Процедуры в конкурентном праве

Учебное пособие

Ответственный редактор
кандидат юридических наук, доцент
С. А. Пузыревский

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346.54(075.8)

ББК 67.404я73

П84

Авторы:

Абакумова Ю. И., начальник отдела судебной работы Правового управления ФАС России – гл. 10 (в соавт. с О. Р. Афанасьевой, А. В. Борисовым, В. И. Шиян);

Афанасьева О. Р., д. ю. н., главный научный сотрудник ФГКУ «ВНИИ МВД России» – гл. 10 (в соавт. с Ю. И. Абакумовой, А. В. Борисовым, В. И. Шиян);

Борисов А. В., к. ю. н., заведующий кафедрой уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Юридического института Российского университета транс- порта – гл. 10 (в соавт. с Ю. И. Абакумовой, О. Р. Афанасьевой, В. И. Шиян);

Джиоева Л. С., консультант отдела правовой экспертизы Правового управления ФАС России – гл. 3;

Крюков А. С., заместитель начальника Правового управления ФАС России – гл. 7, 9;

Мильчакова О. В., к. ю. н., доцент, начальник Управления контроля иностранных инвестиций ФАС России, доцент кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – гл. 4;

Молчанов А. В., начальник Правового управления ФАС России, преподаватель кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – гл. 1, 2, 5, 11;

Овсянникова М. В., консультант отдела проектов по развитию конкуренции Правового управления ФАС России – гл. 8 (в соавт. с Р. З. Сайдашевым);

Сайдашев Р. З., советник правового отдела Управления контроля иностранных инвестиций ФАС России – гл. 8 (в соавт. с М. В. Овсянниковой);

Трубинова Е. И., к. ю. н. – гл. 6;

Филимоненко А. А., заместитель начальника отдела апелляции Правового управления ФАС России – гл. 12;

Шиян В. И., к. ю. н., доцент, ведущий научный сотрудник ФГКУ «ВНИИ МВД России» – гл. 10 (в соавт. с Ю. И. Абакумовой, О. Р. Афанасьевой, А. В. Борисовым).

Ответственный редактор:

Пузыревский С. А., к. ю. н., доцент, заместитель руководителя ФАС России, заведующий кафедрой конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Настоящее учебное пособие предназначено для студентов, магистрантов, аспирантов юридических и экономических специальностей, изучающих в углубленном объеме дисциплину «Конкурентное право», специалистов, работающих в сфере конкурентного права и антимонопольного регулирования.

Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2018 г.

УДК 346.54(075.8)

ББК 67.404я73

© Коллектив авторов, 2018

© ООО «Проспект», 2018

Вступительное слово

Конкурентное право — одна из молодых отраслей правового регулирования современной экономики, которая получила активное развитие с переходом нашей страны к рыночной экономике.

Эффективное регулирование рыночной экономики основывается на принципах, гарантирующих единство экономического пространства, плюрализме форм собственности и свободы экономической деятельности.

Вместе с тем свобода экономического поведения хозяйствующих субъектов может быть ограничена в той мере, в которой эта свобода может причинить вред рыночной экономике. В развитие конституционных принципов запрета монополизации и недобросовестной конкуренции в России сформирована система антимонопольного законодательства, направленного на защиту конкуренции.

Положения этого законодательства и составляют основу конкурентного права как комплексной системы норм, регулирующих экономические отношения. За короткое время наша страна прошла большой путь в сфере формирования системы антимонопольного регулирования, обеспечивающего гарантии добросовестных конкурентных отношений на товарных рынках.

Важно отметить, что реализация антимонопольного регулирования осуществляется в четко установленной законодательством процедурной и процессуальной форме.

Предлагаемое учебное пособие «Процедуры в конкурентном праве» предназначено для студентов, магистрантов и аспирантов юридических и экономических вузов и факультетов.

В рамках данного пособия проанализирована система процедурных и процессуальных норм, обеспечивающих предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Определен порядок проведения антимонопольными органами проверок соблюдения антимонопольного законодательства, проанализированы особенности возбуждения и рассмотрения антимонопольными органами дел о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрены вопросы юридической ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Учебное пособие построено в соответствии с утвержденной программой «Процедуры в конкурентном праве», разработанной кафедрой конкурентного права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА).

Изучение предложенного материала дает возможность читателю овладеть основными теоретическими знаниями о процедурных и процессуальных нормах в системе конкурентного права и сформулировать представления о гражданской, административной и уголовной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и позволит применить эти знания в практической деятельности — как в сфере государственной службы, так и в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Заместитель руководителя ФАС России,
заведующий кафедрой конкурентного права
Московского государственного юридического
университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА),
кандидат юридических наук, доцент
С. А. Пузыревский

Глава 1.
Правовые основы защиты конкуренции в Российской Федерации

§ 1. Правовое регулирование предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции

В ст. 8 Конституции РФ указано, что в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

В свою очередь, ст. 34 Конституции РФ устанавливает, что не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Важное место и значение отведено конкуренции в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее — ГК РФ). В ст. 10 «Пределы осуществления гражданских прав» ГК РФ указано, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Таким образом, конкуренция выступает признанной ключевой основой гражданско-правовых отношений, функционирования товарных рынков и рыночной экономики.

А. Ю. Кинев говорит о рыночной конкуренции, как своеобразном «локомотиве», обеспечивающем прогресс в различных сферах экономики и прикладной науки, определяющем «здоровье» всей экономической системы, а также гарантирующем потребителю оптимальный уровень цены, качества и количества товара в условиях нерегулируемого спроса и предложения1.

Развитие и обеспечение конкуренции это и вопросы национальной безопасности.

Так, в Стратегии национальной безопасности Российской Федерации (далее — Стратегия)2, Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г. (далее — Концепция)3 и в ряде других документов стратегического планирования.

Таким образом, конкуренция как основа рыночной экономики выступает основополагающей ценностью, которая подлежит защите на самом высоком конституционном уровне.

Авторы учебника «Конкурентное право России» выделяют два подхода к оценке значимости конкуренции: идеологический и экономический4.

С точки зрения идеологического подхода конкуренция рассматривается как средство сдерживания монополизации, угрожающее основам демократии. Экономическая значимость конкуренции связана с преимуществами ее перед иными способами распределения ограниченных ресурсов в целях удовлетворения потребностей организаций и граждан:

а) чем выше конкуренция, тем эффективнее компании используют наличные ресурсы;

б) чем выше конкуренция, тем ниже себестоимость товаров и услуг, цен оптового и розничного рынков;

в) чем выше конкуренция, тем выше качество производимых товаров;

г) чем выше конкуренция, тем более эффективнее развиваются инновации;

д) в процессе конкуренции формируется более эффективная структура рынков.

Связь этих подходов очевидна, поскольку демократическое правовое государство может быть только там и тогда, когда обеспечена экономическая конкуренция, развитие экономической конкуренции — путь к политической стабильности демократического общества. Права и свободы каждого гражданина и публичные интересы в демократическом обществе неразрывны.

Только в условиях обеспечения и развития добросовестной экономической конкуренции возможен экономический рост, отвечающий темпам изменений потребностей граждан, общества и государства.

В связи с этим не случайно вопросы защиты и развития конкуренции нашли свое отражение в подписанном 21.12.2017 Президентом Российской Федерации Указе № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции».

Указ закрепляет, что активное содействие развитию конкуренции в Российской Федерации является приоритетным направлением деятельности Президента Российской Федерации, Федерального Собрания Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, Центрального банка Российской Федерации, федеральных органов исполнительной власти, законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, а также органов местного самоуправления.

Издание Указа свидетельствует об особом значении конкуренции для экономической политики государства, устанавливает, что вопросы защиты и развития конкуренции являются, по сути, ключевым элементом рыночной экономики и экономической политики в целом.

Значение антимонопольного законодательства для системы гражданско-правовых отношений очевидно.

По своей сути вводя определенные ограничения для участников гражданского оборота и тем самым ограничивая их права, антимонопольное законодательство направлено на обеспечение такого равенства.

С. А. Пузыревский указывает, что для обеспечения экономического равенства участников гражданских отношений и защиты конкуренции государство вводит определенные ограничения для участников рынка, обладающих рыночной властью, и запрещает определенное поведение таких участников, приводящее к ограничению конкуренции5.

Таким образом, конкуренция выступает как публичное благо, защита которого обеспечивает сами основы функционирования рыночной экономики в правовом государстве.

Для защиты конкуренции в связи с этим необходимы публично-правовые материальные и процедурные нормы.

Существует также точка зрения, определяющая право на конкуренцию, есть субъективное гражданское право лица при осуществлении им предпринимательской деятельности состязаться посредством совершения самостоятельных действий с другими субъектами предпринимательства (конкурентами) за приоритетное приобретение его товаров (работ, услуг) потребителями (покупателями)6.

Право на конкуренцию описывается как необходимый элемент права на осуществление предпринимательской деятельности, состоящий в потенциальной возможности субъекта предпринимательства совершать конкурентные действия по отношению к конкурентам за приоритетное приобретение своих товаров (работ, услуг) потребителями7.

В этой связи защита конкуренции выступает как элемент защиты нарушенного субъективного гражданского права.

Таким образом, защита конкуренции должна обеспечиваться также нормами частного правового характера, регулирующими способы защиты нарушенного права и применение при этом соответствующих положений гражданского и процессуального права.

Кроме того, нарушение антимонопольного законодательства заключается в том, что помимо реальных или потенциальных негативных последствий для публичных интересов наступают (или могут наступить) негативные последствия для частных интересов. Такие негативные последствия выражаются в убытках.

При этом важно обратить внимание на то, что такие негативные последствия имеют одно основание, правовая квалификация которого связана с нарушением антимонопольных запретов.

Изложенное выше свидетельствует о том, что защита конкуренции представляет собой деятельность, направленную на предупреждение и пресечение ограничения, недопущения и устранения конкуренции.

Такая деятельность может в рамках правовых способов осуществляться государством в лице органов законодательной (путем нормативного регулирования), исполнительной (осуществление контроля, принятие мер, направленных на развитие конкуренции) и судебной власти (рассмотрение и разрешение судебных дел), а также участниками рыночных отношений.

А. Ю. Кинев указывает, что отношениям по защите и развитию конкуренции присущи такие особенности, как некодифицированность, межотраслевой характер и сочетание частноправовых и публично-правовых элементов8.

Соответственно, можно говорить о существовании гражданско-правовых, административно-правовых и уголовно-правовых способах защиты конкуренции.

Каждый их этих способов содержит механизмы или инструменты регулирования, которые направлены на пресечение или предупреждение ограничения, устранения или недопущения конкуренции.

В системе законодательства Российской Федерации основным нормативным правовым актом, обеспечивающим защиту конкуренции, является Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Согласно ст. 1 Закона о защите конкуренции правовые основы защиты конкуренции включают в себя предупреждение и пресечение:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения и устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами и Центральным банком РФ.

Определения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции даны непосредственно в Законе о защите конкуренции.

Так, под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Помимо составов монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции Закон о защите конкуренции также устанавливает правовые запреты на недопущение, устранение и ограничение конкуренции со стороны органов власти и при проведении торгов.

Система антимонопольного правового регулирования защиты конкуренции включает в себя нормы материального права, устанавливающие правовые запреты на осуществление участником гражданско-правовых отношений действий (бездействий), в том числе совершение сделок, которые приводят или могут привести к ограничению, недопущению, устранению конкуренции, а также правила поведения, соблюдение которых направлено на защиту конкуренции, например, требование о передаче государственного или муниципального имущества в пользование на торгах.

Реализация материальных норм антимонопольного законодательства обеспечивается нормами процедурными, содержащимися в Законе о защите конкуренции.

Не меньшее значение для реализации материальных антимонопольных норм имеют положения процессуального законодательства, а также нормы, регулирующие производство по делам об административных правонарушениях.

§ 2. Система процедурных и процессуальных норм, обеспечивающих предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции

Процедура заключается в последовательности актов или действий, которые обычно должны быть осуществлены в определенном порядке в присутствии определенных представителей власти или частных лиц с целью добиться исполнения того или иного юридического акта.

Правовая процедура — это нормативно-установленный порядок осуществления юридической деятельности, направленный на реализацию норм материального права и охраняемый от нарушений санкциями.

Важность правовой процедуры заключатся в том, что именно посредством нее осуществляется реализация материальных правовых норм.

Так, Э. Н. Ренов отмечает, что отсутствие должной процедуры применения правовых норм властными субъектами ведет фактически либо к их парализации, либо к произволу чиновников9.

Еще один ученый, Ж. Марку, указывает, что процедуры формируют рамки юридической деятельности государственных органов, являются первостепенным условием законности действий, обеспечивают учет и сохраняют баланс интересов участников отношений в процессе принятия соответствующих решений. Процедуры позволяют также гражданам участвовать в принятии решений, что придает им большую эффективность; они способствуют также демократической легитимации решений10.

Следует отметить, что юридическая процедура в этом значении или в широком смысле может рассматриваться в качестве механизма реализации как частноправовых, так и публично-правовых норм.

Помимо понятия юридической процедуры весьма широко используемым понятием в науке и нормативных правовых актах является понятие процесса.

При этом деление норм права на материальные и процессуальные является более чем устоявшимся явлением.

Долгое время правовая наука рассматривала сущность процесса исключительно в сфере гражданского и уголовного процесса.

Главная отличительная черта этих процессов или признак, определяющий процессуальные нормы, — их судебно-юрисдикционная природа: разрешение спора о праве — гражданский процесс, применение уголовно-правовых санкций — уголовный процесс.

Вместе с тем в последнее время все больше уделяется внимания административному процессу, как совокупности норм права, направленных на реализацию материальных норм административного права.

Авторы учебника «Административный процесс Российской Федерации» выделяют три составляющие административного процесса:

1) управленческий процедурный процесс;

2) юрисдикционный правоохранительный процесс;

3) административное судопроизводство11.

При этом отмечается, что, поскольку административное судопроизводство отнесено к судебной власти, административный процесс и административно-процессуальное право как самостоятельная отрасль российского права до создания полноценной системы административных судов пока остаются в двухзвенной конфигурации, включающей только первые два составляющих элемента.

Управленческий процедурный административный процесс обеспечивает положительную деятельность органов исполнительной власти, связанную с реализацией прав, свобод и законных интересов граждан и организаций. В управленческом процессе отсутствует как таковая конфликтная ситуация. Задача такой деятельности — принятие позитивного управленческого решения в отсутствие спора о праве или нарушения права. В качестве примера можно привести применение соответствующих норм права при рассмотрении ходатайств лиц о согласовании сделок антимонопольным органом (глава 7 Закона о защите конкуренции) или рассмотрении заявлений о согласовании предоставления государственных или муниципальных преференций (глава 5 данного Закона).

Суть административно-юрисдикционного правоохранительного процесса заключается в том, чтобы обеспечить защиту и охрану прав и законных интересов граждан и организаций. То есть в данном случае основанием для применения соответствующих процессуальных норм является возникновение конфликтной ситуации, негативного юридического факта (действия или бездействия).

Наибольшая регламентация административно-юрисдикционного процесса находит свое отражение при рассмотрении дел об административных правонарушениях в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

Вместе с тем, помимо КоАП, к нормам административно-юрисдикционного процесса можно отнести, например, порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (глава 9 Закона о защите конкуренции) или порядок рассмотрения жалоб на нарушения процедуры торгов (ст. 18¹ Закона о защите конкуренции).

По мнению авторов учебника «Административный процесс Российской Федерации», еще одно важное отличие административного управленческого процесса и административного юрисдикционного процесса заключается в том, что в первом случае реализация норм материального административного права осуществляется посредством административных процедур, во втором же случае — посредством административных производств.

Таким образом, административной процедуре отводится роль лишь одной из составляющей административного процесса — административного управленческого процесса.

Административная процедура рассматривается учеными во взаимосвязи с деятельностью органов исполнительной власти или административных органов (органов исполнительной власти и органов местного самоуправления), но существует несколько принципиально разных подходов.

В некоторых исследованиях ограничивается сфера применения административных процедур сферой внешневластной позитивной деятельности органов исполнительной власти12. В других признается, что административные процедуры должны регламентировать как позитивную внешневластную деятельность органов исполнительной власти, так и деятельность данных органов в охранительной сфере13.

Существует также точка зрения, согласно которой административная процедура рассматривается в широком смысле.

Так, А. И. Стахов, И. А. Нестеренко, рассматривая различные подходы к определению понятия административных процедур, пишут о том, что административные процедуры должны регламентировать все основные направления нормотворческой и правоприменительной деятельности административных органов, прямо либо косвенно связанных с ограничением прав и законных интересов граждан и организаций, а именно: издание подзаконных нормативных правовых актов, все основные направления внешневластной правоприменительной деятельности административных органов (в том числе урегулированные нормами административного права: позитивная деятельность, связанная с правомерной деятельностью граждан и организаций, административно-деликтная деятельность, связанная с административно-правовыми спорами и административными правонарушениями, административно-казуальная деятельность, связанная с происшествиями техногенного, природного и иного характера), внутриорганизационная и внутрисистемная деятельность (взаимодействие структурных подразделений, взаимодействие с иными органами публичной власти)14.

Анализ различных подходов, связанных в большей степени с тем, что до настоящего времени нормативно не определилась сфера или отрасль административного процессуального и административного процедурного права, все же дает основания выявить общие подходы к классификации процессуальных и процедурных норм, обеспечивающих на практике реализацию материальных норм конкурентного права.

Первую группу таких норм составляют нормы гражданского процессуального, уголовного процессуального законодательства и законодательства об административном судопроизводстве (тоже процессуального законодательства).

Выделение этой группы процессуальных норм не вызывает сомнений. Главной отличительной их чертой является судебно-юрисдикционный характер.

Реализация данных норм осуществляется посредством процессуального законодательства (процессуальные кодексы) и принятия окончательного решения по возникшей ситуации реализации материального права органами судебной власти.

Участие антимонопольных органов в судах общей юрисдикции или арбитражных является реализаций одного из полномочий антимонопольного органа и в этой связи антимонопольный орган обладает определенной спецификой как участник гражданского, арбитражного или уголовного процесса. Специфика применения процессуального законодательства при рассмотрении дел также связана с определенными правилами и стандартами доказывания, необходимостью применения и рассмотрения судами категорий конкурентного права.

В этой связи с предметом изучения в рамках настоящего курса должны стать важные для конкурентного права разъяснения высших судебных инстанций. В частности, постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применение арбитражными судами антимонопольного законодательства», а также «Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере», утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016.

Ко второй группе норм, обеспечивающих реализацию материальных норм конкурентного права, следует отнести нормы административно-процедурного характера, разделив их на две составляющие: административно-управленческие и юрисдикционно-охранительные.

Антимонопольное законодательство предусматривает осуществление нескольких видов властной контрольно-надзорной деятельности и формализующих их правовых процедур.

Административные процедуры обладают специальным характером, особенностями, учитывающими специфику антимонопольного контроля и надзора.

Такие нормы содержатся в основном в Законе о защите конкуренции и Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях.

Основное отличие административно-управленческих и юрисдикционно-охранительных процедур заключаются в том, что при реализации положений первых не существует конфликтной ситуации и разрешения конкретного спора, такие нормы направлены, как правило, на положительное разрешение административным антимонопольным органом обращения или заявления соответствующего лица.

К административно-управленческим процедурам неюрисдикционного характера, реализующим материальные нормы конкурентного права, следует отнести:

• контроль экономической концентрации, в том числе в соответствии с Законом о защите конкуренции и иными федеральными законами, в частности, в области использования природных ресурсов (глава 7 Закона о защите конкуренции);

• контроль предоставления государственных и муниципальных преференций (глава 5 Закона о защите конкуренции);

• плановые и внеплановые проверки (ст. 25¹–25⁶ данного Закона);

• согласование проектов, ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов (ст. 35 Закона о защите конкуренции);

• процедура направления предостережения о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства (ст. 25⁷ Закона о защите конкуренции).

К юрисдикционно-охранительным процедурам (или производствам, как иногда указывается в административном праве) следует отнести:

• возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства (глава 9 данного Закона);

• рассмотрение жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов и порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства (ст. 181 Закона о защите конкуренции);

• выдача предупреждений о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (статья 39¹ Закона о защите конкуренции);

• рассмотрение дел об административных правонарушениях, связанных с нарушением антимонопольного законодательства (КоАП);

• уголовное преследование преступлений, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства.

Контрольные вопросы

---

1. Охарактеризуйте значение понятия «конкуренция», раскройте его содержание.

2. Определите основные цели и задачи государственной политики по развитию конкуренции.

3. Опишите правовые основы и цели защиты конкуренции и антимонопольного контроля.

4. Опишите основные полномочия антимонопольного органа при осуществлении государственного контроля в сфере антимонопольного законодательства.

5. Охарактеризуйте систему процедурных и процессуальных норм, обеспечивающих предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

6. Опишите административно-управленческие и юрисдикционно-охранительные процедуры в конкурентном праве, определите их специфику.

Глава 2.
Правовое регулирование проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства

§ 1. Правовое регулирование порядка проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства

Проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства являются одним из инструментов контрольной деятельности антимонопольных органов, позволяющим наиболее полно и основательно проверить деятельность хозяйствующих субъектов, органов власти всех уровней, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных лиц на предмет соответствия их деятельности требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно Разъяснению № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, проверки являются одним из способов получения доказательств антимонопольным органом.

Поверки проводятся в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства.

Полномочия антимонопольных органов на осуществление проверок нашли свое закрепление в ст. 23 Закона о защите конкуренции, согласно п. 11 ч. 1 которой антимонопольный орган проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-разыскных мероприятий.

Закон о защите конкуренции не содержит определения понятия «проверка». В связи с чем для его раскрытия необходимо обратиться к положениям Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее — Закон о контроле).

В соответствии с п. 6 ст. 2 Закона о контроле «проверка — совокупность проводимых органом государственного контроля (надзора) или органом муниципального контроля в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя мероприятий по контролю для оценки соответствия осуществляемых ими деятельности или действий (бездействия), производимых и реализуемых ими товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) обязательным требованиям и требованиям, установленным муниципальными правовыми актами».

Пунктом 4 ч. 3 ст. 1 Закона о контроле предусмотрено, что положения указанного закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при производстве по делам о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Также согласно ч. 3¹ ст. 1 Закона о контроле положения указанного закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Вместе с тем п. 1 ч. 4 ст. 1 Закона о контроле предусмотрено, что особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении следующих видов государственного контроля (надзора): государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации, за исключением государственного контроля за экономической концентрацией.

Таким специальным законом при проведении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями является Закон о защите конкуренции.

Таким образом, положения Закона о контроле исключаются относительно контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства не полностью.

Таким образом, нормативную правовую базу при проведении проверок антимонопольным органом образуют Закон о контроле и Закон о защите конкуренции. При этом Закон о контроле не применяется при производстве по делам о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, а при проведении проверок за соблюдением требований антимонопольного законодательства Российской Федерации Закон о контроле носит общий характер, а Закон о защите конкуренции — специальный.

Кроме Закона о контроле и Закона о защите конкуренции нормативно-правовую базу организации и проведения проверок за соблюдением требований антимонопольного законодательства составляет Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 № 340 (далее — Административный регламент по проведению проверок).

Предметом государственного контроля (надзора) является проверка соблюдения антимонопольного законодательства Российской Федерации федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными органами или организациями, осуществляющими функции указанных органов, а также государственными внебюджетными фондами, коммерческими и некоммерческими организациями, физическими лицами, в том числе индивидуальными предпринимателями (далее — проверяемое лицо) при осуществлении ими своей деятельности или исполнении предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Некоммерческие организации подлежат проверке исключительно в части соблюдения ими положений ст. 10, 11, 14–17¹, 19–21 Закона о защите конкуренции при осуществлении ими предпринимательской деятельности или координации экономической деятельности других хозяйствующих субъектов. На основании Закона о защите конкуренции не могут проводиться проверки соответствия деятельности некоммерческих организаций целям деятельности, предусмотренным учредительными документами таких организаций.

С точки зрения юридической процедуры проверка представляет собой последовательный ряд сменяющих друг друга юридических действий.

Иногда в юридической литературе используются понятия стадий юридической процедуры. В юридическом смысле процессуальная стадия понимается как совокупность процессуальных действий и решений, объединенных общей задачей и завершаемых выводами, принимаемыми уполномоченными органами.

«Стадия — это относительно самостоятельная часть административной деятельности, необходимая для достижения общего результата. Каждая стадия, прежде всего, характеризуется специфической непосредственной целью, которую можно считать ступенью в достижении общей, главной цели процессуальных действий»15.

Такие стадии можно выделить и в отношении проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства.

А. Ю. Кинев при проведении внезапных проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства выделяет три этапа (стадии) контроля с выделением внутри этапов мероприятий по контролю16. Первый этап — подготовка проверки (определение цели проверки; получение санкции от руководства; определение круга проверяемых хозяйствующих субъектов, установление их реквизитов, фактического местонахождения, состава руководства; определение состава инспекции; подготовка и подписание документов на право проведения проверки; «разведка на местности»; определение задания на проверку (перечень действий, которые необходимо провести в ходе проверки) для инспекции в целом и каждого члена инспекции в отдельности; инструктаж; оценка готовности к проверке). Второй этап — проведение проверки (обнаружение необходимых документов и получение их заверенных копий; получение письменных объяснений от физических лиц; обнаружение необходимых электронных данных, получение их заверенных копий; получение доказательств посредством задокументированного осмотра территорий, помещений, предметов проверяемого лица; получение доказательств посредством аудиозаписи, видео- и фотосъемки). Третий этап — оформление результатов проверки (анализ полученных в ходе выездной части проверки и по требованиям документов (информации); составление акта проверки; направление акта проверяемому лицу; принятие руководством антимонопольного органа решения в соответствии с Административным регламентом о проверках).

П. В. Самолысов в отношении всех проверок, независимо от их планового или внепланового характера, выделает следующие стадии:

I этап — Подготовка проверки.

II этап — Проведение проверки.

III этап — Оформление результатов проверки.

IV этап — Принятие мер реагирования по результатам проверки17.

Определение этапов проверки имеет большое практическое значение с точки зрения подготовки и проведения проверки.

Закон о защите конкуренции не выделяет какие-либо этапы проверки. Вместе с тем, согласно Административному регламенту по проведению проверок, выделяются следующие этапы проведения проверки:

1) подготовка проверки;

2) проведение проверки;

3) оформление результатов проверки.

Важным юридическим документом проверки, определяющим начало проверки, является приказ о проведении проверки.

Частью 6 ст. 25¹ Закона о защите конкуренции предусмотрено, что проверка, независимо от ее формы и характера (плановая или внеплановая), проводится в соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа.

Это означает, что проверка может быть проведена только на основании приказа, имеющего письменную форму, подписанного руководителем антимонопольного органа и зарегистрированного надлежащим образом в системе документооборота антимонопольного органа.

Издание приказов за подписью начальников структурных подразделений ФАС России (отделов) или отделов территориальных управлений, их заместителей и других должностных лиц антимонопольных органов законом не предусмотрено.

Приказ о проведении проверки определяет требования к конкретной проверке и устанавливает пределы проведения проверки: временные, пространственные, по кругу лиц, по предмету, по цели, документальные. Выход за эти пределы проверяющими будет являться превышением их полномочий.

Частью 7 ст. 23 Закона о защите конкуренции установлен перечень сведений, которые в обязательном порядке должен содержать приказ о проведении проверки.

Приказ о проведении проверки должен содержать наименование антимонопольного органа, издавшего приказ, а также фамилии, имена, отчества должностных лиц, являющихся членами инспекции. Проверка может проводиться исключительно лицами, поименованными в приказе. В случае привлечения к проверке эксперта или представителя экспертной организации его данные также указываются в приказе.

В приказе указываются наименование, юридический и фактический адрес места нахождения юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя и адрес его места жительства. В случае если в ходе выездной проверки инспекция будет осуществлять выезд по адресам филиалов, представительств или мест осуществления хозяйственной деятельности проверяемого лица, то необходимо также указать место нахождения таких филиалов, представительств или мест осуществления хозяйственной деятельности.

Обязательной информацией, которая должна быть отражена в приказе о проведении проверки является указание целей, задач, предмета проверки и сроков ее проведения.

Относительно полноты раскрытия и описания целей и задач, а также предмета проверки необходимо отметить следующее.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.05.2015 № 1076-О/2015, при введении такой законодательной регламентации, оставляющей антимонопольному органу известную свободу усмотрения относительно необходимости проведения внеплановой проверки в связи со ставшими известными ему фактами, свидетельствующими о предполагаемом нарушении антимонопольного законодательства, законодатель учитывал специфику антимонопольной деятельности, включая объективную сложность, с которой может быть сопряжено выявление указанных нарушений, имеющих порой неочевидный характер.

Таким образом, положения Закона о защите конкуренции не обязывают антимонопольный орган детально раскрывать цели и обстоятельства проводимых проверок.

Относительно же описания предмета проверки также следует отметить, что поскольку проверка проводится на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства, а они достаточно обширны, то необходимым и достаточным будет указание в приказе о проведении проверки статьи Закона о защите конкуренции, содержащей материально-правовой запрет или требований, на соблюдение которых будет осуществлена проверка деятельности хозяйствующего субъекта.

Так, например достаточно указать в приказе, что «целью и задачей настоящей проверки является проверка сведений, содержащихся в сообщении физического лица», а относительно предмета проверки, например, указать, что «предметом настоящей проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства (ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ „О защите конкуренции“)»18.

Приказ о проведении проверки должен содержать указание на правовые основания проведения проверки. Перечень таких правовых оснований для проведения плановых и внеплановых проверок прямо указан в Законе о защите конкуренции в ч. 2 и 4 соответственно. Для законности и обоснованности приказа достаточно указать соответствующий пункт и часть ст. 25¹ Закона о защите конкуренции.

Не менее важной частью информации, которая должна обязательно содержаться в приказе являются сроки проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проведения проверки; перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю; даты начала и окончания проведения проверки.

Типовая форма приказа о проведении проверки утверждена в виде Приложения 3 к Административному регламенту по проведению проверок.

Соблюдение требований к содержанию приказа обеспечивает его законность, мотивированность и обоснованность, а также обеспечивает права лиц, в отношении которых проводится проверка, в том числе на защиту своих прав в суде.

Приказ руководителя антимонопольного органа о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства может быть оспорен в арбитражном суде.

Такой вывод сделан в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016.

Законом о защите конкуренции предусмотрены виды проверок, проводимых антимонопольным органом, — плановые и внеплановые.

Плановой проверке подлежит вся хозяйственная деятельность проверяемого лица на соответствие всем нормам Закона о защите конкуренции.

Согласно ч. 2 ст. 25¹ Закона о защите конкуренции основанием проведения плановой проверки является истечение трех лет со дня:

1) создания юридического лица или организации, государственной регистрации индивидуального предпринимателя в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

2) окончания проведения антимонопольным органом последней плановой проверки проверяемого лица.

Плановые проверки антимонопольного органа требуют согласования с органами прокуратуры и включаются в ежегодный план проверок, составляемый антимонопольным органом и утверждаемый прокуратурой субъекта РФ по месту нахождения антимонопольного органа до 1 ноября года, предшествующего году проведения плановых проверок, в порядке, установленном ч. 6¹–6⁴ ст. 9 Закона о контроле.

Порядок подготовки, согласования и утверждения ежегодных планов проверок в антимонопольном органе установлен п. 3.11–3.21 Административного регламента по проведению проверок.

Плановая проверка одного хозяйствующего субъекта проводится не чаще чем один раз в три года. При этом количество хозяйствующих субъектов, в отношении которых могут быть проведены плановые проверки, ограничено только временем, имеющимся в сводном плане плановых проверок, который составляется и ведется органами прокуратуры.

Основаниями для проведения внеплановой проверки являются:

1) материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений, от Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах Российской Федерации и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

2) сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

3) истечение срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией в порядке, установленном главой 7 настоящего Федерального закона;

4) поручения Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации;

5) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Предметы плановой и внеплановой проверок в целом совпадают — соблюдение антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности.

Проверка может быть проведена не только в рамках возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства, но и до его возбуждения, поскольку ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Указанная позиция соответствует выводам, изложенным в определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2014 № 305-КГ14-1951 по делу № А40-47885/2013, а также в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.05.2015 № 1076-О/2015.

Так, Конституционный Суд Российской Федерации в указанном Определении, в частности, указал, что предусмотренная в условиях действующего правового регулирования возможность проведения антимонопольным органом при наличии сведений, указывающих на предполагаемые нарушения требований антимонопольного законодательства, внеплановой проверки его деятельности позволяет — без возбуждения в каждом случае производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства и возложения тем самым на хозяйствующие субъекты связанных с этим дополнительных обременений, в том числе процедурно-процессуального характера, — своевременно устранить возможную неопределенность в оценке достоверности соответствующих сведений и их достаточности для продолжения антимонопольной деятельности в рамках возбуждения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Это согласуется с вытекающим из взаимосвязанных положений ст. 2, 17 (ч. 3), 19 (ч. 1 и 2) и 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации требованием пропорциональности государственного вмешательства в деятельность хозяйствующих субъектов, предполагающим недопустимость установления для них избыточных, чрезмерных обременений.

В отличие от плановых проверок внеплановые проверки по общему правилу не подлежат согласованию с органами прокуратуры.

Вместе с тем в отношении внеплановых проверок субъектов малого предпринимательства Закон о защите конкуренции предусматривает исключение.

Так, согласно ч. 5¹ ст. 25¹ Закона о защите конкуренции по основаниям, указанным в п. 2 и 5 ч. 4 указанной статьи, внеплановая выездная проверка в отношении субъекта малого предпринимательства проводится после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности такого субъекта в порядке, установленном приказом Генерального прокурора Российской Федерации, за исключением внеплановой выездной проверки субъекта естественной монополии и внеплановой выездной проверки соблюдения требований, установленных ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (картель).

Существуют две формы, в которых может осуществляться проверка антимонопольным органом: документарная и выездная.

Основным отличием выездной проверки от документарной является то, что при выездной проверке проверяющий сам прибывает к месту проверки, имеет полномочия произвести осмотр территории, помещений и документов проверяемого лица, истребовать недостающую для проведения всесторонней и объективной проверки информацию.

Внеплановая проверка практически всегда осуществляется путем включения в нее одного или нескольких выездных мероприятий. Это означает, что в подавляющем большинстве случаев антимонопольным органом принимается решение о проведении внеплановой проверки именно в форме выездной проверки.

Важное значение имеют положения законодательства о порядке уведомления проверяемых лиц о проводимых антимонопольным органом проверках.

Значение уведомления проверяемого лица о проводимой проверке заключается в том, что все проверочные мероприятия проводятся не ранее момента, с которого проверяемое лицо считается уведомленным о проведении проверки.

В зависимости от формы и вида проверок установлены следующие сроки уведомления.

О проведении плановой проверки проверяемое лицо уведомляется не менее чем за три рабочих дня до начала ее проведения путем направления копии приказа о проведении проверки или иным доступным способом. Следует иметь в виду, что, если проверяемое лицо уклоняется от получения направленной ему почтовой корреспонденции, содержащей уведомление, или отказывается от ее получения, то обязанность по уведомлению проверяемого лица считается исполненной.

О проведении внеплановой проверки проверяемое лицо должно быть уведомлено не менее чем за 24 часа до начала ее проведения любым доступным способом.

Особое регулирование предусмотрено относительно проверок на предмет выявления фактов заключения антиконкурентных соглашений.

Так, уведомление о проведении внеплановой проверки на предмет соблюдения требований ст. 11 и 16 Закона о защите конкуренции не допускается.

В международной практике антимонопольного контроля такие проверки получили название «рейды на рассвете» (от англ. dawn raid). Смысл такого понятия заключается в их внезапности, что максимально обеспечивает возможность получения доказательств о заключении антиконкурентных соглашений, которые, как правило, носят скрытный характер и доказываются совокупностью косвенных доказательств.

Срок проведения проверки согласно ст. 25¹ Закона о защите конкуренции составляет не более чем один календарный месяц с даты начала ее проведения.

Даты начала и окончания проверки указываются в приказе о ее проведении, и дата издания самого приказа может не совпадать (и, как правило, не совпадает) с датой начала проверки.

В срок проведения проверки включаются выходные и праздничные дни.

Проверка считается оконченной в момент вручения или направления по почте проверяемому лицу акта проверки.

При невозможности вручения акта проверки или отказа от подписания и получения акта проверки руководитель инспекции не позднее следующего рабочего дня направляет один экземпляр акта проверки проверяемому лицу заказным почтовым отправлением. При проведении документарной проверки сроки окончания проверки будут соблюдены, если акт проверки направлен по почте проверяемому лицу не позднее даты окончания проверки, указанной в приказе. Дата осуществления указанных действий будет являться датой окончания проверки.

Срок проведения проверки может быть продлен, но не более чем на два месяца.

Проверка может быть продлена для проведения любых мероприятий, без которых невозможно оценить соответствие деятельности проверяемого лица требованиям антимонопольного законодательства.

Решение о продлении срока проведения проверки выносится руководителем того же антимонопольного органа, который вынес приказ о ее проведении. Порядок продления срока проверки установлен п. 3.68–3.70 Административного регламента по проведению проверок.

Общий срок проверки не может в любом случае превышать трех месяцев.

Относительно этапа непосредственного проведения проверки необходимо отметить, что Административный регламент по проведению проверок в п. 3.50 определяет, что проверка проверяемого лица на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации осуществляется членами инспекции путем:

• анализа правовых актов проверяемого лица;

• анализа соглашений и договоров, заключенных проверяемым лицом;

• анализа финансовых, бухгалтерских, отчетных, контрольных, плановых, аналитических документов проверяемого лица;

• анализа служебных документов на электронных носителях информации;

• анализа иных документов, необходимых для установления признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации;

• осмотра производственных мощностей;

• осмотра и анализа процессов производства продукции;

• осмотра производственно-технических и иных объектов проверяемого лица.

Данный перечень представляет собой необходимый набор процедурных действий по непосредственному проведению проверки.

§ 2. Полномочия сотрудников антимонопольного органа при проведении проверок, права и обязанности проверяемого лица, участие в проверках экспертов, специалистов и понятых

Непосредственно проверку проводит инспекция антимонопольного органа, создаваемая приказом о проведении проверки.

Персональный состав инспекции, привлечение к проверке специалистов, экспертов также определяется приказом руководителя антимонопольного органа о проведении проверки.

На ведомственном уровне установлены определенные правила формирования составов инспекций для проведения проверок.

Так, согласно п. 3.28 Административного регламента по проведению проверок при проведении структурными подразделениями центрального аппарата ФАС России внеплановых проверок соблюдения требований, предусмотренных ст. 11 Закона о защите конкуренции, в состав инспекции, проводящей проверку, включается государственный гражданский служащий (служащие) Управления по борьбе с картелями ФАС России. При проведении указанных проверок в сфере государственного оборонного заказа в состав инспекции, проводящей проверку, включается государственный гражданский служащий (служащие) Контрольно-инспекционного управления в сфере ГОЗ ФАС России.

Кроме сотрудников антимонопольного органа, в состав инспекции могут быть включены представители правоохранительных и иных контролирующих органов.

Пунктом 3.29 Административного регламента по проведению проверок определено, что антимонопольный орган вправе обращаться в органы прокуратуры, правоохранительные и иные контролирующие органы с предложением о проведении совместной проверки с указанием обоснования такой необходимости. Представители вышеуказанных органов включаются в состав инспекции на основании официальных писем с указанием должностей сотрудников, рекомендуемых для включения в состав инспекции.

Выездная проверка проводится инспекцией, состав которой должен составлять не менее трех человек, в территориальном органе — не менее двух человек.

Инспекцию возглавляет руководитель. Члены инспекции подчиняются руководителю инспекции.

Документарная проверка может проводиться инспекцией или одним должностным лицом.

Права и обязанности должностных лиц антимонопольного органа при проведении проверки, а также права и обязанности проверяемых лиц детально определены в Административном регламенте по проведению проверок.

Так, согласно п. 5.1 Административного регламента по проведению проверок, перечень прав должностных лиц при осуществлении государственного контроля включает:

• право на беспрепятственный доступ на территорию и (или) в помещение, здание проверяемого лица (за исключением жилища проверяемого лица) при предъявлении ими служебных удостоверений и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки.

Также следует иметь в виду, что ст. 24 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства работники антимонопольного органа в соответствии с возложенными на них полномочиями при предъявлении ими служебных удостоверений и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства (далее — проверка) имеют право беспрепятственного доступа в федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также в государственные внебюджетные фонды, коммерческие организации, некоммерческие организации для получения необходимых антимонопольному органу документов и информации.

Содержание права работников антимонопольного органа на беспрепятственный доступ в помещения (на территорию) самого проверяемого лица более детально раскрывается в ст. 25² Закона о защите конкуренции, а также в Административном регламенте по проведению проверок.

Таким образом, в Административном регламенте по проведению проверок, как и в ст. 25² Закона о защите конкуренции, прямо указывается, что работникам антимонопольного органа предоставлено право на беспрепятственный доступ на территорию проверяемого лица, за исключением жилища. Это полностью соответствует и смыслу комментируемой статьи Закона о защите конкуренции, которая также не наделяет работников антимонопольного органа правом на доступ в жилище физического лица. Тем самым гарантируется неприкосновенность жилища. Этот запрет полностью распространяется и на доступ инспекции антимонопольного органа в жилища субъектов, не являющихся проверяемыми лицами;

• право получать по мотивированному требованию в установленный срок документы, объяснения в письменной или устной форме, информацию, в том числе составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, а также информацию, составляющую государственную тайну при наличии у соответствующего члена инспекции оформленного надлежащим образом допуска к сведениям соответствующей степени секретности, включая служебную переписку в электронном виде, необходимых антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями;

• право на беспрепятственное осуществление осмотра территорий, зданий и помещений, занимаемых проверяемым лицом (за исключением жилища проверяемого лица), предметов, документов и информации (сведений), содержащихся на любых ее носителях (в необходимых случаях при осуществлении осмотра производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов).

В свою очередь, п. 1.6 Административного регламента по проведению проверок предусматривает, что при проведении проверок должностные лица антимонопольного органа обязаны:

• соблюдать законодательство Российской Федерации, права и законные интересы проверяемого лица;

• проводить проверку на основании приказа руководителя антимонопольного органа;

• проводить проверку только во время исполнения служебных обязанностей, выездную проверку только при предъявлении служебных удостоверений, копии приказа (распоряжения) руководителя (заместителя руководителя) антимонопольного органа;

• не препятствовать руководителю, иному должностному лицу проверяемого лица или уполномоченному представителю проверяемого лица присутствовать при проведении проверки и давать разъяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки;

• предоставлять руководителю, иному должностному лицу проверяемого лица или уполномоченному представителю проверяемого лица, присутствующим при проведении проверки, информацию и документы, относящиеся к предмету проверки;

• знакомить руководителя, иного должностного лица проверяемого лица или уполномоченного представителя проверяемого лица с результатами проверки;

• учитывать при определении мер, принимаемых по фактам выявленных нарушений, соответствие указанных мер тяжести нарушений, их потенциальной опасности для жизни, здоровья людей, для животных, растений, окружающей среды, безопасности государства, для возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также не допускать необоснованное ограничение прав и законных интересов физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц;

• доказывать обоснованность своих действий при их обжаловании юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

• соблюдать установленные сроки проведения проверки;

• не требовать от юридического лица, индивидуального предпринимателя документы и иные сведения, представление которых не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

• перед началом проведения выездной проверки по просьбе руководителя, иного должностного лица проверяемого лица, уполномоченного представителя проверяемого лица ознакомить их с положениями Административного регламента, в соответствии с которым проводится проверка;

• осуществлять запись о проведенной проверке в журнале учета проверок;

• не разглашать информацию, составляющую государственную, коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, полученную антимонопольным органом, за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации;

• исполнять государственную функцию в соответствии с настоящим Регламентом;

• своевременно и в полной мере исполнять предоставленные в соответствии с законодательством Российской Федерации полномочия по предупреждению, выявлению и пресечению нарушений обязательных требований;

• знакомить руководителя, иное должностное лицо или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя с документами и (или) информацией, полученными в рамках межведомственного информационного взаимодействия;

• истребовать в рамках межведомственного информационного взаимодействия документы и (или) информацию, включенные в перечень документов и (или) информации, запрашиваемых и получаемых в рамках межведомственного информационного взаимодействия органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля при организации и проведении проверок от иных государственных органов, органов местного самоуправления либо подведомственных государственным органам или органам местного самоуправления организаций, в распоряжении которых находятся эти документы и (или) информация, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 19.04.2016 № 724-р;

• не требовать от юридического лица, индивидуального предпринимателя представления документов и (или) информации, включая разрешительные документы, имеющиеся в распоряжении иных государственных органов, органов местного самоуправления либо подведомственных государственным органам или органам местного самоуправления организаций, включенные в Перечень;

• в объеме и в сроки, определенные постановлением Правительства Российской Федерации от 28.04.2015 № 415 «О Правилах формирования и ведения единого реестра проверок», вносить в единый реестр проверок информацию об организации, проведении и результатах проверок.

К правам лиц, в отношении которых осуществляются мероприятия по контролю, относятся права:

• получать полную, актуальную и достоверную информацию о порядке исполнения государственной функции;

• осуществлять свои права и обязанности самостоятельно или через представителя;

• непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки;

• получать от антимонопольного органа, его должностных лиц информацию, которая относится к предмету проверки;

• знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ним, а также с отдельными действиями должностных лиц антимонопольного органа, совершенными в рамках проведения проверки;

• обжаловать действия (бездействие) должностных лиц антимонопольного органа, повлекшие за собой нарушение прав проверяемого лица при проведении проверки, в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации;

• обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу;

• знакомиться с документами и (или) информацией, полученными в рамках межведомственного информационного взаимодействия;

• представлять документы и (или) информацию, которые находятся в распоряжении иных государственных органов, органов местного самоуправления либо подведомственных государственным органам или органам местного самоуправления организаций и включены в Перечень, по собственной инициативе.

В случае если документы и (или) информация, представленные юридическим лицом (уполномоченным представителем юридического лица), не соответствуют документам и (или) информации, полученным в рамках межведомственного информационного взаимодействия, ФАС России вправе направить юридическому лицу (уполномоченному представителю юридического лица) информацию об этом, затребовав необходимые пояснения в письменной форме;

• представить дополнительные документы, подтверждающие достоверность ранее предоставленных документов;

• знакомиться с документами и (или) информацией, полученными органами государственного контроля (надзора) в рамках межведомственного информационного взаимодействия от иных государственных органов, органов местного самоуправления либо подведомственных государственным органам или органам местного самоуправления организаций, в распоряжении которых находятся эти документы и (или) информация, включенными в Перечень;

• привлекать Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей либо уполномоченного по защите прав предпринимателей в субъекте Российской Федерации к участию в проверке.

Обязанности лиц, в отношении которых осуществляются мероприятия по контролю, состоят в следующем:

• представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

Следует иметь в виду, что ст. 19.4.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за воспрепятствование законной деятельности должностного лица органа государственного контроля (надзора), органа государственного финансового контроля, должностного лица организации, уполномоченной в соответствии с федеральными законами на осуществление государственного надзора, должностного лица органа муниципального контроля, органа муниципального финансового контроля по проведению проверок или уклонение от таких проверок, которая влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц — от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц — от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Согласно ч. 2 ст. 19.4.1 КоАП РФ такие действия (бездействие), повлекшие невозможность проведения или завершения проверки, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц — от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Согласно ч. 3 указанной статьи повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей или дисквалификацию на срок от шести месяцев до одного года; на юридических лиц — от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении проверки документов и информации или непредставление их в установленный срок является основанием для привлечения такого лица к административной ответственности в соответствии с ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ, предусматривающей ответственность в виде административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от пятидесяти до пятисот тысяч рублей.

Статья 25¹ Закона о защите конкуренции предусматривает возможность привлечения к проведению проверок экспертов и экспертных организаций.

В приказе руководителя антимонопольного органа о проведении проверки должны содержаться фамилии, имена, отчества и должности привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций (п. 2 ч. 7 ст. 25¹ Закона о защите конкуренции).

Необходимость проведения экспертиз, исследований, испытаний относится к основанию продления срока проведения проверки (ч. 10 ст. 25¹ Закона о защите конкуренции).

В ч. 2 ст. 42¹ Закона о защите конкуренции указано, что экспертом, привлекаемым комиссией при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Закон о защите конкуренции не раскрывает, что понимается под специальными знаниями, которыми должен обладать эксперт.

Вместе с тем представляется, что в данном случае применимы правовые позиции, изложенные в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.06.2008 № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству», согласно которому на разрешение экспертизы могут быть поставлены только те вопросы, которые требуют специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства и ремесла. При этом недопустима постановка перед экспертом (экспертами) вопросов правового характера, разрешение которых относится к компетенции суда (например, вопроса о дееспособности гражданина, а не о характере его заболевания).

Также следует иметь в виду положения, изложенные в п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно которому вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом. Вместе с тем в целях установления содержания норм иностранного права суд может привлечь эксперта.

Таким образом, специальными следует считать знания в различных областях науки, техники, искусства и ремесла, которыми обладает лицо в силу профессиональной или специальной подготовки и опыта осуществления соответствующей деятельности.

Из ч. 3 ст. 45¹ Закона о защите конкуренции следует, что заключение эксперта является доказательством по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Такое заключение так же, как и акт проверки, является доказательством, в случае, если по итогам проверки будет возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

В отличие от привлечения эксперта на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, при проведении проверки выбор эксперта или экспертной организации, а также определение перечня вопросов, по которым должно быть подготовлено заключение эксперта, определяется руководителем антимонопольного органа, принимающим решение о привлечении к проведению проверки эксперта или экспертной организации.

Эксперт на стадии проведения проверки, в отличие от стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, не обладает какими-либо правами и не несет никаких обязанностей по отношению к проверяемому лицу. В частности, эксперт не вправе требовать у проверяемого лица предоставления документов, ответов на его вопросы. Все эти действия вправе совершать антимонопольный орган, который впоследствии вправе предоставить соответствующую информацию эксперту. Также не предусмотрено право проверяемого лица заявлять отвод эксперту по какому-либо основанию.

Следует отметить, что, исходя из системного толкования закона, к эксперту, привлекаемому к проведению проверки, должны быть применены по аналогии положения ст. 42¹ Закона о защите конкуренции, в частности, о том, что эксперт с разрешения комиссии вправе знакомиться с материалами дела, участвовать в заседании комиссии, заявлять ходатайство о предоставлении ему дополнительных материалов (ч. 5); о том, что эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если предоставленные ему материалы недостаточны для дачи заключения (ч. 6); а также о том, что за дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации (ч. 7).

Кроме экспертов участие в проведении проверок могут принимать также специалисты.

Так, согласно ч. 2 ст. 25³ Закона о защите конкуренции, если для осуществления осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица требуются специальные знания, к его проведению по инициативе антимонопольного органа могут привлекаться специалисты.

Специалист — это лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое при необходимости к проведению осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица, а также для дачи консультаций и разъяснений (без проведения экспертизы).

В п. 3.24 Административного регламента по проведению проверок указано, что приказ руководителя антимонопольного органа о проведении проверки должен содержать фамилии, имена, отчества привлекаемых к проведению проверки специалистов.

Таким образом, специалисты привлекаются к проведению проверки руководителем антимонопольного органа при принятии решения о проведении проверки в форме приказа.

Закон о защите конкуренции предусматривает при проведении проверок участие лиц также в статусе понятых.

Так, согласно ч. 2 ст. 25³ Закона о защите конкуренции осмотр территории, помещений, документов и предметов проверяемого лица осуществляется в присутствии не менее чем двух понятых.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц антимонопольных органов.

Утвержденная приложением 4 к Административному регламенту по проведению проверок форма протокола осмотра территории, помещений, документов и предметов проверяемого лица предусматривает обязательное указание в протоколе фамилии, имени, отчества и паспортных данных понятых.

Закон о защите конкуренции не дает определения понятого, но в данном случае также по аналогии может быть применено определение, содержащееся в ст. 60 Уголовно-процессуального кодекса РФ, согласно которой понятой — это лицо, не заинтересованное лично в исходе дела, привлекаемое дознавателем или следователем (в данном случае привлекаемое при проведении проверки антимонопольным органом) для удостоверения факта производства следственного действия (в данном случае — осмотра), а также содержания, хода и результатов следственного действия (в данном случае — осмотра).

Указывая на то, что понятым может быть любое незаинтересованное лицо, Закон о защите конкуренции не устанавливает, должно ли это физическое лицо быть совершеннолетним. Вместе с тем из системного толкования законодательства (например, по аналогии ч. 2 ст. 60 УПК РФ) также можно сделать вывод о том, что в качестве понятого может быть привлечено только полностью дееспособное лицо, т. е. совершеннолетнее, достигшее возраста 18 лет.

Какой-либо специальной процедуры или документа о привлечении эксперта Закон о защите конкуренции, ни Административный регламент по проведению проверок не предусматривают. Сведения о привлекаемых для проведения осмотра понятых отражаются в протоколе осмотра, где данные лица должны расписаться.

§ 3. Осмотр. Истребование документов и материалов при проведении проверок

В рамках проведения проверки одним из процедурных действий в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, является осмотр территории, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица.

Значение осмотра заключается в возможности получения документального подтверждения фактов совершения нарушения антимонопольного законодательства.

Особо следует отметить, что жилище проверяемого лица недопустимо осматривать ни при каких обстоятельствах, даже если жилище используется индивидуальным предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности.

Поводом к проведению осмотра может явиться наличие у антимонопольного органа достаточно оснований полагать, что доказательства антиконкурентного поведения хозяйствующих субъектов или органов власти находятся у конкретных должностных лиц или в конкретных помещениях проверяемых лиц.

В осуществлении осмотра вправе участвовать проверяемое лицо, его представитель, а также иные привлекаемые антимонопольным органом к участию в проверке лица.

В необходимых случаях при осуществлении осмотра производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов.

Должностные лица антимонопольного органа, осуществляющие осмотр, вправе снимать копии с электронных носителей информации, что означает и их право осматривать электронные носители информации, которые, очевидно, следует отнести к предметам проверяемого лица.

Копии документов на электронных носителях приобщаются к протоколу осмотра в виде приложений на опечатанных оптических или съемных жестких дисках, флэш-накопителях и прочих носителях цифровых данных, а не в виде распечатанных документов с электронного носителя-оригинала.

Процедура исследования электронных доказательств, полученных в ходе осмотра, описана в Отчете об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации (приложение 5 к Административному регламенту по проведению проверок) и проводится с применением специальных технических и программных средств.

По результатам осуществления осмотра составляется протокол, который также является доказательством по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проведения проверки документы и информацию.

Специальный характер указанных положений по отношению к положениям ст. 25 Закона о защите конкуренции, определяющей общие правила по запросу информации антимонопольным органом и обязанность ее предоставления, связан с тем, что истребование таких документов и информации происходит в ходе проверки специальным субъектом — руководителем инспекции, наделенного соответствующими правами и полномочиями приказом о проведении проверки, а также в связи с ограниченными сроками проведения проверки.

Специальные требований к форме запроса информации определены в Приложении 7 к Административному регламенту по поведению проверок.

Кроме того, предусмотрен особый порядок направления или вручения требования — заказным письмом с уведомлением о вручении или под роспись представителю проверяемого лица. Принять требование под роспись может любое лицо, уполномоченное на прием входящей корреспонденции или имеющее доверенность на представление интересов проверяемого.

Истребуемые документы представляются в виде копий, заверенных в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

Документы и информация, которые были истребованы в ходе проведения проверки, представляются в течение трех рабочих дней с даты вручения соответствующего требования. Если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы и информацию в течение трех рабочих дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о необходимости представления документов и информации, уведомляет в письменной форме должностных лиц антимонопольного органа, проводящих проверку, о невозможности представления в установленный срок документов и информации с указанием причин, по которым они не могут быть представлены в установленный срок, и срока, в течение которого проверяемое лицо может представить истребуемые документы и информацию. В течение двух рабочих дней с даты получения такого уведомления должностное лицо антимонопольного органа на основании этого уведомления в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, принимает мотивированное решение об установлении нового срока представления документов и информации или принимает мотивированное решение об отказе в продлении срока с указанием обоснования отказа. Копия принятого решения, удостоверенная в установленном порядке, направляется проверяемому лицу любым доступным способом.

Непредставление в срок проверяемым лицом или представление им заведомо недостоверных сведений и информации, истребимых в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ).

§ 4. Оформление результатов проверки

Оформление результатов проверки регламентировано ст. 25⁶ Закона о защите конкуренции.

По результатам проверки составляется акт проверки в двух экземплярах, один из которых вручается или направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу или его представителю.

В акте проверки указываются обстоятельства, имеющие отношение к проводимой проверке, и признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Пункт 3.76 Административного регламента по проведению проверок предписывает указывать в акте только факты, указывающие на наличие признака нарушения антимонопольного законодательства, без их оценки и анализа.

Акт проверки является одним из доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Акт подписывается всеми членами инспекции. В случае если к моменту окончания проверки некоторые члены инспекции не могут подписать акт (например, по причине увольнения из антимонопольного органа, болезни), в акте делается отметка о причине отсутствия указанной подписи.

Один экземпляр акта проверки подлежит вручению руководителем инспекции любому должностному лицу или уполномоченному представителю проверяемого не позднее последнего дня срока проведения проверки, указанного в приказе о проведении проверки. В случае невозможности вручения данного акта лично он подлежит направлению по почте заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу не позднее следующего рабочего дня после окончания срока проверки.

Пункт 3.87 Административного регламента по проведению проверок наделяет проверяемое лицо правом направить в антимонопольный орган возражения на акт проверки в течение 15 дней с момента получения акта проверки. Эти возражения подлежат рассмотрению заместителем руководителя антимонопольного органа одновременно с самим актом в соответствии с пунктом 3.88 Административного регламента и учитываются при решении вопроса о возбуждении дела.

Форма акта утверждена Административным регламентом по проведению проверок и приведена в Приложении 8 к Регламенту.

Акт проверки, составленный антимонопольным органом, закрепляя результат ее проведения, сам по себе не порождает прав и обязанностей лица, поскольку не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства, не содержит обязательного для исполнения требования, а лишь фиксирует признаки выявленных нарушений, в связи с чем не подлежит оспариванию в судебном порядке.

Такой вывод сделан, в частности, в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016.

Контрольные вопросы

---

1. Дайте понятие, опишите признаки и отличительные особенности проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства.

2. Охарактеризуйте виды и формы проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства.

3. Подлежат ли согласованию и если «да», то в каком порядке, с органами прокуратуры проверки, проводимые антимонопольными органами на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства?

4. Какие требования предъявляются к приказу о проведении проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства?

5. Опишите процедуру осмотра территории, помещений, документов и предметов проверяемого лица.

6. В чем заключаются отличия истребования документов и информации в ходе проведения проверок от запроса информации антимонопольными органами вне проведения проверок?

7. Подлежит ли оспариванию в судебном порядке акт проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства?

Задачи

---

1. Антимонопольным органом в связи с поступлением в его адрес жалобы общества на действия судебного пристава-исполнителя в рамках возбужденного им исполнительного производства по исполнению определения арбитражного суда о принятии обеспечительных мер издан приказ о проведении внеплановой выездной проверки соблюдения управлением в лице отдела судебных приставов требований ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Приказом предусмотрено проведение осмотра помещений и рабочих компьютеров, истребование и анализ полученной информации. В частности, в перечень подлежащих представлению для проверки документов включены документы исполнительного производства.

В обоснование приказа о проведении проверки службы судебных приставов антимонопольный орган сослался на положения ст. 16 Закона о защите конкуренции. При этом предметом проверки, согласно приказу, являются действия при осуществлении исполнительного производства.

Предметом исполнительного производства, которое проверялось антимонопольным органом, является применение обеспечительных мер в виде наложения ареста на денежные средства и иное имущество должника.

Исполнительное производство возбуждено на основании исполнительного листа, выданного арбитражным судом.

Охарактеризуйте полномочия антимонопольного органа по проведению проверок с учетом оснований и предмета проверок. Является ли обоснованным проведение проверки в указанном случае? Подлежит ли судебному обжалованию приказ антимонопольного органа по проведению проверки?

2. Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным акта проверки, составленного антимонопольным органом по результатам проведенной проверки. В заявлении общество указало, что в акте проверки указано на то, что обществом допущено нарушение антимонопольного законодательства в связи с чем, антимонопольным органом принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также сделан вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения.

Арбитражный суд, прекратил производство по делу на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ), как не подлежащее рассмотрению в арбитражном суде, указал на следующее.

Согласно положениям ст. 25¹ Закона о защите конкуренции в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов и организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.

По результатам проведенной проверки антимонопольным органом составляется акт (ч. 1 ст. 25⁶ Закона о защите конкуренции), который содержит сведения о результатах ее проведения, в том числе о выявленных признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Акт проверки, закрепляя результат ее проведения, лишь фиксирует факт выявленных нарушений, не содержит обязательного для исполнения требования, сам по себе не порождает прав и обязанностей проверяемого лица и, следовательно, не подлежит оспариванию в судебном порядке.

Общество не согласилось с решением суда и обжаловало его, ссылаясь на то, что в действительности, как указано ранее, акт проверки содержал выводы о наличии факта нарушения антимонопольного законодательства и состава административного правонарушения.

Опишите требования к акту проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства и его правовое значение. Предложите решение ситуации, изложенной в задаче с нормативным обоснованием выводов.

Глава 3.
Порядок рассмотрения заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства

§ 1. Требования к подаче заявлений о нарушении антимонопольного законодательства и порядок их рассмотрения

Согласно Положению о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Полномочия антимонопольного органа установлены в ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). В частности, на основании, в том числе заявлений юридических или физических лиц, указывающих на признаки нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется в соответствии с главой 9 Закона о защите конкуренции, а также Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее — Регламент по возбуждению дел).

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции определено, что при применении Закона о защите конкуренции под заявлением понимается заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем в п. 1 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции к материалам законодатель относит поступившие из государственных органов, органов местного самоуправления материалы, также указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, разграничение понятий «заявление» и «материалы», свидетельствующих о признаках нарушения антимонопольного законодательства, следует проводить по субъекту, от которого они поступают в антимонопольную службу19.

Порядок подачи указанных заявлений установлен ст. 44 Закона о защите конкуренции и Регламентом по возбуждению дел. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 44 Закона о защите конкуренции и п. 3.4 и 3.5 Регламента по возбуждению дел заявление может быть подано в антимонопольный орган:

• в письменной форме путем доставки заявителем лично или курьером под расписку, отправки заказным письмом с уведомлением о вручении;

• в форме электронного документа с использованием информационно-технологической и коммуникационной инфраструктуры, в том числе портала государственных и муниципальных услуг (функций). Подача заявления в форме электронного документа с соблюдением требований Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» позволяет признать такое заявление равнозначным документу, поданному на бумажном носителе.

Частью 1 ст. 44 Закона о защите конкуренции и п. 3.6 Регламента по возбуждению дел также предусмотрено, что заявление должно содержать сведения о заявителе (фамилию, имя, отчество (последнее — при наличии), адрес места жительства для физического лица); имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подается заявление; описание нарушения антимонопольного законодательства; существо требований, с которыми заявитель обращается; перечень прилагаемых документов.

Согласно ч. 2 ст. 44 Закона о защите конкуренции к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены.

Особое внимание необходимо обратить на то, что, исходя из п. 3.7 и 3.9 Регламента по возбуждению дел, на заявлении и прилагаемых к нему копиях документов в случае их предоставления на бумажном носителе должна стоять личная подпись заявителя — физического лица или уполномоченного им представителя, в случае подачи заявления в виде электронного документа — электронная подпись заявителя или его представителя.

Срок рассмотрения заявления — не более 1 месяца, может быть продлен не более чем на два месяца с обязательным уведомлением заявителя. В любом случае, в течение 1 месяца заявитель получает уведомление о возбуждении дела, либо об отказе в возбуждении дела, либо о продлении сроков рассмотрения заявления. Срок рассмотрения дела составляет 3 месяца. При этом срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией, но не более чем на шесть месяцев в случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, предусмотренных главой 9 Закона о защите конкуренции. Однако каких-либо иных оснований для продления срока рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Закон о защите конкуренции не содержит.

Таким образом, максимальный срок, предусмотренный ч. 1 ст. 45 Закона о защите конкуренции, для рассмотрения комиссией антимонопольного органа дела о нарушении антимонопольного законодательства составляет девять месяцев и исчисляется со дня вынесения антимонопольным органом определения о назначении дела к рассмотрению.

Между тем в практике могут возникать ситуации, когда комиссия выходит за пределы указанного выше срока. Имеющаяся судебная практика на этот счет указывает, что срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не является пресекательным, а сам по себе выход комиссией за пределы указанного срока не является безусловным основанием для отмены решения по делу и выданного на его основании предписания20.

Руководитель (заместитель руководителя) ответственного структурного подразделения в течение одного рабочего дня назначает ответственного исполнителя в соответствии с должностными обязанностями (далее — исполнитель).

Исполнитель принимает заявление, материалы к рассмотрению и в срок не более пяти рабочих дней с даты регистрации заявления, материалов в антимонопольном органе:

• определяет, относится ли рассмотрение заявления, материалов к компетенции антимонопольного органа;

• проверяет наличие сведений и документов, указанных в п. 3.6 Регламента по возбуждению дел;

• определяет наличие документов, позволяющих установить признаки нарушения антимонопольного законодательства и нормы, которые подлежат применению.

В случае, когда рассмотрение заявления, материалов не входит в компетенцию антимонопольного органа, при наличии в них сведений и документов, на основании которых может быть сделан вывод о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации, заявление, материалы и прилагаемые к ним документы направляются в правоохранительные и иные органы, о чем письменно уведомляется заявитель.

Если рассмотрение заявления, материалов входит в компетенцию антимонопольного органа, при наличии в них сведений и документов, на основании которых может быть сделан вывод о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации, в правоохранительные и иные органы направляются копии заявления, материалов и прилагаемых к ним документов.

В случае отсутствия в заявлении, материалах сведений, документов, предусмотренных п. 3.6 Регламента по возбуждению дел, антимонопольный орган оставляет заявление, материалы без рассмотрения, о чем уведомляет заявителя в письменной или электронной форме в течение 10 рабочих дней со дня их поступления.

В случае если причины, по которым рассмотрение заявления, материалов не представлялось возможным, в последующем были устранены, заявитель вправе вновь направить заявление, материалы и приложенные к нему документы в антимонопольный орган.

В случае указания в заявлении, материалах информации о невозможности представления документов, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, и указано лицо или орган, у которых документы могут быть получены, исполнитель в течение трех рабочих дней с момента установления данного факта готовит в адрес соответствующего лица или органа проект запроса информации.

Срок представления информации определяется антимонопольным органом исходя из содержания запрашиваемой информации и наличия объективной возможности исполнения запроса в установленные сроки.

В случае непредставления или несвоевременного представления в антимонопольный орган сведений (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, в том числе непредставление сведений (информации) по требованию антимонопольного органа, а равно представление в антимонопольный орган заведомо недостоверных сведений (информации), антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

При рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, указанным в п. 3.42 Регламента по возбуждению дел.

Порядок установления доминирующего положения определен административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345 (зарегистрирован в Минюсте России 09.08.2012 № 25157).

При необходимости, в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции антимонопольный орган в ходе рассмотрения заявления проводит анализ состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках в порядке, установленном приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 № 18026).

При обнаружении признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг или Центрального банка Российской Федерации ФАС России направляет им предложения о приведении в соответствие с антимонопольным законодательством принятых ими актов и (или) прекращении соответствующих действий.

Заявитель при подаче заявления, материалов или в течение срока рассмотрения заявления, материалов в дополнение к представленным документам и сведениям вправе представить в антимонопольный орган любую информацию, которая, по мнению заявителя, является важной для принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

В целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее — предупреждение).

Предупреждение выдается лицам, указанным в п. 3.40 Регламента по возбуждению дел, в случае выявления признаков нарушения п. 3, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 10, ст. 14¹, 14², 14³, 14⁷, 14⁸ и 15 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

• о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

• об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях:

• вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

• признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;

• по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее;

• по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения;

• по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные ст. 41¹ Закона о защите конкуренции (истечение трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства — со дня окончания нарушения или его обнаружения);

• отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда;

• устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном приказом ФАС России от 14.12.2011 № 874 «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства» (зарегистрирован в Минюсте России 30.12.2011 № 22816).

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный п. 2.16, 2.20 Регламента по возбуждению дел, с указанием мотивов принятия этого решения.

Принятие решения по результатам рассмотрения заявления, материалов может быть отложено в случае нахождения на рассмотрении в антимонопольном органе, суде, арбитражном суде, правоохранительных органах другого дела, выводы по которому будут иметь значение для результатов рассмотрения заявления, материалов, до принятия и вступления в силу соответствующего решения по данному делу, о чем антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее — дело) принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также в случае непрекращения действий и непринятия мер, послуживших основанием для выдачи антимонопольным органом предупреждения, в установленный срок.

Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении п. 3, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 10, ст. 14¹, 14², 14³, 14⁷, 14⁸ и 15 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

§ 2. Основания для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, сроки давности. Порядок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства

Основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

• поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

• заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

• обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

• сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

• непрекращение действий и непринятие мер, послуживших основанием для выдачи антимонопольным органом предупреждения, в установленный срок;

• результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

В случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и (или) иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, направляется на проведение внутриведомственной правовой экспертизы.

Результатом проведения внутриведомственной правовой экспертизы является заключение (далее — заключение), подготавливаемое в срок, не превышающий семи рабочих дней со дня поступления докладной записки в структурное подразделение, указанное в п. 3.51 Регламента по возбуждению дел.

При подготовке заключения определяется:

• наличие основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

• правильность отнесения данного дела к компетенции антимонопольного органа;

• правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению;

• правильность определения круга лиц, подлежащих привлечению к участию в деле;

• достаточность документов для возбуждения дела.

При подготовке заключения также решаются иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

При получении заключения о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку проекта приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанный проект приказа с приложением докладной записки, заключения и иных документов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, направляется руководителю антимонопольного органа для принятия решения.

В случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее — приказ о возбуждении дела).

Копия приказа о возбуждении дела направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня его издания с сопроводительным письмом, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа.

Определение о назначении дела к рассмотрению выносится председателем комиссии в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела.

Копия определения о назначении дела к рассмотрению направляется лицам, участвующим в деле, в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня вынесения такого определения, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа.

Копия приказа о возбуждении дела и копия определения о назначении дела к рассмотрению направляется ответственным структурным подразделением членам комиссии в трехдневный срок с дат издания приказа и вынесения определения.

Дело не может быть возбуждено по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства — по истечении трех лет со дня окончания нарушения или его обнаружения.

§ 3. Порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, отложение и приостановление рассмотрения дела, перерывы в заседании комиссии

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии.

Заседание комиссии открывает председатель комиссии, который объявляет состав комиссии и какое дело подлежит рассмотрению.

Председатель комиссии руководит заседанием комиссии, обеспечивая условия для полного, всестороннего исследования доказательств и обстоятельств дела.

Дело рассматривается на заседании комиссии с участием лиц, участвующих в деле, и иных лиц, привлеченных комиссией к рассмотрению данного дела, в установленные определением дату, время и место проведения заседания.

Лицами, участвующими в деле, являются:

• заявитель;

• ответчик по делу;

• заинтересованные лица.

Заявителями являются лица, указанные в п. 3.3 Регламента по возбуждению дел.

Ответчиками по делу являются лица, в отношении которых подано заявление, материалы или в действиях (бездействии) которых антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Указанные лица признаются ответчиками по делу с момента возбуждения дела.

Заинтересованными лицами являются лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением конкретного дела.

Экспертом, переводчиком или лицом, располагающим сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, являются лица, привлеченные к рассмотрению дела в этом качестве определением комиссии.

В качестве экспертов могут быть привлечены сотрудники органов и (или) организаций, обладающие специальными знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела, и привлеченные комиссией для дачи заключения.

В качестве переводчика может быть лицо, которое свободно владеет языком, знание которого необходимо для перевода в ходе рассмотрения дела.

О дате, времени и месте проведения заседания лица, участвующие в деле, должны быть уведомлены антимонопольным органом в письменной форме путем направления антимонопольным органом определений и извещений, в которых указываются сведения о дате, времени и месте проведения заседания, заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем их вручения лицам, участвующим в деле, под расписку непосредственно в антимонопольном органе либо по месту нахождения лиц, участвующих в деле, а в случаях, не терпящих отлагательств, дополнительно, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Комиссия правомочна рассматривать дело, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.

Количество членов (включая председателя) комиссий по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, указанных в ч. 3 и 4 ст. 40 Закона о защите конкуренции, должно быть четным.

Комиссия выступает от имени антимонопольного органа.

В ходе рассмотрения дела комиссия принимает акты, формы которых утверждены приказом ФАС России от 22.12.2006 № 337 (зарегистрирован в Минюсте России 19.01.2007 № 8790). Указанные акты могут подписываться усиленной квалифицированной электронной подписью председателя комиссии и членов комиссии.

В случае отсутствия кворума для рассмотрения дела присутствующие на заседании члены комиссии принимают решение об отложении рассмотрения этого дела и о назначении новой даты его рассмотрения, которое оформляется определением.

В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается по окончании рассматриваемого дела председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии.

Протокол должен быть подписан председателем комиссии не позднее даты изготовления определения об отложении, приостановлении рассмотрения дела, или решения по делу в полном объеме.

На заседании комиссии:

• заслушиваются лица, участвующие в деле;

• заслушиваются и обсуждаются ходатайства, принимаются по ним решения;

• исследуются доказательства;

• заслушиваются мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных лицами, участвующими в деле;

• заслушиваются и обсуждаются мнения экспертов, привлеченных для дачи заключений;

• заслушиваются лица, располагающие сведениями об обстоятельствах рассматриваемого дела;

• по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе комиссии обсуждаются вопросы об основаниях и о необходимости объявления перерыва в заседании, об отложении, о приостановлении рассмотрения дела в соответствии со ст. 46 и 47 Закона о защите конкуренции;

• при установлении фактов нарушений п. 1, 5, 9 ст. 10, ст. 11 Закона о защите конкуренции определяется размер причиненного ответчиком по делу ущерба или извлеченного им дохода, либо отсутствие таких ущерба и дохода.

В качестве заинтересованного лица к участию в рассмотрении дела может быть привлечен заявитель, если по признакам, послужившим основанием для его обращения в антимонопольный орган, уже возбуждено дело.

О привлечении такого лица к рассмотрению дела в качестве заинтересованного лица комиссия выносит определение, копия которого в срок, не превышающий трех дней со дня его вынесения, направляется лицам, участвующим в деле, заказным письмом с уведомлением о вручении, а в случаях, не терпящих отлагательств, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи, либо вручается лицам, участвующим в деле, под расписку непосредственно в антимонопольном органе либо по месту нахождения лиц, участвующих в деле.

Заявление, материалы привлеченного заинтересованного лица приобщаются к материалам возбужденного дела.

В дело подшиваются документы и материалы, которые имеют непосредственное отношение к данному делу и располагаются в хронологической последовательности их поступления.

В отдельные тома помещаются документы и материалы, содержащие информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну.

Документы и материалы, приобщаемые к делу, представляются лицами, участвующими в деле, в подлиннике или в виде копий, заверенных подписью руководителя (уполномоченного лица) и печатью юридического лица (уполномоченного лица) или подписью физического лица (уполномоченного лица).

Если в ходе рассмотрения дела комиссией будет установлено, что в действиях (бездействии) лица, не являющегося ответчиком по делу, содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства, такое лицо признается ответчиком по делу.

О привлечении такого лица в качестве ответчика по делу комиссия выносит определение.

Комиссия обязана отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае:

• если в ходе рассмотрения дела в действиях (бездействии) ответчика по делу обнаружены признаки иного нарушения антимонопольного законодательства, чем нарушение, по признакам которого было возбуждено дело;

• если в качестве ответчика по делу привлекается лицо, ранее участвовавшее в деле в ином статусе (лицо, располагающее сведениями об обстоятельствах дела, заявитель);

• принятия заключения об обстоятельствах дела.

При отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным абз. 2 и 3 п. 3.105 Регламента по возбуждению дел, в определении должно содержаться в том числе описание выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют о наличии таких признаков.

В случае отсутствия фактов, свидетельствующих о наличии в действиях (бездействии) одного из ответчиков по делу признаков нарушения антимонопольного законодательства, комиссия выносит определение о прекращении участия такого ответчика в рассмотрении дела.

Копии указанных в п. 3.104, 3.106 Регламента по возбуждению дел определений направляются лицам, участвующим в деле, не позднее одного рабочего дня, следующего за днем вынесения таких определений, заказным письмом с уведомлением о вручении, а в случаях, не терпящих отлагательств, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи, либо вручается лицам, участвующим в деле, под расписку непосредственно в антимонопольном органе либо по месту нахождения лиц, участвующих в деле.

О продлении рассмотрения дела выносится определение комиссии, копия которого в срок, не превышающий трех дней со дня его вынесения, направляется лицам, участвующим в деле, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа.

Копия указанного определения также может быть направлена лицам, привлеченным комиссией к рассмотрению дела в качестве эксперта, переводчика и лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

Если комиссией в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, установлены признаки нарушения п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, которые не были известны на момент возбуждения такого дела, комиссия выдает предупреждение об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения в порядке, установленном приказом ФАС России от 14.12.2011 № 874 «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства».

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия вправе запрашивать у лиц, участвующих в деле, документы, сведения и пояснения в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела, привлекать к участию в деле иных лиц.

Если в ходе рассмотрения дела антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Комиссия вправе отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства:

• по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с невозможностью явки этого лица или его представителя на заседание комиссии по уважительной причине, подтвержденной соответствующими документами;

• в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств;

• для привлечения к участию в деле лиц, содействующих рассмотрению дела, других лиц, участие которых в деле, по мнению комиссии, необходимо;

• если в ходе рассмотрения дела в действиях (бездействии) ответчика по делу обнаружены признаки иного нарушения антимонопольного законодательства, чем нарушение, по признакам которого было возбуждено дело;

• в иных предусмотренных главой 9 Закона о защите конкуренции случаях.

При отложении дела течение срока его рассмотрения не прерывается. Рассмотрение дела на новом заседании комиссии возобновляется с того момента, с которого оно было отложено.

Комиссия может приостановить рассмотрение дела:

• в случае рассмотрения антимонопольным органом, судом, органами предварительного следствия другого дела, имеющего значение для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

• на срок проведения экспертизы.

Течение срока рассмотрения дела прерывается при приостановлении рассмотрения дела и продолжается с момента возобновления рассмотрения дела. Рассмотрение дела продолжается с момента, с которого оно было приостановлено.

Об отложении, о приостановлении, о возобновлении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также о назначении экспертизы комиссия выносит определение, копия которого в трехдневный срок со дня его вынесения направляется лицам, участвующим в деле, заказным письмом с уведомлением о вручении, а в случаях, не терпящих отлагательств, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи, либо вручается лицам, участвующим в деле, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа, под расписку непосредственно в антимонопольном органе либо по месту нахождения лиц, участвующих в деле.

Копия определения о назначении экспертизы направляется также эксперту в трехдневный срок со дня вынесения такого определения.

С учетом положений п. 3.12–3.15 Регламента по возбуждению дел комиссия вправе передать дело для рассмотрения в другой антимонопольный орган, если рассмотрение дела входит в его компетенцию, в ФАС России по требованию ФАС России о принятии дела к своему рассмотрению, либо в случае, если в ходе рассмотрения дела будет установлено, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на территории деятельности двух и более территориальных органов, в порядке, установленном приказом ФАС России от 01.08.2007 № 244 (зарегистрировано в Минюсте России 08.11.2007 № 10441).

О направлении дела на рассмотрение в другой антимонопольный орган лица, участвующие в деле, уведомляются в течение трех рабочих дней со дня принятия такого решения.

Комиссия по ходатайству лица, участвующего в деле, а также по собственной инициативе вправе объявить перерыв в заседании комиссии на срок, не превышающий семи дней.

Рассмотрение комиссией дела после перерыва в ее заседании продолжается с того момента, на котором оно было прервано. Повторное рассмотрение доказательств, исследованных до перерыва в заседании комиссии, не производится.

Антимонопольный орган по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе вправе объединить в одно производство два и более дела или принять решение о выделении в отдельное производство одного или нескольких дел.

Решение об объединении двух и более дел в одно производство и о выделении в отдельное производство одного или нескольких дел принимается комиссией.

Для рассмотрения выделенного или объединенного дела создается комиссия. Состав комиссии по рассмотрению объединенного или выделенного дела определяется приказом антимонопольного органа.

Решение об объединении дел в одно производство принимается в случае:

• если в производстве антимонопольного органа имеются несколько однородных дел;

• если это будет способствовать полному, всестороннему и объективному их рассмотрению.

Решение об объединении принимается комиссией, рассматривающей дело, подлежащее объединению.

Комиссии, рассматривающие дела, в отношении которых было принято решение об объединении, прекращают рассмотрение дел с даты издания приказа о создании комиссии по рассмотрению объединенного дела.

Решение о выделении дела в отдельное производство принимается в случае:

• если в ходе рассмотрения дела выявлены новые признаки нарушения антимонопольного законодательства, достаточные для выделения дела в отдельное производство;

• если это будет способствовать полному, всестороннему и объективному рассмотрению выделенного дела.

Комиссия, рассматривая дело, выносит определение о выделении из него нового дела в отдельное производство.

Об объединении дел в одно производство или о выделении дела в отдельное производство антимонопольным органом выносится определение.

Копия определения направляется лицам, участвующим в деле, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа.

Объединение дел в одно производство и выделение дела в отдельное производство допускаются до принятия комиссией решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

После объединения дел в одно производство или выделения дела в отдельное производство рассмотрение дела производится сначала.

Срок рассмотрения объединенного дела и дела, выделенного в отдельное производство, исчисляется со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению, возбужденного ранее остальных дел, подлежащих объединению.

Комиссия по ходатайству лиц, участвующих в деле, а также по собственной инициативе вправе принять решение о рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства путем использования систем видеоконференц-связи при наличии технической возможности осуществления видеоконференц-связи.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется в открытом заседании. Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в закрытом заседании допускается в случае, если рассмотрение указанного дела в открытом заседании может привести к разглашению государственной тайны, либо в случае необходимости сохранения коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны, в том числе при удовлетворении ходатайства лица, участвующего в деле о нарушении антимонопольного законодательства и ссылающегося на такую необходимость. О рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в закрытом заседании комиссия выносит определение.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в закрытом заседании присутствуют лица, участвующие в деле, их представители, в необходимых случаях по решению комиссии присутствуют эксперты, переводчики, а также лица, располагающие сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

§ 4. Доказательства в деле о нарушении антимонопольного законодательства

Четвертым антимонопольным пакетом вводятся понятия доказательств и доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства (ст. 45¹ Закона о защите конкуренции).

Под доказательствами понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном Законом о защите конкуренции порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

Данное определение, по сути, идентично определению доказательств, приведенному в ст. 64 АПК РФ. Представляется, что такой подход к определению доказательств выбран не случайно, поскольку административная процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства во многом схожа с процессом рассмотрения дела в арбитражном суде.

В юридической литературе доказывание в судопроизводстве определяется как поэтапная деятельность суда и лиц, участвующих в деле, протекающая в определенной логической последовательности, с целью установления определенных сведений, имеющих значение для рассмотрения и разрешения конкретного дела. Сведения, которые устанавливаются в процессе доказывания при надлежащем его проведении, являются доказательствами21.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства (содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом, в том числе результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом) и вещественные доказательства (предметы, которые по своему внешнему виду, свойствам, месту нахождения или иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела), а также пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В отношении сбора доказательств, на основании которых в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается решение о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, следует отметить, что такой сбор доказательств, как правило, начинается еще до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и продолжается в период рассмотрения дела. Антимонопольный орган имеет широкие полномочия по сбору доказательств, для чего он вправе:

• самостоятельно получать от государственных и муниципальных органов и организаций, физических лиц необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, информацию соответственно в письменной и устной форме, включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях (ст. 23, ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции);

• обращаться в органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-разыскных мероприятий (ст. 23 Закона о защите конкуренции);

• в рамках проведения проверки истребовать у проверяемого лица необходимые документы и информацию (ч. 1 ст. 25⁴ Закона о защите конкуренции);

• осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица и производить фото- и киносъемку, видеозапись, снимать копии с документов, а также делать копии электронных носителей информации (ч. 1, 3 ст. 25³ Закона о защите конкуренции);

• проводить анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В результате реализации данных полномочий антимонопольный орган собирает доказательственную базу, достаточную, по его мнению, для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотрения его комиссией.

Кроме того, следует отметить, что четвертым антимонопольным пакетом в ст. 41 Закона о защите конкуренции введена ч. 3³, которая устанавливает требования к содержанию решения, принимаемого комиссией по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в частности, к его мотивировочной части, в которой должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, и доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Закон о защите конкуренции не содержит четких норм, регламентирующих правила распределения бремени доказывания по антимонопольным делам. В то же время следует учитывать, что закон устанавливает ряд доказательственных презумпций, тем самым возлагая бремя доказывания обратного на хозяйствующий субъект. К таким презумпциям следует, в частности, отнести:

• презумпцию доминирования (ч. 4 ст. 5 Закона о защите конкуренции);

• презумпцию недопустимости монополистической деятельности, направленной на злоупотребление доминирующим положением (ч. 2 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

• презумпцию недопустимости антиконкурентных соглашений (ч. 6 ст. 11 Закона о защите конкуренции);

• презумпцию недопустимости антиконкурентных согласованных действий (ч. 4 ст. 11¹ Закона о защите конкуренции).

При этом в соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ при оспаривании решений антимонопольных органов в арбитражных судах обязанность доказать суду, что решение законно и обосновано, возложена на антимонопольный орган.

Применительно к видам доказательств, используемых при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, следует отметить, что наряду с прямыми доказательствами, которые позволяют сделать определенный вывод о доказываемом факте, в большом количестве дел о нарушении антимонопольного законодательства выводы о нарушении основываются на косвенных доказательствах, которые каждое по отдельности дают основание для нескольких предположений относительно искомого факта, а в совокупности могут свидетельствовать о том или ином факте более определенно.

Например, прямым доказательством картельного сговора может быть письменное соглашение о ценовой политике. Гораздо чаще картельный сговор антимонопольный орган доказывает с помощью косвенных доказательств. Суды признают такую практику правомерной, соглашаясь, что «для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль»22.

Косвенными доказательствами, например, могут выступать документы, подтверждающие совпадение поведения, неофициальные контакты представителей компаний, в том числе электронная переписка, использование конкурентами единой инфраструктуры (например, единый IP-адрес участников аукциона, единый контактный телефон и т. п.).

Помимо указанных видов доказательств, используемых при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, также выделяют письменными и вещественными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Так, письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.

В юридической литературе письменные доказательства в судопроизводстве определяются как относимые к делу сведения о фактах, зафиксированные на материальном носителе в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа, полученные в установленном законом порядке. Данное определение может быть отнесено и к письменным доказательствам по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Определение письменных доказательств, данное в ч. 4 ст. 45¹ Закона о защите конкуренции, сходно с определением, содержащимся в ст. 75 АПК РФ. Важно отметить, что Закон закрепляет требование о достоверности письменного доказательства, указывая, что документ должен быть изготовлен, выполнен или передан способом, «позволяющим установить его достоверность». При этом необходимо обратить внимание на то, что подход, сложившийся в судебной практике применительно к оценке достоверности доказательств в антимонопольных делах, предъявляет менее строгие требования к представляемым доказательствам, чем традиционный подход, сформированный для оценки доказательств в самих судебных делах. В большой степени это является результатом того, что антимонопольное законодательство не содержит такой детальной регламентации правил о допустимости и относимости доказательств, как процессуальное законодательство. При доказывании неправомерных действий могут быть представлены любые виды документов. При этом непредставление оригиналов документов или представление незаверенных копий не могут быть основанием для вывода о несовершении незаконных действий. Копии могут быть заверены проверяющим органом, который производил их изъятие. Отсутствие в документах электронной цифровой подписи или отсутствие соглашения об обмене электронными документами не является основанием для отказа в их принятии в качестве доказательств23.

Согласно разъяснениям Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются также акты и письма органов власти при рассмотрении антимонопольным органом дел по признакам нарушения ст. 15 и 16 Закона о защите конкуренции.

В случае рассмотрения антимонопольным органом дела по признакам нарушения ст. 10 Закона о защите конкуренции в качестве письменных доказательств антимонопольный орган может рассматривать проекты договоров хозяйствующего субъекта-доминанта с контрагентами, а также уже заключенные договоры, переписку указанного лица, в том числе в электронном виде, с контрагентами по вопросам заключения договоров.

Отдельно следует остановиться на такой разновидности письменного доказательства, как результаты анализа состояния конкуренции, оформляемые в виде аналитического отчета. Анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится антимонопольным органом в соответствии с Порядком анализа товарных рынков. При этом новеллой четвертого антимонопольного пакета явилось положение ч. 5¹ ст. 45 Закона о защите конкуренции, согласно которой при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. Иными словами, анализ рынка в том или ином объеме является обязательным при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Кроме того, согласно п. 1 ч. 2 ст. 48¹ и п. 1 ч. 3³ ст. 41 Закона о защите конкуренции обстоятельства, установленные в ходе проведения анализа, должны содержаться в заключении об обстоятельствах дела и указываться в мотивировочной части решения.

Таким образом, при возбуждении и рассмотрении дел по признакам нарушения указанных норм Закона о защите конкуренции наличие такого письменного доказательства, как анализ состояния конкуренции на товарном рынке, является обязательным. Несоответствие аналитического отчета установленным для его составления правилам (неправильность или неполнота анализа товарного рынка в конкретном деле) зачастую становится основанием для отмены решения антимонопольного органа24.

К вещественным доказательствам по делу о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с ч. 5 комментируемой статьи относятся предметы, которые по своим внешнему виду, свойствам, месту нахождения или иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела. По сравнению с письменными доказательствами, которые являются основным видом доказательств по делам о нарушении антимонопольного законодательства, вещественные доказательства в антимонопольном процессе встречаются редко. Поэтому практика рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства не сформировала правил представления и анализа вещественных доказательств.

В юридической литературе применительно к судопроизводству выделяют следующие признаки такой разновидности доказательств, которые применимы и к антимонопольному процессу:

• вещественные доказательства являются предметами материального мира, объектами неживой природы, например, недвижимое имущество, по поводу которого возник спор;

• вещественные доказательства служат средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела, т. е. во многих случаях объекты, по поводу которых происходит рассмотрение дела, могут быть собственно доказательствами.

§ 5. Заключение об обстоятельствах дела

С вступлением в силу Закона № 275-ФЗ комиссия антимонопольного органа по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее — Комиссия) помимо предупреждений, определений, решений и предписаний принимает такой акт, как заключение об обстоятельствах дела (ч. 1 ст. 41 Закона о защите конкуренции).

Заключение об обстоятельствах дела утверждается комиссией перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства (ч. 1 ст. 48¹ Закона о защите конкуренции).

Согласно ч. 2 ст. 48¹ Закона о защите конкуренции заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать:

1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

2) доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Данный документ должен быть подписан председателем и членами комиссии. В силу ч. 3 ст. 45 Закона о защите конкуренции заключение об обстоятельствах дела подлежит оглашению председателем комиссии при рассмотрении дела.

Указанное заключение подлежит направлению лицам, участвующим в деле (в течение пяти рабочих дней со дня вынесения определения об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, при этом дата очередного рассмотрения дела не может быть назначена ранее чем через пять рабочих дней со дня направления лицам, участвующим в деле, копии заключения об обстоятельствах дела), а само дело подлежит отложению для представления таким лицам возможности проанализировать выводы комиссии, представить пояснения и привести комиссии свои доводы (ч. 3 и 4 ст. 48¹ Закона о защите конкуренции).

В соответствии с ч. 5 и 6 ст. 48¹ Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле, вправе представить комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии. В случае если представленные лицами, участвующими в деле, пояснения, доказательства и доводы свидетельствуют о наличии в действиях (бездействии) ответчика по делу признаков иного нарушения антимонопольного законодательства, чем нарушение, по признакам которого принято заключение об обстоятельствах дела, комиссия на основании п. 1 ч. 1¹ ст. 47 Закона о защите конкуренции принимает решение об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. В этом случае рассмотрение дела продолжается по правилам, предусмотренным главой 9 Закона о защите конкуренции.

Комиссия на основании п. 1 ч. 1 ст. 48 Закона о защите конкуренции прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если представленные лицами, участвующими в деле, пояснения, доказательства и доводы в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, свидетельствуют об отсутствии в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) нарушения антимонопольного законодательства (ч. 7 ст. 48¹ Закона о защите конкуренции).

§ 6. Порядок принятия решений и предписаний антимонопольного органа. Виды предписаний антимонопольного органа

Комиссия принимает решение по делу после исследования и оценки доказательств и доводов по делу, изучения позиций лиц, участвующих в деле, заключений и пояснений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

Объявление об окончании рассмотрения дела делает председатель комиссии.

По окончании рассмотрения дела комиссия на своем заседании принимает решение.

Комиссия принимает решение по делу в отсутствие лиц, участвующих в деле, и иных лиц, привлеченных к рассмотрению дела, путем объявления перерыва для принятия решения по делу.

Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае:

• отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии);

• ликвидации юридического лица — единственного ответчика по делу;

• смерти физического лица — единственного ответчика по делу;

• наличия вступившего в силу решения антимонопольного органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в отношении рассматриваемых комиссией действий (бездействия);

• истечения срока давности, предусмотренного ст. 41¹ Закона о защите конкуренции (истечение трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства — со дня окончания нарушения или его обнаружения).

Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии, которым завершилось рассмотрение дела.

Член комиссии, несогласный с решением комиссии, обязан подписать принимаемый комиссией акт и вправе изложить в письменной форме особое мнение, которое приобщается к материалам дела в запечатанном конверте и не оглашается.

Резолютивная часть решения по делу подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела, должна быть подписана всеми членами комиссии, участвовавшими в принятии решения, и приобщена к делу.

Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства (далее — решение) должно быть изготовлено в полном объеме в течение десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения.

Решение комиссии должно быть изготовлено в одном экземпляре и приобщено к материалам дела.

Копии решения не позднее одного рабочего дня, следующего за днем изготовления, направляются или вручаются лицам, участвующим в деле, под расписку, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа.

Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (т. е. дата его изготовления в полном объеме).

Кроме того, ст. 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу.

С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ25.

Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Вводная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержит наименование антимонопольного органа, состав комиссии, рассмотревшей дело, номер дела, дату оглашения резолютивной части решения, дату изготовления решения в полном объеме, место принятия решения, предмет рассмотренного дела, наименования лиц, участвующих в деле, фамилии лиц, присутствовавших на заседании комиссии, с указанием их полномочий.

Описательная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должна содержать краткое изложение заявленных требований (в случае, если дело возбуждено по результатам рассмотрения заявления), возражений, объяснений, заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле.

В мотивировочной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны быть указаны:

• фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

• доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле;

• законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась комиссия при принятии решения.

Резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должна содержать:

• выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела;

• выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу;

• выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению;

• выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

По результатам рассмотрения дела, на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого ответчика, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок.

В предписании указываются:

• описание действий, определенных решением, которые ответчик должен осуществить;

• срок исполнения предписания;

• срок представления доказательств исполнения предписания.

Исчерпывающий перечень видов предписаний, которые могут быть выданы антимонопольным органом по делам о нарушении антимонопольного законодательства, указан в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции. Однако, несмотря на то, что данный перечень сам по себе является исчерпывающим, варианты содержания самих предписаний (т. е. разновидности действий, которые обязан осуществить ответчик) строго не урегулированы законодателем. Представляется целесообразным коротко прокомментировать отдельные вопросы в отношении наиболее широко дискутируемых на практике видов предписаний антимонопольного органа.

А. Предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (подп. «б» п. 2 ч. 1 ст. 23).

Особенно важным вопросом в контексте выдачи предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением являются полномочия ФАС по разработке моделей ценообразования для доминирующих участников рынка.

Согласно правовой позиции Президиума ВС РФ, если нарушение со стороны хозяйствующего субъекта связано с установлением, поддержанием монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, то предписание не может содержать требования о заключении в будущем договоров по определенной антимонопольным органом расчетным методом цене, поскольку такой расчет не может учитывать будущих, в том числе экономических, условий осуществления хозяйственной деятельности.

В то же время Пленумом ВАС РФ предлагался общий подход, согласно которому, если антимонопольным органом определена справедливая, по его мнению, цена какого-либо вида товаров, обращающихся на товарном рынке, эта цена носит рекомендательный характер, не является обязательной к применению конкретными хозяйствующими субъектами, поскольку Законом о защите конкуренции не установлено иное. Однако применение конкретным хозяйствующим субъектом таких рекомендованных антимонопольным органом цен в любом случае не может быть признано нарушением антимонопольного законодательства.

В отношении доминирующих хозяйствующих субъектов, осуществляющих производство и реализацию нескольких видов продукции, нередко антимонопольным органом выдаются предписания, обязывающие таких участников рынка осуществлять раздельный учет расходов (себестоимости) по каждому из видов продукции. Смысл таких предписаний состоит в том, чтобы обеспечить возможность проверки обоснованности цен на доминирующий товар за счет исключения из расчета этих цен всех расходов, не связанных с такими товарами.

Б. Предписания, направленные на восстановление положения, существовавшего до нарушения (подп. «з» п. 2 ч. 1 ст. 23).

Одним из способов восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, является возмещение убытков. Так, согласно ч. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками, в том числе, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права (реальный ущерб). Однако, как отмечается Пленумом ВАС РФ, пресекая соответствующее нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе выдавать предписание ответчику об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков, поскольку антимонопольный орган не уполномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от нарушения антимонопольного законодательства и разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов26.

Под восстановлением положения, существовавшего до нарушения, как правило, понимается совершение определенных действий с имуществом нарушителя, в результате которых будет восстановлено изначальное положение, в котором был заявитель по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Например, это может быть возобновление подачи электроэнергии или водообеспечения за счет мощностей нарушителя. При этом в ряде случаев предписания, направленные на восстановление положения, существовавшего до нарушения, могут предусматривать и внесение изменений в имущество нарушителя, требующих дополнительных затрат.

Восстановление положения, существовавшего до нарушения, часто неразрывно связано с обеспечением конкуренции на рынке. Поэтому поведенческие условия, направленные на восстановление положения, существовавшего до нарушения, нередко включаются в предписания, направленные на обеспечение конкуренции27.

В. Предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (подп. «н» п. 2 ч. 1 ст. 23).

Какого-либо закрытого перечня действий, направленных на обеспечение конкуренции, в Законе о защите конкуренции не предусмотрено, поэтому антимонопольный орган вправе обязывать хозяйствующих субъектов на основании указанных предписаний совершать фактически любые действия, которые, по мнению антимонопольного органа, направлены на обеспечение конкуренции. При этом антимонопольный орган не вправе обязать хозяйствующего субъекта совершить действия, противоречащие законодательству РФ.

В рамках такого вида предписаний антимонопольный орган может обязать нарушителя совершить определенные действия, которые будут направлены на защиту как интересов непосредственно заявителя по конкретному делу, так и интересов иных участников рынка, которые могли пострадать в результате нарушения28.

Часто встречающимся способом обеспечения конкуренции является обязанность по предоставлению информации о деятельности нарушителя. При этом предоставление информации может требоваться как в адрес антимонопольного органа (т. е. своего рода отчетность), так и в адрес иных участников рынка (например, покупателей). В результате таких предписаний осуществляется мониторинг действий нарушителя с целью недопущения повторения нарушений в будущем, а также обеспечивается осведомленность участников рынка о совершенном нарушении и исправлении торговых практик со стороны нарушителя.

Г. Предписания о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров (подп. «и» п. 2 ч. 1 ст. 23).

Отдельного внимания заслуживают предписания, касающиеся договоров, заключаемых с органами власти через механизм торгов. Президиум ВС РФ прямо указывает на отсутствие у антимонопольного органа права возлагать на юридические лица дополнительные обязанности, не предусмотренные законом, вмешиваться без надлежащих на то оснований в его хозяйственную деятельность, в частности обязывать юридическое лицо осуществлять к определенному сроку отбор финансовых организаций для оказания финансовых услуг путем проведения открытого конкурса или аукциона.

В частности, Президиумом ВС РФ отмечается, что защита прав лиц, чьи права и законные интересы нарушены вследствие непроведения торгов или их организации, проведения с нарушениями законодательства, обеспечивается не посредством выдачи предписаний, а путем признания судом соответствующих торгов или сделок, заключенных по результатам таких торгов (в отсутствие торгов), недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

В этом отношении существует различная судебная практика по пересмотру предписаний антимонопольных органов по выдаче предписания о расторжении гражданско-правового договора, заключенного между заказчиком и участником, если данный договор является частью антиконкурентного соглашения между данными лицами, запрещенного ранее ч. 4 ст. 11 (а теперь ч. 1 ст. 17) либо ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Данная дискуссионность подчеркивается в том числе наличием специальных норм в Законе о конкуренции, позволяющих антимонопольному органу в случае установления правонарушения обратиться в суд с иском о признании сделки недействительной (напр., ч. 5 ст. 17 Закона о защите конкуренции).

В отличие от нормы подп. «и» п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, позволяющей выдавать предписание хозяйствующему субъекту, нарушившему антимонопольное законодательство, о расторжении договора только в случае наличия ходатайства потерпевшей стороны, в отношении органов государственной власти выдача предписаний о расторжении соглашений в зависимость от ходатайства заинтересованных лиц не ставится. Это, в частности, подчеркивается в письме ФАС России от 28.06.2012 в адрес территориальных органов, в котором указано, что случае установления фактов нарушений антимонопольного законодательства территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления, выразившихся в заключении между данными органами или между ними и хозяйствующими субъектами соглашений, недопустимых в соответствии со ст. 16 Закона о защите конкуренции, территориальные органы ФАС России вправе выдавать таким органам предписания о расторжении указанных соглашений. Так, в некоторых случаях судами признаны законными предписания антимонопольного органа о расторжении договора, заключенного без проведения обязательных торгов29.

Однако встречаются позиции арбитражных судов, в соответствии с которыми сам по себе гражданско-правовой договор не является антиконкурентным соглашением, что не дает возможности антимонопольному органу требовать его расторжения в виде действий, направленных на обеспечение конкуренции30.

Вместе с тем практика выявленных ФАС России сговоров в рамках предоставления права вылова водных биологических ресурсов может свидетельствовать о том, что в случаях, когда антимонопольным органом доказано, что предоставление тех или иных благ органом власти в пользу хозяйствующих субъектов в рамках проведения торгов является неотъемлемой частью антиконкурентного соглашения, запрещенного ст. 16 Закона о защите конкуренции, предписания о расторжении соответствующих договоров между органом власти и хозяйствующими субъектами признаются судами законными31.

В правовых позициях ВАС и ВС РФ особое внимание уделяется содержанию предписаний, касающихся договоров и выдаваемых по результатам рассмотрения дел о злоупотреблении доминирующим положением. В частности, Пленумом ВАС РФ отмечается право антимонопольного органа вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении. При этом в случае, если установлено, что с иными лицами заключены договоры, содержащие аналогичные условия, антимонопольный орган при отсутствии ходатайств этих лиц вправе обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложение своим контрагентам об изменении или о расторжении таких договоров32.

Предписания, выдаваемые по результатам рассмотрения антимонопольных дел, должны отвечать признакам относимости (требования, предъявляемые к ответчику, должны относиться к совершенному правонарушению), исполнимости (требования могут быть исполнены ответчиком самостоятельно, а не зависеть от воли иных лиц, не входящих с ним в одну группу), соразмерности совершенному правонарушению, конкретности (содержать четкие формулировки в отношении необходимых к совершению действий).

В частности, Президиумом ВС РФ указывается, что выдаваемые антимонопольным органом предписания должны быть направлены на устранение выявленных нарушений, отраженных в решении антимонопольного органа.

Выдача общего предписания на будущее время без указания вида действий, которые должен совершить или не совершать хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, не отвечает требованиям определенности и законности и может привести к вторжению в различные виды хозяйственной деятельности лица, в отношении которого такое предписание вынесено.

В случае, когда нарушение состоит в навязывании контрагенту условий, не относящихся к предмету договора, предписание в части требований, направленных на предупреждение аналогичных нарушений в будущем, должно содержать конкретные указания о недопустимости включения таких условий в договор, а если договор является типовым, то требование об их исключении.

Предписание подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Копия предписания направляется или вручается ответчику, которому предписывается совершить определенные решением действия не позднее одного рабочего дня, следующего за днем его изготовления, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа.

Неисполнение в срок предписания влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Неисполнение решения и (или) предписания является основанием для обращения антимонопольного органа в арбитражный суд с заявлением о понуждении к исполнению решения и предписания.

Контроль за исполнением выданных предписаний осуществляет антимонопольный орган.

Срок исполнения предписания по делу может быть продлен комиссией не более чем на шесть месяцев по мотивированному ходатайству ответчика, ответчиков в случае, если указанные в ходатайстве причины будут признаны уважительными.

Ходатайство о продлении срока исполнения такого предписания направляется в антимонопольный орган не позднее чем за 20 рабочих дней до истечения срока исполнения предписания.

Определение о продлении срока исполнения предписания или об отказе в его продлении подписывается председателем и членами комиссии и в течение 10 рабочих дней с даты получения ходатайства направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо вручается под расписку ответчику, ответчикам или их представителям под расписку, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа.

В случае привлечения ответчика, ответчиков по делу к административной ответственности за невыполнение в срок предписания комиссия в течение пяти рабочих дней с даты вынесения постановления о назначении административного наказания выносит определение об установлении новых сроков исполнения ранее выданного предписания. Такое определение подписывается председателем и членами комиссии и направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо вручается под расписку ответчику, ответчикам или их представителям, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа.

Комиссия, принявшая решение и (или) предписание по делу, по заявлению лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе вправе дать разъяснение решения и (или) предписания без изменения их содержания, а также исправить допущенные в решении и (или) предписании описки, опечатки и арифметические ошибки.

По вопросам разъяснения решения и (или) предписания, исправления описки, опечатки и арифметической ошибки комиссия выносит определение.

Определение по вопросу разъяснения решения и (или) предписания, исправления описки, опечатки или арифметической ошибки направляется комиссией лицам, участвующим в деле, в течение трех рабочих дней со дня изготовления определения, но не позднее чем в течение 15 рабочих дней со дня поступления заявления.

Контрольные вопросы

---

1. В какие сроки антимонопольный орган рассматривает заявления и материалы о нарушении антимонопольного законодательства?

2. Перечислите случаи, при которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

3. В каких случаях дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено без выдачи предупреждения?

4. Раскройте порядок рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении антимонопольного законодательства.

5. Какие предписания могут быть выданы антимонопольным органом?

Задачи

---

1. Антимонопольным органом рассматривается дело о нарушении антимонопольного законодательства. В соответствии со ст. 39¹ Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в случае выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства выдает предупреждение о прекращении действий (бездействия).

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела ответчиком исполняется ранее выданное предупреждение.

При этом ст. 48 Закона о защите конкуренции не содержит такого основания для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, как выполнение ответчиком ранее выданного предупреждения.

Вправе ли антимонопольный орган прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) в случае, если ранее выданное предупреждение исполнено ответчиком в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства?

2. В ФАС России поступила жалоба на действия его территориального органа. Из представленной информации следует, что территориальным органом было рассмотрено заявление о нарушении антимонопольного законодательства. По результатам рассмотрения данного обращения заявитель был проинформирован об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

ФАС России вправе рассматривать жалобы на нарушение территориальными антимонопольными органами Регламента по возбуждению дел, в порядке, установленном разделом V Регламента по возбуждению дел.

В соответствии с п. 5.18 Регламента по возбуждению дел в ФАС России могут быть обжалованы нарушения территориальным органом ФАС России Регламента по возбуждению дел, т. е. сроков и последовательности административных процедур при рассмотрении заявлений, возбуждении и рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В каком порядке заявитель вправе обжаловать отказ территориального органа ФАС России в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства?

Глава 4.
Предостережения и предупреждения антимонопольного органа

§ 1. Антимонопольный орган как орган предупредительного контроля

Следуя общей тенденции развития современного антимонопольного регулирования и контроля, ориентированному на профилактику и правовое просвещение, которое предпочтительнее штрафов и судебных разбирательств, «третьим антимонопольным пакетом» (пакетом законодательных поправок в Закон о защите конкуренции и иные акты, вступивших в силу в январе 2012 г.) инструментарий антимонопольных органов был дополнен такими правовыми средствами воздействия на участников рынка, как предостережение и предупреждение.

Четвертым антимонопольным пакетом (пакетом законодательных поправок в Закон о защите конкуренции и иные акты, вступившие в силу в январе 2016 г.) в целях сокращения административных ограничений в отношении субъектов предпринимательской деятельности и в связи с эффективностью мер предупредительного антимонопольного контроля сфера применения предостережения и предупреждения антимонопольного органа была существенного расширена.

В частности, перечень составов, обязывающих антимонопольный орган выдать предупреждение, изменен следующим образом: помимо п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, он также включает п. 6 и 8 указанной части, а также ряд новых составов правонарушений по недобросовестной конкуренции (ст. 14¹, 14², 14³, 14⁷, 14⁸ Закона о защите конкуренции) и ст. 15 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, расширен круг лиц, которым может быть выдано предостережение о недопустимости совершения действий, способных привести к нарушению антимонопольного законодательства (ст. 25⁷ Закона о защите конкуренции), а также предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (ст. 39¹ Закона о защите конкуренции). Теперь в указанный перечень включены должностные лица не только хозяйствующих субъектов, но и органов власти федерального, регионального и муниципального уровня, а также иных осуществляющих функции указанных органов организаций, государственных внебюджетных фондов, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг.

Предостережение и предупреждение антимонопольного органа — это правовые средства особой целевой направленности, оформляемые в виде официальных письменных документов антимонопольного органа, они имеют превентивный (предупредительный, профилактический) характер.

Цель предостережения — предупреждение правонарушений путем официального указания на необходимость изменения хозяйствующим субъектом, которому оно направлено, модели своей юридически значимой деятельности. Основанием для направления антимонопольным органом предостережения является публичное заявление должностного лица о планируемом поведении на товарном рынке (для должностных лиц хозяйствующих субъектов) или действиях, бездействии (для должностных лиц органов власти, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственных внебюджетных фондов), если такое поведение, действия (бездействие) могут привести к нарушению антимонопольного законодательства. То есть в рассматриваемом случае деяние еще не совершено, а было только публично заявлено о планируемом поведении.

Целями предупреждения являются: побуждение лица, которому оно выдано, в добровольном порядке прекратить осуществление действий (бездействия), содержащего признаки нарушения антимонопольного законодательства; оперативное восстановление прав лиц, пострадавших в результате таких действий (бездействия), и здоровой конкурентной среды; устранение причин и условий, способствовавших совершению таких действий (бездействия), а также негативных последствий указанных действий (бездействия).

Выдача предупреждения является одной из стадий, предваряющей процедуру возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку невыполнение предупреждения в установленный срок влечет обязанность антимонопольного органа по возбуждению дела, при наличии наличия признаков правонарушения. В случае исполнения предупреждения в установленный срок дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, которому выдано предупреждение, не привлекается к административной ответственности.

Итоговым результатом выдачи предупреждения является устранение в короткий срок признаков нарушения антимонопольного законодательства, без возбуждения антимонопольного расследования, длительных процедур разбирательства и судебного обжалования. При этом предупреждение не имеет абсолютный характер и не обладает силой принудительного исполнения, поскольку преследует цель понудить лицо, которому оно выдано, в добровольном порядке устранить допущенные нарушения Закона о защите конкуренции.

Предостережения и предупреждения антимонопольного органа являются эффективными правовыми средствами антимонопольного контроля, результативность которых подтверждается статистическими данными о динамике антимонопольных дел.

Так, если в 2012 г. антимонопольные органы рассматривали 10 тыс. дел, треть из которых обжаловалась в судах, то с введением предупреждений, их количество в первый год составило более 5,5 тыс., а количество антимонопольных дел сократилось до 4 тыс.

Согласно статистическим данным, в 2012 г. было выдано 1423 предупреждений, из которых исполнено — 1068, в 2016 г. количество выданных предупреждений составило 5486, количество дел — 4040, в 2017 г. количество выданных предупреждений составило 4477, количество антимонопольных дел — 353433.

Таким образом, инструменты предупреждения, как и предостережения, значительно снижают нагрузку на правоприменительные органы, как в лице антимонопольных органов, так и судов, при этом исполнимость предупреждений составляет 75–80%, а количество антимонопольных дел сократилось в 2 раза.

§ 2. Предостережение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства

Общие правила о применении антимонопольным органом такого средства правового воздействия, как предостережение, установлены п. 4¹ ч. 1 ст. 23, ст. 25⁷ Закона о защите конкуренции. Порядок направления предостережения о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства (далее — Порядок направления предостережения), а также форма предостережения утверждены приказом ФАС России от 28.12.2015 № 1318/1534.

Следует обратить внимание на различие оснований для направления предостережения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства должностным лицам хозяйствующих субъектов и должностным лицам органов власти.

Так, исходя из положений статьи ч. 2 ст. 25⁷ Закона о защите конкуренции, п. 1.2 Порядка направления предостережения, основанием для направления предостережения должностному лицу хозяйствующего субъекта является публичное заявление такого лица о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению антимонопольного законодательства и при этом отсутствуют основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее — публичное заявление).

Основанием для направления предостережения должностному лицу федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственного внебюджетного фонда (далее в настоящей главе — органы власти) является информация о планируемых таким должностным лицом действиях (бездействии), способных привести к нарушению антимонопольного законодательства, если при этом отсутствуют основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее — планируемые действия (бездействие)) (ч. 2¹ ст. 25⁷ Закона о защите конкуренции, п. 1³ Порядка направления предостережения).

Таким образом, для направления предостережения должностному лицу хозяйствующего субъекта необходимым условием является публичное заявление о планируемом поведении. На практике в качестве публичного заявления рассматриваются заявления, сделанные публично, например, на конференции или в рамках интервью, опубликованных в печатных и электронных средствах массовой информации, на сайтах в сети «Интернет», в радио- и телевизионных передачах.

При этом для должностных лиц органов власти и иных, указанных в ч. 2¹ ст. 25⁷ Закона о защите конкуренции, условие о «публичности» заявления о планируемом поведении (действии или бездействии) не является обязательным. Поводом для направления предостережения в данном случае может являться информация, полученная антимонопольным органом из любого источника, в том числе из заявления физического лица.

Также необходимо отметить имеющиеся в Законе о защите конкуренции и в Порядке направления предостережения различия формулировок оснований для направления предостережения: для хозяйствующих субъектов — заявление о планируемом поведении; для органов власти — информация о планируемом действии (бездействии).

В то же время представляется, что данные различия не имеют существенного значения, и термин «поведение» используется в указанных нормативных положениях в значении «действие (бездействие)».

Обязательными условиями для направления предостережения, которые должны соблюдаться в совокупности с уже рассмотренными выше, являются наличие угрозы нарушения антимонопольного законодательства в случае следования хозяйствующего субъекта или органа власти заявленному поведению, а также отсутствие оснований для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и, соответственно, оснований для выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Следует обратить внимание на то, что в Законе о защите конкуренции не очерчен перечень конкретных нарушений антимонопольного законодательства, к которым может привести планируемое поведение. В связи с этим антимонопольный орган вправе направлять предостережение о недопустимости совершения действий (бездействия), которое может привести к любым нарушениям антимонопольного законодательства (ст. 10, 11, 11¹, 14¹–14⁸, 15 и др.).

Таким образом, предостережение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства направляется при наличии оснований, связанных с тем, что в будущем, возможно, будет совершено нарушение антимонопольного законодательства, непосредственным участником или инициатором которого выступит лицо, которому она направлено.

В силу ч. 3 ст. 25⁷ Закона о защите конкуренции решение о направлении предостережения принимается руководителем антимонопольного органа в срок не позднее чем в течение 10 дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о наличии оснований для направления предостережения.

Порядок подготовки и направления предостережения детально урегулирован разделом II Порядка направления предостережения, в соответствии с которым в течение двух дней со дня обнаружения или получения информации о публичном заявлении, либо информации о планируемых действиях (бездействии), гражданский служащий структурного подразделения антимонопольного органа, в компетенцию которого входит контроль за соблюдением антимонопольного законодательства на соответствующем товарном рынке (далее — ответственное структурное подразделение), осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с документами, материалами, в том числе выполненными в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях, свидетельствующими о публичном заявлении или о планируемых действиях (бездействии), направляется на проведение внутриведомственной правовой экспертизы.

В докладной записке указываются нормы антимонопольного законодательства, которые, по мнению ответственного структурного подразделения, могут быть нарушены хозяйствующим субъектом, либо должностным лицом федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственного внебюджетного фонда.

В центральном аппарате ФАС России внутриведомственная правовая экспертиза осуществляется Правовым управлением, в территориальном органе ФАС России — отделом (отделами), ответственным за проведение внутриведомственной правовой экспертизы, определяемым руководителем соответствующего территориального органа.

Результатом проведения внутриведомственной правовой экспертизы является заключение (далее — заключение), подготавливаемое в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня поступления докладной записки ответственного структурного подразделения, в Правовое управление ФАС России или в отдел территориального органа ФАС России, ответственный за проведение внутриведомственной правовой экспертизы.

При подготовке заключения устанавливается наличие основания для направления предостережения и нормы антимонопольного законодательства, которые могут быть нарушены хозяйствующим субъектом либо должностным лицом федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственного внебюджетного фонда.

При отсутствии оснований для направления предостережения Правовое управление ФАС России или соответственно отдел территориального органа ФАС России, ответственный за проведение внутриведомственной правовой экспертизы, направляет отрицательное заключение.

В случае получения заключения, подтверждающего наличие оснований для направления предостережения, ответственное структурное подразделение в течение одного рабочего дня подготавливает проект предостережения.

В проекте предостережения должны быть указаны сведения, наличие которых обязательно для предостережения в соответствии с ч. 4 ст. 25⁷ Закона о защите конкуренции:

1) выводы о наличии оснований для направления предостережения;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые могут быть нарушены хозяйствующим субъектом, федеральным органом исполнительной власти, органом государственной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, организацией, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственным внебюджетным фондом.

Подобная конкретизация позволяет разъяснить лицу, которому направляется предостережение, установленные Законом о защите конкуренции запреты, к нарушению которых может привести планируемое им поведение или реализация действий (бездействия), вызванных публичным заявлением такого лица (например, заявления о прогнозируемом росте цен могут привести к повышению цен на товарном рынке всеми или значительным количеством продавцов товара).

Далее проект предостережения и заключение представляются руководителю антимонопольного органа для принятия решения о направлении предостережения.

При принятии руководителем антимонопольного органа решения о направлении предостережения путем подписания представленного ему проекта предостережения такое предостережение в течение одного рабочего дня направляется должностному лицу хозяйствующего субъекта, федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственного внебюджетного фонда по адресу места нахождения хозяйствующего субъекта либо федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственного внебюджетного фонда.

В соответствии с приказами ФАС России от 27.07.2015 № 659/1535 и от 10.11.2015 № 1069/1536 предостережение антимонопольного органа подлежит обязательному опубликованию на официальном сайте ФАС России в сети «Интернет» в едином разделе ненормативных правовых актов Федеральной антимонопольной службы, при помощи автоматической выгрузки указанных материалов из системы электронного документооборота «Кодекс».

В случае, если предостережение содержит информацию ограниченного доступа, государственный гражданский служащий структурного подразделения ФАС России или территориального органа ФАС России, являющийся исполнителем по данному документу, исключает такую информацию из текста предостережения, с проставлением знака <...>.

Предостережение подлежит размещению на официальном сайте ФАС России в сети «Интернет» в течение двух рабочих дней с момента направления предостережения.

Закон о защите конкуренции не предусматривает требований о необходимости для лица, которому направлено предостережение, уведомить антимонопольный орган об осуществлении каких-либо действий (или о воздержании от осуществления определенных действий), связанных с получением такого предостережения.

Данное обстоятельство предопределено природой «предостережения», как акта, не порождающего обязанности для лица, которому оно направлено.

Предостережение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства не содержит каких-либо властно-распорядительных предписаний, распоряжений и не влечет никаких юридических последствий для лица, которому оно направлено.

Если лицо, которому ранее было направлено предостережение, все же совершит в дальнейшем действия (бездействие), о недопустимости которого оно предостерегалось, то правовые последствия для него возникнут не в связи с таким предостережением, а в связи с наличием в конкретных действиях (бездействии) признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Предостережение также не может служить доказательством совершения нарушения антимонопольного законодательства лицом, которому направлялось такое предостережение, либо каким-либо иным лицом. При этом отказ воздержаться от планируемого поведения лицом, которому направлялось предостережение в отношении такого поведения, не может являться основанием для применения более строгой административной ответственности за совершенное правонарушение.

Соответствующим образом следует подходить к вопросу об обжаловании предостережения в суде.

Как указали суды в актах по делу № А21-7325/2014 об обжаловании предостережения, направленного должностному лицу хозяйствующего субъекта Калининградским УФАС России, предостережение антимонопольного органа не содержит властно обязывающего предписания для лица, в отношении которого оно вынесено, не имеет абсолютный характер и силой принудительного исполнения не обладает, поскольку преследует цель предостеречь хозяйствующих субъектов, которое может повлечь нарушение закона и, как следствие, от последующих неблагоприятных последствий. Выданное антимонопольным органом предостережение в силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ не может рассматриваться как ненормативный правовой акт, оспаривание которого допустимо в рамках административного судопроизводства, поскольку данный акт не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства и не предопределяет субъекта ответственности, не создает правовых последствий и (или) препятствий для осуществления экономической деятельности. С учетом того, что предостережение не обладает признаками ненормативного правового акта, а потому не относится к числу ненормативных правовых актов, спор о которых подведомственен арбитражному суду37.

С учетом изложенного, предостережение антимонопольного органа о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства не подлежит обжалованию в суде.

§ 3. Предупреждение антимонопольного органа

Общие правила о применении антимонопольным органом такого средства воздействия, как предупреждение, установлены п. 3² ч. 1 ст. 23, ст. 39¹, 41, 44 Закона о защите конкуренции. Детально порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также форма предупреждения утверждены приказом ФАС России от 22.01.2016 № 57/16 (далее — Порядок выдачи предупреждений).

Часть 1 ст. 39¹ Закона о защите конкуренции предусматривает две разновидности предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства:

1) о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства;

2) об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение выдается в случаях выявления следующих признаков нарушения антимонопольного законодательства:

1) отдельных форм злоупотребления доминирующим положением путем:

• навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

• экономически или технологически не обоснованного отказа либо уклонения от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

• экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

• создания дискриминационных условий (п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

2) недобросовестной конкуренции в форме:

• дискредитации, т. е. распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации (ст. 14¹ Закона о защите конкуренции);

• введения в заблуждение (ст. 14² Закона о защите конкуренции);

• некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром (ст. 14³ Закона о защите конкуренции);

• недобросовестной конкуренции, связанной с незаконным получением, использованием или разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну (ст. 14⁷ Закона о защите конкуренции);

• иных форм недобросовестной конкуренции, которые прямо не поименованы в Законе о защите конкуренции (ст. 14⁸ Закона о защите конкуренции);

3) ограничения конкуренции актами и действиями (бездействием) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации (ст. 15 Закона о защите конкуренции).

Иные виды нарушения антимонопольного законодательства не могут являться основанием для выдачи антимонопольным органом предупреждения.

Основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных выше, в соответствии с Регламентом по возбуждению дел.

Исходя из п. 2¹ Порядка выдачи предупреждений, решение о выдаче предупреждения принимается на основании заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства. В данном случае являются применимыми положениями ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции и представляется, что поводом к установлению антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства может быть любое из оснований, предусмотренных Законом о защите конкуренции для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства, а именно:

1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

2) заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

4) сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

5) результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения антимонопольного законодательства, рассмотренным выше (п. 3, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 10, ст. 14¹, 14², 14³, 14⁷, 14⁸ и 15 Закона о защите конкуренции), без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Выдача предупреждения в период рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, указанные выше (п. 3, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 10, ст. 14¹, 14², 14³, 14⁷, 14⁸ и 15 Закона о защите конкуренции), которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

Президиум ФАС России в Разъяснении от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции», утвержденном протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 11 (далее — Разъяснение Президиума ФАС России № 8)38, разъяснил, что в случае, если антимонопольный орган усматривает в действиях хозяйствующего субъекта конкретные виды злоупотребления доминирующим положением, по которым выдача предупреждения является обязательной, то следует выдавать предупреждение. Возбуждать дело по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в таком случае недопустимо.

Следовательно, аналогичный подход должен быть применим к ситуациям, связанным с установлением признаков нарушения антимонопольного законодательства в форме недобросовестной конкуренции. В случае, если установлены признаки недобросовестной конкуренции, квалификация которых должна осуществляться по ст. 14⁴, 14⁵, 14⁶ Закона о защите конкуренции, то выдача предупреждения по ст. 14⁸ Закона о защите конкуренции, предусматривающей открытый перечень запрещенных форм недобросовестной конкуренции, является недопустимой.

Исходя из п. 4 Разъяснения Президиума ФАС России № 8, в том случае, когда доминирующим хозяйствующим субъектом совершены действия, которые содержат признаки нарушения одновременно п. 3, 5, 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, требующих выдачи предупреждения, и иных запретов, предусмотренных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу следует выдать предупреждение по признакам нарушения п. 3, 5, 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а в отношении действия, подпадающих под иные запреты, рассмотреть вопрос о возбуждении дела.

Поскольку п. 1³ Порядка выдачи предупреждений содержит прямую ссылку на Регламент по возбуждению дел, то установление наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства, являющихся основаниями для выдачи предупреждения, в том числе регистрация и определение ответственного исполнителя по рассмотрению поступивших в антимонопольный орган заявления, материалов, запрос дополнительных сведений и информации, проведение правовой экспертизы осуществляется в порядке и сроки, установленные Регламентом по возбуждению дел.

При этом необходимо обратить внимание на то, что процедура выдачи предупреждения не предполагает сбора полного объема доказательств, так как оно выносится до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства (или соответственно в период его рассмотрения, если выявлены ранее не известные антимонопольному органу факты). В то же время, поскольку предупреждение выдается при установлении признаков нарушения антимонопольного законодательства, то перед его выдачей должно быть установлено наличие всех признаков объективной стороны состава нарушения антимонопольного законодательства.

Так, например, поскольку предупреждение по п. 3, 5, 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции выдается только хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на определенном товарном рынке, то перед выдачей предупреждения по указанным пунктам требуется проведение анализа состояния конкуренции на соответствующем рынке. Полнота и этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке определены в п. 1.3 Порядка анализа состояния конкуренции.

Предупреждение в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае выявления признаков нарушения п. 3, 5, 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции может быть выдано также только после установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта по результатам проведения необходимого для этого анализа состояния конкуренции. При этом необходимо иметь в виду, что если доминирующее положение хозяйствующего субъекта было установлено при возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (например, дело возбуждено по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции), то проведение повторного анализа состояния конкуренции для целей выдачи предупреждения по признакам нарушения п. 3, 5, 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в период рассмотрения дела не требуется.

Если же дело было возбуждено по признакам нарушений, не связанных с доминированием, то при установлении признаков нарушения п. 3, 5, 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции необходимо будет провести анализ состояния конкуренции и установить доминирующее положение хозяйствующего субъекта в соответствии с требованиями Порядка анализа состояния конкуренции. При этом поскольку с соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 39¹ Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен указать в предупреждении выводы о наличии у хозяйствующего субъекта признаков доминирующего положения на товарном рынке, которые содержатся в аналитическом отчете (кратком отчете (обзоре)), составленном по результатам проведения анализа состояния конкуренции, то антимонопольным органом по запросу хозяйствующего субъекта, которому выдано предупреждение, предоставляется для ознакомления этому хозяйствующему субъекту аналитический отчет (краткий отчет (обзор)), послуживший основанием для выдачи предупреждения, с соблюдением требований, предусмотренных законом о государственной и иной охраняемой законом тайне.

При принятии решения об отказе в возбуждении дела о нарушении ст. 10 Закона о защите конкуренции ввиду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства проводить анализ состояния конкуренции на товарном рынке не требуется, если только отказ в возбуждении дела не связан исключительно с отсутствием доминирующего положения хозяйствующего субъекта (п. 4 Разъяснения Президиума ФАС России № 8).

В случае выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, по ст. 14¹, 14², 14³, 14⁷, 14⁸, 15 Закона о защите конкуренции не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке. При этом в обязательном порядке необходимо установить наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, составляющих объективную сторону нарушения антимонопольного законодательства, в ином случае выдача предупреждения недопустима.

Согласно п. 2¹ Порядка выдачи предупреждений в течение двух рабочих дней со дня получения управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее — ответственное структурное подразделение), заключения внутриведомственной правовой экспертизы, подтверждающего правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению, ответственное структурное подразделение подготавливает проект предупреждения.

Предупреждение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения, который должен составлять не менее десяти календарных дней.

Президиум ФАС России обратил внимание на необходимость соблюдения обязательных требований, установленных законодательством к предупреждению (п. 4 Разъяснения Президиума ФАС России № 8).

Так, обоснованность выдачи предупреждения предполагает, что антимонопольному органу следует выдавать предупреждения только при наличии действительно явных признаков нарушения антимонопольного законодательства и не допускать случаи выдачи предупреждений в отсутствие достаточных оснований полагать, что такие признаки имеются.

Исполнимость и определенность предупреждения предполагает предъявление хозяйствующему субъекту требований о совершении конкретных, т. е. ясно сформулированных, недвусмысленных, и заведомо исполнимых требований.

Антимонопольный орган не должен выдавать заведомо неисполнимые предупреждения, в том числе не ясно изложенные, допускающие неоднозначное толкование и (или) содержащие неопределенные требования, поскольку это, в силу п. 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016), является самостоятельным основанием для признания предупреждения незаконным.

Разумность срока выполнения предупреждения предполагает предоставление хозяйствующему субъекту времени для исполнения предупреждения, соразмерного указанным в предупреждении действиям, которые хозяйствующий субъект должен совершить для исполнения предупреждения, но не менее 10 дней. При определении срока для исполнения предупреждения необходимо учитывать, насколько выполнимы указываемые в предупреждении действия исходя из их количества, объема действий, которые требуется совершить хозяйствующему субъекту, и иных обстоятельств, которые напрямую влияют на исполнимость предупреждения. Следует учитывать недопустимость как неоправданного сокращения срока для выполнения таких действий, так и неоправданного увеличения этих сроков.

Далее Президиум ФАС России обращает внимание на ряд важных факторов, касающихся предупреждений в целом.

I. Важность соблюдения формальных требований:

• форма предупреждений обязательно должна соответствовать форме, утвержденной Порядком выдачи предупреждений;

• название акта должно быть единообразным «предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства»;

• необходимо четко раскрывать в тексте предупреждения суть нарушения, не ограничиваться поверхностными формулировками;

• предупреждения должны содержать квалификацию в соответствии с Законом о защите конкуренции, следует не допускать замены одного пункта другим (нарушение выражается в установлении разных цен на оказываемые услуги, а предупреждение вынесено по п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

• предупреждения подлежат направлению в адрес лиц, совершивших то или иное нарушение антимонопольного законодательства, Законом о защите конкуренции не предусмотрено, что предупреждение необходимо направлять в адрес других лиц (например, для сведения);

• лицам, заявления которых послужили основанием для направления хозяйствующему субъекту предупреждения, данное предупреждение не направляется, вместе с тем таким лицам направляется информация о том, что указанному хозяйствующему субъекту антимонопольным органом выдано предупреждение;

• в предупреждениях обязательно должен быть указан срок их исполнения;

• предупреждения должны быть подписаны уполномоченным на это должностным лицом (руководителем ФАС/УФАС либо временно исполняющим обязанности руководителя ФАС/УФАС), в случае выдачи предупреждения комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, предупреждение подписывается председателем и всеми членами комиссии;

• предупреждения размещаются в едином разделе ненормативных правовых актов ФАС России (на сайте ФАС России в сети «Интернет») в соответствии с Положением об информационной политике Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов, утвержденным приказом ФАС России от 10.11.2015 № 1069/15.

II. Важность соблюдения содержательных требований:

• предупреждение должно обязательно включать в себя перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения (не допускается неопределенность формулировок без указания конкретных действий, которые необходимо совершить или прекратить в определенный срок, в том числе такие формулировки, как: «путем совершения иных действий», «и др.», «впредь не допускать нарушение антимонопольного законодательства»; также не допустимо указывать на принятие мер организационного характера: «ознакомить сотрудников», «провести разъяснительные работы»);

• предупреждения должны быть исполнимыми.

При выдаче предупреждения до возбуждения дела проект предупреждения и заключение представляются руководителю антимонопольного органа для принятия решения о направлении предупреждения. В случае принятия решения о направлении предупреждения путем подписания соответствующего проекта такое предупреждение в течение одного рабочего дня направляется хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду с уведомлением о вручении.

Следует отметить, что выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов и (или) статей, указанных в ст. 39¹ Закона о защите конкуренции, которые не были известны на момент возбуждения такого дела (ч. 3 ст. 39¹ Закона о защите конкуренции).

Если предупреждение выдается в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, то такое предупреждение выдается комиссией, созданной для рассмотрения такого дела, в письменной форме и соблюдением требований к его форме и содержанию, установленных Законом о защите конкуренции и Порядком выдачи предупреждений. В таком случае, возбужденное дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит отложению в соответствии с п. 1 ч. 1¹ ст. 47 Закона о защите конкуренции. При этом представляется целесообразным назначение очередного заседания комиссии после истечения срока, установленного для выполнения данного предупреждения. Кроме того, в случае выявления признаков нарушения пунктов и (или) статей, указанных в ст. 39¹ Закона о защите конкуренции, которые не были известны на момент возбуждения такого дела, антимонопольный орган вправе выделить дело в отдельное производство.

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении.

По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом.

Таким образом, в случае, если антимонопольный орган выдал предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, и лицо, которому выдано такое предупреждение до истечения срока, установленного в предупреждении, заявило мотивированное ходатайство о продлении срока его выполнения, то антимонопольный орган, рассмотрев такое ходатайство, может принять решение о продлении срока выполнения предупреждения.

Как указал Президиум ФАС России в Разъяснении Президиума ФАС России № 8, учитывая, что специальная форма для решения о продлении срока выполнения предупреждения положениями Закона о защите конкуренции и Порядка выдачи предупреждений не предусмотрена, такое решение может быть оформлено в виде письма антимонопольного органа с указанием на удовлетворение или частичное удовлетворение ходатайства лица, обратившегося за продлением срока выполнения предупреждения и с обязательным указанием на вновь установленный срок для выполнения предупреждения. Указанное письмо должно быть подписано руководителем антимонопольного органа. В период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства соответствующее решение о продлении срока исполнения предупреждения должно быть оформлено в виде определения комиссии.

При этом ч. 5 ст. 39¹ Закона о защите конкуренции не препятствует повторному обращению хозяйствующего субъекта с ходатайством о продлении срока исполнения предупреждения, в удовлетворении которого не может быть отказано на том лишь основании, что было отказано в удовлетворении первоначального такого ходатайства, если в повторном ходатайстве приводится дополнительное обоснование или приводятся обстоятельства, которые не были приведены в первоначальном ходатайстве.

Для достижения целей выдачи предупреждения антимонопольный орган вправе предоставить по собственной инициативе или по письменному ходатайству хозяйствующего субъекта, которому выдано предупреждение, разъяснения предупреждения, которые не должны выходить за пределы предупреждения и расширять содержащиеся в нем требования.

В случае предоставления разъяснений предупреждения антимонопольному органу срок исполнения предупреждения с учетом характера разъяснений может быть продлен.

При рассмотрении ходатайства о продлении срока исполнения предупреждения и (или) о даче разъяснений вопросов, связанных с исполнением предупреждения, антимонопольный орган оценивает такое ходатайство с точки зрения его разумности, добросовестности, а также на предмет злоупотребления правом со стороны хозяйствующего субъекта, подавшего ходатайство.

Хозяйствующий субъект, федеральный орган исполнительной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, иной осуществляющий функции указанных органов орган или организация, организации, участвующая в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственный внебюджетный фонд, которому выдано предупреждение, обязан уведомить антимонопольный орган о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения (ч. 6 ст. 39¹ Закона о защите конкуренции).

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается, и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением (ч. 6 и 7 ст. 39¹ Закона о защите конкуренции).

Закон о защите конкуренции не предусматривает обязанности хозяйствующего субъекта представлять доказательства выполнения предупреждения. Однако лицо, которому выдано предупреждение, может самостоятельно представить доказательства о выполнении предупреждения либо антимонопольный орган, в случае наличия сомнений в выполнении предупреждения может запросить у хозяйствующего субъекта такие доказательства или иные дополнительные доказательства.

Антимонопольный орган при выдаче предупреждения обязан обеспечить его направление тому хозяйствующему субъекту, которому оно адресовано. В случае поступления информации о неполучении этим хозяйствующим субъектом предупреждения либо получении предупреждения иным хозяйствующим субъектом, которому предупреждение не было адресовано, антимонопольному органу следует направить предупреждение надлежащему хозяйствующему субъекту.

Неполучение хозяйствующим субъектом предупреждения по независящим от него обстоятельствам и, как следствие, его неисполнение в указанный в предупреждении срок означает невозможность принятия антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с неисполнением предупреждения.

При этом необходимо учитывать положения п. 3 ст. 54 ГК РФ, в соответствии с которой юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Исходя из этого, в условиях наличия у антимонопольного органа информации о получении хозяйствующим субъектом предупреждения по его юридическому адресу (в том числе, если такая информация получена с использованием соответствующего интернет-сервиса ФГУП «Почта России»), а также неисполнения хозяйствующим субъектом такого предупреждения в установленный им срок, у антимонопольного органа существуют основания для возбуждения в отношении этого хозяйствующего субъекта дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании ч. 8 ст. 39¹ Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч. 8 ст. 39¹ Закона о защите конкуренции в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

В связи с этим следует иметь в виду, что с учетом положений ч. 7 ст. 39¹ Закона о защите конкуренции, в случае исполнения предупреждения после истечения установленного в нем срока, но до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, такое дело не может быть возбуждено, а заявителю (при его наличии) на основании части п. 7 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции должно быть направлено решение об отказе в возбуждении дела в связи с устранением признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В случае исполнения предупреждения после истечения установленного в нем срока, но в период рассмотрения дела, возбужденного по причине неисполнения данного предупреждения, комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства принимает заключение об обстоятельствах дела, выносит решение о нарушении антимонопольного законодательства без выдачи предписания.

Необходимо отметить ряд особенностей, связанных с обжалованием предупреждения в судебном порядке.

Хозяйствующий субъект, федеральный орган исполнительной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, иной осуществляющий функции указанных органов орган или организация, организации, участвующая в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственный внебюджетный фонд, которому выдано предупреждение, вправе обжаловать предупреждение в арбитражный суд. Предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в ч. 1 ст. 198 АПК РФ и его оспаривание допускается в порядке главы 24 АПК РФ, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании ст. 22, 23 и 39¹ Закона о защите конкуренции в отношении конкретного лица и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанность и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности либо соответственно органа власти и осуществление возложенных на него полномочий39.

При этом, поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (ч. 2 ст. 39¹ Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам, как основаниям вынесения предупреждения.

При этом судебный акт, подтверждающий законность предупреждения, не предрешает наличие в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта нарушения антимонопольного законодательства, поскольку суд при проверке законности предупреждения не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, а лишь ограничен проверкой наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в предупреждении.

В связи с этим указанный судебный акт не является доказательством законности решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства при его обжаловании в судебном порядке, и наличие такого судебного акта не освобождает антимонопольный орган от обязанности доказывать законность решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Обжалование предупреждения в судебном порядке не является препятствием для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства. Напротив, возбуждение такого дела является обязательным для антимонопольного органа в случае невыполнения предупреждения в установленные сроки и при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в силу норм ч. 8 ст. 391 Закона о защите конкуренции. В то же время антимонопольный орган на основании ч. 3 ст. 47 Закона о защите конкуренции вправе приостановить рассмотрение возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства до принятия арбитражным судом итогового судебного акта по делу об обжаловании предупреждения или вступления этого акта в законную силу.

Контрольные вопросы

---

1. Какие признаки нарушения антимонопольного законодательства являются основанием для выдачи антимонопольным органом предостережения и предупреждения?

2. Определите сходства и отличия в процедурах выдачи антимонопольным органом предостережения и предупреждения.

3. Раскройте содержание требований обоснованности, разумности срока и исполнимости предупреждения антимонопольного органа.

4. Укажите правовые последствия для лица, которому выдано предупреждение антимонопольного органа, в случае неисполнения таким лицом предупреждения в установленный срок.

5. Подлежат ли обжалованию в судебном порядке предостережения и предупреждения антимонопольного органа? Обоснуйте свой ответ.

Задачи

---

1. Временно исполняющий обязанности губернатора одного из субъектов Российской Федерации обратился в арбитражный суд с иском о признании вынесенного в отношении него предостережения антимонопольного органа незаконным.

По мнению заявителя, высказанное им обещание «провести работу с торговыми сетями, где преобладают продукты из других регионов, в целях переориентации их на поддержку местных сельхозпроизводителей», содержащейся в статье, опубликованной на сайте сетевого издания в сети «Интернет», не содержит признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку данные действия планируется осуществить в целях повышения уровня благосостояния граждан региона и повышения конкурентоспособности местных производителей сельскохозяйственной продукции.

Какое решение должен принять суд? Свой ответ обоснуйте.

2. АО «Аэропорт» обратилось в арбитражный суд с иском о признании незаконным вынесенного в отношении организации предупреждения антимонопольного органа по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в связи с заявлением генерального директора АО «Аэропорт», размещенного на новостном портале в сети «Интернет» под заголовком «Гендиректор АО “Аэропорт”: после реконструкции стоимость парковки может вырасти в два раза».

По мнению заявителя, антимонопольный орган, предписав в указанном предупреждении о необходимости снизить цены на парковку на территории АО «Аэропорт», вышел за пределы предоставленных ему полномочий.

Какое решение должен принять суд? Свой ответ обоснуйте.

Глава 5.
Особенности рассмотрения жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов и порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства

§ 1. Рассмотрение антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества

Возможность и основания для судебного обжалования торгов предусмотрены ст. 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ). Такое обжалование осуществляется в соответствии с положениями процессуального законодательства Российской Федерации.

Соответствующие полномочия на обращение в суд с иском о признании недействительными торгов, запроса котировок и запроса предложения также предоставлено антимонопольному органу ч. 4 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закона о защите конкуренции). Реализация такого полномочия также осуществляется в соответствии с правилами процессуального законодательства.

Помимо судебного контроля за соблюдением правил проведения торгов законодателем также созданы соответствующие механизмы административного контроля.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

К таким делам относятся и дела, которые возбуждаются в связи с нарушением требований ст. 17 Закона о защите конкуренции «Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен, запросу предложений».

Порядок и процедура возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрены главой 9 Закона о защите конкуренции, предусматривают соответствующие полномочия антимонопольного органа, регламентируют процедуры, прав и обязанности лицу, участвующих в рассмотрении такого дела.

Помимо указанных механизмов судебного и административного контроля отдельно необходимо остановиться на специальном административном механизме контроля торгов — рассмотрение жалоб антимонопольным органом на действия заказчиков, организаторов торгов, комиссий, создаваемых при проведении торгов, специализированных организаций.

Пунктом 4² ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества.

Соответствующая процедура и полномочия антимонопольного органа закреплены в ст. 18¹ Закона о защите конкуренции.

В соответствии с правилами указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Обжалование торгов в административном порядке в антимонопольный орган не является обязательной досудебной процедурой в том смысле, который предусмотрен гражданским процессуальным законодательством. Это прямо следует из ч. 3 ст. 18¹ Закона о защите конкуренции, в которой в частности, указано, что обжалование актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган не является препятствием для обжалования этих актов и (или) действий (бездействия) в судебном порядке.

Преимущества такой процедуры заключаются в сроках рассмотрения жалобы и определенных специальных полномочиях антимонопольного органа, который рассматривает жалобу.

На такие преимущества обращения именно в антимонопольные органы указывала в своих работах Н. И. Клейн: нет формальных требований к заявлениям и документам, не требуется пошлина, рассмотрение дел занимает короткий срок, антимонопольный орган сам ведет расследование и собирает доказательства, предписание антимонопольного органа может оказаться более эффективным и быстрым способом защиты нарушенных прав и конкуренции, чем обращение в суд40.

Лихушина Е. и Комов Ю. отмечают, что небывалая динамичность административных процедур рассмотрения жалоб участников всех видов торгов весьма существенна — это ключевой элемент системы конкурентных торгов41.

Какие же торги могут быть предметом рассмотрения антимонопольного органа в указанном порядке?

Как следует из положений Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы, в случае если проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также при проведении закупок в соответствии с Законом о закупках. Исключение в части процедур сделано в отношении жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством о контрактной системе.

Таким образом, закон выделяет особую специальную категорию торгов, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

К таким торгам, в частности, относятся торги со следующим предметом:

1. Передача прав владения и пользования в отношении государственного и муниципального имущества (ст. 171 Закона о защите конкуренции).

2. Приватизация государственного и муниципального имущества (Федеральный закон от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества).

3. Передача прав на единые технологии (Федеральный закон от 25.12.2008 № 284-ФЗ «О передаче прав на единые технологии»).

4. Передача в собственность и в аренду земельных участков, находящихся в государственной и муниципальной собственности (ст. 39³ и 39⁶ Земельного кодекса Российской Федерации).

5. Заключение договоров о развитии застроенной территории (ст. 46² Градостроительного кодекса Российской Федерации) (далее — ГрК РФ).

6. Заключение охотхозяйственных соглашений (ст. 27 Федерального закона от 24.07.2009 № 209-ФЗ «Об охоте и сохранении охотничьих ресурсов и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

7. Передача в собственность и в аренду лесных участков и лесных насаждений (ст. 78 Лесного кодекса Российской Федерации).

8. Передача недр в пользование (ст. 10¹ Закона РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах»).

9. Заключение договоров водопользования (ст. 16 Водного кодекса Российской Федерации).

10. Предоставлении рыбопромысловых участков и заключение договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов, договоров пользования водными биоресурсами (ст. 33³ и ст. 38 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов»).

11. Выбор управляющей организации (ст. 161 и ст. 163 Жилищного кодекса Российской Федерации).

12. Реализация имущества должников в процессе исполнительного производства (Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).

13. Продажа имущества в процедуре несостоятельности (Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

14. Заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности (ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).

15. Заключение концессионного соглашения (ст. 21 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»).

16. Отбор аудиторской организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчика (ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»).

Толкования положений п. 4.2 ч. 1 ст. 23 и ст. 18¹ Закона о защите конкуренции свидетельствуют о том, что под законодательством Российской Федерации, которым может быть предусмотрена обязательность проведения торгов, понимается не только федеральное законодательство, но и законодательство субъектов Российской Федерации.

Например, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в постановлении от 24.10.2014 по делу № А 33-16976/2013 приходит к выводу о том, что учитывая положения ст. 76 Конституции РФ к законодательству Российской Федерации следует относить также и законодательство субъекта Российской Федерации.

Возможность рассмотрения жалоб на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) отдельно предусмотрена ст. 18¹ Закона о защите конкуренции.

Данная категория закупок выделена не случайно, поскольку формально Закон о закупках не устанавливает обязательности организации и проведения торгов при осуществлении закупок лицами, на которых он распространяется, устанавливая обязанность таких лиц предусмотреть соответствующие процедуры закупок своими положениями о закупках.

В этой связи необходимо обратить внимание на определение Верховного Суда РФ от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502.

Суд указал, что полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах.

Статья 18¹ Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положения о закупке заказчика;

2) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных Законом о закупках;

3) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

4) предъявления к участникам закупки требования, не предусмотренных документацией о конкретной закупке;

5) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

6) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Аналогичная правовая позиция ранее уже высказывалась Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592.

В соответствии с позицией Верховного Суда РФ воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений ч. 1 ст. 99, ч. 1 ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», п. 4² ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством (например, в связи с исполнительным производством, ведением банкротных процедур).

Следует также обратить внимание на то, что согласно ч. 1 ст. 18¹ Закона о защите конкуренции процедура, предусмотренная указанной статьей, не применяется при рассмотрении жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Обязательные в силу законодательства о контрактной системе торги и иные способы определения поставщиков могут быть обжалованы в соответствии с процедурами, определенными Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Статья 18¹ Закона о защите конкуренции достаточно детально определяет требования к лицам, которые могут подать соответствующую жалобу в порядке, установленном ст. 18¹, требования к такой жалобе и порядок ее рассмотрения.

Частью 2 ст. 18¹ Закона о защите конкуренции установлено, что действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган:

• лицами, подавшими заявки на участие в торгах;

• иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, если обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.

Срок, в течение которого жалоба должна быть подана в антимонопольным орган, установлен ч. 4 и 5 ст. 18¹ Закона о защите конкуренции, и составляет:

• не позднее 10 дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения;

• в течение трех месяцев со дня подведения итогов торгов либо, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, в случае, если заключение договора не осуществлено по результатам торгов, либо в случае признания торгов несостоявшимися.

В случае, если при подаче жалобы в антимонопольный орган заявителем пропущен установленный ч. 4 и 5 срок, такая жалоба рассматривается антимонопольным органом в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции и Регламентом по возбуждению дел.

Сроки подачи жалобы в антимонопольный орган имеют важное значение. Дело в том, что общий десятидневный срок обжалования напрямую связан со сроками заключения соответствующего договора по результатам торгов. Именно до даты заключения договора такая процедура административного контроля как рассмотрение жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов будет эффективным. После заключения соответствующего договора эффективными будут только способы судебной защиты, поскольку признание соответствуешь договора недействительным и самих торгов возможно будет только в судебном порядке исходя из положений ст. 449 ГК РФ.

Требования к содержанию жалобы установлены ч. 6 и 8 ст. 18¹ Закона о защите конкуренции. Жалоба, подаваемая в антимонопольный орган в порядке ст. 18¹ Закона о защите конкуренции должна содержать:

• наименование, указание на место нахождения, почтовый адрес, номер контактного телефона организатора торгов, оператора электронной площадки, действия (бездействие) которых обжалуются;

• наименование, сведения о месте нахождения (для юр. лица), фамилию, имя, отчество, сведения о месте жительства (для физ. лица) заявителя, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона, номер факса;

• указание на обжалуемые торги;

• указание на обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки;

• перечень прилагаемых к жалобе документов.

Жалоба подписывается заявителем или его представителем. К жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы документ.

Датой поступления жалобы в антимонопольный орган является дата ее регистрации в антимонопольном органе.

По результатам предварительного рассмотрения жалобы антимонопольный орган может принять одно из следующих решений:

• о принятии жалобы к рассмотрению;

• о направлении жалобы на рассмотрение в другой антимонопольный орган;

• о возвращении жалобы заявителю.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки при организации и проведении торгов, антимонопольный орган рассматривает такие жалобы по месту нахождения организатора торгов.

Центральный аппарат ФАС России вправе рассматривать любую жалобу независимо от места нахождения организатора торгов.

Частью 9 ст. 18¹ Закона о защите конкуренции определены случаи, в которых антимонопольным органом жалоба возвращается заявителю:

• жалоба не содержит сведения, предусмотренные ч. 6 ст. 18¹ Закона о защите конкуренции;

• жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами;

• наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки;

• антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки.

Решение о принятии жалобы к рассмотрению, о направлении жалобы в другой антимонопольный орган либо о возвращении жалобы заявителю может быть принято антимонопольным органом в течение трех рабочих дней со дня ее поступления в антимонопольный орган.

В случае принятия решения о возвращении жалобы заявителю антимонопольный орган обязан сообщить в письменной форме заявителю о принятом решении с указанием причин возвращения жалобы.

В случае принятия решения о передаче жалобы по подведомственности антимонопольный орган, принявший такое решение, уведомляет в письменной форме заявителя о направлении его жалобы на рассмотрение в другой антимонопольный орган и направляет в соответствующий антимонопольный орган жалобу и приложения к ней посредством почтовой связи, электронной почты и факсимильной связи (при наличии).

В случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трех рабочих дней со дня ее поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на сайте www.torgi.gov.ru или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу (ч. 11 ст. 18¹ Закона о защите конкуренции).

Со дня направления уведомления о принятии жалобы к рассмотрению торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы по существу.

Организатор торгов, оператор электронной площадки, конкурсная или аукционная комиссия, действия (бездействие) которых обжалуются, в течение одного рабочего дня с момента получения уведомления обязаны известить лиц, подавших заявки на участие в торгах, о факте поступления жалобы, ее содержании, месте и времени ее рассмотрения.

Важно обратить внимание на то, что закон предусматривает автоматическое приостановление процедуры торгов, не связывая приостановление с направлением соответствующего требования антимонопольным органом.

Указанное положение усиливается ч. 19 ст. 18¹ Закона о защите конкуренции. В соответствии с которой в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Также нарушение указанного правила о приостановлении процедуры торгов может быть рассмотрено как административное правонарушение в соответствии с ч. 10 ст. 7.32.4 КоАП РФ, в соответствии с которой нарушение установленных законодательством Российской Федерации процедуры и порядка организации и проведения обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1–9 настоящей статьи и ст. 7.29–7.32 и 7.32.3 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц — от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Заявитель вправе отозвать жалобу до принятия антимонопольным органом решения по существу жалобы. При этом необходимо отметить, что заявитель, отозвавший жалобу, лишается права повторной подачи жалобы по основаниям, указанным в отозванной жалобе. При этом жалоба может быть отозвана в любой момент в ходе рассмотрения ее по существу комиссией антимонопольного органа, в том числе непосредственно на самом заседании. В указанном случае комиссия обязана прекратить рассмотрение такой жалобы и вернуть последнюю заявителю.

Согласно ч. 14 ст. 18¹ Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы.

Законом предусмотрена возможность однократного продления срока рассмотрения жалобы, но только в случае, если при рассмотрении жалобы комиссии антимонопольного органа необходимо получение дополнительной информации, и только на семь рабочих дней.

Сама процедура рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки при организации и проведении торгов предполагает коллегиальность (рассмотрение жалобы по осуществляется комиссией), состязательность и, в целом, имеет сходство с процедурой рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренной главой 9 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, необходимо иметь в виду, что сама ст. 18¹ Закона о защите конкуренции не входит в главу 9 Закона.

Это создает ряд существенных особенностей. Например, к такой процедуре не применимы положения относительно оснований приостановления рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его отложении (ст. 47 Закона о защите конкуренции), не применимы правила об обязательности проведения анализа состояния конкуренции в объеме необходимом для принятия решения (ч. 5¹ ст. 45), не применимы правила о пересмотре решения комиссии антимонопольного органа коллегиальным органом ФАС России и по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 52). Все указанные положения содержатся именно в главе 9 Закона о защите конкуренции и являются частью процедурно-процессуальных норм, определяющих порядок рассмотрения именно дела о нарушении антимонопольного законодательства, но не жалобы на процедуру торгов в порядке ст. 18¹ Закона о защите конкуренции.

Необходимо также обратить внимание на предмет и пределы рассмотрения.

Предмет рассмотрения не ограничивается только доводами жалобы заявителя. Так, в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Относительно предмета рассмотрения жалоб на действия организаторов закупок и действия комиссий при проведении закупок в порядке, предусмотренном Законом о закупках, следует иметь в виду прямое указание в ч. 13 ст. 3 Закона о закупках о том, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Определенная специфика установлена Законом о защите конкуренции относительно рассмотрения жалоб на действия (бездействие) продавца и (или) организатора продажи имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности.

Частью 25 ст. 18¹ Закона о защите конкуренции устанавливается для этой сферы порядок, имеющий определенные особенности.

Необходимо обратить внимание на то, что особенности процедуры и порядка проведения таких торгов закреплены в Федеральном законе от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества». Так, продажа государственного или муниципального имущества может осуществляться путем проведения:

а) аукциона по продаже государственного или муниципального имущества (ст. 18);

б) специализированного аукциона по продаже акций открытых акционерных обществ (ст. 19);

в) конкурса по продаже акций открытых акционерных обществ, долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью (ст. 20);

г) публичного предложения по продаже государственного или муниципального имущества (ст. 23);

д) продажи государственного или муниципального имущества без объявления цены (ст. 24).

Законом установлено, что обжалование действий (бездействия) продавца государственного или муниципального имущества и (или) организатора продажи в антимонопольный орган допускается в течение пяти рабочих дней со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», определенном в соответствии со ст. 15 Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», или, если размещение на данном сайте не предусмотрено, со дня подписания протокола о признании претендентов участниками торгов (протокола о признании претендентов участниками продажи при проведении продажи государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения либо продажи без объявления цены) либо в течение пяти рабочих дней со дня размещения на данном сайте или, если размещение на данном сайте не предусмотрено, со дня подписания протокола об итогах проведения продажи подлежащего приватизации имущества.

Срок рассмотрения жалобы, поданной на действия (бездействие) продавца и (или) организатора торгов по продаже государственного или муниципального имущества, отличается от общего срока, установленного ч. 14 ст. 18¹ Закона о защите конкуренции, и составляет пять рабочих дней.

Результат рассмотрения жалобы.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает одно из следующих решений:

• о признании жалобы обоснованной и выдаче предписания;

• о признании жалобы обоснованной и невыдаче предписания;

• о признании жалобы необоснованной и невыдаче предписания;

• о признании жалобы необоснованной и выдаче предписания;

• о прекращении рассмотрения жалобы.

Предписания антимонопольного органа по результатам рассмотрения жалобы и принятия решения о признании ее обоснованной могут быть разнообразны. При этом такие предписания должны отвечать признакам законности, исполнимости и быть направленными на устранение установленного нарушения. Предписание выдается лицу, в чьих действиях установлено нарушение законодательства. Так, могут иметь место предписания о внесении изменений в извещение или в документацию о торгах, которые могут быть выданы организатору торгов; предписания об отмене протоколов торгов, которые могут выдаваться аукционной или конкурсной комиссии.

Особым видом предписания является предписание об аннулировании торгов. Под аннулированием торгов следует понимать совершение таких действий, которые приводят к устранению правовых последствий всех совершенных при организации и проведении торгов действий.

Аннулирование торгов следует четко отличать от признания торгов недействительными. Последнее возможно только в судебном порядке и по правилам признания недействительными оспоримых сделок.

Аннулирование же торгов является актом административного принуждения и возможно только до тех пор, пока такие торги не привели к заключению по их результатам соответствующего договора.

Так, например, Д. Ю. Борисов указывает, что предписание об аннулировании торгов является специальным основанием прекращения обязательств заказчиков, уполномоченных органов и участников размещения заказа. Аннулирование торгов, по его мнению, допустимо, если такое аннулирование имеет место до заключения контракта42.

Копии решения и предписания, принятых по результатам рассмотрения жалобы, в течение трех рабочих дней со дня принятия решения по жалобе направляются заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки.

Сведения о таких решении, предписании также размещаются на сайте www.torgi.gov.ru или на сайте антимонопольного органа в течение трех рабочих дней со дня принятия решения по жалобе.

В соответствии с ч. 23 ст. 18¹ Закона о защите конкуренции решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

В силу ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции в случае принятия заявления об обжаловании предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства к производству арбитражного суда исполнение такого предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Следует обратить внимание на то, что ст. 52 находится в 9 главе «Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства» Закона о защите конкуренции, а ст. 18¹ Закона о защите конкуренции не входит в главу 9 Закона о защите конкуренции.

Как указал Девятый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении от 08.04.2013 № 09АП-7908/2013 положения ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи предписаний при нарушении процедуры проведения торгов, которые рассматриваются в порядке статьи 18¹ Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем имеется и иная судебная практика, которая свидетельствует о распространении на предписания, выданные в рамках рассмотрения жалоб по ст. 18¹ Закона о защите конкуренции, положений ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции о приостановлении действия предписания на период его обжалования в суд (постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.06.2017 по делу № А40-185044/2015; от 14.08.2017 по делу № А40-202996/2016).

В любом случае, при неисполнения предписания, выданного в порядке, установленном ст. 18¹ Закона о защите конкуренции, лицо подлежит административной ответственности в соответствии с положениями ч. 2⁶ ст. 19⁵ Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов является особенной формой государственного контроля.

Такая форма контроля является эффективной мерой государственного воздействия, не влечет за собой издержек, которые могли бы привести к потере экономического смысла для участников в результате чрезмерной длительности контрольных процедур с точки зрения заключения и исполнения на момент принятия мер воздействия договоров, являющихся предметом и целью оспариваемых торгов.

§ 2. Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства

С 10.01.2016 в связи с вступлением в силу Федерального законаот 13.07.2015 № 250-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон„О защите конкуренции“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» ФАС России и ее территориальные органы рассматривают жалобы на акты и (или) действия (бездействие) федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления либо иных осуществляющих функции указанных органов органа или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, должностных лиц указанных органов или организаций (далее — уполномоченный орган) при осуществлении в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, утвержденные Правительством Российской Федерации в соответствии с ч. 2 ст. 6 ГрК РФ.

Порядок рассмотрения жалоб установлен ст. 18¹ Закона о защите конкуренции.

Значение данной процедуры заключается в существенном повышении защищенности прав субъектов строительной деятельности от нарушений со стороны органов власти и организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг.

Значительные и долгосрочные процедуры в сферах строительства являются барьером для развития конкуренции и входа на данный товарный рынок новых хозяйствующих субъектов. Это обстоятельство негативно отражается на потребителях — инвесторах объектов строительства, в том числе жилищного.

Развитие конкуренции в данной сфере возможно путем максимальной прозрачности всех процедур. Регламентации сроков и порядка их осуществления.

Требования антимонопольного законодательства в данном случае являются по своей сути обеспечивающим механизмом нормативно-правовой регламентации таких процедур.

В качестве заявителей в антимонопольные органы вправе обращаться юридические лица или индивидуальные предприниматели, являющиеся субъектами градостроительных отношений, права или законные интересы которых нарушены в результате осуществления процедур в сферах строительства в отношении таких лиц.

В рамках ст. 18¹ Закона о защите конкуренции заявители вправе обжаловать акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа в части:

• нарушения установленных сроков осуществления процедуры, включенной в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства;

• предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

В отношении действий (бездействия) организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей, установлен следующий перечень оснований для обжалования:

• незаконной отказ в приеме документов, заявлений;

• предъявление к лицу, подавшему жалобу, документам и информации требований, не установленных федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации;

• нарушение установленных сроков осуществления процедуры, включенной в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства;

• предъявление требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

Установленный в Законе о защите конкуренции перечень оснований для обращения с жалобой в порядке статьи 18¹ является исчерпывающим.

Заявители при обращении в антимонопольный орган в соответствии с ч. 6 ст. 18¹ Закона о защите конкуренции в жалобе обязаны указать обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, нормативный правовой акт, устанавливающий порядок осуществления соответствующих процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства.

ФАС России и его территориальные органы рассматривают жалобы на нарушения, которые могли быть допущены при осуществлении процедур, включенных в исчерпывающие перечни в сферах строительства, утвержденные Правительством Российской Федерации в соответствии с ч. 2 ст. 6 ГрК РФ:

В настоящее время актами Правительства Российской Федерации утверждены следующие исчерпывающие перечни в сферах строительства:

1. Постановление Правительства РФ от 07.11.2016 № 1138 «Об исчерпывающих перечнях процедур в сфере строительства объектов водоснабжения и водоотведения и правилах ведения реестров описаний процедур».

2. Постановление Правительства РФ от 27.12.2016 № 1504 «Об исчерпывающем перечне процедур в сфере строительства объектов электросетевого хозяйства с уровнем напряжения ниже 35 кВ и о Правилах ведения реестра описаний указанных процедур».

3. Постановление Правительства РФ от 28.03.2017 № 346 «Об исчерпывающем перечне процедур в сфере строительства объектов капитального строительства нежилого назначения и о Правилах ведения реестра описаний процедур, указанных в исчерпывающем перечне процедур в сфере строительства объектов капитального строительства нежилого назначения».

4. Постановление Правительства РФ от 17.04.2017 № 452 «Об исчерпывающем перечне процедур в сфере строительства сетей теплоснабжения и о правилах внесения в него изменений и ведения реестра описаний процедур, указанных в исчерпывающем перечне процедур в сфере строительства сетей теплоснабжения».

5. Постановление Правительства РФ от 30.04.2014 № 403 «Об исчерпывающем перечне процедур в сфере жилищного строительства».

ФАС России рассматривает жалобы на акты и (или) действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, должностных лиц указанных органов или организаций, а также в случае необходимости на акты и (или) действия (бездействие) органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления либо иных осуществляющих функции указанных органов органов или организации.

Территориальные органы ФАС России рассматривают жалобы на акты и (или) действия (бездействие) органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления либо иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, должностных лиц указанных органов или организаций.

Обжалование действий (бездействия) организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей, может осуществляться в ФАС России и в территориальные органы ФАС России по месту совершения предполагаемого нарушения либо по месту нахождения организации, в отношении которой подается жалоба.

Обжалование актов и (или) действий (бездействия) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, допускается не позднее чем в течение трех месяцев со дня принятия акта и (или) совершения действия (бездействия) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Антимонопольный орган рассматривает жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня ее поступления.

Если при рассмотрении жалобы комиссии антимонопольного органа необходимо получение дополнительной информации, срок принятия решения может быть продлен еще на семь дней, о чем лица, участвующие в рассмотрении жалобы уведомляются посредством направления уведомления по всем известным адресам всеми доступными способами (в том числе факсимильной связью либо электронной почтой) и (или) размещения такого уведомления на сайте антимонопольного органа.

При принятии решения Комиссия:

1) оценивает доказательства и доводы, представленные заявителем, уполномоченным органом или организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей;

2) определяет, какие нормы законодательства Российской Федерации нарушены актами, действиями (бездействием) уполномоченного органа власти или организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей;

3) устанавливает права и обязанности заявителя, уполномоченного органа или организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

4) разрешает вопросы о выдаче и содержании предписания, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения законодательства о градостроительной деятельности, в том числе о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы.

Комиссия по итогам рассмотрения жалобы может выдать уполномоченному органу, организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, обязательное для исполнения предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства.

Контрольные вопросы

---

1. Какие торги могут быть оспорены в антимонопольный орган в порядке, предусмотренном ст. 18¹ Закона о защите конкуренции?

2. Кто вправе обратиться с жалобой в антимонопольный орган на порядок организации и проведения торгов? Охарактеризуйте правовой статус таких субъектов.

3. В какие сроки может быть подана жалоба в антимонопольный орган на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов?

4. Опишите процедуру рассмотрения антимонопольным органом жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов с описанием этапов и сроков такого рассмотрения.

5. Опишите процедуру рассмотрения антимонопольным органом жалобы на нарушение порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства. Каким актами установлены исчерпывающие процедуры в сферах строительства? Перечислите такие акты.

6. Опишите порядок обжалования решения антимонопольного органа, принятого по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов.

Задачи

---

1. В антимонопольный орган поступила жалоба общества «А» на действия комитета по имуществу города Б при продаже муниципального имущества посредством публичного предложения. По мнению заявителя организатором продажи имущества нарушен срок публикации извещения о проведении продажи имущества — извещение было опубликовано за 10 дней до даты окончания подачи заявок на участие в продаже имущества посредством публичного предложения. На момент подачи жалобы договор с победителем продажи имущества посредством публичного предложения не заключен.

Опишите последовательность действий антимонопольного органа по рассмотрению жалобы, укажите правовые основания совершения соответствующих действий и рассмотрения жалобы в соответствующем порядке. Дайте правовую квалификацию действий организатора продажи имущества и сформулируйте резолютивную часть решения комиссии антимонопольного органа.

2. В антимонопольный орган поступила жалоба на действия организатора торгов по передаче имущества в пользование — государственного унитарного предприятия. По мнению заявителя жалобы организатор торгов нарушил положения антимонопольного законодательства, организовав конкурс, а не аукцион по передаче имущества в пользование. Жалоба подана в трехдневный срок после подведения итогов конкурса. Вместе с тем, на момент подачи жалобы договор между организатором торгов и победителем уже заключен.

Охарактеризуйте требования законодательства об обязательности проведения торгов при передаче в пользование имущества унитарных предприятий. Опишите последовательность действий и правовые основания рассмотрения жалобы антимонопольным органом. Сформулируйте резолютивную часть решения комиссии антимонопольного органа по результатам рассмотрения жалобы.

Глава 6.
Меры принудительного воздействия на нарушителей антимонопольного законодательства

§ 1. Общая характеристика мер принудительного воздействия на нарушителей антимонопольного законодательства

Меры принудительного воздействия на нарушителей антимонопольного законодательства представляют значительный интерес как для науки конкурентного права, так и для практики применения антимонопольного законодательства.

Принудительное воздействие на нарушителей антимонопольного законодательства — это часть государственного принуждения как метода правового регулирования общественных отношений.

Общественные отношения регулируются посредством двух взаимосвязанных методов, а именно при помощи убеждения или принуждения. Как отмечается в литературе43, данные методы, обладая тождественными целями — подчинить и удержать волю подвластного, реализуются различными средствами.

В отличие от метода убеждения, состоящего в нравственно-воспитательном воздействии на волю субъектов, метод принуждения заключается в применении либо угрозе применения уполномоченными лицами мер, влекущих ограничение прав регулируемых субъектов, в целях побуждения соответствующих субъектов к исполнению возложенных на них юридических обязанностей и соблюдению нормативно установленных запретов.

Меры государственного принуждения представляют собой «установленные законом способы, приемы, средства и действия, позволяющие заставить лицо исполнять юридические обязанности и соблюдать правовые запреты, либо это дополнительные обременения в связи с совершением противоправных деяний»44.

Соответственно, меры принудительного воздействия на нарушителей антимонопольного законодательства состоят в осуществляемом уполномоченными органами властном влиянии в виде предписания определенного поведения либо в форме непосредственного действия.

Характеристика мер принудительного воздействия на нарушителей антимонопольного законодательства:

1. Субъектами, наделенными полномочиями по принятию решений о необходимости применения мер принудительного воздействия, являются суды и антимонопольный орган.

Преимущественно решение о применении мер принудительного воздействия к нарушителям антимонопольного законодательства принимается антимонопольным органом.

Однако исключительно судами принимаются решения о применении некоторых мер принудительного воздействия, к примеру, о принудительном разделении или выделении коммерческих организаций и некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую доход (ст. 38 Закона о защите конкуренции), а также о принудительной ликвидации либо реорганизации коммерческих организаций, созданных без получения согласия антимонопольного органа, необходимого в случаях, определенных ст. 27 Закона о защите конкуренции (ч. 1 ст. 34 Закона о защите конкуренции).

2. Применение мер принудительного воздействия носит строго персонифицированный, адресный характер.

Меры принудительного воздействия применяются к нарушителям антимонопольного законодательства. Однако реализация данных мер может влиять на права и законные интересы третьих лиц. К примеру, исполнение хозяйствующим субъектом предписания антимонопольного органа об установлении экономически обоснованной цены реализации авиационного топлива45, очевидно, влияет на права и законные интересы авиаперевозчиков, а также пассажиров.

3. Основание для их применения — нарушение требований и запретов, установленных антимонопольным законодательством.

Необходимо учитывать, что помимо рассматриваемых в рамках настоящей главы мер принудительного воздействия, применяемых именно к нарушителям, в антимонопольном законодательстве представлено значительное количество иных мер принудительного воздействия превентивного характера, к которым относятся, в частности, следующие меры:

• предостережения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства (ст. 25⁷ Закона о защите конкуренции);

• выданные в рамках государственного контроля за экономической концентрацией предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции (п. 4 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции);

• выданные в рамках государственного контроля за ограничивающими конкуренцию соглашениями хозяйствующих субъектов предписания, направленные на обеспечение конкуренции (ч. 7 ст. 35 Закона о защите конкуренции).

4. Меры принудительного воздействия сопровождаются строго регламентированным ограничением свободы экономической деятельности соответствующих субъектов и (или) возложением на них дополнительных правовых обременений.

Так, прекращая нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, антимонопольный орган не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков46.

5. Перечень мер принудительного воздействия носит исчерпывающий характер, что связано с содержанием закрепленных в ст. 23 Закона о защите конкуренции полномочий антимонопольного органа.

6. Порядок применения мер принудительного воздействия к нарушителям антимонопольного законодательства строго регламентирован. Так, к нарушителям антимонопольного законодательства меры принудительного воздействия применяются исключительно в случаях и порядке, установленных антимонопольным законодательством.

Меры принудительного воздействия на нарушителей антимонопольного законодательства применяются в следующих целях:

• устранение и предотвращение негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства;

• восстановление нарушенных прав и законных интересов хозяйствующих субъектов и потребителей;

• претерпевание субъектом неблагоприятных последствий допущенного им нарушения;

• предотвращение возможных аналогичных нарушений антимонопольного законодательства47.

По критерию направленности мер принудительного воздействия к нарушителям антимонопольного законодательства выделяются следующие виды мер принудительного воздействия:

1. Меры принудительного воздействия компенсационного (восстановительного) характера, т. е. меры, направленные на восстановление нарушенных прав и законных интересов хозяйствующих субъектов и потребителей, на восстановление публичных интересов, а также на понуждение нарушителя к исполнению определенной обязанности, а именно:

А. Предписание о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода, носящее компенсационный характер и направленное на обеспечение восстановления баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсирования таким образом не подлежащих исчислению расходов, связанных с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства48.

Б. Принудительное разделение или выделение коммерческих организаций и некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую доход, поскольку согласно ч. 2 ст. 38 Закона о защите конкуренции принятие соответствующего судебного акта возможно исключительно в целях развития конкуренции, соответственно, указанная принудительная мера направлена преимущественно на развитие конкуренции и восстановление прав и законных интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, а также потребителей.

В. Предписания об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства (подп. «е» п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции), о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства (подп. «з» п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции), о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров (подп. «и» п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции), о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (подп. «н» п. 2, подп. «г» п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции).

2. Меры принудительного воздействия пресекательного характера, направленные на прекращение в принудительном порядке допущенных нарушений антимонопольного законодательства и на предотвращение их вредных последствий.

К указанным мерам относятся предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства, не указанные в составе рассмотренного выше вида мер.

3. Меры юридической ответственности, заключающиеся в применении к нарушителям антимонопольного законодательства предусмотренных законом санкций — мер ответственности, влекущих для нарушителей неблагоприятные последствия49.

Подробнее отдельные виды мер принудительного воздействия на нарушителей антимонопольного законодательства будут рассмотрены далее.

§ 2. Предписания антимонопольного органа

Возможность выдачи антимонопольным органом предписаний впервые была закреплена в отечественном законодательстве в 1995 г., согласно внесенным изменениям антимонопольному органу были предоставлены полномочия по выдаче хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и (или) об устранении их последствий, о восстановлении первоначального положения, об их принудительном разделении или о выделении структурных подразделений из их состава, о расторжении или об изменении договоров, противоречащих антимонопольному законодательству, о заключении договора с другим хозяйствующим субъектом, перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения антимонопольного законодательства50.

Общие правила порядка выдачи антимонопольным органом предписаний также были закреплены в 1995 г. в упомянутом выше нормативном правовом акте.

В рамках настоящей главы рассматриваются исключительно предписания как меры принудительного воздействия на нарушителей антимонопольного законодательства.

Предписание антимонопольного органа — это властно-распоря­дительное указание, возлагающее на адресата юридические обязанности либо устанавливающее ограничения с целью пресечения нарушения антимонопольного законодательства и поддержки конкуренции.

Предписания могут носить поведенческий либо структурный характер.

Структурные предписания, как правило, требуют изменения состава или структуры активов адресата, а именно отчуждения соответствующих активов, либо их распределения. Предписания данного типа направлены на увеличение числа конкурентоспособных компаний на соответствующем товарном рынке. Поскольку структурные предписания преимущественно выдаются в рамках государственного контроля за экономической концентрацией, а не при нарушении антимонопольного законодательства, то далее будут рассматриваться поведенческие предписания.

Поведенческие предписания направлены на корректирование определенной области текущей экономической деятельности адресата. Именно поведенческие предписания наиболее характерны для отечественной правовой системы и именно поведенческие предписания выдаются, как правило, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Итак, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения комиссия выдает предписание.

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого адресата, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок.

Предписание подписывается председателем комиссии антимонопольного органа, а также членами комиссии, присутствующими на заседании.

При этом копия предписания антимонопольного органа направляется или вручается адресату — ответчику по делу о нарушении антимонопольного законодательства не позднее одного рабочего дня, следующего за днем его изготовления, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа.

Срок размещения копии предписания антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства на официальном сайте составляет не более пяти суток с момента присвоения исходящего номера в системе электронного документооборота51. Ответственным за содержание размещенного на официальном сайте предписания антимонопольного органа является структурное подразделение, выступающее исполнителем по соответствующему делу о нарушении антимонопольного законодательства, а ответственным за факт размещения предписания на официальном сайте является Управление общественных связей ФАС России (в центральном аппарате ФАС России) либо сотрудник территориального антимонопольного органа, наделенный полномочиями по размещению актов соответствующего территориального антимонопольного органа52.

В предписании антимонопольного органа указываются следующие сведения:

1. Описание действий, определенных решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которые адресат должен осуществить. При этом предписание может содержать достаточно общий порядок его исполнения в случае, если общих положений о содержании действий, направленных на его исполнение, достаточно для их однозначного восприятия адресатом. Более того, предписание, вынесенное антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, может содержать требования, направленные на недопущение в будущем действий, аналогичных выявленному нарушению53.

Хозяйствующий субъект, которому выдано предписание, при возникновении сомнений в определении порядка его исполнения вправе в соответствии со ст. 51¹ Закона о защите конкуренции обратиться с заявлением о разъяснении предписания, на которое должен быть дан ответ в форме определения комиссии антимонопольного органа в течение 15 рабочих дней с даты поступления соответствующего заявления в антимонопольный орган. Для вынесения соответствующего определения не требуется проведения заседания комиссии антимонопольного органа с извещением лиц, участвовавших в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

2. Срок исполнения предписания, который должен соответствовать критерию разумности и обеспечивать исполнимость предписания.

Согласно ч. 5 ст. 51 Закона о защите конкуренции срок исполнения предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства может быть продлен комиссией не более чем на шесть месяцев по мотивированному ходатайству адресата в случае, если указанные в ходатайстве причины будут признаны уважительными.

Ходатайство о продлении срока исполнения такого предписания должно быть направлено в антимонопольный орган не позднее чем за 20 рабочих дней до истечения срока исполнения предписания. О продлении срока исполнения предписания либо об отказе в его продлении комиссия выносит определение. Указанное определение также принимается комиссией антимонопольного органа без извещения о его обсуждении лиц, участвовавших в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

3. Срок представления доказательств исполнения предписания, который, согласно утвержденной ФАС России форме предписания, составляет пять дней со дня выполнения предписания54.

Характеристика предписаний антимонопольного органа:

1. Обеспеченность силой государственного принуждения.

В силу ч. 2 ст. 51 Закона о защите конкуренции неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность. При привлечении адресата предписания к административной ответственности за невыполнение в срок предписания комиссия антимонопольного органа в течение пяти рабочих дней с даты вынесения постановления о назначении административного наказания выносит определение об установлении новых сроков исполнения ранее выданного предписания.

Также подп. «и» п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен полномочиями по обращению в суд с иском о понуждении к исполнению выданного им предписания, при этом подаваемое им исковое заявление должно содержать самостоятельное требование к нарушителю, связанное с устранением нарушения антимонопольного законодательства.

2. Индивидуальный характер, адресность.

В предписании должен быть однозначно определен адресат его выдачи. Не допускается включение властных указаний, адресованных третьим лицам, в текст предписания.

Вместе с тем при нарушении антимонопольного законодательства одним из членов группы лиц предписание может быть дано и иным членам группы в случае, если они способны обеспечить устранение нарушения55.

3. Конкретность и ясность содержания.

Предписание не должно представлять собой необоснованное вмешательство в текущую экономическую деятельность адресата и возлагать на него обязанности и ограничения, не обусловленные и не связанные с содержанием решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

К примеру, предписание антимонопольного органа, обязывающее хозяйствующего субъекта провести открытый конкурс (аукцион) на право заключения договора, незаконно, поскольку является вмешательством в хозяйственную деятельность организации56.

Несоответствие предписания антимонопольного органа требованиям индивидуализированного характера властных указаний либо требованиям определенности и ясности содержания соответствующих указаний является основанием для признания соответствующего предписания недействительным.

В целях обеспечения баланса публичных и частных интересов в действующем антимонопольном законодательстве закреплены дополнительные требования к выдаче отдельных предписаний.

Так, следующие предписания антимонопольного органа выдаются только в случае, если при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено ходатайство об их выдаче:

• предписание о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров (подп. «и» п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции);

• предписание об изменении либо ограничении использования фирменного наименования (подп. «л» п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции).

Наконец, необходимо отметить, что антимонопольный орган выдает предписания не только хозяйствующим субъектам, но и органам государственной власти, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам. Однако возможное содержание предписаний, выдаваемых органам власти, значительно уже состава предписаний, адресованных хозяйствующим субъектам, и ограничивается следующим перечнем:

• об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство;

• о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство;

• о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, в том числе о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав, переданных в качестве государственной или муниципальной преференции;

• о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

При этом предписание об изменении нормативного акта, нарушающего антимонопольное законодательство, может использоваться антимонопольным органом только в целях исключения из такого акта не соответствующих антимонопольному законодательству положений и не должно содержать требований о внесении в него дополнений.

Иное, как отмечает Конституционный Суд Российской Федерации57, означало бы неправомерное вмешательство антимонопольного органа в компетенцию органов или организаций, принявших нормативный акт и обладающих правом по своему усмотрению определять способы (варианты) изменения содержащихся в таком акте положений, включая устранение имеющихся в нем пробелов, в целях приведения в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства, а применительно к муниципальным нормативным правовым актам свидетельствовало бы также об отступлении от гарантированной Конституцией Российской Федерации самостоятельности местного самоуправления.

Изложенный порядок выдачи предписаний органам власти не распространяется на Центральный банк Российской Федерации. Антимонопольный орган не наделен полномочиями по выдаче предписаний Центральному банку Российской Федерации, при этом он вправе направить соответствующему субъекту предложения о приведении в соответствие с антимонопольным законодательством принятых им актов и (или) прекращении действий, нарушающих антимонопольное законодательство (п. 4 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции).

§ 3. Соотношение мер принудительного воздействия и юридической ответственности за нарушение антимонопольного законодательства

Как было отмечено ранее, меры юридической ответственности за нарушение антимонопольного законодательства являются одним из видов принудительного воздействия к нарушителям антимонопольного законодательства. Необходимо отметить, что в иных сферах государственного регулирования юридическая ответственность определяется через категорию принудительного имущественного воздействия на нарушителей установленных законом требований58.

Соответственно, юридическая ответственность связана с государственным принуждением, однако не любая мера принудительного воздействия является одновременно мерой юридической ответственности.

В чем состоит отличие мер юридической ответственности от мер принудительного воздействия компенсационного (восстановительного) характера и от мер пресекательного характера?

В том, что меры компенсационного характера направлены на восстановление нарушенных прав и законных интересов хозяйствующих субъектов и потребителей, на компенсацию, восстановление товарного рынка до того состоянии, в котором он пребывал до совершения правонарушения.

Меры принудительного воздействия пресекательного характера направлены на прекращение в принудительном порядке допущенных нарушений антимонопольного законодательства и предотвращение их вредных последствий.

При этом меры юридической ответственности направлены на возложение на правонарушителей дополнительных обременений — наказания, штрафных и иных санкций и дополнительных обязанностей59.

Поскольку меры юридической ответственности соответствуют общим характеристикам мер принудительного воздействия, то меры юридической ответственности являются одним из видов мер принудительного воздействия.

В связи с недостаточной определенностью норм, регламентирующих порядок и условия выдачи предписания о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода, а также определяющих основания и порядок принудительного разделения или выделения коммерческих организаций и некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую доход, некоторые авторы приходят к выводу о наличии антимонопольной ответственности как отдельного вида ответственности60.

Указанная позиция не представляется достаточно аргументированной, поскольку единственный довод в пользу выделения такого вида юридической ответственности состоит в закреплении названных конструкций собственно в антимонопольном законодательстве, что не может являться достаточным основанием для выделения антимонопольной ответственности как отдельного вида ответственности.

Вместе с тем как предписание о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода, так и принудительное разделение или выделение хозяйствующего субъекта являются мерами принудительного воздействия компенсационного (восстановительного) характера в силу следующего.

Предписание о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода, носит компенсационный характер, так как оно направлено на обеспечение восстановления баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсирования таким образом не подлежащих исчислению расходов, связанных с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Принудительное разделение или выделение коммерческих организаций и некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую доход, также относится к мерам компенсационного характера, поскольку согласно ч. 2 ст. 38 Закона о защите конкуренции принятие соответствующего судебного акта возможно исключительно в целях развития конкуренции, в силу чего указанная мера направлена преимущественно на развитие конкуренции и восстановление прав и законных интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, а также потребителей.

Далее названные меры принудительного воздействия будут раскрыты более развернуто.

§ 4. Предписания о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода

В настоящее время предписание о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода может быть выдано антимонопольным органом лицу, чьи действия или бездействие были признаны в нормативно установленном порядке монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией.

Рассматриваемое предписание выдается антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, т. е. при установлении факта правонарушения, при этом на основании предписания полученный доход подлежит перечислению не лицам, права и интересы которых нарушены в результате монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, но в федеральный бюджет.

Выдача предписания как мера принудительного воздействия не лишает права лицо, которому в результате монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции были причинены убытки, требовать их полного возмещения в соответствии со ст. 15 ГК РФ.

При исчислении размера дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, следует учитывать только доход хозяйствующего субъекта, полученный им собственно от неправомерных действий/бездействия. Это означает, что перечислению в федеральный бюджет подлежит фактический доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства за вычетом дохода, который был бы получен субъектом при отсутствии соответствующего нарушения.

При этом из установленного размера дохода подлежат исключению суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав) на основании п. 1 ст. 248 НК РФ. Согласно ст. 168, 198 НК РФ такими налогами являются налог на добавленную стоимость и акцизы.

Четвертым антимонопольным пакетом исключена возможность одновременного привлечения к административной ответственности в виде штрафа и выдачи предписания при исполнении лицом соответствующего предписания.

Выдача предписания является правом, а не обязанностью антимонопольного органа. Следовательно, лица, участвующие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, не вправе требовать от антимонопольного органа выдачи предписания.

Вместе с тем предписание не подлежит выдаче в случае, если лицо или группа лиц добровольно заявили в антимонопольный орган о заключении антиконкурентного соглашения или об осуществлении согласованных действий и выполнили условия, установленные примечанием 1 к ст. 14.32 КоАП РФ, вследствие чего такие субъекты подлежат освобождению от административной ответственности.

В ином случае такие лица утрачивают стимул к сообщению в антимонопольный орган сведений о заключении антиконкурентного соглашения или об осуществлении согласованных действий, что фактически исключает из правоприменительной деятельности механизм освобождения от ответственности, предусмотренный примечанием 1 к ст. 14.32 КоАП РФ.

Предписание подлежит выдаче только в случае, когда невозможно определить размер административного штрафа.

Следовательно, комиссии антимонопольного органа до принятия решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства необходимо решить вопрос о возможности определения размера административного штрафа, кратного сумме выручки правонарушителя от реализации товара, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара61.

В соответствии с письмом ФАС России от 08.07.2016 № ИА/46433/16 «О выдаче предписаний о перечислении в федеральный бюджет доходов, полученных от монополистической деятельности» если размер административного штрафа, кратный сумме выручки правонарушителя от реализации товара, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара, подлежит исчислению, то предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности, не выдается, и такое лицо подлежит привлечению к административной ответственности.

При этом в случае отсутствия выручки или расходов, необходимых для расчета размера административного штрафа за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, но при наличии у правонарушителя дохода от монополистической деятельности выдается предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода.

Так, антимонопольным органом было установлено, что размер суммы штрафных санкций, выставленных ООО «НОВАТЭК-Челябинск» покупателям за перерасход газа без предварительного согласования с поставщиком и газораспределительной организацией сверх договорного суточного и (или) месячного объема поставки газа в 2009 г. и оплаченных потребителями в добровольном порядке, составил 5 679 717 руб. 60 коп., на основании чего было выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода в соответствующем размере62.

При отсутствии выручки, расхода и дохода подлежит наложению административный штраф в минимальном размере, предусмотренном соответствующими статьями КоАП РФ, а именно в размере ста тысяч рублей.

Вместе с тем исключение четвертым антимонопольным пакетом возможности одновременного привлечения к административной ответственности в виде штрафа и выдачи рассматриваемого предписания при условии исполнения такого предписания порождает вопросы иного характера.

Возможно ли привлечение к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в отношении которого выдано предписание, лица, которое исполнило предписание, но за рамками установленного в нем срока?

Из формулировок, представленных в ч. 3 ст. 51 Закона о защите конкуренции, следует, что лицо не может быть привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в отношении которого выдано данное предписание, если предписание исполнено вне зависимости от соблюдения субъектом срока его исполнения.

Каким образом надлежит поступить в случае, если после привлечения к административной ответственности лицо, которому выдано предписание, его исполнило?

Если на момент привлечения субъекта к административной ответственности предписание им исполнено не было, то вне зависимости от последующего исполнения лицом такого предписания применение введенного четвертым антимонопольным пакетом механизма освобождения от административной ответственности исключается63.

§ 5. Принудительное разделение или выделение хозяйствующего субъекта

Идея принудительного разделения субъекта, систематически осуществляющего монополистическую деятельность, исторически присуща антитрестовскому праву США, где в 1911 г. на основании решения Верховного Суда США был разделен трест Standard Oil, в результате чего были образованы 34 компании.

Впервые в отечественном антимонопольном законодательстве возможность принудительного разделения или выделения хозяйствующего субъекта был закреплена в 1995 г. — в соответствии с действовавшим правовым регулированием принудительное разделение или выделение структурных подразделений из состава хозяйствующего субъекта могло быть произведено по предписанию антимонопольного органа64.

В настоящее время принудительное разделение или выделение коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую доход может быть произведено исключительно в судебном порядке по иску антимонопольного органа.

1. Принудительное разделение или выделение коммерческих организаций может быть произведено при наличии следующего юридического состава65:

А. Систематическое осуществление монополистической деятельности, т. е. осуществление хозяйствующим субъектом монополистической деятельности более двух раз в течение трех лет. Осуществление монополистической деятельности считается установленным с момента изготовления в полном объеме соответствующего решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Соответственно, с учетом установленного ст. 41¹ Закона о защите конкуренции трехлетнего срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также закрепленного в ч. 1 ст. 45 Закона о защите конкуренции предельного девятимесячного срока рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства практическое установление систематического осуществления монополистической деятельности является крайне маловероятным.

Какая деятельность хозяйствующего субъекта относится к монополистической?

Монополистической деятельностью является злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Некоторые авторы полагают, что несмотря на отсутствие актуальных нормативных оснований структура Закона о защите конкуренции, существовавшая до вступления в силу четвертого антимонопольного пакета, позволяет прийти к выводу о том, что к монополистической деятельности относится также недобросовестная конкуренция66. С представленным выводом трудно согласиться, поскольку, во-первых, нормативно закрепленная дефиниция монополистической деятельности никогда не включала в свой состав недобросовестную конкуренцию, во-вторых, Закон о защите конкуренции с момента принятия строго разграничивает и обособляет предупреждение и пресечение монополистической деятельности и предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции как цели Закона о защите конкуренции (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Б. Коммерческая организация занимает доминирующее положение на товарном рынке по состоянию на дату принятия судебного акта о принудительном разделении или выделении.

При решении вопроса о принудительном разделении (выделении) коммерческих организаций антимонопольный орган обязан провести анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке в соответствии с требованиями приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220. В данном анализе рекомендуется отразить также последствия принятия соответствующего судебного акта для рассматриваемого товарного рынка.

В. Развитие конкуренции на том же или смежном товарном рынке как последствие принудительного разделения или выделения.

При решении вопроса о том, приведет ли разделение или выделение коммерческих организаций к развитию конкуренции необходимо учитывать текущие интересы хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, перспективы роста и развития рынка, а также интересы потребителей товара.

Г. Существует возможность обособления структурных подразделений коммерческой организации.

Как справедливо отмечает А. Н. Варламова, анализируя дело United Shoe, данная компания представляла собой «технологическую монополию», так как все ее машины производились на одной фабрике в Беверли с одним специальным оборудованием, одним штатом сотрудников, вследствие чего указанная компания был практически неразделима67.

Д. Отсутствует технологически обусловленная взаимосвязь структурных подразделений коммерческой организации, в частности, тридцать и менее процентов общего объема производимой структурным подразделением продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг потребляется иными структурными подразделениями этой коммерческой организации.

Соответственно, возможность технологического обособления зависит от значительного количества факторов, к примеру, от типа производства, состава и объема производимой продукции, уровня технической оснащенности и транспортной доступности.

Е. Существует возможность самостоятельной деятельности на соответствующем товарном рынке для юридических лиц, созданных в результате реорганизации.

2. Принудительное разделение или выделение некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую доход, может быть произведено при наличии следующих юридических фактов68:

А. Систематическое осуществление монополистической деятельности, т. е. осуществление хозяйствующим субъектом монополистической деятельности более двух раз в течение трех лет.

Б. Некоммерческая организация, осуществляющая приносящую доход деятельность, занимает доминирующее положение на товарном рынке по состоянию на дату принятия судебного акта о принудительном разделении или выделении.

Следует отметить, что созданные в результате принудительного разделения организации не могут входить в группу лиц. Отсутствие данного ограничения в значительной степени не позволило бы достичь цели применения данной меры принудительного воздействия, состоящей в развитии конкуренции на том же либо смежном товарном рынке.

При этом решение суда о принудительном разделении или выделении хозяйствующего субъекта подлежит исполнению собственником или уполномоченным им органом с учетом требований, предусмотренных указанным решением, и в срок, который определен данным решением и не может быть менее чем шесть месяцев.

Контрольные вопросы

---

1. Что такое меры принудительного воздействия на нарушителей антимонопольного законодательства? В чем состоит целесообразность их определения?

2. Как соотносятся меры принудительного воздействия и меры юридической ответственности?

3. Определите требования к содержанию предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Какова процедура выдачи предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства?

4. Назовите основания для принудительного разделения или выделения хозяйствующего субъекта.

Задачи

---

1. УФАС рассмотрел дело о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения признал Минрегионразвития Алтайского края нарушившим п. 8 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции (создание дискриминационных условий), что выразилось в установлении им различных методик определения арендной платы за аналогичные земельные участки, находящиеся в государственной собственности. Одновременно с решением УФАС выдал предписание об изменении методик определения арендной платы посредством отмены действующих методик и принятия новой единой методики.

Оцените содержание предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

2. УФАС рассмотрел дело о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения признал АО «Трейлер» нарушившим п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (нарушение установленного порядка ценообразования), что выразилось в произвольном установлении цен на пользование железнодорожными путями необщего пользования. Одновременно с решением УФАС выдал предписания о прекращении злоупотребления АО «Трейлер» доминирующим положением и о перечислении в федеральный бюджет дохода в размере 1 865 000 руб., полученного вследствие произвольного установления цен АО «Трейлер». При этом в отношении АО «Трейлер» возбуждена процедура конкурсного производства в рамках дела о несостоятельности (банкротстве).

Оцените обоснованность выдачи предписаний.