Ю.С. Безбородов

Международно-правовые методы и формы правовой конвергенции

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341

ББК 67.412

Б39

Автор:

Безбородов Ю. С., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного и европейского права УрГЮУ.

Рецензент:

Лазутин Л. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой международного и европейского права УрГЮУ.

Работа посвящена выявлению и пониманию процессов правовой конвергенции — каким образом, с помощью каких правовых средств и в каких формах международное право сближает национальные правовые системы. Особый акцент сделан на теоретических аспектах правовой конвергенции и анализе ее сложной и комплексной природы в свете сопутствующих ей категорий — глобализации, универсализации и фрагментации, наднациональности и суверенитета. Автор выделяет четыре основных международно-правовых метода правовой конвергенции: гармонизация, унификация, модельное нормотворчество и интеграция и две основные международно-правовые формы конвергенции — международный договор и международная организация. При этом вторая форма логически включает в себя первую форму, поскольку в основе любой международной организации лежит международный договор. Поэтому основной акцент сделан на международных организациях, использующих самый продвинутый на сегодняшний день метод правовой конвергенции — интеграцию. Учитывая процессы сближения правовых систем государств постсоветского пространства, в работе особое внимание уделено критическому анализу пути, который прошли эти государства — от СНГ до Евроазиатского экономического союза.

Законодательство приведено по состоянию на 1 ноября 2017 г.

УДК 341

ББК 67.412

© Безбородов Ю. С., 2018

© ООО «Проспект», 2018

Моим учителям – семье, друзьям, коллегам,
В.Я. Суворовой, С.Ю. Марочкину –
и Учителям посвящается

Convergence: One of the Great Debates in the Globalization Studies

Studies of globalization or global studies are becoming a crucial domain of academic work in universities around the world. The profound changes in societies, states, international domain(s), in everyday people’s lives brought by the processes of globalization are demanding as many as possible answers from academic communities as they can produce. Although we’ve seen an explosion of academic literature on globalization and global studies in the last two decades, a new and fresh contribution is always welcome. The book by Yury Bezborodov is just that – a novel approach to one of the great debates of globalization studies: convergence.

The main issue with convergence and globalization is rather simple: does globalization lead to convergence or not? Are the processes of globalization and their consequences leading towards uniform pattern of economic, legal, political, social and even cultural organization and to what extend? This is usually where all the simplicity with convergence ends.

As usually, there are more questions than answers: are societies, according to various modernization theories, converging from divergent starting points towards homogeneity in the age of globalization? Is the driving force of convergence economic or ideational? Is globalization itself to be understood as process of convergence whereby consequences of globalization produce the same results in different environments or is it rather, as some have suggested, a dialectical phenomenon whereby consequences often produce divergent or even contrary effects? Is globalization contradicting diversity or enhancing it? Can globalization homogenize without destroying local particularities? What is the role of divergent (cultural, social, historical, political) environments in the processes of convergence? Is globalization linking localities or creating one giant globality? How does the globalization driven convergence relate to the post-Westphalian world of sovereign states and the world order? Where do incentives for convergence come from? Are they external to the state, determining their course of action, or are they internal? What is the role of international (governmental) organizations in convergence processes? Is convergence creating isomorphism of structural similarities of the states? Is convergence actor or structure driven process? Etc.

Book by Yury Bezborodov primarily sheds light on legal questions and implications of convergence due to globalization processes. By this it offers a systematic overview that is both analytically rigorous and innovative. Convergence of legal instruments is a topic that is in great need of exploring further and this book is a valuable contribution to it.

Dr. Jernej Pikalo, Professor
University of Ljubljana

Preamble by Prof. Dr. Emiliano J. BuiS

It is rare to find interesting perspectives that can shed light both on legal philosophy and international law in the same breath. In a world where the different branches of law, traditionally independent, have started to overlap and need to be addressed simultaneously, a serious examination of the notion of legal convergence, as suggested here, is both essential and timely to understand how international law and national legal systems play together outside the narrow (and maybe too limited) framework of monism/dualism.

This monograph, by Yury Bezborodov, is devoted in its entirety to the identification and understanding of the processes of legal convergence, suggesting that this theoretical interpretation can contribute to a much better understanding of several phenomena which are typical to current international affairs. The author explains how, through what legal means and in what forms international law can bring together national legal systems, and in so doing it draws conclusions by implementing a line of thought which is mainly different from more traditional approaches related to globalization or fragmentation. The concept of legal convergence is complex, and Prof. Bezborodov acknowledges the fact. However, his skill in addressing the matter allows him to analyze its content and to explore the legal methods underlying the idea of legal convergence. By carefully exploring harmonization, unification, model rulemaking and integration as forms of a more general convergence, the monograph intends to explain (and nicely manages to do so) the mechanisms through which the domestic legal orders conflate at an international sphere.

Once this general conceptual map is presented, Prof. Bezborodov identifies the main international legal forms of convergence, that is, international treaties and international organizations (which, of course, are intertwined as far as organizations are created by means of agreements). As a logical consequence, the study of the regional processes of integration across the globe provides next a useful example of the most deeply advanced method of legal convergence. In different geographical blocks States have tried to find common grounds for interaction which can be perfectly well described as an example of convergence in juridical terms. This reference to regional integration through the innovative lens of convergence is able to offer, in my opinion, a much more comprehensive understanding of the legal bases that explain the very particular processes lived in Europe, America, Africa or Asia during most of the second part of the twentieth century.

The last chapter, focused on the convergent processes of the post-Soviet space (from the CIS to the Euro-Asian economic union), presents a practical case-study in which the theoretical framework of the book is implemented. It serves its purpose greatly, since the reference to the post-Soviet situation demonstrates how legal convergence is efficient as a methodological tool and an operative instrument to illuminate very specific historical developments concerning the dynamic creation of international spaces by sovereign States.

As a whole, the book written by Prof. Bezborodov is extremely original in its scope and is largely successful in showing new ways of dealing with international law and its complex relationship to national legal systems. By bringing together a well-founded doctrine supporting the concept of legal convergence (fruitful for legal philosophers) and a perspective capable of revisiting the politics of international law (fruitful for experts in regionalism or global law) the author should be congratulated. The monograph creates new bridges that encourage many other sorts of disciplinary crossroads. The book itself, in other words, is an outstanding example of an interesting convergence, very similar to the one it tackles and as important as the cases it reflects.

Prof. Dr. Emiliano J. Buis
University of Buenos Aires /CONICET

Предисловие

Исследование, представленное вашему вниманию, написано опытным автором, являющимся продолжателем научного направления профессора Геннадия Владимировича Игнатенко и других ученых Уральской школы международного права в области взаимодействия международного и внутригосударственного права.

Монография о международно-правовых методах и формах правовой конвергенции дает нам возможность взглянуть на актуальные проблемы воздействия международного права на правовые системы государств через процессы унификации, гармонизации, интеграции, в ней рассматриваются инструменты, используемые для объяснения взаимодействия правовых систем между собой (правовая аккультурация, рецепция и др.).

Автор уделяет серьезное внимание таким категориям, как глобализация, универсализация, фрагментация, наднациональность и суверенитет в контексте их связи с категорией правовой конвергенции.

Интересно прослеживается этимология термина «конвергенция». Автор на страницах своей работы указывает на его ново-латинское происхождение, с корневым словом «vergere» – «склоняться, стремиться». Честно говоря, ни «verger», ни «ver» – «сгибаться, поворачиваться, стремиться», не отражают смысл термина «конвергенция». Выскажем предположение, что действительный смысл этого слова может быть связан с тюркским словом «ber»-«bir», имеющим много значений, в том числе числительное «один», «один и тот же», «единый», «одинаковый», в древнетюркском языке имеется слово «birgärt» – «объединять», а в татарском языке есть слово «бергэ» – «вместе». Тем самым речь идет о соединении, объединении в единое целое. Учитывая тот факт, что в период великого переселения народов и распада Римской империи под натиском гуннов тюркский язык оказал серьезное влияние на латинский язык, войдя в так называемую вульгарную (народную) латынь, такое предположение вполне уместно.

Выстраивая концепцию методов международно-правовой конвергенции, Ю.С. Безбородов старается критически переосмыслить содержание терминов гармонизации, унификации и интеграции, предлагая свое видение взаимосвязи данных способов воздействия на внутренние правовые системы.

В качестве «полевого» обоснования своей концепции автор рассматривает лучшие, по его мнению, примеры интеграционных проектов на разных континентах: АСЕАН в Азии, ЕС в Европе, Африканский союз в Африке, Андское сообщество и МЕРКОСУР в Южной Америке, НАФТА в Северной Америке, ЕАЭС на Евразийском пространстве.

Авторский взгляд Ю.С. Безбородова не лишен дискуссионности, но подкрепляется научной и практической базой исследования.

Многие вопросы, освещаемые в работе, по-разному отражены в научной литературе, в частности, значение методов гармонизации и унификации чаще рассматривают в контексте формирования правовой модели интеграционного объединения, а не наряду с самостоятельным методом интеграции, крайне неопределенным остается место модельного нормотворчества в рамках методов, направленных на сближение законодательств, весьма различными являются точки зрения на международно-правовую интеграцию, особенно с позиций обособления правовой системы интеграционного объединения от системы международного права.

В рамках права ЕС существует особая концепция сближения права, означающая процесс гармонизации национального законодательства с правом ЕС, в частности, эта концепция максимально детализирована применительно к подготовке третьего государства к вступлению в Европейский Союз и связана с т.н. EU acquis (достижениями ЕС). Так, например, в рамках европейской концепции «сближения права» используются три основные разновидности: унификация, гармонизация и координация, в качестве элементов сближения указываются трансформация положений права ЕС во внутреннее законодательство, применение положений такого законодательства компетентными национальными органами и обеспечение их соблюдения в судах и иных правоприменительных органах, выделяются различные уровни сближения права (минимальное, максимальное, выборочное сближение…).

Юрий Сергеевич Безбородов уже не раз высказывал мысли о международно-правовой конвергенции на страницах периодической печати, его перу принадлежат работы по международным модельным нормам, по методам международно-правовой конвергенции, по исследованию подходов к пониманию международно-правовой интеграции, по универсализации и локализации международно-правового регулирования в условиях глобализации, по региональным метаинтеграционным процессам и ряд других. Результаты аналитической работы объединены в настоящем труде.

Монографическое исследование Ю.С. Безбородова будет полезным как для состоявшихся ученых, так и для начинающих исследователей, желающих глубже познать теоретические вопросы международного публичного и частного права, права региональных интеграционных объединений, включая право Европейского союза и право Евразийского экономического союза.

Р.Ш. Давлетгильдеев,

Д-р юрид. наук, доцент кафедры международного и европейского права, директор научно-образовательного центра прав человека, международного права и проблем интеграции юридического факультета Казанского федерального университета

International law will one day rule the world
Honore de Mirabeau, XVIII cent.1

Введение

Возрастающая взаимозависимость государств, позволяющая говорить о целостности, единстве мира, юридически находит свое отражение в первую очередь в международном праве. Интернационализация, глобализация и интенсификация общественных отношений и международных связей породили целый ряд проблем, решить которые государствам возможно только сообща с привлечением в первую очередь международно-правовых средств. Несомненно, наличие общих предметных проблем для отдельных государств и международного сообщества способно усилить такую тенденцию. Как писал А.М. Васильев, «в… сопряженных сферах международного и национального права происходит наиболее интенсивный обмен юридических идей и нормативных формул, вплоть до взаимопереходов»2. Такое влияние и взаимодействие подтверждается разработанными в науке теориями – трансформации, имплементации и непосредственного применения международных правовых норм, обоснованными И.П. Блищенко, А.С. Гавердовским, Г.В. Игнатенко, С.Ю. Марочкиным, Д.Б. Левиным, Р.А. Мюллерсоном, Г.И. Тункиным, Е.Т. Усенко, С.В. Черниченко и др.3

Современный мир характеризуется развитием интеграционных процессов, находящих свое проявление в различных сферах социальной действительности4. Интеграционные процессы проявляются во взаимодействии: во-первых, международного и национального права; во-вторых, национальных правовых систем между собой; в-третьих, во внутриправовом взаимодействии. В результате подобных процессов возникла потребность в устранении несогласованности в регулировании определенных отношений, которая породила такой своеобразный правовой феномен, как правовая унификация.

А. Реноф высказал мысль, что мы живем в эру перехода к более высокоорганизованной международной юридической системе5. Создаваемое одними и теми же субъектами, международное право выступает по отношению к национальному праву как система более высокого уровня. Международное право действует на опережение, выступая определенным фактором усовершенствования национальных законодательств. Государства используют более совершенные международные нормы в качестве лекал, образцов для будущих внутригосударственных норм.

Д.Б. Левин считает, что вопрос о влиянии национального права на международное право «составляет не юридический, а социологический аспект проблемы соотношения международного и национального права»6. С этим можно согласиться, однако вопрос о влиянии международного права на национальное является в большей степени юридическим. При взаимодействии национальных и международных норм их юридическая совместимость достигается с помощью согласования еще на стадии разработки, когда внутригосударственные правовые категории, принципы, нормы принимаются во внимание при подготовке международных договоров, а внутригосударственное законодательство приводится в соответствие с вступившими в силу международными договорами.

Сближение в общесоциальном аспекте может иметь различные формы и протекать в различных сферах. Однако любая из его разновидностей всегда связана с конвергенцией правовой. Государства как на общемировом, так и на региональном уровнях стремятся к взаимовыгодному сотрудничеству, для осуществления которого становится необходимым согласование имеющих ключевое значение для государств правил, выраженных в правовых нормах и, следовательно, сближение национальных правовых систем. Экономическая, политическая, культурная, образовательная конвергенция оказываются возможными только с помощью права. Управление конвергенцией с помощью политических и административных методов возможно только теоретически, и применение таких методов надолго тормозит и сильно затрудняет конвергенцию. Объективные потребности конвергенции в конце концов приводят к внедрению правовых методов7.

Многими исследователями подмечен факт сближения юридических систем различных семей – возникают вариации правовых систем, вобравшие черты и романо-германского, и общего права: шотландское право, право Филиппин и др. И если в Великобритании, США и других странах общего права усилилась роль закона, общих норм кодификации, то в странах континентальной Европы тенденция формулирования все более абстрактных норм породила закономерную по логике юридических систем встречную тенденцию: усиление роли судебных органов в процессе юридического регулирования, развитие их индивидуально-правовой, созидательной правосудебной деятельности. Еще более примечательным фактом является выработка в ходе европейской интеграции, в частности Судом Европейского союза, положений и конструкций, объединяющих несоединимое – качественно различные положения и конструкции континентального права и общего прецедентного права. Чем объяснить сближение по юридическим, технико-конструктивным чертам правовых систем различных семей? Здесь, видимо, ряд причин. Главная из них заключается в том, что в современных условиях отчетливо проявилось определяющее значение для правовых систем их общецивилизационной, общекультурной основы, глобальных процессов интеграции и утверждения свободы. В целом же можно с уверенностью считать, что во всех правовых системах современности определяющим фактором, отражающим отмеченные общецивилизационную и общекультурную основу, единые общечеловеческие начала, права человека, является развитие всех стран в направлении современного гражданского общества, вбирающего основополагающие ценности цивилизации, среди которых важная роль принадлежит основополагающим правовым ценностям, началам правозаконности8.

Сближение правовых систем – это процесс, хронологически растянутый. Конечный результат этого процесса может показаться фантастическим – появление единого правового пространства планетарного масштаба наравне с возникновением единого мирового государства и единых органов его правления. Может быть, для этого понадобится не одна сотня лет, но при правильном и стабильном правовом развитии государства должны прийти к этому. В этом процессе международное право играет ведущую роль, являясь необходимым правовым знаменателем для правовых систем государств9. Первой стадией на пути к появлению единого правового пространства хотя бы в определенной сфере или в отношении определенных государств является сближение в форме гармонизации законодательств. Далее идет правовая унификация, которая стоит значительно ближе к выше обозначенной далекой цели. Еще ближе ко которой – правовая интеграция, которая основывается на природе особых международных образований с наднациональными полномочиями.

Хотим мы этого или нет, процессы правовой конвергенции и связанная с ними интеграция в праве, по всем данным, останутся в качестве определяющей и, возможно, усиливающейся тенденции мирового правового развития10.

Глава I.
Правовая конвергенция и сопутствующие ей категории

§ 1. Конвергенция: правовой и международно-правовой подходы к определению

Сложно не согласиться с утверждением, что вся история человечества – это история слияний и объединений. Еще Аристотель называл человека «общественным животным», так как человек существует в обществе себе подобных и нуждается в таком обществе по причине необходимости не только физического выживания, но и общения. Фихте писал, что «человек предназначен для жизни в обществе; он должен жить в обществе; он не полный законченный человек и противоречит самому себе, если он живет изолированно»11. Статистическим подтверждением идеи глобального и социального слияния является тот исторический факт, что 1500 лет до нашей эры на нашей планете существовало примерно 600 000 автономных образований. В настоящее время первичных, суверенных субъектов международного права – до 200.

Социальная сущность и природа человека ведет, подталкивает его к различным формам объединений – в группы, в семью, в общества и даже в государства. Именно поэтому политико-правовые конструкции, созданные человеком, взаимодействуют и сближаются, ведь они также наделяются характеристиками, свойственными самому человеку. При этом взаимодействие таких конструкций, к которым можно отнести правовые системы, в современном мире можно представить как «заимствование государствами правовых институтов, идеалов и образов, результатом которого является нивелирование различий между национальными правовыми системами»12.

Одни и те же социальные, правовые проблемы «одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира». Это и позволяет говорить о «презумпции идентичности» (presumptio similitudinis) в праве13.

Созданные человеком правовые регуляторы взаимодействуя сближаются, и для определения этих процессов сформировалась «целая гамма понятий и обозначающих их терминов: правовая аккультурация, правовая глобализация, правовая рецепция и другие. Все названные понятия в той или иной степени характеризуют взаимодействие правовых систем, однако всех нюансов различных правовых взаимосвязей не рассматривают или не затрагивают. В связи с этим в научный оборот вливается новое понятие, обогащающее теорию взаимодействия правовых систем, такое как «юридическая (правовая) конвергенция»14.

Термин «конвергенция» происходит от латинского слова «convergere»15, что в общем смысле обозначает сближение и стремление к сближению. Конвергенция является полисистемным термином и используется во многих отраслях науки: в математике, экономике, био­логии, химии, литературе и непосредственно в правовой науке. Определение, данное конвергенции в одном из англоязычных энциклопедических словарях, подчеркивает эту полисистемность, многоплановость и многозначность: конвергенция – это акт, состояние, качество или факт сближения16.

Интересно определение конвергенции в биологии (и насколько близко оно по сути к правовому) – как схождение признаков в процессе эволюции неблизкородственных групп организмов, приобретение ими сходного строения в результате существования в сходных условиях и одинаково направленного естественного отбора17.

В общественных науках конвергенция обозначает концепцию, в соответствии с которой определяющей особенностью современного развития общества является сближение противоположных социально-политических систем18.

Согласно Чучин-Русову А.Е., конвергенция, под которой прежде всего понималось сближение различных политических, экономических, социальных, философских и, в более широком смысле, культурных систем, обрела статус концепции (теории) в разгар холодной войны между Востоком (странами коммунистического блока) и Западом (странами капиталистического блока)19. Появившаяся в годы идеологического противостояния двух общественно-политических систем, эта теория разрабатывалась рядом западных социологов, философов, экономистов и политологов: У. Ростоу, Дж. Гэлбрейтом, Б. Расселом, П. Сорокиным, Я. Тинбергеном и др.20

В последствие на конвергенцию обратили свой научный взор исследователи-правоведы. В одной из своих работ С.С. Алексеев пришел к выводу, что сближение – это внешнее проявление более глубоких процессов, преобразующих мир права, которые могут быть названы правовой конвергенцией, которая как бы «собирает вместе», интегрирует, зачастую в специфических, модернизированных формах, достоинства основных, базовых мировых юридических систем. Он отмечал, что развитие правовых систем идет хотя и с различными вариациями, но все же в одном направлении. Таким образом, С.С. Алексеев определил правовую конвергенцию как развитие правовых систем в одном направлении, вследствие чего происходит взаимное обогащение права в различных пределах и в конечном счете своеобразная интеграция в праве, при которой соединяются в единые правовые образования, в целостные юридические конструкции преимущества и достижения различных сфер права, разных систем. Именно в результате правовой конвергенции (интеграции) в правовых системах демократически развитых стран появляются известные черты общности, своего рода «новой однотипности», что и позволяет рассматривать их «вместе», видеть в них некоторое «одно целое» и с юридической стороны, притом – так, сто они образуют в этом своем единстве «право цивилизованных народов»21.

Ю.А. Клочкова предлагает понимать конвергенцию как процесс взаимодействия и сближения элементов механизма правового регулирования, принадлежащих различным национальным правовым системам. В ходе конвергенции происходит весьма заметная трансформация национального права, модернизация правотворческого и правоприменительных процессов. По мнению Ю.А. Клочковой, конвергенция права – это в полной мере закономерное явление, имеющее место на самых разных исторических этапах, в разных регионах мира, хотя современная глобализация стимулирует конвергенцию права22.

По мнению Мордовцева А.Ю. конвергенция права – это поливекторный процесс сближения и взаимопроникновения отдельных компонентов разных национальных правовых систем на основе глобальных социокультурных, политических и экономических факторов, универсальных правовых принципов и стандартов, а также специфики их реализации во внутригосударственных правовых отношениях, результатом которого является интернационализация и унификация механизма правового регулирования общественных отношений23.

Фрагментарные упоминания о процессах правовой конвергенции можно встретить в научной литературе, посвященной отдельным отраслям права24. Например, О.В. Грачев в своем исследовании определяет правовую конвергенцию как результат взаимодействия национального права отдельных государств, выражающийся в сближении, повышении степени их правовой и организационной унификации в сфере таможенной интеграции25. Интересен тот факт, что некоторые участники отечественного научного сообщества переносят интерес к международно-правовым аспектам конвергенции в образовательное пространство. Например, на юридическом факультете Санкт-Петербургского государственного университета проф. С.В. Бахин для «изучение современных проблем униформизма в праве» разработал учебную дисциплину «Международно-правовые проблемы сближения национальных правовых систем»26.

Наиболее целостно и синтетически к определению термина «правовая конвергенция» подошла О.Д. Третьякова, раскрывающая данную категорию как процесс взаимодействия между элементами внутри системы права, между правом и иными регуляторами отношений в обществе, а также между правовыми системами различных государств, характеризующийся сближением, увеличением количества связей между элементами сближающихся объектов и степенью согласованности воздействия этих элементов на общественные отношения27.

Семантически правовая конвергенция связана с такими категориям как правовая аккультурация и правовая рецепция. Аккультурация в самом общем виде основана на явлениях, происходящих от прямых и длительных контактов народов, групп и отдельных людей с другой культурой, в результате которых в культуре-оригинале происходят заметные изменения. Причем речь здесь идет не о заимствованиях (рецепции), а о целенаправленном изменении внешними силами культуры-оригинала28.

Н. Рулан определяет правовую аккультурацию как глобальную трансформацию, которую испытывает одна правовая система от контакта с другой правовой системой. Этот процесс предполагает использование различных по природе и силе воздействия средств принуждения29.

Л.В. Сокольская полагает, что правовая аккультурация представляет собой продолжительный контакт правовых культур различных социумов, использующий в зависимости от исторических условий разнообразные методы и способы воздействия, необходимым результатом которого является изменение первоначальных структур контактируемых культур и формирование единого правового пространства30.

Сам термин аккультурация представляется нам как более социологичный, культурологический, нежели правовой. Хотя бесспорно, что культура и право в самом общем виде являются взаимосвязанными категориями. Кроме того, аккультурация – это взаимовлияние, но не сближение, чем по сути является конвергенция. В этом смысле последнюю можно рассматривать как более широкую в смысловом плане категорию, включающую в себя аккультурацию. Если придать аккультурации правовой оттенок, то можно утверждать, что она является предтечей конвергенции. Нахождение более точных взаимосвязей между аккультурацией и конвергенцией уводит исследование от права в сторону истории и культурологи, поэтому более нет смысла останавливаться на этом вопросе. Что касается рецепции, то многие ученые рассматривают ее как разновидность аккультурации. Фрагментарное заимствование является по своей сути аккультурацией, а глобальное, происходящее в универсальном масштабе – рецепцией31.

Несмотря на разли­чие научных направлений и процессов, скрывающихся за термином «конвергенция», она имеет одну суть, а именно – действие сближения. Представляется, что термин «конвергенция» в лингвистическом аспекте представляется более научным и благозвучным, нежели термин «сближение», поэтому его применение по нашему мнению является более оправданным. Кроме того, на данном этапе исследования сближение представляется более субъективной категорией, «заточенной» под активную деятельность определенных субъектов (например, о многом говорит устоявшееся словосочетание «сближение законодательства»). Конвергенция в этом плане более объективна и более широка по своему содержанию, она включает в себя множество других аспектов, не только связанных с правосоздающими процессами.

Обратим внимание на категорию «конвергенция» через призму международного права. Если речь в случае с конвергенцией идет о сближении национальных правовых систем, то логично предположить, что такое сближение будет связано прежде всего с функционированием особых международно-правовых механизмов. Но даже с учетом этого станет ли конвергенция международно-правовой, даже если она использует международно-правовые методы и формы? В этом смысле у нас нет оснований утверждать о существовании международно-правовой конвергенции. Само по себе международное право нельзя сблизить – оно и так является квинтэссенцией правового опыта государств и оно одно, несмотря на тенденции к фрагментации. Международное право само является средством сближения, но не себя самого, а национальных правовых систем. Мы можем утверждать о существовании конвергенционного эффекта (когда говорим об универсализации международно-правового регулирования, о таких явлениях как унификация, гармонизация и интеграция в праве), который производит международное право с помощью специфических средств, присущих только ему.

Конвергенция – как глобальный процесс и как правовое явление – вне строгих рамок национального и международного права. Это категория общей теории права. В этом смысле ее можно сравнить с пронизывающим все материальное пространство эфиром, о котором говорят физики не одну сотню лет. Но у этой категории существуют международно-правовые аспекты, связанные с использованием специфических – присущих только международному праву – методов и форм.

В международно-правовом смысле правовая конвергенция – это процесс сближения различных правовых систем и моделей правового регулирования общественных отношений с помощью международно-правовых средств. Несмотря на то, что «право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для общества с весьма различными структурами, нравами, верованиями»32, тем не менее, оно постоянно сближается и интегрируется. И это происходит с помощью международного права, его универсализирующего эффекта. В качестве примера можно обратить внимание на взаимоотношение международного уголовного права и национального уголовного права в части квалификации транснациональных преступлений, в части прецедентного наполнения составов военных преступлений и преступлений против человечности – это яркий пример проявления и реализации процесса конвергенции во внутригосударственном праве33. Международное право универсализировало гуманитарные стандарты (образовательные, здравоохранительные и др.), правила пользования морским, космическим пространством. Практика заключения и реализации международных договоров также была универсализирована Венской конвенцией 1969 г.

Правовая конвергенция — это длительный процесс, занимающий очень много времени. Такая длительность отчасти обусловлена различиями и противоречиями целей государств, к достижению которых они стремятся при конкретных обстоятельствах. Другой причиной ее протяженности во времени является сложность выработки общих или единых (единообразных) норм, когда стоит задача сформулировать новое правило, обобщающее различающиеся правовые нормы.

А.Ю. Мордовцев обратил внимание на глубинные исторические корни конвергенционных процессов в праве. По его мнению, начиная с Платона были построены различные философемы, в которых содержание и смысл концепта «правовая конвергенция» рассматривались на интуитивном уровне. В частности, Платон в своем наиболее позднем произведении «Законы» заложил философско-правовые основы интереса последующих европейских мыслителей к проблеме политико-правовой «смешанности», вопросу о природе, объективном или субъективном характере конвергенционных процессов на заре западной цивилизации34.

Аристотель, оставаясь в той же философско-правовой традиции, идет еще дальше в понимании значимости конвергенционных процессов в праве. Его государственно-правовым идеалом, как известно, является смешанная модель организации публичной власти. «Государственный строй в его целом является не демократией и не олигархией, но средним между ними – тем, что называется политией… Итак, правильнее суждение тех, кто смешивает несколько видов, потому что тот государственный строй, который состоит в соединении многих видов, действительно является лучшим»35.

Формирование национальных государств и правовых систем Западной Европы в период разложения Римской империи и много позже самым тесным образом было сопряжено с многоплановыми и поливекторными конвергенционными процессами, сближением и синтезом самых разных по своей природе, способам и формам нормообразования правовых систем. Христианство в этот период стало особой духовной основой для конвергенционно-аккультуративных государственно-правовых процессов. Правовые нормы и институты самых разных христианских народов начинают сближаться, пусть медленно, но все же происходит их особый синтез, причем, на основе нового для Европы христианского миропонимания и миросозерцания.

Первым же результатом правовой конвергенции в рамках этой социально-духовной (пронизанной библейскими заповедями, представлениями о Страшном суде и нормах христианской этики) парадигмы стала рецепция римского права, институты которого далеко не сразу вытеснили из западного регулятивного пространства феодальные нормы обычного права и нивелировали имеющиеся в эпоху раннего Средневековья стремления построить христианские государства по «апостолическому образцу».

В течение последующих столетий в западноевропейском политико-правовом пространстве шли весьма ощутимые конвергенционные процессы. Однако их результатом так и не стала некая «однородная» юрисдикция, происходило не слияние, а именно сближение разных правовых форм, что не осталось не замеченным исследователями XVIII–XIX вв. Например, Ш.Л. Монтескье создал оригинальное контекстное поле не только для теоретического, но и для практического осмысления процессов правовой конвергенции и дивергенции, а также их результатов. Он отмечает, что «благодаря итальянским ученым право Юстиниана проникло и во Францию, где раньше знали только Кодекс Феодосия, так как законы Юстиниана были составлены уже после водворения варваров в Галлии. Это право встретило некоторое противодействие; тем не менее оно удержалось вопреки отлучениям пап, покровительствовавшим своим канонам. Людовик Святой старался распространить уважение к нему с помощью сделанных по его распоряжению переводов книг Юстиниана…»36.

Монтескье обратил внимание и показал со всей очевидностью то, что функционал конвергенции права (как и политических систем) диалектичен и включает в себя регулятивную, новаторскую, инструментальную (меняет средства осуществления юридической практики), коммуникативную (создает новые нормативно-правовые условия взаимодействия субъектов правоотношений), прогностическую функции, однако в тоже время конвергенционные процессы могут иметь дестабилизирующий и конфликтогенный характер, т.е. негативно влиять на сложившийся в конкретном государстве и обществе механизм поддержания правового порядка и сохранения режима законности.

Г.В.Ф. Гегель, очевидно, не усматривал в движении, сближении различных национальных правовых систем значимых для создания, например, единого западного правового пространства проявлений в отношении изменяющегося (на его глазах) европейского мира. Хотя, некоторый конвергенционный правовой аспект он видел в колонизации, основной проблемой которой, по его мнению, была недооценка важности полноценной интеграции правового пространства колоний и метрополий. В частности, он писал: «В новейшее время колониям не предоставлялись такие же права, как населению метрополии; это привело к войнам и в конце концов к самостоятельности колоний, о чем свидетельствует история английских и испанских колоний»37.

Непосредственно проблемой сближения национальных правовых систем с помощью международно-правовых средств озадачились еще в XIX в., когда началась разработка общих, единых (единообразных) правовых норм, которые после принятия их заинтересованными государствами заменили бы различающиеся положения национального права38. На определенном этапе регулирования отдельных отношений рано или поздно возникнет необходимость принятия единых правовых норм, как это произошло с принятием Конвенции о дорожных знаках и сигналах от 1968 г., которую государства подписывали, «признавая, что единообразие дорожных знаков, сигналов и обозначений и разметки дорог в международном плане необходимо для облегчения международного дорожного движения и повышения безопасности на дорогах»39. В данном конкретном случае мы имеем дело с конвергенцией в виде унификации.

Процессы правовой конвергенции изначально имели преимущественно внутригосударственную и экономическую природу. Несмотря на интенсификацию в настоящее время правовая конвергенция как процесс имеет исторические корни и примеры: например, унификация французского права после Французской революции (когда Кодекс Наполеона унифицировал гражданское право Франции, к тому времени будучи разрозненным и состоящим из положений римского права, кутюмов и ордонансов), а также унификация немецкого права после основания Германского Рейха в 1871 г.

По мнению Ю. Базедова, в конце второй половины XX в. в доктрине и законодательстве усилились национальные тенденции, характерные для XIX в., когда национальные правовые системы подвергались действию центростремительных сил, в результате чего развиваются концепции и принципы, мало совместимые между собой и не отвечающие потребностям развития мирового общения. «В связи с тем, что государство и единство его внутреннего законодательства являются краеугольным камнем дальнейшего развития в области права, уже во второй половине XIX в. пришло четкое понимание необходимости унификации в определенных сферах человеческой деятельности»40, которые в силу их трансграничной природы не способны эффективно регулироваться только нормами национального права, которые могут существенно различаться в государствах. Поэтому неудивительно, что первые международные договоры, перед которыми стояла цель сблизить определенные сферы национально-правового регулирования, были заключены в сфере интеллектуальной собственности и транспорта более ста пятидесяти лет назад в период расцвета «правового национализма». Впоследствии (и это можно проследить на примерах заключения соответствующих договоров, в особенности в рамках европейского региона) методы конвергенции стали особо популярны в следующих сферах правового регулирования: торговля, защита интеллектуальной собственности, перевозка и транспортная сфера.

Со временем международно-правовая конвергенция локализовывается и распространяется на группы взаимосвязанных или соседствующих государств. Яркими примерами являются такие образования как Бенилюкс, Северный Совет, Европейский Союз, Совет Европы, СЭВ и образования в рамках Латиноамериканского экономического сотрудничества. Таким образом (в противовес государствам) методы конвергенции стали активно использоваться самими международными организациями – межправительственными и даже неправительственными. Прежде всего, это Международный институт унификации частного права УНИДРУА, основанный в 1926 г. и созданный под эгидой Лиги Наций; это Комиссия ООН по праву международной торговли; это и более специализированные институты, такие как Международная организация гражданской авиации, Международная морская организация, Центральное управление международного железнодорожного транспорта. В этот перечень можно включить и Международную торговую палату и многочисленные ассоциации предпринимателей, достигших успеха в разработке стандартных условий и установленных форм контрактов, широко используемых в международной торговле.

Международные организации были и остаются центрами согласования воль и интересов государств. С помощью международных организаций проще и эффективнее достичь конвергенционного эффекта, оказываемого международным правом на национальное право. Ведь именно для этого государства и создают международные организации – для некоего единства, единства в подходах к проблемам, к регулированию этих проблем.В этом заключена координационная суть международной правосубъектности организаций, суть, которая в настоящее время в редких случаях трансформируется в наднациональный характер юридической природы международных организаций (ярким примером чего является правопорядок Европейского Союза). Таким образом, мы можем увидеть, как в рамках глобализационных процессов и процессов универсализации международно-правового регулирования конвергенция как правовое явление осаждается, локализуется и конкретизируется в деятельности именно международных организаций.

В международно-правовом плане конвергенция является процессом, в результате которого благодаря воздействию международно-правовых средств происходит ассимиляция различных национальных правовых систем. И этот процесс, несмотря на относительную «молодость» международного права, имеет давнюю тысячелетнюю историю. Впервые отчетливо такой процесс мы можем проследить на примере ассимиляции, происходившей на двух правовых фундаментах, коими являются римское право и обычное право. Оба эти образования – впоследствии сформировавшие две правовые семьи – легли в основу большинства национальных правовых систем – либо в процессе завоеваний (как примера негативной интеграции), либо в процессе позитивной интеграции, в большей степени использующей механизмы правовой унификации. Эти правовые «предки» явились продуктами человеческой цивилизации, и географическое расширение сферы их применение был вопросом необходимости и удобства41. Сегодня всем известны различия между романо-германской и англосаксонской правовыми семьями, в основу которых легли римское право и обычное право. Именно римское право стало родоначальником большинства современных правовых систем, основанных не только на принципах кодификации, но и на принципах унификации.

В отношении процессов конвергенции романо-германского и англосаксонского права М.Н. Марченко предлагает выделять несколько групп факторов, способствующих, или наоборот, препятствующих их сближению. Так, в качестве первичных факторов конвергенции романо-германского и англосаксонского права, следует рассматривать «все то общее — в виде однотипной экономики, социальной и политической структуры общества, однотипного государственного механизма, правовой культуры и других им подобных по своему характеру и своей потенциальной направленности компонентов, – что эти правовые семьи объединяет»42. В качестве же первичных факторов, препятствующих сближению романо-германского и англосаксонского права, необходимо выделять и рассматривать все то особенное – в виде исторических и национальных традиций, обычаев, свойственных каждой правовой семье, и других им подобных по своему характеру явлений, институтов и учреждений, – что данные правовые семьи разъединяет. В целом же, первичные факторы – это базис, который не только обусловливает сущность, внутреннее строение и содержание каждой из рассматриваемых правовых семей, но и предопределяет характер и тенденции развития отношений между ними, т. е. включает в себя особую эволюционно-функциональную составляющую. Вторичные факторы, естественно, являются производными от первичных, выражают, а точнее — «отражают заложенный в романо-германской и англосаксонской правовых семьях базисный потенциал, а также тенденции, как к их сближению, так и к расхождению. Среди вторичных факторов — элементов, способствующих сближению рассматриваемых правовых семей, — следует выделить прежде всего такие, которые проявляются на региональном уровне взаимосвязи и взаимодействия романо-германского и англосаксонского права».

По большому счету вся романо-германская семья образовалась благодаря унификации – как законодательному методу, а англосаксонская – благодаря унификации судебных актов и действий. Именно последний метод выбрали норманны, столкнувшиеся с самыми различными местными обычаями и методами судебного администрирования в Англии.

Но, переходя от частного – от унификации, к общему – к конвергенции, в основе последней можно выделить два довольно таки прагматичных обстоятельства:

• нахождение государств на примерно одинаковом уровне развития, на примерно равных цивилизационных ступенях. Необходимость и оправданность наличия такого соответствия заключается в сложности самого процесса правовой ассимиляции, где речь идет не просто о текстовом сходстве правовых регуляторов, но о нечто большем, что требуется для истинной конвергенции – экономических, культурных и маркерах. Кроме того, профессор Грейвсон говорит также об эмоциональных и рациональных факторах в этом процессе43.

• наличие воли к изменениям своей внутренней правовой системы. Причем это воля исходит снизу – с национального уровня, а не сверху – с международного.

Реальной проблемой для процессов международно-правовой конвергенции является не несоответствие и различие в национальных правовых системах, но отсутствие желания, воли их ассимилировать. Кроме того, профессор Грейвсон выделяет еще и лингвистическую проблему, которая по его мнению на самом деле не является таковой44. Стороны склонны преувеличивать языковые проблемы, связанные с аутентичностью международных актов. В действительности – это опять же порок воли, а не языка. Воля обусловлена потребностями и интересами, и все международное право является продуктом волеизъявления двух или нескольких субъектов.

Отечественный исследователь правовой конвергенции проф. О. Д. Третьякова дала следующее определение международной юридической конвергенции «в виде интегративной или синтетической аккультурации – это процесс восприятия национальными правовыми системами общих принципов, норм и стандартов международного права, их экстраполяция либо адаптация и реализация во внутригосударственных отношениях»45. К сожалению, такое понимание не основано на международно-правовом понятийном аппарате. Например, до конца не ясен смысл термина «восприятие», так же как и термина «адаптация». И самое главное – автор не дифференцирует эти три базовые категории – правовая конвергенция, национальная конвергенция и международно-правовая конвергенция.

Если мы говорим о национальной правовой конвергенции, в рамках которой происходит сближении национальных правовых систем без привлечения международно-правовых средств, то это также глобальный процесс, осуществляемый путем аккультурации, под которой понимается перенос элементов одной правовой системы в другую. Ярким примером национальной правовой конвергенции явилась деисламизации права Турции, проводимая в начале 1920-х гг. В 1926 г. было осуществлено заимствование с небольшими изъятиями гражданского, уголовного, гражданско-процессуального и уголовно-процессуального кодексов стран континентальной Европы, что привело к вступлению Турции в романо-германскую правовую семью. Япония с начала 80-х гг. XIX в. и до начала XX в. заимствовала кодифицированные правовые акты Германии и Франции, что привело к формированию в этой стране романо-германской правовой системы.

Очевидно, что О. Д. Третьякова использует термин «правовая конвергенция» в общем смысле, характеризуя ее следующим образом: 1) тесно связана с правовой глобализацией и правовой аккультурацией, но с ними не совпадает; 2) процесс, который охватывает относительно длительный исторический период; 3) результат «сближения» национального права отдельных государств; 4) включает в себя системно-нормативный и ненормативно-стихийный уровни национального права отдельных государств; 5) в форме правовой аккультурации может развиваться «насильственным путем» («правовая экспансия») и добровольным порядком (рецепция, заимствование); 6) осуществляется в рамках трех направлений: а) сближение на основе «универсальных» норм; б) сближение на основе парадигмальных норм; в) сближение на основе комплементарных норм46. Правовая конвергенция представляет собой процесс постепенного формирования унифицированных и гармонизированных правовых систем. В общем, с ней сложно не согласиться. Такой подход дает основание указанному исследователю утверждать, что правовая конвергенция – это процесс и результат взаимодействия национального права отдельных государств, выражаю­щийся в сближении, повышении степени их правовой когерентности на основе принципов глобальности, парадигмальности и комплементарности. Однако такой подход не учитывает международно-правовой природы конвергенции. Ведь национальные правопорядки взаимодействуют не сами по себе, а посредством специальных международно-правовых форм и методов.

С некоторыми уточняющими моментами можно согласиться с О.Д. Третьяковой относительно принципов конвергенции. Например, принцип комплементарности правовых систем означает технико-юридическое соответствие ме­ханизма действия права структур двух или нескольких правовых систем, благодаря которому воз­можны образование между ними прямых государственно-правовых связей и осуществление межлич­ностного взаимодействия. В качестве примера правовой комлементарности называют правовое конвергенционное взаимодействие в вопросах выдачи преступников (то, что в одной правовой системе может и не быть преступлением, в другой таковым является).

Принцип парадигмальностиозначает, что правовые системы «сближаются» на основе правовой аккультурации, причем чаще всего добровольного типа. Следова­тельно, правовая аккультурация — это один из способов «сближения» правовых систем, основанного на принципе подобия и следования более совершенным образцам (парадигмам) регулирования общественных отношений. Например, римское частное право является одной из основных парадигм современной цивилистики отечественной и многих зарубежных правовых систем.

Принцип корреляции выступает как статистическая взаимосвязь двух или нескольких правовых систем или их отдельных элементов. При этом изменение одной или нескольких из этих правовых систем приводит к систематическому изменению в другой или других правовых системах. В качестве примера реализации данного принципа в юридических конвергенционных процессах можно назвать естественные права человека, которые носят транссистемный глобальный характер.

Учитывая представленные доктринальные подходы можно дать следующее определение правовой конвергенции с точки зрения международного права – это процесс сближения национальных правовых систем, связанный с деятельностью правосоздающих субъектов в международном праве, проходящий на универсальном и региональном, многостороннем и двустороннем уровнях с использованием специфичных правовых универсализирующих методов и в разных формах, с целью достижения общности, единообразия и единства правового регулирования.

В научном плане было бы неправильно абсолютизировать международно-правовую конвергенцию, поскольку последняя может породить негативные тенденции юридической экспансии, поглощения и выхолащивания национальных традиций правового регулирования и национальной самобытности правовой культуры, которые не всегда соответствуют национальным реалиям.

Е.Г. Потапенко отмечает, что «правовые заимствования не должны быть «слепыми», «механическими», так как заимствованный правовой элемент может прийти в противоречие не только с правовым материалом заимствующей правовой системы, но и самой социальной действительностью. Это чревато негативными последствиями в виде нарушения целостности системы, правовой аннигиляции и юридической декультурации… Сближение национальных систем должно осуществляться посредством восприятия ими согласованных, универсальных международных правовых моделей, а также анализа, обобщения и восприятия социально-правового опыта наиболее развитых зарубежных национальных систем с его адаптацией к особенностям внутригосударственного социального развития»47.

Еще в ХХ в. среди некоторых представителей западной правовой и политологической науки получила распространение идея «негативной конвергенции» (Г. Маркузе, Ю. Хабермас и др.), согласно которой различные по своей сути социально-экономические и политико-правовые системы усваивают друг у друга не столько положительные, сколько отрицательные элементы. Показателен здесь может быть пример с концепцией мультикультурализма, заложенной в правопорядке ООН и Совета Европы, концепцией, которая сегодня дает явные сбои на национальном уровне, поскольку трансформируется туда поспешно и явно без учета национальных особенностей. С другой стороны, интересен тот факт, что концепция мультикультурализма доказала жизнеспособность в рамках правопорядка СССР, где мультикультурализм был реальностью, а не правовым идеалом. Как справедливо отмечал отечественный правовед П.П. Баранов, любая правовая конструкция, которую бездумно переносят на отечественную почву, неотделима от философской, юридической культуры определенного общества. Она – часть десятилетиями «притиравшегося» механизма, которая эффективно работает только в нем. Можно ли создать идеально функционирующий механизм из деталей, пусть даже превосходно сделанных, но от разных агрегатов? Причем, похоже, что детали эти берутся и соединяются вместе вообще без какого бы то ни было плана, едва ли не интуитивно»48. В такие периоды сбоя конвергенции, когда процессы сближения сталкиваются с проблемами реализации на международном и национальном уровнях, в силу вступают (активизируются) процессы фрагментации, чтобы дать возможность провести «работу над ошибками», учесть недостатки предыдущего опыта в регулировании, наработать опыт на региональном или более узком уровне.

В любом случае, в авангарде конвергенционных правовых процессов находится международное право с его специальными средствами, методами. Конвергенция как правовая категория теснейшим образом связана с процессом расширения предмета международного права – круга отношений, которые это право регулирует. Существенное расширение этого предмета развивается в настоящее время в двух направлениях: 1) в рамках первого из них характерна регламента­ция этой нормативной системой новых направлений межгосударственного сотрудничества; 2) содержание второго определяет глубокое проникновение регулирующего воздействия международ­но-правовых норм в сферу внутригосударственных отношений. В этой связи наука выделяет множество путей взаимодействия и влияния международного права на правовую систему отдельного государства, в частности, его законодательную базу (отсылка, рецепция, трансформация, имплементация, адапта­ция, легитимация).

Правовая конвергенция тесно переплетается с различными родственными правовыми явлениями, такими как глобализация, универсализация, фрагментация, наднациональность, суверенитет, интеграция, унификация и гармонизация. Зачастую некоторые ученые аналогизируют данные понятия, размывают границы между ними, хотя между ними существуют определенные различия в содержательном плане. В последующих параграфах мы попытаемся разграничить правовую конвергенцию и сопутствующие ей категории.

§ 2. Правовая конвергенция, глобализация и глобалистика

В общем, термины конвергенция и глобализация являются корреспондирующими по отношению друг к другу. «Семантически понятие «глобальность» связано с латинским слово «globus» – «земной шар», подчеркивая, что объектом существования «жизненного пространства» человечества является

...