единственно верным» не представляется мне ни ­сколько-­нибудь реалистичным, ни, откровенно говоря, ­сколько-­нибудь интересным. Это привело бы к тому, что две трети работы заняли бы скучноватые и, по моему мнению, ненужные рассуждения философического свой­ства. Цель в том, чтобы показать отличия методологий. Если моя теория не верна — полемика ей не поможет. Если верна — это подтвердится не за счет ее аксиологического противопоставления ранее предложенным методам, тем более — не на материале отдельных трудов. Правда, оценка абстрактных теорий, по-видимому, не обязана быть и, во всяком случае, не всегда бывает объективной, но их авторы вправе уповать на то, что ничто не помешает ей быть честной. Если же читателю интересно будет узнать обо всех философско-­правовых учениях, прямо, косвенно или отдаленно связанных с проблемой злоупотребления правом, он сможет этот сделать, ознакомившись с упомянутыми выше диссертациями или написанными на их основе монографиями23.

Эта работа создавалась с твердым намерением обеспечить научной мысли приличествующее ей место. Станет ли новая попытка успешной, судить пока рано. Но я уверен в том, что из всех целей, которые может избрать сегодня цивилистическое исследование, вряд ли есть сейчас хоть одна более достойная, чем создание теории злоупотребления правом. Достижение этой цели станет благим вкладом в учение о субъективном праве и будет способствовать избавлению гражданского законодательства и применения его норм от одного из наиболее досаждающего им системного изъяна.

Глава 1.
О СУЩНОСТИ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ

§ 1.1. Догма позитивного законодательства как выражение вмененного интереса

Доктрина злоупотребления правом неразрывно связана с понятием интереса как основанием всякого субъективного гражданского права. Злоупотребление таким правом, по нашему убеждению, есть не что иное, как такое его осуществление, которое не направлено на реализацию заложенного в этом праве интереса.

Если принять за верное посылку, в силу которой признается допустимость существования лишь такого субъективного гражданского права, какое основывается на ­каком-либо интересе, является его выражением, способом реализации, защиты, тогда следует принять и невозможность существования либо осуществления ­какого-либо права, или, по крайней мере, его составляющей, если такое право, его составляющая или способ их осуществления не «поддерживаются» интересом, не являются его проекцией. Между тем существенная особенность системы позитивного законодательства в частном праве, которая ассоциируется с континентальной семьей, заключается в том, что система эта устанавливает априорный, по отношению к действительности, «масштаб» (идеальные пропорции) субъективных прав, во всяком случае тех, которые связываются с предусмотренными в позитивных нормах юридическими фактами — основаниями правоотношений. Ведь позитивное право основано на принципе абстрактной нормы — правила поведения, изначально данного и применимого ко всем без исключения отношениям, с которыми связывается этой абстрактной нормы действие (то есть ­опять-таки ко всем отношениям, чьи основания предусмотрены как юридически значимые факты в данной норме). В отличие от системы «общего права», где норма существует не как абстрактное правило, а формируется всякий раз новыми решениями или уточняющими прецеденты «правилом различий», в отличие от договорной сделки, устанавливающей правила, действительные только для отношений вступивших в договор сторон, позитивное право, как по определению менее гибкое и более «предсказуемое», собственно уже многократно примененное, истолкованное, раскрытое в судебных решениях и трудах цивилистов, устанавливает абстрактную, но лишь в значении «общеприменимую», схему субъективных гражданских прав; в действительности же оно содержит неизбежно (в силу своей объективности) ясные правила поведения, с ясно очерченными границами. Впрочем, это пока еще отнюдь не довод, свидетельствующий о косности (отстраненности от жизни) нормы позитивного права, ее неспособности формировать субъективные права в четком соответствии с защищаемым в них частным интересом. Ведь масштаб, о котором мы говорим, — то есть вариабельный объем права (правопритязания), — избирается законодателем, или, вернее, должен им избираться, если тот желает создать работоспособную норму, — именно как проекция объективно присущего (в значении: «универсального», не зависящего от субъективных аберраций) любому частному субъекту разумного интереса. Мы могли бы называть этот интерес вмененным, в том смысле, что позитивное законодательство предполагает наличие объективно существующего интереса у любого разумного частного субъекта в определенных общественных отношениях, и эти отношения становятся правоотношениями, то есть отношениями юридически управомоченных и юридически обязанных сторон, в силу нормы позитивного права, сообщающей правовое значение обстоятельствам, создающим эти отношения; или напротив, вменяет отсутствие интереса, или необходимой квоты интереса, у любого разумного субъекта в других определенных обстоятельствах, в каковых случаях норма позитивного законодательства исключает возникновение у этих субъектов субъективных прав. Состояние же интереса неразумного субъекта во внимание не принимается ввиду другой, фундаментальной и общеизвестной презумпции частного права24.

Если в основание субъективного гражданского права положен глубоко и точно понятый, умело в этом праве выраженный, сбалансированный с объективными намерениями противоположной стороны вмененный частный интерес, появляется не гарантия, но высокая вероятность того, что осуществление субъективного права не выйдет за его, интереса, пределы. Другими словами говоря, адекватность выражения в праве объективного интереса минимизирует риск злоупотребления правом — ситуации, когда действие в формальных пределах права может стать действием вне интереса, этим правом защищаемого. И, тем не менее, сама по себе априорность, внеиндивидуальность нормы позитивного права, основанная на презумпции вмененного интереса, неизбежно будет порождать чаще, чем норма «общего» права25, возникающая всегда как преодоление конкретного спора, и чем правило, возникающее как согласованное решение непосредственных участников отношения26, ситуации, когда индивидуальный субъективный интерес будет выражаться в правомерном поведении, то есть поведении, укладывающемся в меру права, однако при этом быть уже чуждым тому интересу, чьим выразителем эта норма права должна была стать.

Чувствительность к девиациям частного интереса, особенно заметным при регулировании отношений со сложной динамикой, в любой норме позитивного законодательства ограничена ее модельностью, но она также снижается ввиду того, что в качестве своих предикатов содержит указания на верифицируемые факты; иными словами, только факты, достоверность любых суждений о которых (в частности и главным образом — утверждений о существовании которых), очевидна или, во всяком случае, доступна элементарной проверке на истинность, могут презюмироваться как факты юридические, обладающие правовой силой как основания субъективного права; это еще одна неизбежная особенность системы позитивного права. Когда же в основание права, предусмотренного нормой позитивного законодательства, закладывается изначально неверифицируемый факт, он всегда должен быть подтвержден судебным решением, и только после этого он наделяется правообразующей силой27. Именно поэтому позитивное законодательство неспособно в принципе учитывать в гипотезе нормы, в качестве ее предиката, юридически значимые флуктуации интереса, заложенного в основание соответствующего права28, как не может оно признавать предикатом и любые другие неверифицируемые prima facie факты, к каковым собственно и относятся прежде всего факты психического и умственного состояния субъекта29.

Итак, злоупотребление правом, в первом приближении, имеет место в случае несоответствия субъективного права или ­какой-либо его составляющей субъективному же интересу, это право обосновывающему. Необходимо, однако, разобраться в том, в чем заключается это несоответствие.

§ 1.2. Несоответствие вмененного и подлинного интереса в субъективном праве, основанном на догме позитивного законодательства

Начнем с того, что каждое субъективное гражданское право следует рассматривать как правовое благо, из которого субъект, им обладающий, извлекает выгоду для удовлетворения своих интересов. Не пытаясь участвовать в дискуссии, исход которой для целей работы, как их видит автор, не является критичным, отметим все же, что мы не разделяем мнение, усматривающее, в качестве составляющей субъек­тивного права, так наз. «право на собственное действие»30. Смысл, условие бытия и существо субъективного права заключены в субъективной обязанности, ему корреспондирующей; никакое субъективное право не существует без одновременного такой обязанности существования. Действия по извлечению выгод из принадлежащего субъекту имущественного блага, охраняемого его субъективным правом, являются экономической, а не юридической категорией. Любые попытки описания субъективного права вне юридической обязанности неизбежно будут относиться к внеправовой реальности. «Права на собственное действие» поэтому не существует, ибо эти собственные действия в сферу права не входят, коль сколько не входят они и в сферу ­какой-либо обязанности. Но может существовать обязанность воздерживаться от лишения управомоченной стороны определенных возможностей по действию в своих интересах, и субъективное право этой последней стороны состоит не в осуществлении этих действий, а в требовании воздерживаться от воспрепятствования в осуществлении этих действий. Сказанное означает, что такие действия управомоченной стороны — именно, действия по извлечению выгод из имущественного блага, — не могут описываться и как «осуществление права», как это также нередко случается, особенно применительно к праву собственности. В другом случае некорректного, по нашему мнению, употребления понятия «осуществление права» (причем отнюдь не только так наз. «секундарного», но и, например, обязательственного) под ним понимают действия по осуществлению правомочия в целях приобретения права31. Понятию «осуществление права» и «правомочие» мы вскоре уделим пристальное внимание.

Вернемся к вопросу о соотношении субъективного права и интереса, в нем выраженного. Выше уже говорилось, что любое субъективное право в системе позитивного законодательства выражает интерес, который мы условились именовать «вмененным», в том смысле, что необходимый набор фактов, наделенных нормой законодательства правопорождающим значением, принимается как такое свидетельство внешних проявлений интереса любого субъекта, участвующего в качестве управомоченной стороны в правоотношении, предусмотренном данной нормой, которое делает основательным предположение о наличии необходимого интереса у любого такого субъекта в субъективном праве. Вменение, таким образом, выражается в том, что интерес, или, точнее предположительный интерес, т. е. качество по определению индивидуальное и необъективное, «приписывается» разумному субъекту, причем любому разумному субъекту на основании внешних, но зато верифицируемых критериев: некоторых фактов, принимаемых за свидетельства уровня интереса у любого такого субъекта. Напротив, отсутствие ограничительно оговоренных правопорождающих оснований принимается во всех случаях как безусловный показатель недостаточности интереса, как основание для квалификации его как интереса неправомерного по отношению к данному праву. И в этом случае, вменение имеет место не предположительно, а категорически: ни при каких обстоятельствах, в случае отсутствия указанных в норме права безальтернативных правопорождающих фактов, интерес субъекта в материальном благе, защищаемым субъективным правом, не будет признан, и, без оговорки об обратном, должен расцениваться как интерес неправомерный.

Можно поэтому интерпретировать юридические факты, служащие основанием определенного субъективного права, как вмененные значения минимальной квоты интереса — то есть уровня интереса, минимально необходимого для поддержания права; если интерес не достигает этих значений, он ни при каких обстоятельствах не признается, если же достигает — он презюмируется, но может быть впоследствии признан отсутствующим, если к такому выводу приведет суд анализ его фактического состояния. При заданности же юридических оснований возникновения права, то есть вмененных значений минимальной квоты интереса, субъективное право можно, в свою очередь, охарактеризовать как вмененное значение меры удовлетворения интереса, вмененного обладателю права.

Однако вмененный интерес нормы позитивного права, о котором говорилось выше, даже когда он с высокой точностью отражает объек­тивно существующий, независящий от индивидуальных аберраций, интерес, остается умозрительным понятием и по определению не может служить безукоризненной репликой реальных индивидуальных интересов участников отдельных правоотношений. Ни одна, даже самая виртуозная гипотеза нормы, какие бы тонкости девиаций объек­тивного интереса она не учитывала, никогда, разумеется, не способна справиться с этой задачей. Индивидуальный интерес как таковой не является объективной категорией, поскольку существует в сознании субъекта. Однако состояние этого интереса устанавливается судом на основании объективных фактов и верифицируемых суждений и, по крайней мере, юридически, принимается как доступное к объек­тивному оцениванию. Таким образом, субъект правоотношения обладает своим индивидуальным интересом, частично являющимся объективным в том смысле, что он независим от данного субъекта ввиду единства разумных устремлений любого субъекта при заданных обстоятельствах, и поэтому способным быть ему корректно вмененным, но частично и — неизбежно — интересом всегда девиативным, индивидуально отличным от любой модели, немоделируемым. Этот интерес, по крайней мере, с правовой точки зрения, поддается объек­тивной оценке. Будем именовать этот установленный судом интерес подлинным интересом — имплицитно отражая в этом термине предположение о том, что оценка действительно была объективной и полной.

В чем же состоит этот интерес? То есть на что именно направлен, что можно было бы считать его объектом? По-видимому, он должен быть направлен на ту самую выгоду, извлечение которой как раз и предоставляется субъективным правом. Будем называть ее материальным благом, но лишь как противоположное благу правовому, подразумевая, что это понятие обнимает как имущественные, так и неимущественные блага. Как уже говорилось, именно масштабом этой выгоды, материального блага, и должен определяться объем признаваемого за субъектом права: первичен частный интерес, а право, его закрепляющее, вторично. Когда мы говорим, что интерес «должен» быть направлен на предоставляемую правом выгоду, мы, конечно, подразумеваем, что в случае злоупотребления правом такой направленности не наблюдается, или она недостаточна для сохранения права. Итак, коль скоро объектом интереса следует считать не само правовое благо, а ту выгоду, которую оно предоставляет для удовлетворения интереса, служащего ему основой, то некорректно выражение «интерес в праве» (или в ином правовом благе); корректно использовать выражение «интерес в материальном благе».

Субъективное право, являясь правовым благом, всегда должно предоставлять правообладателю такую, и только такую выгоду, которая точно соответствовала бы его подлинному интересу. Если принять за данность качество и силу подлинного (установленного объективной оценкой) интереса, можно было бы указать на безусловно и объективно соответствующую ему меру удовлетворения этого интереса, в качестве каковой меры выступает строго определенный объем (размер) материального блага, извлечение которого из имеющегося у субъекта правового блага (субъективного права) необходимо и достаточно для удовлетворения подлинного интереса. И тогда злоупотребление субъективным правом имеет место в том случае, когда фактически извлекаемая из права выгода — можно назвать эту величину уровнем удовлетворения интереса — превышает меру удовлетворения интереса, выраженного в этом праве. В этом случае нужно говорить о том, что предполагаемый данным правом объем благ, целиком или в соответствующей части, не предназначен для удовлетворения подлинного (установленного) интереса обладателя права. Это означает, что определенная, именно соответствующая указанному завышению, часть права у субъекта должна быть признана отсутствующей, т. е. его интерес нуждается в меньшем объеме выгод, чем можно было бы извлечь из правового блага в первоначальном его состоянии; поэтому именно в части, удовлетворяющей подлинный интерес, только и может осуществляться его право. Но нельзя исключать и вывод суда о полном отсутствии у субъекта оснований для такого права, — это произойдет тогда, когда подлинный интерес субъекта столь ничтожен, что мера его удовлетворения клонится к нулю: ему не соответствует ­какой-либо объем благ, у него нет нужды в предоставляемом эти блага субъективном праве, и следовательно, это право ему принадлежать не может32. Тем не менее, поскольку субъективное право основывается на презумпции интереса, а не на реальном интересе, суд не может его прекратить, кроме случаев, когда сочтет злоупотреблением правом действия по приобретению права.

Мы начали описание модели злоупотребления правом, приняв за данность «значение» интереса, чтобы показать ее теоретическую работоспособность. Не вызывает, однако, сомнений, что для практического описания модели этот показатель следует считать как раз отсутствующей переменной, поскольку значение подлинного интереса субъекта и будет той величиной, которую должен установить суд, разрешающий вопрос о злоупотреблении правом. За данность же при практическом описании модели следует принять объем предоставляемых правовым благом выгод. В таком случае можно было бы указать на соответствующую этому объему минимальную квоту интереса субъекта, в пределах которой оправдывается его притязание на сообщаемую благом выгоду. Эта квота тоже индивидуальна для каждого правоотношения и существует объективно для каждого субъективного права. И так же, как значение подлинного интереса, она определяется как объективный юридический факт. Уместно, впрочем, напомнить, что некоторые значения минимальной квоты в системе позитивного законодательства чаще всего вменены, предзаданы в виде юридических оснований соответствующего права, поэтому данные значения минимальной квоты суд в любом случае не может пересматривать в сторону занижения. Итак, если задан объем предоставляемых правовым благом выгод, то злоупотребление правом можно описать как превышение минимальной квоты интереса в такой выгоде правообладателя его реального интереса в этом благе. Нелишним будет уже на этом этапе сказать, что эффект злоупотребления правом имеет место, как правило, тогда, когда субъективное право приобретается и (или) осуществляется в целях удовлетворения интереса, направленного на иное благо, нежели то, интерес в котором выражается в приобретаемом (осуществляемом) праве. Разумеется, в этой монографии будут обсуждаться большое множество как самостоятельных, так и типических (системных) ситуаций злоупотребления правом.

Для содержательной полноты изложения нашей теории необходимо уже здесь сделать принципиальное уточнение. В двустороннем (относительном) правоотношении оценка соответствия извлекаемых субъектом правового блага выгод той мере удовлетворения интереса, которая определяет пропорцию подлежащего сохранению блага, или, если использовать противоположные заданные значения этого несложного уравнения, оценка соответствия подлинного интереса субъекта оправдывающей благо минимальной квоте его интереса, то есть проверка права (правомочия) на избыточность или же обязанности — на недостаточность, не будет эффективным тестом на злоупотребление, если та или другая переменная (в зависимости от используемого уравнения), то есть либо мера удовлетворения интереса либо минимальная его квота не будут учитывать, соответственно, меру лишения блага или квоту интереса противоположной стороны. Нельзя допустить, чтобы, при заданных условных величинах интересов сторон такого отношения, уровень удовлетворения интереса приобретающей выгоду стороны (или соответственно уровень лишения выгоды противоположной стороны) оказался бы выше чем уровень удовлетворения интереса второй стороны в сохранении этого блага, даже если мера удовлетворения собственного интереса первой стороны не превышена извлекаемым удовлетворением; или, используя другую переменную, нельзя допустить положения, в котором, при заданном объеме извлекаемой из правового блага выгоды (для противоположной стороны — утрачиваемой выгоды), уровень интереса в этом объеме выгоды первой стороны оказался бы ниже уровня интереса второй стороны в сохранении этой выгоды, даже если уровень интереса первой стороны не окажется ниже соответствующей этому объему минимальной квоты ее интереса. Если это условие не выполняется, имеет место злоупотребление правом. Само собой разумеется, что, говоря об интересе теряющей выгоду стороны, мы имеем в виду исключительно правомерные интересы. Разумеется, и вы

...