Л.А. Шарнина

Категория усмотрения в конституционном праве

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.4

ББК 67.400

Ш25

Автор:

Шарнина Л. А. – советник Аппарата Совета Федерации, кандидат юридических наук, автор более 40 научных и методических работ по конституционному праву.

Рецензент:

Авакьян С. А. – заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор.

Монография посвящена комплексному изучению категории усмотрения в конституционном праве.

Законодательство приведено по состоянию на февраль 2017 г.

Для широкого круга читателей – лиц, замещающих государственные и муниципальные должности, государственных и муниципальных служащих, научных сотрудников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов и факультетов, а также тех, кто интересуется проблемами организации и осуществления власти в России.

УДК 342.4

ББК 67.400

© Шарнина Л. А., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

Долгое время происходило отрицание усмотрения как допустимого и необходимого правового явления. В советский период отечественной юриспруденции, характеризующийся легистским (позитивистским) типом правопонимания, наличие усмотрения тщательно вуалировалось. Понятие усмотрения применительно к советским органам власти и управления не применялось, вместо него использовалось сходное по звучанию, но имеющее иную нравственно-психологическую нагрузку понятие «убеждение»1. Государственно-правовая централизация, основанная на строгой координации и соподчинении всех частей, требовала доведения до исполнителя партийно-государственной воли, выраженной в форме закона, в неизменном виде, а также неукоснительного ее исполнения2. Считалось, что каждая правовая проблема имеет одно законное решение. Типовой характер возникающих конфликтных ситуаций в значительной мере способствовал упрочению этого мнения.

Л. С. Явич охарактеризовал такой тип правовой системы следующим образом: «Здесь основной процесс правообразования идет по линии нормативных актов органов власти и управления, что создает известный приоритет для объективного права и вместе с этим в правовой идеологии приводит чаще всего к отождествлению права и закона, к нормативному правопониманию. Эта структурная общность характеризуется высоким уровнем нормативных обобщений, кодификационными актами и стремлением к созданию логичеtски завершенной, замкнутой системы объективного права… Положительные технико-юридические черты континентального права, установка на престиж закона имеют и существенную теневую сторону — тенденцию к консервации общих норм, к их отрыву от реальных отношений и к сильнейшей догматизации юриспруденции»3.

В последнее время ситуация стала меняться. В конце ХХ — начале XXI века получили старт масштабные конституционные преобразования. Стала зарождаться новая политическая философия, новая конституционная идеология и, соответственно, разрабатываться принципиально новые подходы к пониманию и обоснованию ценностей современного конституционализма4. Произошли изменения не только материального права, но и механизма правообразования, правового инструментария, правовых категорий5.

В результате юриспруденция отошла от исключительно нормативистского правопонимания и стала ставить перед собой сложные юридические задачи, в которых право смыкается с неправом, стала формулировать критерии для разграничения правового и неправового начал в общественной жизни.

Одним из проявлений этих изменений явилось признание усмотрения в качестве правовой категории. Обоснование познавательно-организующей функции категории усмотрения было произведено в ряде научных статей, монографических исследований и диссертаций. Среди последних можно отметить: диссертацию Д. В. Бойко на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Законность и усмотрение в правоприменительной деятельности» (Волгоград, 2011)6; диссертацию К. П. Ермаковой на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Пределы судебного усмотрения» (Москва, 2010)7; диссертацию О. В. Кораблиной на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Усмотрение в правоприменительной деятельности (общетеоретический и нравственно-правовой аспекты)» (Саратов, 2009)8; диссертацию Л. Н. Берг на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект)» (Екатеринбург, 2008)9; диссертацию А. А. Березина на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Пределы правоприменительного усмотрения» (Нижний Новгород, 2007); диссертацию А. Б. Степина на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Судебное усмотрение в частном праве (вопросы теории и практики» (Волгоград, 2002)10 и др.

Однако среди имеющихся исследований практически нет работ, посвященных проблемам усмотрения в конституционном праве. Между тем конституционным правом охватываются совершенно уникальные отношения, природа которых отлична от иных публичных отношений, что обусловливает необходимость выведения соответствующих им закономерностей. Кроме того, для конституционного права важна не только плоскость должного, в которой усмотрение предстает в виде научной абстракции, имеющей ценностную нагрузку, концентрированно выражающей правовые явления действительности, служащей инструментом анализа и синтеза конституционных норм, правоотношений и индивидуальных актов реализации права. Не менее ценна и плоскость сущего, которая представлена разнообразными формами объективирования усмотрения, которые также нуждаются в специальном исследовании. К настоящему времени сложилась довольно обширная нормативная и правореализационная практика, позволяющая ввести ее в состав объектов исследования.

Показателем недостаточной разработанности категории усмотрения является то, что она вообще не используется в учебной и учебно-методической конституционной литературе. Ей даже не дается определения ни в одном из русскоязычных юридических словарей и справочников. Профессор О. Я. Баев подметил интересную деталь: «Большой юридический словарь термин “усмотрение” использует в 17 статьях, посвященных разъяснению различных правовых категорий (от завещания до свободы договора и т. д.), однако самостоятельной статьи, раскрывающей само понятие усмотрения, не содержит»11.

Отчасти данное положение дел объясняется тем, что категория усмотрения, имея не только юридические проявления, но и метаюридические или вовсе внеюридические формы бытия, ускользает от ученого-юриста, использующего традиционные формально-логические методы познания. Ее многоипостасность осложняет исследование, внося путаницу в дискурс-анализ.

К этому следует добавить шлейф опасных эксцессов, тянущийся за усмотрением, в виде неоправданного ошибочного предоставления дискреции вследствие неверно понятой природы регулируемых отношений или неверных теоретических конструкций, положенных в основу нормативного регулирования, а также отступлений органов власти и должностных лиц от публичной пользы и справедливости при реализации усмотрения, произвола и злоупотребления властью. В силу действия так называемого человеческого фактора эти эксцессы совершенно устранить не представляется возможным. Поэтому они бросают тень на усмотрение в целом, создавая представление о том, что правовые девиации являются сущностной чертой самого усмотрения.

Однако ни сложность предмета изучения, ни наличие смежных правовых явлений не могут служить оправданием молчания, которым отвечает отечественная наука конституционного права на вызовы правоприменителя и законодателя. Ведь в таком случае конституционная теория не вводит усмотрение в управляемое русло, позволяет ему развиваться стихийно, под воздействием различных факторов, в том числе деструктивных, развращающе действующих на обладателей дискреционных полномочий, подрывающих авторитет власти и государства в целом.

Среди вызовов науки конституционного права можно назвать вопросы, перед которыми все время сталкивается правотворческая и правоприменительная практика. Прежде всего это вопрос об онтологических основаниях введения усмотрения в конституционное право: о природе общественных отношений, которым усмотрение имманентно присуще, правовое регулирование которых без допущения усмотрения не только невозможно, но и пагубно может сказаться на интересах, защищаемых конституционным правом, о зависимости характера усмотрения от типа общественных отношений.

Другой важный вопрос связан с пределами нормативно-правовой регламентации усмотрения органов власти и пределами самого усмотрения, а также особенностями технико-юридических средств их нормативного закрепления.

Третья проблемная область — это вопросы разграничения актов реализации усмотрения, согласующихся с целями права и, наоборот, противоречащих им, представляющих собой девиативные формы реализации усмотрения; установления основных видов этих девиаций и способов правового реагирования на них.

Важно не просто определить аксиологические установки, в соответствии с которыми должны разрешаться данные проблемы, но и установить на основе их теоретической проработки, осмысления с учетом жизненных реалий, подбора приемлемых юридических конструкций, использования допустимых средств правового регулирования, каким образом они могут быть переведены в формализованную юридическую ткань.

Общей же его целью является разработка теории конституционного усмотрения: целостного представления о закономерностях конституционного усмотрения и существенных связях с другими категориями конституционного права. Данная цель имеет несколько ответвлений, соответствующих основным структурным элементам научной теории. Среди них: установление исходных оснований теории конституционного усмотрения (аксиом и принципов), разработка категориального аппарата, с помощью которого выражается основное содержание теории конституционного усмотрения, описание идеализированного усмотрения (абстрактной модели, согласующейся с целями права); установление закономерностей конституционного усмотрения и следствий из них, выступающих в качестве рекомендаций для законодателя, правоприменителя и научного исследователя.

Глава 1.
Понятие усмотрения в конституционном праве

1.1. Усмотрение (дискреция) как правовая категория

Усмотрение12 — одно из самых загадочных понятий в отечественной и вообще мировой юриспруденции. Израильский юрист Аарон Барак в период исполнения им полномочий председателя Верховного суда Израиля следующим образом высказался по поводу судейского усмотрения: оно «остается затянутым в царство неведомого, окутанным покровом таинственности, с неясными даже философскими основами»13.

Появившись одновременно с появлением права, закрепившись в числе важнейших постулатов римского права14, одного из самых разработанных с точки зрения теоретического осмысления и технико-юридического воплощения, оно все же не получило признания самостоятельной правовой категории.

В разные периоды истории правоведы подвергали усмотрение жесткой критике, отказывая ему в праве на существование, отождествляя его с не-правом (велением, политическим произволом).

Так, классик английского государственного права А. В. Дайси противопоставлял «абсолютное господство права» «влиянию произвола, прерогативы и даже широкой дискреционной власти правительства». Дискрецию он рассматривал как проявление произвола, способного выходить за рамки права и умалять права человека. Исключение дискреции (усмотрения) возможно при подходе к государственному праву как защищающему прежде всего интересы и права граждан, а затем уже интересы и компетенцию государственных органов15.

Выдающийся российский ученый А. И. Елистратов также осуждал усмотрение. По его мнению, «система усмотрения гибельна для государства. Залогом могущества государства является единство государственной воли. При системе усмотрения воля государства неизбежно расщепляется: создается ряд государств в государстве. Начинания высшей власти обессиливаются на местах. Для обывателя государственная власть делается тождественной с ее представителями на местах. Идея государственности затемняется; развивается нездоровая склонность к беспорядку и анархии. Система усмотрения подрывает в населении чувство права и справедливости, так как со справедливостью несовместим даже самый благожелательный произвол. Система усмотрения порождает в обывателе недоверие к власти, вражду, а власть сильна нравственной поддержкой со стороны населения. В итоге — взаимное противодействие, антагонизм и невознаградимые потери с обеих сторон»16.

Г. Кельзен, один из основных теоретиков правового позитивизма, основоположник концепции конституционного суда и конституционного юрисдикционного контроля, основатель и судья первого такого суда — Конституционного суда Австрии, в своей теории «чистого права» (Reine Rechtslehre) стремился вывести усмотрение за рамки права, чтобы последнее очистилось от политики права и истории права с их многочисленными примерами принятия дискреционных решений17.

В 1968 г. А. А. Жданов, оценивая практику «свободного усмотрения» в буржуазном праве, отметил, что акты управления, основанные на праве свободного усмотрения, служат одним из «орудий принуждения, направленного против трудящихся»18.

Но даже те ученые, которые высказывались против использования усмотрения в праве19, вынуждены были признавать его как фактическую реальность. В качестве наиболее яркого примера можно привести представителя юридического позитивизма (нормативизма) Г. Кельзена, который при исследовании государственного принуждения не смог абсолютно вывести усмотрение за пределы права.

Несмотря на отсутствие четкой концепции усмотрения в отечественной правовой доктрине, термин «усмотрение» используется в решениях Конституционного Суда Российской Федерации, правда, в значениях, меняющихся в зависимости от используемого контекста. В одних случаях усмотрение употребляется в значении произвола. В качестве примеров недопустимого в условиях правового государства усмотрения органов исполнительной власти Конституционный Суд РФ называет регулирование основных прав и свобод либо придание иного смысла недостаточно определенным положениям закона подзаконными актами Правительства Российской Федерации и ведомственными актами20; наделение органов исполнительной власти полномочиями по определению условий пользования правами в отсутствие нормативно установленных критериев, обеспечивающих соблюдение равенства юридических условий реализации прав гражданами21.

В других случаях этот термин используется в значении предмета ведения или компетенции соответствующего органа власти. Так, Конституционный Суд РФ указывает на следующие вопросы, находящиеся в сфере усмотрения законодателя: установление мер социальной поддержки и определение категорий граждан, нуждающихся в социальной защите22; выбор механизма исполнительного производства23; выбор конкретных мер по обеспечению прав участников уголовного процесса24 и др.

В некоторых решениях Конституционный Суд РФ использует термин «усмотрение», для того чтобы подчеркнуть сферы, находящиеся вне зоны действия правового регулирования25.

Действительно, правовая наука не может обойтись без категории усмотрения. Наличие в реальной политической практике явлений, суть которых сводится к самостоятельному недетерминированному правовыми нормами выбору органами власти вариантов решения государственных вопросов и вопросов местного значения, обусловливает необходимость их обозначения и выявления закономерностей существования.

Мы можем не признавать усмотрение, вести с ним практическую «борьбу», используя экспертизу проектов нормативно-правовых актов на коррупциогенность и другие средства искоренения усмотрения из нормативной и практической правовой плоскости, однако от этого данное правовое явление не перестанет существовать.

Это связано с тем, что усмотрение является эманацией власти, ее органическим свойством. Без свободы рассуждения и решения, которую дает усмотрение, невозможно разумное действие власти26. Карл Ллевеллин указывал, что свобода усмотрения властных структур является условием их жизнеспособности и действия. Власть не мыслима без средств, необходимых для обоснования, приспособления и профилактики, суть которых и состоит в возможности действия по усмотрению27.

Политическое властвование состоит в юридически организованном влиянии воли (проявлении усмотрения) одних уполномоченных людей на волю других людей, подчиненных. Власть есть сила, проявляющаяся в способности к воздействию и влиянию. Эта сила присуща не только тем лицам и органам власти, которые призваны выражать политическую волю, но и тем, которые имеют своей задачей ее осуществление. Эта сила, внутренний импульс власти, и есть усмотрение.

Усмотрение имеет собственную объективную онтологическую основу в виде целого комплекса общественных отношений, которые не поддаются нормативно-правовому регулированию с помощью классических средств правового регулирования — конкретных правовых норм. В этих отношениях усмотрение выступает как оправданное с точки зрения целей права средство упорядочивания общественных отношений, а порой и вовсе единственно возможное.

И наконец, тотальная формализация общественных отношений классическими нормами права не есть верный путь, хотя бы потому, что они, как все человеческие правила и формулы, неполные, несовершенные, а часто обманчивые. Эту мысль прекрасно выразил К. П. Победоносцев в 1896 году в «Московском сборнике»: «Хотим освободить лицо — но всюду расставляем ему ловушки, в которые чаще попадается правый, а не виноватый. Посреди бесконечного множества постановлений и правил, в коем путается мысль и составителей, и исполнителей, — известная фикция, что неведением закона никто отговориться не может, — получает чудовищное значение. Простому человеку становится уже невозможно ни знать закон, ни просить о защите своего права, ни обороняться от нападения и обвинения… А между тем громадная сеть закона продолжает плестись и сплетается в паутину, сжимая и совершенствуя свои клеточки… Нет ума, который мог бы разобраться в ней и привести ее в порядок, отделив случайное от постоянного, потерявшее силу от действующего, существенное от несущественного»28.

Категория усмотрения выступает инструментом познания (анализа и синтеза) механизма конституционно-правового регулирования на всех его стадиях: от конституционного правотворчества до реализации конституционно-правовых норм. Исключение данной категории из конституционно-правового дискурса неминуемо влечет за собой значительное упрощение в понимании конституционно-правовых явлений, механизма действия конституционного права и конституционной практики. Упрощение, влекущее за собой извращенное их понимание, оторванное от реальной жизни, излишне идеализирующее смысл конституционных норм, придающее значение отдельным институтам и нормам, которое они не имеют и иметь не могут.

Сила самого явления усмотрения в виде многочисленных фактов проявления решающего значения воли властного субъекта для возникновения, изменения или прекращения публичных правоотношений такова, что доктринальные дискуссии относительно понимания права, правовых принципов и оценки полноты правовой системы не могут нивелировать его и вывести за рамки правового поля.

Показательна в этом смысле дискуссия, развернувшаяся между американскими правоведами Г. Хартом и Р. Дворкиным29.

По мнению Г. Харта, судьи нередко стоят перед «открытым выбором»30, который, однако, не является абсолютно свободным: право ограничивает диапазон возможных альтернатив, но не указывает на конкретное решение. Судья вынужден принимать то решение, которое он сочтет наилучшим, исходя из своих собственных убеждений и предпочтений.

Р. Дворкин же считал, что право является самодостаточной системой, при которой судья может найти верный подход к разрешению любого дела, при этом он должен руководствоваться не только правовыми нормами, но и принципами. В опубликованной в 1986 г. монографии «Law’s Empire» Р. Дворкин указал, что судья при решении любой правовой проблемы должен попытаться воспроизвести наилучшую с моральной точки зрения реконструкцию норм данной правовой системы31. В статье «Hard Cases», напечатанной в 1975 г., он отметил, что при правильном понимании право не имеет границ, а правовых пробелов не существует — существуют лишь «трудные дела» (hard cases)32. Судья черпает все необходимые указания из принципов права, ему не нужно выходить за рамки права для поиска стандартов, способных восполнить пробелы.

Однако бесспорно, то, что принципы и нормы — это не одно и то же. Принципы не предписывают конкретного результата. Они склоняют решение в определенную сторону, но само решение в отсутствие конкретной нормы определяется путем личной интерпретации принципа лицом, его применяющим. Можно пренебрегать наличием такой свободы при вынесении решения, но от этого данная свобода не перестанет существовать.

В юридической литературе существует несколько подходов к определению термина усмотрения, различающихся в зависимости от того, на какую форму бытия усмотрения фокусируется внимание.

Первый подход к определению понятия усмотрения отталкивается от его нормативной основы. Под усмотрением понимается вытекающая из содержания юридических норм область свободы (выбора) органа власти или должностного лица, распространяющаяся до установленных пределов. Варианты выбора и пределы свободы устанавливаются в правовых нормах либо подразумеваются33. Таким образом, усмотрение представляется как особый способ нормирования, основанный на использовании неопределенных норм права при определении компетенции и порядка деятельности органов власти и должностных лиц, целью которого является предоставление свободы в принятии разумного решения по делу.

Представителем этого подхода является известный американский и британский юрист Рональд Дворкин. Он рассматривал усмотрение в качестве сравнительной категории, устанавливаемой на основе анализа содержания юридической нормы, и определял ее «как область, открытую близлежащим понятием ограничения»34. Он сравнивал усмотрение с пончиком, «дырка» которого является усмотрением, а края — его ограничениями, установленными нормами права35. Однако такой образ Р. Дворкин использовал лишь для «слабого» («weak») усмотрения, которое всегда осуществляется при наличии юридической нормы. Второй вид усмотрения — «сильное» («strong») усмотрение, по его мнению, осуществляется, когда лицо, выносящее решение, «не связано юридическими нормами, установленными для разрешения спорного правового вопроса»36.

Р. Гудин, воспринявший идею Р. Дворкина, дал «слабому» и «сильному» усмотрению иную интерпретацию, усилив нормативное начало в их определении. Он указал, что в случае закрепления права выбора должностного лица в правовой норме усмотрение носит «формальный» («formal») характер. Если же язык нормы неясный, право выбора должностного лица подразумевается, усмотрение является «неформальным» («informal»)37.

В отечественной юридической науке сторонником этого подхода является А. Н. Одарченко, который отметил, что правовые нормы не могут во всей полноте определять порядок действий конкретного государственного органа или должностного лица. В таких случаях норма предоставляет исполнителю известную свободу самому определить как условия своей деятельности, так и конкретные меры, которые ему следует принять. Эту свободу он и называл усмотрением38.

А. П. Коренев при определении усмотрения также акцентировал внимание на понятии свободы. Применительно к административному усмотрению он указывал, что им является «определенная рамками норм права известная степень свободы субъекта управления (органа, должностного лица и др.) в правовом разрешении того или иного управленческого вопроса (дела), которая предоставляется в целях принятия рационального оптимального решения по делу»39.

В. М. Капицын отметил, что именно нормативная составляющая в виде умолчания конституционных норм вводит усмотрение в правовое поле, «определяет возможность и необходимость усмотрения государственного деятеля». Он привел следующее образное сравнение, позволяющее определить место усмотрения в нормативно-правовой ткани: «умолчание как “пауза” в музыкальном произведении: пауза — это не звук, но без нее невозможно выразить музыкальную композицию. Умолчание закона — отсутствие или временное “бессилие” нормативности — ведет к проявлению правовой неопределенности и усмотрению»40.

Второй подход отталкивается в определении понятия усмотрения от субъективных правообязанностей (полномочий), в содержание или в основание которых заложено усмотренческое начало — право действовать по своему разумению, самостоятельно оценивая наличные обстоятельства и подбирая для них адекватную меру властного воздействия. То есть усмотрение представляется как дискреционное полномочие органа власти или должностного лица.

Представитель этого подхода профессор Оксфордского университета Д. Галлиган отметил, что «усмотрение означает область автономии, в которой решение правового вопроса отражает субъективное мнение правоприменителя»41. Усмотрение, по его мнению, — это «властное полномочие, делегированное внутри системы власти должностному лицу или группе должностных лиц», суть которого состоит в установлении правил, в соответствии с которыми осуществляется данная власть, и применении их в процессе вынесения конкретных решений. Такое полномочие предоставляется в целях определения стандартов в случае пробела в праве, а также для индивидуализации и толкования стандартов и указания на значимость коллизионных стандартов42.

Сходное определение — у израильского юриста А. Барака. Он указал, что «усмотрение — это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна»43.

Среди отечественных правоведов немало приверженцев этой точки зрения. Так, К. И. Комиссаров определил дискрецию (discretio) как предоставленное суду «правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона»44.

По мнению А. Т. Боннер, «под судебным усмотрением следует понимать предоставленное суду правомочие решать правовые вопросы, исходя из обстоятельств дела, общих положений закона, принципов права…»45.

Н. С. Погорелова, исследуя усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях, отметила, что «судейское усмотрение — это предоставленные судье российским законодательством право и обязанность свободы выбора одного из нескольких закрепленных в нормах Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях решений по конкретному делу»46.

Признают судейское усмотрение полномочием Р. С. Вахитов и Е. В. Севастьянова47, Д. Б. Абушенко48 и др.

В рамках третьего подхода акцент в понимании категории усмотрения переходит на правореализационную сферу. Под усмотрением понимается деятельность органов власти и должностных лиц по упорядочению общественных отношений на основе использования предоставленной нормами права свободы в оценке обстоятельств и выборе варианта решения.

Немецкий правовед Р. Краутхаузен, разделяющий данный подход, указал, что усмотрение означает «правовые действия, совершенные в порядке личной ответственности и в соответствии с пониманием нормы права управомоченным лицом для выполнения поставленной законом цели»49.

Среди отечественных юристов взгляд на усмотрение как сферу действия права разделяют С. А. Авакьян, Д. В. Бойко, Ю. В. Грачева, О. А. Папкова, М. В. Пресняков и др.

С. А. Авакьян в своем докладе на Международной конференции на юридическом факультете МГУ имени М. В. Ломоносова 26 ноября 2013 г. отметил: «в конституциях и близких к ним актах закрепляется главное, минимум, остальное является уделом практики, в том числе и практики нормативно-правового регулирования, а тут уж свободы усмотрения может быть достаточно»50.

Д. В. Бойко определил усмотрение как «деятельность компетентного субъекта по индивидуальному правовому регулированию поведения физических и юридических лиц в условиях, когда предполагается возможность субъекта применения права самостоятельно принимать решение, определяющее порядок, способ и форму использования правовых средств, для достижения указанной в законе цели»51.

Ю. В. Грачева применительно к судейскому усмотрению в уголовном праве указала, что это осуществляемый в процессуальной форме, специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающей предоставление судье в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали»52.

О. А. Папкова усмотрение определила как урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в процессуальной форме специфический вид правоприменительной деятельности53.

Однако среди сторонников правореализационного подхода нет единства мнений по вопросу о природе деятельности, составляющей содержание усмотрения. Вальтер Еллинек рассматривал усмотрение как противоположность правоприменению. Он полагал, что усмотрение существует только при наличии неопределенного понятия в законе, являющегося единственным основанием для усмотрения. Введением неопределенных понятий законодатель уполномочивает государственный орган самостоятельно принимать правовое решение с учетом требований необходимости и целесообразности54.

Г. Харт также рассматривал усмотрение в качестве деятельности, тяготеющей больше к правотворчеству, нежели к правоприменению. Он писал, что в проблемных случаях, когда правовые нормы не имеют четких границ применения, «судьи имеют право принимать решения по своему усмотрению, создавая тем самым новые законы»55.

Подобного мнения придерживался Г. Ф. Шершеневич. В правоприменении он отстаивал принцип законности, считая, что свободное усмотрение на началах справедливости представляет опасность для интересов, нуждающихся в правовой защите, что справедливость должна лежать в основе законодательной, а не судебной и административной деятельности. «О соответствии закона со справедливостью нужно думать тогда, когда закон изготавливается, а не тогда, когда он применяется»56.

Данную позицию разделяет профессор В. В. Ершов. По его мнению, при осуществлении правоприменения нет места усмотрению, допустимо лишь индивидуальное регулирование. Необходимость индивидуального регулирования вызывается абстрактным характером принципов и норм права, а также их относительной определенностью. Такие нормы не содержат достаточных качественных и количественных указаний на условия их реализации, права и обязанности нуждаются в дополнительном индивидуальном регулировании в виде толкования принципов и норм права. Также необходимость индивидуального регулирования вызывается коллизиями между принципами и (или) нормами права, содержащимися в различных формах международного и (или) национального права57. Однако В. В. Ершов признает наличие усмотрения при осуществлении законотворческой деятельности58.

На другой позиции стоит Барбара Стикельброк. Она обозначает усмотрение как форму правоприменения и толкования права. По ее мнению, проблема усмотрения не обнаруживает каких-либо специфических особенностей по отношению к общей систематике толкования закона и по отношению к неопределенным правовым понятиям59.

К. Хокинс также указывает, что усмотрение применяется при толковании норм права и в процессе их применения60. Он считает, что «даже в том случае, если содержание нормы кажется ясным, должны быть истолкованы факты, к которым предполагается применить норму»61.

Среди отечественных правоведов разделяют это мнение В. Г. Антропов62, К. Н. Ермакова63, О. А. Попкова64.

В. В. Лазарев же относит судебное усмотрение к числу «нетипичных ситуаций правоприменительного процесса»65.

Как представляется, подводить понятие усмотрения исключительно под одну из основополагающих категорий права на условиях инвариантности неверно. Объективное (положительное) право, субъективное право и реализация (применение) права — это последовательно проявляемые формы «жизни» права. Юридические средства, стоящие за каждым из них: правовые нормы, правоотношения и акты реализации права (акты применения права), — оказывают цельное правовое воздействие на общественные отношения. Упорядочить общественные отношения, используя только одно из них, невозможно. Единство юридических средств основано на их структурно-функциональной детерминации. Изменения в одном элементе влекут за собой изменения в элементах, производных от него. Дефектность какого-либо элемента, состоящая, например, в установлении излишних или невыполнимых правил поведения, злоупотреблении предоставленным субъективным правом или полномочием, может прервать действие права ранее финальной стадии или отклонить его от заложенного в правовой норме направления.

Усмотрение вовлечено в механизм правового регулирования во всей полноте. В системе положительного права оно является областью неопределенности в регулировании общественных отношений, которая была специально предусмотрена законодателем через применение относительно-определенных норм либо сложилась как дефект правового регулирования в виде пробела в праве или правовой коллизии. Данная область неопределенности, как правило, прямо не формулируется правовыми нормами, а определяется выводным путем на основе системного анализа их содержания, поскольку важно не просто провести разделение «определенного» и «неопределенного» в содержании правовых норм, а установить конкретные вопросы в области неопределенности, нуждающиеся в повелевающем государственном воздействии, и отнести их к ведению соответствующих органов власти. Данная область неопределенности обладает регулирующим действием. В связи с этим усмотрение (дискрецию) можно рассматривать в качестве вариативного элемента структуры логической нормы права. Он может встраиваться в содержание гипотезы, диспозиции или санкции, а также может полностью заменять один или несколько традиционных элементов логической нормы права.

В структуре правоотношений усмотрение представлено дискреционными полномочиями — потенциальными возможностями проявить собственное упорядочивающее воздействие на конкретные общественные отношения. В правореализационной практике усмотрение предстает в виде актов индивидуального упорядочения общественных отношений.

Однако бесспорным является смещение смыслового центра категории усмотрение в сторону правореализационной практики, поскольку на уровне правовых норм и отношений усмотрение пребывает в потенциальном виде, а при реализации полномочий — обретает реальное воплощение.

Таким образом, усмотрение представляет собой повелевающее упорядочивающее воздействие на конкретные общественные отношения органов власти и должностных лиц на основе реализации дискреционных полномочий, предусмотренных неопределенными нормами и принципами права либо вытекающих из дефекта правового регулирования в виде пробела в праве или правовой коллизии.

Однако данное определение не учитывает всех возможных проявлений усмотрения в общественно-политической практике. Действительная жизнь государства не имеет полного тождества с конституционными предписаниями: от высших органов государственной власти часто исходят требования, не основанные на конституционных нормах, либо исключается действие некоторых из них как политически невозможных. Это различие обозначается в конституционном праве через противопоставление формальной (писаной) и материальной (фактической) конституции.

О нормативной силе фактических отношений господства писал Г. Еллинек. Он указывал, что на этом основании происходит возникновение новых государственных властей, прекращение государств, а также коренное изменение государственного строя. «Превращение власти государства, первоначально повсюду фактической, в правовую всегда обусловливалось тем, что присоединялось убеждение о нормативном характере этого фактического элемента, что должно быть так, как есть»66.

Термин «фактическое властвование» был введен в конституционную теорию Г. Еллинеком67. Наряду с ним, для обозначения особой формы правообразования, существующей наряду с законом, обычаем и судебным прецедентом, в отечественной и зарубежной литературе использовались и другие термины. И. А. Ильин писал о власти, уполномоченной приемлющим правосознанием68. Ф. Ф. Кокошкин использовал понятие «общественное провозглашение»69, замечая при этом нескладность и вынужденность его применения за неимением более подходящего.

Несмотря на различие в словесном обозначении, все вышеперечисленные термины обозначают одно и то же правовое явление. С внешней стороны оно представляет собой исходящие от властных субъектов требования, не основанные на писаных предписаниях, а также фактическое исключение действия отдельных писаных предписаний как политически невозможных. С внутренней стороны фактическое властвование является актом реализации политического усмотрения высших органов и должностных лиц в отношении вопросов, не находящихся в сфере их ведения, в результате чего происходит обновление конституционной практики при относительной неизменности позитивного права.

Подобные действия, не санкционированные правовыми нормами, обязаны своим существованием правовой презумпции правомерности социального факта, пока не будет доказано обратное. Правом защищается неправомерное владение, фиктивный брак, недействительное завещание, пока не будет вынесено соответствующее судебное решение. То же происходит и в публичном праве — фактическое обладание верховной властью в государстве само по себе служит законным основанием для любого по своему содержанию и характеру властвования70. Лишенный власти законный носитель теряет свое право в силу простого факта удаления его от власти.

Появление этой презумпции, как отметил Я. М. Магазинер, имеет мотив недопустимости и вредности каких-либо сомнений по поводу того или иного факта — «факт считается по праву на лицо установленным, хотя бы в отдельном случае его не было»71. Она призвана «охранить престиж органов власти, все их действия предполагаются законными, пока не будет доказана определенная противозаконность какого-либо из них»72.

Презумпция правомерности властных действий и решений — важная, но не единственная составляющая питающей силы фактического властвования. Обязательным признаком, придающим ему качество нормативности, является возникающее у подвластных чувство права, чувство обязательности к исполнению выдвигаемых требований. И. А. Ильин заметил, что правосознание требует, чтобы сама власть воспринималась не как сила, порождающая право, но как полномочие, имеющее жизненное влияние (силу) только в меру своей правоты73. Это значит, что грубая сила, захватившая власть, будет создавать положительное право лишь в ту меру, в какую правосознание людей согласится признать ее уполномочивающей силой.

Таким образом, усмотрение может использоваться как инструмент, пресекающий нормальное действие правовых норм, противопоставляющий себя им и, в случае получения народной санкции, устанавливающий новый правовой порядок. С учетом данного варианта усмотрения скорректируем первоначально данное определение.

Усмотрение представляет собой повелевающее упорядочивающее воздействие на конкретные общественные отношения органов власти и должностных лиц на основе реализации ими дискреционных полномочий, предусмотренных неопределенными нормами и принципами права либо вытекающих из дефекта правового регулирования в виде пробела в праве или правовой коллизии, либо на основании их игнорирования, исходя из политической целесообразности, при условии получения санкции народным правосознанием.

1.2. Отличия усмотрения органов власти от усмотрения граждан и юридических лиц. Институциональные и функциональные аксиомы публичного усмотрения

Во всех определениях усмотрения, представленных в отечественной и зарубежной доктрине, ключевым является понятие власти или полномочия. Общепризнанной характеристикой усмотрения является то, что оно проявляется в отношениях власти-подчинения. Однако было бы ошибкой думать, что данные отношения всегда связаны с функционированием публичной власти (государственной власти и местного самоуправления).

Ф. Ф. Кокошкин в системе личных субъективных прав, наряду с правами требования, объектом которых выступает конкретное действие или совокупность заранее точно определенных действий, выделял права власти, объектом которых выступает ряд действий, заранее не поименованных нормой объективного права, но ближайшее определение которых в установленных нормой пределах предоставляется самому субъекту права, иначе говоря, объектом которых выступает не определенное действие, а определенное поведение субъекта обязанности. В качестве примеров прав власти Ф. Ф. Кокошкин приводил право государства на повиновение подданных и право отца на повиновение малолетнего сына74.

Перечень непубличных видов власти, обозначенных Ф. Ф. Кокошкиным, можно расширить, включив в него, помимо родительской власти (власть родителей по отношению к детям), опекунскую власть (власть опекунов по отношению к лицам, находящимся под опекой) и хозяйскую власть (власть работодателей по отношению к работникам). В дореволюционный период также выделялась супружеская власть (власть мужа), но с установлением в отечественной правовой системе принципа равноправия и запрета дискриминации по признаку пола исчезли правовые основания для ее выделения.

Родительская власть простирается на личные и имущественные отношения. В личных отношениях родители вправе требовать от детей повиновения во всем, за исключением принуждения к совершению деяний противозаконных или к соучастию в них. В Своде законов гражданских Российской империи повиновение детей было расшифровано следующим образом: «дети должны оказывать родителям чистосердечное почтение, послушание, покорность и любовь; служить им на самом деле, отзываться об них с почтением и сносить родительские увещания и исправления терпеливо и без ропота; почтение детей к памяти родителей должно продолжаться и по кончине родителей»75. В сфере личных отношений также находится полномочие родителей по применению домашних дисциплинарных мер в целях исправления строптивых и неповинующихся детей. В имущественных отношениях власть родителей состоит в управлении собственностью, принадлежащей несовершеннолетним детям.

В действующем семейном законо дательстве в связи с ратификацией Конвенции ООН о правах ребенка76 при формулировании прав родителей в отношении детей не установлены корреспондирующие им обязанности детей77. Однако права родителей по воспитанию, образованию детей, защите их прав и интересов не мыслимы без повиновения детей.

Опекунская власть сходна с родительской властью, но по своим пределам гораздо уже, что объясняется естественными причинами. Родительская власть происходит от кровной связи, объясняется и оправдывается чувством естественной любви и необходимостью защиты и воспитания детей. Самой природой для ребенка определяется его защитник, покровитель, воспитатель и представитель в лице родителей. Опекун же выступает в отношении малолетних детей искусственным заменителем отсутствующих родителей. Хотя на него возлагаются практически те же обязанности, он не предоставлен действию личной воли и личного интереса, а состоит под надзором органов опеки и попечительства. Так, в соответствии со ст. 15 Федерального закона «Об опеке и попечительстве»78 в интересах подопечного орган опеки и попечительства в акте о назначении опекуна или попечителя либо в договоре об осуществлении опеки или попечительства может указать отдельные действия, которые опекун или попечитель совершать не вправе, а также в целях учета индивидуальных особенностей личности подопечного установить обязательные требования к осуществлению прав и исполнению обязанностей опекуна или попечителя, в том числе такие требования, которые определяют конкретные условия воспитания несовершеннолетнего подопечного.

Власть опекуна в отношении граждан, признанных судом недееспособными вследствие психического расстройства, и того меньше, поскольку она не распространяется на вопросы воспитания, а сводится к защите прав и интересов недееспособных граждан.

Хозяйская власть работодателя по отношению к работникам проявляется в трех направлениях. Хозяин дает занятым лицам указания и поручения, конкретизирующие их договорные обязанности; принимает принудительные или карательные меры для поддержания «должного порядка» и, наконец, единолично или путем соглашения устанавливает порядок предприятия79. Хозяйская власть при этом не безгранична. Законодатель вынужден ее ограничивать, поскольку, как верно заметил отец-основатель отечественной науки трудового права Л. С. Таль, «…хозяйской власти в гораздо большей степени присущи эгоистические мотивы, чем власти мужа, родителей, опекуна. В ней элемент социального долга и попечения о благе подвластных отступает на задний план и в индивидуальной психике нередко стушевывается»80.

Но как природа публичной власти не сходна с природой власти частной, так и характер публичного усмотрения отличается от частного усмотрения. Всякая частная власть возникает из частных отношений и исчезает вместе с ними. Публичная же власть есть власть общественная, постоянная, действующая во имя общей цели81. Из этого общего различия вытекает целый ряд характерных особенностей частного и публичного усмотрения.

Часть из них носит формальный характер, демонстрирующий внешние особенности частных и публичных отношений.

Во-первых, частное усмотрение направлено на отдельных, персонально определенных лиц, оно предопределяет содержание взаимных отношений этих лиц и субъекта усмотрения. Правовая связь сторон отношения всегда подтверждается документально (свидетельством о рождении82, решением суда об усыновлении ребенка83, актом органа опеки и попечительства84, трудовым договором и приказом о приеме на работу85).

Публичное же усмотрение может быть направлено не только на конкретных субъектов права, но и на неопределенный круг лиц. В последнем случае усмотрение, как правило, связано с принятием нормативного акта и устанавливает отношения абстрактной частной воли к общей воле союза как целого.

Во-вторых, союзы, в рамках которых реализуется частное усмотрение, носят частный и временный характер, они формируются и распадаются по частной воле членов. Союз родителей и детей наиболее устойчивый, но родительская власть в ее правовом (а не бытовом) выражении также носит временный характер.

Публичное же усмотрение реализуется в рамках постоянных союзов (государство, муниципальное образование, иные территориальные общности), которые образуются и существуют независимо от частной воли их членов.

В-третьих, при реализации частного усмотрения подвластные лица принимают на себя обязанности по доброй воле. Данное утверждение справедливо не только в отношении работников, действующих в условиях запрета принудительного труда, но и несовершеннолетних детей и недееспособных граждан. Так, в соответствии со ст. 57 Семейного кодекса РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы. Учет мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. В случаях, предусмотренных ст. 59, 72, 132, 134, 136, 143, 145 Семейного кодекса, органы опеки и попечительства или суд могут принимать решение только с согласия ребенка, достигшего возраста десяти лет.

До недавнего времени волеизъявление человека, признанного решением суда недееспособным, не имело юридического значения практически во всех сферах правоотношений. Принятие Конституционным Судом РФ в феврале 2009 г. постановления «По делу о проверке конституционности ряда положений статей 37, 52, 135, 222, 284, 286 и 379.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и части четвертой статьи 28 Закона Российской Федерации “О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании” в связи с жалобами граждан Ю. К. Гудковой, П. В. Штукатурова и М. А. Яшиной»86 кардинально изменило ситуацию. Конституционный Суд РФ указал, что недобровольная госпитализация в психиатрический стационар лица, страдающего психическим расстройством, в том числе лица, признанного в установленном порядке недееспособным, допускается только по судебному решению. При этом недобровольный порядок означает отсутствие согласия самого гражданина, а не его опекуна, что фактически означает признание за недееспособным лицом права самостоятельно решать вопрос об оказании ему стационарной психиатрической помощи. 6 апреля 2011 г. в Федеральный закон «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» были внесены изменения87, учитывающие данную правовую позицию Конституционного Суда РФ.

При осуществлении же публичного усмотрения властные субъекты вправе требовать от граждан все, что нужно для общей пользы, не спрашивая согласия каждого. Данное положение не колеблет то обстоятельство, что народ, непосредственно или через представителей, может призываться к участию в осуществлении государственной власти, поскольку этим самым не дается согласие на исполнение обязанностей, а производится приобщение к верховной власти, народ словно бы становится органом государства.

В-четвертых, правом установлены гарантии реализации частного усмотрения только в отношении третьих лиц — на них возложена обязанность признавать родительскую, опекунскую, хозяйскую власть и не препятствовать ее осуществлению. Но в отношении подвластных лиц государственных гарантий нет. Работодатели, родители и опекуны сами должны в рамках имеющейся у них власти реагировать на случаи неповиновения. Используя средства убеждения, поощрения, наказания, личного примера, а также иного воспитательного воздействия, они могут добиться признания их власти и исполнения властных повелений. В крайнем случае, они могут расторгнуть частный союз88.

В отношении же публичного усмотрения существуют государственные гарантии исполнения дискреционных решений, прежде всего гарантии государственного принуждения.

Помимо перечисленных внешних отличий, существуют отличия частного и публичного усмотрения, демонстрирующие различную природу власти, лежащую в основе данных видов усмотрения.

Во-первых, властные веления субъекта частного усмотрения не устанавливаются жесткой конструкцией правовых полномочий. Правовые полномочия вообще могут не устанавливаться, как, например, при осуществлении родительской власти, а лишь обозначаться ее направления: образование, воспитание, забота о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей и др. Да и все перечисляемые направления условны, от их именования ничего не меняется. Не перечисли законодатель в ст. 63 Семейного кодекса РФ такие направления, как психическое и физическое развитие детей, объем родительской власти не поменялся бы. Он определяется самим объектом, а также теми изъятиями из нее, которые устанавливаются через конкретные запреты и обязанности (например, обязанность обеспечения получения детьми общего образования).

Публичное же усмотрение реализуется в рамках предоставленных полномочий. Это связано с тем, что публичная власть не может принадлежать никому помимо правового полномочия. Правосознание требует, чтобы «власть воспринималась не как сила, порождающая право, но как полномочие, имеющее жизненное влияние (силу) только в меру своей правоты»89. Поэтому публичное усмотрение должно получить правовую санкцию.

Положительное право определяет формальные рамки властвования — организационные, связанные с принадлежностью, распределением власти, внешними формами ее осуществления, и содержательные, в виде гарантий прав и свобод личности. Даже правотворчество выступает как процесс реализации права, а акты правотворчества могут быть подвергнуты правовой оценке и быть признаны нарушением права.

В конституционном государстве, в котором идея правового государства институционально гарантирована (существует писаная конституция, осуществляется судебный контроль над конституционностью законов, обеспечивается реализация и защита прав и свобод человека и гражданина, форм прямой и представительной демократии, действует принцип разделения властей и т. д.), связанность государства правом проявляется глубже и интенсивнее.

Но при этом нужно иметь в виду, что все формальные границы усмотрения, как бы ни было сильно их действие, не имеют абсолютного характера — как вообще не может быть абсолютным то, что исходит от человека.

Правовой аспект относительности связывающего воздействия права на публичное усмотрение связан с допустимостью изменения правовых предписаний самими субъектами властвования, чьи действия они призваны ограничивать. Даже Конституция, чье предназначение состоит в ограничении всемогущества государства и его представителей, может быть изменена, причем не только посредством принятия поправок, но и через придание ее положениям иного смысла в конкретизирующих законодательных актах90.

Кроме того, значительная часть устанавливаемых правом границ усмотрения носит условный характер: очень часто законодатель не может установить ясных конкретных рамок свободы усмотрения.

Внеправовой аспект относительности связывающего воздействия права на публичное усмотрение проявляется в том, что право никогда не бывает достаточно сильным, чтобы разрешать конфликтные столкновения субъектов властвования. В случаях грубого нарушения государственного порядка сила всегда идет впереди права — она выходит из повиновения праву и способна уничтожить его. Возможность такого рода событий, находящихся совершенно вне области права, никогда не исключается.

Фактическое обладание государственной властью само по себе служит законным основанием для любого повелевающего воздействия, при условии что у подвластных возникает чувство права, чувство обязательности к исполнению выдвигаемых требований91. Таким образом, более мощным, чем право, сдерживающим началом для субъектов публичного усмотрения выступает санкция народного правосознания, состоящая в признании и принятии как должного обращенных к гражданам велений.

Во-вторых, с правовой точки зрения не имеет значения, сохраняется ли единство воли при реализации частного усмотрения лицами, совместно реализующими хозяйские или родительские (опекунские) функции. Конечно, для ведения бизнеса или воспитания ребенка важно придерживаться одной руководящей линии, однако при ее расхождении невозможно принудительно устранить это расхождение или отдать приоритет решению конкретного родителя или собственника. Самое большее, что можно закрепить в нормативно-правовых актах, — это необходимость принятия наиболее важных решений, связанных с реализацией частного усмотрения, по согласию собственников или супругов соответственно. Так, в Законе РФ от 28 ноября 1991 г. № 1948-1 «О гражданстве Российской Федерации»92 было положение о том, что при различном гражданстве родителей, один из которых на момент рождения ребенка состоит в гражданстве Российской Федерации, а другой имеет иное гражданство, вопрос о гражданстве ребенка независимо от места его рождения определяется письменным соглашением родителей.

Для публичной же власти обязательно соблюдение единства политической воли. С этой целью устанавливается иерархия правовых актов и обеспечивающие ее институты правового контроля.

В-третьих, в основе частного усмотрения лежит частный интерес (польза участников отношения), его содержание и цели определяются самими субъектами усмотрения. По своей естественной природе цели субъекта усмотрения и подвластных лиц совпадают. Учитывая возможность их искажения через нездоровые проявления субъектом усмотрения личной корысти и эгоизма, в праве устанавливаются ограничения, исключающие противные целям права посягательства на подвластных лиц.

В основе же публичного усмотрения лежит публичный интерес (общее благо), во имя которого и осуществляется подчинение граждан (поданных) публичной власти. Поэтому закон определяет цели и содержание публичной деятельности, а также способы действия властных субъектов.

Однако данные цели не поддаются прямой и исчерпывающей юридической нормировке, поскольку к юридическому началу, связанному с вопросами пользы и удовлетворения физических потребностей, в них присоединяется отвлеченное нравственное начало. К. П. Победоносцев определял его как обличение правды и различение неправды93, а Б. Н. Чичерин — как требование закона любви, основывающееся на осознании долга, в котором личное начало подчиняется общему94. Данное нравственное начало ставит перед публичным усмотрением цели обеспечения органической солидарности (создания условий для единения людей, их благополучия, исключающих процветание одних за счет других), уважения достоинства человека, своеобразия личности каждого, освобождения лучших сил, связывания и направления в позитивное русло отрицательных зарядов, воспитания национального правосознания на началах свободной лояльности.

Эти цели стоят на порядок выше соображений пользы и распределяющей справедливости. Государственная власть имеет право и обязанность отступать от них, когда это требует поддержание национально-духовного и государственного бытия народа.

В-четвертых, с правовой точки зрения не имеет значения, является ли властное веление субъекта частной власти выполнимым и оптимальным. Увы, жизнь изобилует примерами чрезмерной требовательности, неразумности, а порой и пагубности распоряжений руководства организаций, а также родительских указаний. Но если субъект частной власти при этом не нарушает каких-то конкретно установленных в нормах права обязанностей или запретов, пресечь выполнение этих распоряжений невозможно.

Для публичного же усмотрения обязательным является требование об использовании разумных осуществимых мер на основе оценки имеющегося уровня правосознания, технических, хозяйственных, социальных и иных наличных условий. И. А. Ильин следующим образом выразил опасность нарушения этого естественного требования: «химерические и утопические затеи не только подрывают в народе доверие к власти, веру в политическую организацию вообще и волю к государственному строительству, но просто разлагают и губят государство»95.

Поэтому в правовой системе предусмотрены различные механизмы гарантирования конституционной законности при реализации публичного усмотрения.

В-пятых, для осуществления частного усмотрения не требуется никакого допуска, особого отбора или подготовки. Сама природа отношений способствует установлению единства целей и интересов его участников. При их диссонансе союз по воле его членов может прекратить свое существование.

В публичном же усмотрении не существует естественной предрасположенности к взаимному уважению и согласию участников отношений. Субъект усмотрения, который в каждом случае представлен конкретными людьми, со своими представлениями, заблуждениями, желаниями и нуждами, чаще всего вообще не знаком с теми, в отношении кого осуществляется властное воздействие. Поэтому у субъекта усмотрения нет изначального жертвенного, любовного отношения к ним. Вместе с тем велик соблазн проявления эгоистических мотивов. Ведь лицам, облеченным публичной властью, не изредка, а всегда, при принятии любого решения, нужно возвышаться над собственными желаниями и интересами, пренебрегать ими в интересах общего дела. «Личное как начало своекорыстия, гордости и посягания» должно быть подчинено «сверхличному как началу качества, достоинства и совершенства»96. Между тем естественной преграды для проявления эгоистического начала нет — те, на кого направлено воздействие, обезличены, о них ничего неизвестно, они ничего не скажут в ответ и не посмотрят с укором.

Кроме того, слабая сторона по своей воле не может уклониться от властного воздействия, даже в случае, когда в решении уполномоченного органа отсутствует обоснованный, рассчитанный и реализуемый оптимум, а есть лишь одно голое произволение, результат конструкций и фантазий властного лица, которыми не обуздываются и не обезвреживаются отрицательные силы и не создаются условия для свободного и безбоязненного разворачивания добрых сил. Ведь реализация властных полномочий предполагает обязанность подчинения: неповиновение законным требованиям или распоряжениям представителей власти влечет за собой административную и даже уголовную ответственность. Помимо того что публичное усмотрение в этом случае не достигает своей цели, создается возможность подрыва доверия к власти. Для государства и права в таком состоянии содержится большой разрушительный потенциал, способный в критические моменты истории полностью смести правовой порядок. Поэтому публичное усмотрение должно осуществляться только достойными людьми, удовлетворяющими политическим и этическим цензам.

Произведенное сравнение частного и публичного усмотрения наглядно показывает, что публичное усмотрение не беспредметно и имеет пределы. Оно имеет свои пути и формы, попирание которых ведет к разрушению власти и государства. И. А. Ильин обозначил их в качестве аксиом власти97.

Институциональными аксиомами публичного усмотрения являются требования об обязательности правовой санкции, облеченной в правовое полномочие; единстве государственной воли, отраженной в решениях и действиях, основанных на усмотрении; наделении полномочиями по реализации усмотрения только лиц, удовлетворяющих политическому и этическому цензам. Функциональными аксиомами публичного усмотрения являются требования о цели публичного усмотрения, состоящей в достижении общего интереса, использовании для этого осуществимых мер во имя поддержания национально-духовного и государственного бытия народа.

1.3. Нормативные и онтологические основания введения усмотрения в конституционное право. Идеальная модель усмотрения

Усмотрение, как было отмечено ранее, может использоваться в качестве инструмента, пресекающего нормальное действие правовых норм, противопоставляющего себя им и, в случае получения народной санкции, устанавливающего новый правовой порядок (фактическое властвование). Но случаи эти редки. Как правило, усмотрение вводится внутрь правовой ткани и реализуется в рамках, установленных соответствующими правовыми нормами.

Правовые нормы, допускающие «действие по усмотрению», в теории права принято называть относительно определенными98. Для них характерна неконкретность или отсутствие одного из элементов нормы: гипотезы, диспозиции или санкции, — или сразу нескольких элементов: в правовой норме нет исчерпывающих указаний об условиях действия правила поведения, или не раскрыто содержание полномочий властного субъекта, или четко не сформулированы составы правонарушений и соответствующие им юридические санкции.

Использование подобных норм является мерой, вызванной слабостью традиционных нормативных средств, их невозможностью, не всегда действительной, а порой только кажущейся, прямо и исчерпывающим образом формализовать отношения.

В 70–80-х гг. XX столетия в СССР некоторые ученые обосновывали возможность использования в праве исключительно абсолютно определенных норм права. Среди них можно выделить Е. Г. Мартынчика, который предлагал заменить оценочные нормы обширными перечнями положений, раскрывающими их содержание99. Несмотря на то что в основе этого утверждения лежат гуманистические идеи, согласиться с ним невозможно ввиду практической невыполнимости.

В соответствии с отечественной и вообще континентальной правовой традицией нормы права должны отвечать требованиям постоянства и необходимости.

«Постоянство» означает, что люди всегда должны действовать в соответствии с установленным правилом. Они всякий раз будут неправы, как только нарушат его. Основой постоянства служит то, что норма имеет в виду лишь одинаковое, сходное, проявляющееся во многих возможных случаях. Ведь для каждого отдельного отношения невозможно создать особую норму, учитывающую все ее особенности, все нюансы и поэтому не подходящую более ни к какому другому отношению. Во-первых, невозможно предусмотреть заранее каждый индивидуальный случай, зависимый от ряда случайных событий. Во-вторых, мелочная предусмотрительность способна повредить здоровые источники саморегуляции, умертвить собственную инициативу людей. В-третьих, вмешиваясь во второстепенные детали человеческих отношений, право перешло бы свою границу и вторглось бы в область действия совести и морали. И наконец, такая предельная индивидуализация несет в себе опасность разрушения начал духовного равенства людей100.

«Необходимость» же состоит в том, что соблюдение норм есть единственный путь, при котором люди будут правы. Или, как выразился И. А. Ильин, норма — это «выраженное в словах правило лучшего»101. Это правило «признается лучшим не только для какого-нибудь отдельного, единичного человека, но для всех людей или, во всяком случае, для многих людей, обладающих особыми предусмотренными свойствами, например для ученых, для рабочих, для правительственных чиновников и т. д.»102.

Однако на пути выполнения этих требований порой стоят непреодолимые барьеры. Отечественный правовед Г. В. Демченко в начале XX в. по этому поводу писал: «нельзя требовать от общего закона того, что он дать не в состоянии: нельзя требовать, чтобы он охватил всю правовую жизнь общества в ее мельчайших подробностях, чтобы он успел следить за живым разнообразием и вечной изменчивостью движущейся действительности. Дать общее руководство, ввести в необходимые пределы, указать пути и средства действия — вот что под силу законодателю»103. Аналогичного мнения придерживался и классик мировой юриспруденции второй половины ХХ столетия американец Лон Фуллер, указывавший, что «при формулировании юридических норм люди не могут быть более точными, чем позволяет природа предмета, подвергаемого правовому регулированию. Причем “обманчивая ясность” предписаний права по сравнению с их “честной открытой неопределенностью” способна навредить сильнее»104.

Требование «постоянства» трудно соблюсти при регулировании отношений, протекание которых зависит от множества случайных факторов, предугадать полный набор которых, возможные их комбинации невозможно. Только юридические требования, состоящие в запрете определенных действий или в необходимости предоставления какой-либо вещи или пользования ею, могут быть сформулированы вполне ясно и конкретно. Требования же, относящиеся к «содеянию», в особенности связанные с предоставлением определенного блага, не могут быть четко описаны. Пределом для них выступает относительность законов человеческого мышления: невозможно сформулировать такие правила поведения, которые абсолютно для всех были бы конкретными и воспринимались однозначно.

Сходный характер с точки зрения возможности формализации носят отношения, для которых определяющее значение имеет личность субъекта, когда необходимо исходить из особенностей душевно-духовного состава лица, его личной склонности к добру или, наоборот, к противодуховным содержаниям, его способностей, талантов, заслуг, а также недостатков, промахов, заблуждений. Ведь личное начало есть противоположность того, в чем обнаруживаются сходность, одинаковость, всеобщность и, соответственно, противоположность формализации. Крайней формой этих отношений являются отношения, носящие индивидуальный, неповторимый характер. Это чаще всего связано с субъектами отношений, представленными в единственном числе. Однако встречаются отношения, оригинальный характер которых вызван единичностью объекта права. Содержательно определить эти отношения вообще нельзя. Возможности положительного права, как правило, ограничиваются установлением самой допустимости таких отношений, а также их формы.

Критерий «необходимости» трудно соблюсти в случае, когда законодателю приходится выходить за рамки установления правил внешнего поведения и, подобно нормам религии и морали, бороться с дурными желаниями. Когда «лучшее» поведение применительно к определенным отношениям может быть отличимо от дурного не по внешним его проявлениям, а только по душевному состоянию, лежащему в его основе. В этом случае внешнее поведение расценивается сквозь призму определенных душевных состояний: что-то признавали, что-то думали, чего-то желали. Акцент на душевное состояние, а не на конкретные его проявления во внешнем поведении, по сути, исключает возможность установления ясного правила, «лучшего» для внешнего поведения.

В конституционно-правовых нормах к юридическому началу, связанному с вопросами пользы и удовлетворения физических потребностей, присоединяется нравственное начало, практически не поддающееся формализации. Каждая из целей, вытекающих из него (обеспечение мирного сожительства, забота о немощных и нуждающихся в помощи, пресечение развращающих влияний, пагубно влияющих на душевное здоровье человека и др.), выходит на предельные категории любви и справедливости, которые открываются в духе, а не рассудочно-мыслительным путем.

Еще одна область, в которой непросто сформулировать правила «лучшего», связана с отношениями, в которых действия производят одни субъекты, а правовые последствия возникают у других лиц, не имеющих дееспособности либо вовсе не являющихся субъектами права. Соображения справедливости обязывают охранять их интересы. Ведь они сами не могут позаботиться о себе. Однако установить четкие критерии объективной пользы, соответствия интересам или действительной воле этих лиц крайне сложно. Только блага, которые могут быть восприняты и обретены лично, имеют абсолютную ценность. Все иные, а именно они и лежат в основе описываемых отношений, носят условный характер.

Также сложно подыскать верное правило для разрешения конфликта интересов, каждый из которых имеет правовое значение и достоин защиты.

В конституционном праве по-своему представлен каждый из упомянутых выше типов отношений, являющихся основой для допущения усмотрения.

Конституционные отношения, в которых проявляется действие случайных факторов, многообразны. Одним из таких примеров являются отношения по согласованию времени и места проведения митинга, демонстрации, шествия, пикетирования органами исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органами местного самоуправления (ст. 8, 12 Федерального закона «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях»)105. На основе учета указанных в уведомлении о проведении публичного мероприятия места и времени проведения мероприятия, предполагаемого количества участников, а также данных об иных мероприятиях или событиях, которые должны состояться в день проведения мероприятия, необходимо оценить, существует ли какая-либо угроза безопасности участникам данного публичного мероприятия и иным лицам, которые могут оказаться в непосредственной близости от места его проведения. Если места проведения публичных мероприятий более-менее постоянны, то время их проведения, число участников, характер мероприятия, сопутствующие планируемому публичному мероприятию события или действия, способные оказывать влияние друг на друга, — все это невозможно заранее предугадать и, соответственно, установить

...