Под редакцией Н. А. Баринова, С. Ю. Морозова

20 лет Гражданскому кодексу Российской Федерации: Итоги, тенденции и перспективы развития

Материалы Международной научно-практической конференции

(Ульяновск, 12 декабря 2014 г.)

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347(470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

Г64

12 декабря 2014 г. в ФГБОУ ВПО «Ульяновский государственный университет» прошла Международная научно-практическая конференция, посвященная 20-летнему юбилею Гражданского кодекса Российской Федерации. В конференции приняли участие ученые России, Австрии, Китая, Франции, Республики Беларусь и Таджикистана. В издании представлены доклады выступлений и статьи российских и зарубежных участников конференции, которые посвящены итогам и перспективам развития гражданского законодательства.

УДК 347(470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

© Коллектив авторов, 2015

© ООО «Проспект», 2015

Светлой памяти Николая Алексеевича Баринова посвящается

В момент, когда верстался сборник конференции, на 92-м году жизни ушел из жизни выдающийся человек, заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, заслуженный работник высшей школы РФ, ветеран Великой Отечественной войны, ветеран труда, ветеран прокуратуры РФ, лауреат Высшей юридической премии «Юрист года — 2011», профессор Николай Алексеевич Баринов.

Этот удивительный человек прожил нелегкую, но замечательную жизнь. Родился 25 февраля 1922 года в крестьянской семье. На второй день Великой отечественной войны, прямо с выпускного вечера отправился на фронт. Дальше Сталинград, Крым, ранение …. И снова в строй — Северокавказский фронт, обеспечение безопасности Тегеранской конференции, служба в Иране. В послевоенное время в течении 20 лет служил в УВД Саратовской области, а затем в органах прокуратуры.

Н. А. Баринов внес огромный вклад в юридическую науку. Поразительно, но ему всегда удавалось не только быть на ее переднем крае, но и чувствовать веление времени, заглядывать вдаль за его горизонты. Его докторская диссертация «Гражданско-правовые проблемы удовлетворения имущественных потребностей советских граждан» была защищена в МГУ в 1988 г., т. е. как раз в то время, когда только приходило осознание того, что человек и его потребности должны быть центром внимания государства. Научная школа, возглавляемая Николаем Алексеевичем, получила международное признание и широко известна в России.

С 1952 года его жизнь была связана с Саратовской государственной юридической академией. Поистине неоценим творческий вклад Н. А. Баринова в подготовку и воспитание высококвалифицированных специалистов. Своими глубокими по содержанию и яркими по форме лекциями, он снискал себе всеобщую любовь и благодарность многих тысяч студентов Николай Алексеевич за свою жизнь подготовил множество учеников, многие из которых стали докторами юридических наук. На протяжении всей жизни он сеял разумное, доброе, вечное.

До последнего дня своей жизни он был в строю, ходил на лекции, ездил на оппонирование по кандидатским и докторским диссертациям, писал статьи и книги. В этом сборнике размещена одна из последних его статей, выход в свет которой, он, к сожалению, не дождался. Хотя многие интересные проекты не были завершены, Николай Алексеевич оставил после себя значительное научное наследие. Буквально перед смертью он завершил работу над третьим томом своих избранных трудов.

Авторский коллектив сборника, выражая глубокую скорбь по поводу кончины Н. А. Баринова, отдает ему дань памяти и посвящает ему данный труд. Николай Алексеевич всегда останется в нашей памяти и в наших сердцах, как добрый, порядочный и светлый человек. Нам будет не хватать его безудержной энергии и безграничного оптимизма, человеколюбия, искренности и заботы.

Авторский коллектив

ДОКЛАДЫ НА ПЛЕНАРНОМ ЗАСЕДАНИИ

Баринов Николай Алексеевич, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского и семейного права, Саратовская государственная юридическая академия

ВЫЯВЛЕНИЕ ВЕЩЕСТВЕННЫХ НЕДОСТАТКОВ В ВЕЩИ, ТОВАРЕ, РАБОТЕ И УСЛУГЕ КАК КРИТЕРИЯ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ИХ КАЧЕСТВА

Проблема качества товара, работ, услуг, а сюда следует отнести и любые вещи и такую комплексную вещь, как жилище — одно из важнейших проблем и имеет свою историю, так как привлекала и привлекает к себе внимание специалистов различных направлений и, прежде всего, экономистов и юристов, поскольку это связано с удовлетворением потребностей граждан и их объединений.

В советский период качество определялось ГОСТами, техническими условиями, правилами.¹ Причем, в ГОСТах употреблялся обобщающий термин «продукция». Данный термин охватывал как продукцию производственно-технического назначения (машины, приборы, детали, изделия), так и товары народного потребления (ткани, зерно, сахар и др.). Данным термином охватывались и услуги промышленного и непромышленного характера.

В период действия Саратовской системы качества, учеными Саратовского юридического института (ныне Саратовская государственная юридическая академия — СГЮА) предпринята попытка рассмотреть проблему качества с позиции права в изданной коллективной монографии.² Качество определялось как степень соответствия ее технико-экономических свойств, предъявляемых к продукции (товару) социальным требованиям, получившим юридическое оформление и закрепление в соответствующих правовых актах. Иначе говоря, понятие качества продукции (товара) в правовом аспекте означало определение требований и критериев оценки качества, которые могли быть отражены в государственно-правовых установлениях и представляли бы собой четкую регламентацию.³

В литературе существуют различные определения понятия качества продукции (товара), среди которых три взаимодополняющих определения:

• Символизирующее качество — это качество, определяемое доминирующим признаком, свойством, характеризующим потребительную стоимость данного продукта труда, при условном абстрагировании от всех остальных его признаков и свойств;

• Расширенное качество — это определяемое суммой всех свойств, характеризующих потребительную стоимость продуктов труда, при условном абстрагировании от всех его стоимость показателей, выражающих затраты на его производство и применение;

• Интегральное качество — это качество, определяемое совокупностью всех функциональных, эстетических и экономических показателей и выражаемое соотношением между потребительной стоимостью и стоимостью продукта труда, с учетом всех затрат на его производство и применение.⁴

Определение качества продукции (товара) содержится также в различных словарях. Так «Советский энциклопедический словарь» качество определяет как совокупность свойств продукции, обусловливающих ее способность удовлетворять определенные потребности народного хозяйства и населения.⁵

В толковом словаре русского языка содержится такое определение: «Качество.

1. Совокупность существенных признаков, свойств, особенностей, отличающих предметов или явление от других и придающих ему определенность. 2. То или иное свойство, признак, определяющий достоинство чего-нибудь.⁶

Более полное определение качества содержится в «логическом словаре-справочнике»: «Качество (лат.— qualitas) — совокупность свойств, указывающих на то, что собой представляет предмет; объективная определенность предмета, в силу которой предмет является данным, а не иным предметом, отграничивающая данный предмет от всех предметов и с исчезновением которой предмет перестает существовать как данный предмет. Изменение качества влечет за собой коренное изменение данного предмета. Качество предмета выявляется через многочисленные свойства предмета».⁷

Последняя фраза в данном определении созвучна с поставленной на рассмотрение проблемой выявления недостатков в товаре (вещи), как критерия определения качества и возвращает нас в этом вопросе к обстоятельствам (факторам) 40-летней давности и что также нашло отражение в публикации автора данной статьи. Проблема выявления критериев качества анализировалась на материях практики заключения и исполнения подрядных договоров в сфере обслуживания населения.

Гражданский кодекс 1964 года не содержал определения качества. В ст. 364 ГК РСФСР речь шла о существенных и несущественных недостатках в изделии, вещи. Его нет и в Гражданском кодексе РФ. Однако ст. 469 ГК РФ «Качество товара» предусматривает: «1. Продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. 2. При отсутствии в договоре куплипродажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется».

В ст. 721 ГК РФ «Качество работ» зафиксировано: «1. Качество, выполненное подрядчиком работы, должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями».

Ст. 721 ГК РФ находится в главе 37 — «Подряд» (ст. 702–729), а в соответствии со ст. 783 ГК РФ общие положения о подряде и положения о бытовом подряде (ст. 730–739) применяются к договору возмездного оказания услуг. В данном случае речь можно вести и о качестве услуг. А в итоге — о качестве товара, вещи, работ и услуг. Можно сделать и другой вывод: универсального определения качества ни в экономической, ни в юридической литературе не существует. Иначе говоря, критерии определения качества могут быть самыми разнообразными. Некоторые из них содержатся в государственных стандартах, технических условиях и образцах, разработанных на отдельные виды товаров, работ, услуг.

Российский законодатель в подрядных отношениях и отношениях оказания услуг при определении качества вещи, товара, работы и услуги исходит из определения в указанных предметах существенных или несущественных недостатков. Существенные недостатки вещи, товара, работы и услуги относятся прежде всего к их качеству.

Отсутствие в вещи обусловленных в договоре качеств и наличие существенных недостатков, уменьшающих стоимость или пригодность к ее употреблению, является основанием расторжения договора, а если при этом причинены убытки потерпевшему, то взыскиваются и убытки.

Однако закон не содержит определение существенных недостатков, что создавало трудности на практике в разрешении конкретных дел в суде. Характерным в этом отношении является дело гражданина Быстренина, рассмотренное в суде, и анализ материала которого позволило выявить еще один из критериев определения качества, каковым явилась разработка понятия существенных недостатков и формулирования их определения.

Анализ материалов указанного дела был произведен и рассмотрен автором данной статьи в монографии «Права граждан по договору бытового заказа и их защита» в 1973 г. Кроме того, в данной монографии впервые в науке гражданского права на доктринальном уровне (аспекте) рассмотрены порядок и способы защиты гражданских прав и ряд других проблем. В связи с тем, что на указанную монографию (и прошествию 40 лет) имеются ссылки в монографиях и диссертациях и в настоящее время, в 2014 г. она была переиздана, поэтому в данной статье будем ссылаться на переизданную.⁸

В монографии воспроизводится дело гражданина Быстренина, суть которого заключается в следующем. Гражданин Быстренин заключил договор с комбинатом бытового обслуживания населения на пошив демисезонного пальто из материала заказчика. Когда заказ был исполнен, заказчик отказался получать пальто, считая, что оно сшито плохо. Затем пальто несколько раз переделывалось, но лучше от этого не стало. Назначенная комиссия дала заключение, что пальто сшито удовлетворительно, но из-за длительного хранения (2 года) подлежит переоценке и реализации. Предприятие-подрядчик отказалось возместить причиненные заказчику убытки и настаивало на получении заказчиком пальто. Заказчик обратился в суд с исковым заявлением о расторжении договора и взыскании с подрядчика причиненных ему убытков. Иск был удовлетворен.⁹

Это дело по существу было разрешено правильно, но обращает на себя внимание одно обстоятельство, указанное в решении суда. Наряду с другими основаниями, обусловившими расторжение договора бытового подряда, суд сослался также на заключение указанной комиссии, признавшей работу выполненной удовлетворительно. Однако при оценке качества работы суд не может руководствоваться таким критерием оценки. Этот критерий не отвечает на вопрос, какие же недостатки скрываются за удовлетворительной оценкой.

Закон различает существенные и несущественные недостатки (ст. 723 ГК РФ), последние могут быть легко устранимы и не влекут за собой серьезных отрицательных последствий в виде расторжения договора и взыскания убытков.

Иначе обстоит дело, если в вещи, изготовленной из материала заказчика, обнаружены существенные недостатки. В этом случае заказчик вправе по своему выбору требовать либо изготовления другой вещи из однородного материала такого же качества, либо расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков.

Закон не предусматривает определение существенных недостатков в вещи. Впервые в науке гражданского права понятие существенных недостатков разработано в монографии 1973 года. В переизданной в 2014 г. монографии 1973 г., понятие существенных недостатков рассматривается с более широких позиций, охватываемых более широким термином «вещи», под которым следует понимать не только «вещи», но и «товар», «работы», «жилье», «услуги» и др. Отсюда формулируется следующее определение существенных недостатков: под существенными недостатками понимаются такие недостатки, которые делают невозможным использование вещи в соответствии с ее назначением. Недостатки будут считаться существенными и в том случае, когда на их устранение требуются большие затраты труда и времени, тем более, что истечением времени предмет договора может утратить интерес для заказчика.¹⁰

Данное определение, как инновация, наряду с другими разработанными новшествами, использовалось при подготовке Гражданского кодекса России,¹¹ воспроизведено в законе «О защите прав потребителей»,¹² в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 3 сентября 1974 г. «О некоторых вопросах в практике судов РСФСР по гражданским делам, связанным с обслуживанием населения»,¹³ в учебном процессе, гражданско-правовой науке¹⁴ и юридическом словаре, в котором, в частности, говорится: «Качество вещи (продукции, товаров) или работ — совокупность полезных свойств, позволяющих удовлетворять определенные материальные или духовные потребности. Характеризуется показателями надежности, долговечности, экономичности, художественно-эстетическими и др.»¹⁵. Здесь уместно привести слова Гегеля: «Нечто есть благодаря своему качеству то, что оно есть, и, теряя свое качество, оно перестает быть тем, что оно есть».¹⁶

Вещи, товары, работы, жилье, услуги обладают важным качеством — потребительными стоимостями, удовлетворяющими самые насущные, естественные, необходимые потребности человека для его физического существования. Поэтому понятие «существенные недостатки в вещи» является важным критерием определения качества вещи, товара, жилья, работы, услуги.

Изложенное свидетельствует и о том, что определение существенных недостатков в вещи (товаре) — это не просто новшество, а внедренное в законодательство, судебную практику, науку новшество и в этом его ценность. Это работающее научное определение.

Маньковский Игорь Александрович, кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой адвокатуры, начальник центра частноправовых исследований НИИ трудовых и социальных отношений Учреждения образования Федерации профсоюзов Беларуси «Международный университет «МИТСО», г. Минск

ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ КАК ОСНОВНОЙ ИСТОЧНИК ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ НОРМ

В соответствии с нормами ст. 1 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г. «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» кодекс (кодифицированный нормативный правовой акт) представляет собой закон, обеспечивающий полное системное регулирование определенной области общественных отношений.

Исходя из приведенного определения кодекса Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее — ГК) можно определить как кодифицированный закон, предназначенный для полного системного регулирования общественных отношений, возникающих на территории Беларуси по поводу производства, обмена и потребления материальных благ.

Гражданский кодекс Беларуси, состоящий из двух частей принят 7 декабря 1998 г., вступил в силу 1 июля 1999 г. (глав 4 «Юридические лица» — с 5 марта 1999 г.). В отличие от ГК Республики Беларусь Гражданский кодекс Российской Федерации состоит из четырех частей. Часть первая принята 30 ноября 1994 г., часть вторая — 26 января 1996 г., третья часть, состоящая из разделов V «Наследственное право» и VI «Международное частное право», принята 26 ноября 2001 г., а четвертая часть, состоящая из раздел VII «Правá на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации»,— 18 декабря 2006 г.

Достижение цели полного системного регулирования соответствующих общественных отношение возможно только в том случае, если ГК будет обладать высшей после Конституции юридической силой, что обеспечит полное соответствие содержанию норм ГК содержания норм, закрепленных в иных нормативных правовых актах системы гражданского законодательства, которые в таком случае должны приниматься на основании и в соответствии с ГК.

Однако, в соответствии с нормами ст. 137 Конституции Республики Беларусь от 15 марта 1994 г. и ст. 3 ГК, в системе гражданского законодательства Беларуси второе по юридической силе место после Конституции занимают временные декреты и указы Президента Республики Беларусь, принятые в соответствии с Конституцией, что существенно изменяет положение ГК и закрепленных в нем норм гражданского права содержание которых может быть изменено нормами, закрепленными в декрете или указе.

Указанное место ГК в иерархической системе гражданского законодательства лишает участников гражданских отношений гарантии стабильности условий участия в экономической деятельности, порождает необходимость учета норм, содержащихся не только в ГК, но и в многочисленных нормативных правовых актах, принятых как в соответствии с ГК, так и в соответствии с указами и декретами Президента Республики Беларусь, как нормативными правовыми актами, обладающими большей чем ГК юридической силой. Причем, нормативные правовые акты изначально рассматриваемые как подчиненные ГК по юридической силе, но принятые во исполнение временного декрета или указа, основанного на Конституции, могут содержать нормы, изменяющие установленный нормами ГК правопорядок, что также усложняет процедуру правоприменения.

Действительный состав и иерархическая структура системы гражданского законодательства Беларуси в которую включены практически все нормативные правовые акты системы законодательства, предусмотренные Законом о нормативных правовых актах, обусловили закрепление в ГК большого количества отсылочных норм, что исключает возможность полного системного регулирования гражданских общественных отношений одним кодифицированным нормативным правовым актом, т. е. Гражданским кодексом. Отсылочные нормы ГК заканчиваются фразой «если иное не предусмотрено законодательными актами» и отсылающие к декретам, указам или законам либо фразой «если иное не предусмотрено законодательством» и отсылающие к любому нормативному правовому акту системы законодательства.

Так в ГК по состоянию на 1 ноября 2014 г. содержалось 16 отсылок к законодательным актам (см., например: ст. 4, 57, 59, 92, 113, 168, 226, 272, 311 и др.) и 64 отсылки к законодательству (см., например: ст. 420, 424, 441, 445 и др.).

Из приведенных примеров видно, что система гражданского законодательства построена таким образом, что процедура участия в значительной части общественных отношений, возникающих в процессе производства, обмена и потребления продукции может быть урегулирована нормативными правовыми актами различное юридической силы. Причем, отсылки к иному законодательству построены таким образом, что нормы любого нормативного правового акта, теоретически находящегося в подчиненном ГК положении, могут изменять установленный ГК правопорядок.

В отличие от ГК в четырех частях ГК Российской Федерации, заканчивающегося ст. 1551, отсылка к другому закону встречается 2 раза, а к другому законодательству — всего 3, и то, в одном случае, нормы ГК отсылают к Жилищному законодательству. При этом в состав ГК России не включены нормы вводного закона, определяющие процедуру введения в действие ГК и порядок его применения. В отличие от ГК России в ГК аналогичные нормы включены в Раздел VIII ГК «Заключительные положения». Таким образом, фактически ГК, без учета вводных норм, заканчивается ст. 1135 и формально, без учета изменений и дополнений, содержит на 416 статей меньше, чем ГК Российской Федерации, но на 75 отсылок больше.

При этом если отсылочные нормы, закрепленные в ГК Российской Федерации, отсылают исключительно к Федеральным законам, то в аналогичных нормах, закрепленных в ГК, сделана отсылка к законодательству, т. е. к любому нормативному правовому акту, входящему в состав обширного гражданского законодательства Республики Беларусь, что в корне меняет существо правового регулирования анализируемых общественных отношений и принижает роль ГК и закрепленных в нем норм в механизме гражданско-правового регулирования.

Таким образом, система гражданского законодательства Российской Федерации строится по принципу максимально возможной, в разумных пределах, концентрации правовых норм в ГК, а система гражданского законодательства Республики Беларусь включает в свой состав неоправданно большое, по нашему мнению, количество иных, кроме ГК, нормативных правовых актов, нормы которых оказывают регулятивное воздействие на гражданские отношения.

Закрепление в ГК большого количества отсылочных норм, что особенно ярко проявляется в Разделе IV ГК «Отдельные виды обязательств», в значительной степени затрудняет правоприменительную деятельность, которая при избранном в Беларуси подходе связана с необходимостью изучения наряду с нормами ГК содержания иных нормативных правовых актов при совершении практически любой гражданско-правовой сделки во избежание нарушения правил участия в гражданско-правовых отношениях, установленных нормами иных нормативных правовых актов.

Возможность изменения установленного нормами ГК гражданского правопорядка, путем включения гражданско-правовых норм в иные нормативные правовые акты, обладающие большей, чем ГК юридической силой, по нашему мнению, ставит под сомнение значимость кодификации как одного из способов систематизации норм права. Вместе с тем нормой, закрепленной в ч. 2 п. 24 Концепции совершенствования законодательства Республики Беларусь, утвержденной Указом Президента Республики Беларусь от 10 апреля 2002 г. № 205 «О Концепции совершенствования законодательства Республики Беларусь», кодификация признается главным путем развития системы законодательства, позволяющим достичь единого, юридически цельного регулирования в отраслях и определенных институтах права. При этом кодекс юридической наукой определяется как результат кодификации, обладающий высшей юридической силой и относящийся только к определенной отрасли права, что в полной мере выдерживается в отношении ГК Российской Федерации.

Так, Н. Д. Егоров характеризует ГК России как нормативный правовой акт, который «призван обеспечить единообразное правовое урегулирование частных имущественных и частных неимущественных отношений на всей территории Российской Федерации»,¹⁷ что подтверждается положением ГК России в иерархической системе гражданского законодательства применительно к которой Гражданский кодекс может характеризоваться как «экономическая конституция» Российской Федерации, обладающая на государственной территории верховенством в сфере регулирования экономических (гражданских) отношений. Указанное высокое место ГК России в иерархической системе гражданского законодательства подтверждается тем фактом, что установленный ГК Российской Федерации в соответствии с Конституцией России гражданский правопорядок может быть изменен только одним способом — посредством внесения изменений непосредственно в ГК. Примечательно то, что даже Конституция не включена в состав системы гражданского законодательства России на вершине которого в соответствии с нормами ст. 3 ГК Российской Федерации стоит Гражданский кодекс.

В отличие от системы гражданского законодательства России на вершине гражданского законодательства Республики Беларусь в соответствии с нормами ст. 3 ГК Республики Беларусь находится Конституция, что изначально указывает на подчиненное положение Гражданского кодекса который, в силу приведенных выше особенностей системы гражданского законодательства Беларуси, не может претендовать на роль «экономической конституции» и, следовательно, на роль гаранта стабильности установленного нормами ГК гражданского правопорядка.

Вместе с тем, по объему правовых норм, закрепленных в ГК, степени значимости опосредуемых ими общественных отношений Гражданский кодекс следует признать основным и системообразующим нормативным правовым актом системы гражданского законодательства. Все нижестоящие нормативные правовые акты системы гражданского законодательства должны приниматься на основании и во исполнение Гражданского кодекса, а содержание норм, закрепленных в нижестоящих нормативных правовых актах должно соответствовать содержанию норм ГК.

Такое положение ГК сохраняется до принятия декрета или указа Президента Республики Беларусь, отменяющего или изменяющего установленный нормами ГК порядок участия в экономических отношениях. Непосредственно до указанного момента ГК обладает качествами основного системообразующего нормативного правового акта системы гражданского законодательства и способен полно урегулировать соответствующую группу общественных отношений.

Структурно Гражданский кодекс состоит из двух частей: Общей и Особенной, которые включают в свой состав восемь разделов: Раздел I «Общие положения»; Раздел II «Право собственности и другие вещные права»; Раздел III «Общая часть обязательственного права»; Раздел IV «Отдельные виды обязательств»; Раздел V «Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность)»; Раздел VI «Наследственное право»; Раздел VII «Международное частное право»; Раздел VIII «Заключительные положения».

В восьми разделах содержится семьдесят пять глав, двенадцать из которых включают в свой состав 59 параграфов. При этом шестьдесят три главы на параграфы не делятся.

Заканчивается ГК ст. 1153, но содержит бóльшее количество статей, так как в его состав периодически включают дополнительные нормы и, следовательно, дополнительные ячейки их размещения — статьи ГК. Например, Законом Республики Беларусь от 18 августа 2004 г. в главу 53 ГК было включено 11 статей: 910¹‒910¹¹, содержащих нормы гражданского права, определяющие процедуру заключения и исполнения договора комплексной предпринимательской лицензии, что увеличило объем ГК на 11 статей. Вместе с тем, Законом Республики Беларусь 28 декабря 2009 г. из состава ГК были исключены ст. 264‒266, 271, 523, 524 что сократило объем ГК на 6 статей. Таким образом, фактическое количество закрепленных в ГК статей с течением времени меняется, что обусловлено, во-первых, постоянным изменением тенденций развития как белорусской, так и мировой экономики и, соответственно, необходимостью адекватного законодательного реагирования на происходящие изменения и, во-вторых, стремлением государства к совершенствованию процессов участия в экономических отношениях.

В отличие от ГК Беларуси Гражданский кодекс России состоит не из двух, а из четырех частей, на что указывалось выше, и включает в свой состав нормы, в полном объеме регулирующие общественные отношения, возникающие в процессе создания, использования и охраны объектов интеллектуальной собственности. В Беларуси указанные отношения наряду с нормами ГК урегулированы нормами специальных нормативных правовых актов.

Особенностью ГК, как кодифицированного нормативного правового акта, является глубокая системная связь его норм, начиная с первых статей Общей части и заканчивая нормами, закрепленными в Разделе VIII «Заключительные положения». Такое построение ГК предопределяет особенности изучения системы гражданского права и особенности применения норм гражданского права в процессе разрешения конкретных практических задач. По сути, в отличие от других отраслей права и соответствующих им кодифицированных нормативных правовых актов участие в гражданско-правовых отношениях и разрешение гражданско-правовых казусов не возможно на основании правовых норм, закрепленных в одной статье ГК и даже в одной главе ГК.

Так, например, невозможно надлежащим образом участвовать в отношениях по поставке товаров без учета норм, закрепленных, во-первых, в § 3 главы 30 ГК, во-вторых, в § 1 главы 30 ГК, в-третьих, без учета норм Общей части, определяющих правосубъектность участников гражданско-правовых отношений, в-четвертых, без учета норм, определяющих способы и процедуру обеспечения исполнения обязательств по поставке товаров, а в случае нарушения договорных обязательств, также без учета норм о гражданско-правовой ответственности, включая ст. 366 ГК, нормы которой определяют порядок применения мер гражданско-правовой ответственности за неисполнение денежного обязательства. Наряду с нормами ГК в процессе участия в отношениях по поставке товаров и разрешения возможных споров о праве гражданском необходимо также руководствоваться нормами ряда постановлений Совета Министров Республики Беларусь.

Приведенный пример глубокой взаимосвязи и взаимообусловленности норм Гражданского кодекса и иных нормативных правовых актов системы гражданского законодательства является не единственным. Участие практически во всех обязательственных отношениях обусловлено необходимостью учета в определенной логической последовательности совокупности правовых норм Особенной и Общей частей ГК, а также иных нормативных правовых актов системы гражданского законодательства.

Такое взаимопроникновение и взаимосвязь правовых норм, закрепленных в различных главах ГК друг с другом обусловлено пандектными началами его построения, которые, как отмечает В. В. Ровный «предопределили не только общую структуру Кодекса как нормативного правового акта, но и особенности внутреннего его устройства (конструкции), поэтому деление нормативного материала по признаку «общее ‒ специальное» можно наблюдать на самых разных его уровнях».¹⁸ Общая часть ГК исходя из ее названия и предназначения содержит общие нормы гражданского права, а Особенная — специальные. Кроме того, применительно к отдельным подотраслями, институтам и субинститутам ГК в их структуру также включены общие и специальные нормы.

Так, например, гражданско-правовой институт «Юридические лица», нормы которого закреплены в главе 4 ГК, состоит из общих норм (общей части), закрепленных в § 1 «Основные положения» и специальных норм, закрепленных в § 2‒6 главы 4 ГК, нормы которых можно рассматривать как субинституты анализируемого гражданско-правового института. В свою очередь, нормы соответствующих субинститутов также могут дифференцироваться на общие и специальные. В частности, субинститут «Хозяйственные товарищества и общества», закрепленный в § 2 главы 4 ГК включает в свой состав общие нормы о хозяйственных товариществах и обществах, закрепленные в п. 1 «Основные положения о хозяйственных товариществах и обществах» § 2 главы 4 ГК, а специальные — в п. 2‒7 § 2 главы 4 ГК.

Подотрасль «Право собственности и другие вещные права» включает в свой состав восемь гражданско-правовых институтов нормы которых закреплены в главах 13‒20 ГК. При этом, нормы главы 13 ГК «Общие положения» представляют собой общую часть анализируемой подотрасли (общие нормы), а нормы, закрепленные в главах 14‒20 ГК особенную часть (специальные нормы) анализируемой подотрасли.

Подотрасль «Обязательственное право» состоит из своей общей части «Общие положения об обязательствах», нормы которой являются общими по отношению к нормам Особенной части названной подотрасли «Отдельные виды обязательств», нормы которой следует рассматривать как специальные.

Особенная часть подотрасли «Обязательственное право» включает в свою структуру ряд гражданско-правовых институтов, имеющих свою общую и особенную части и, следовательно, общие и специальные нормы. К таковым относится, например, институт «Купля-продажа», закрепленный в главе 30 ГК, § 1 которой «Общие положения» содержит общие нормы, подлежащие применению к иным отношениям купли-продажи, в тех случаях если нормами § 2‒8 главы 30 ГК (специальными нормами) не предусмотрены иные условия участия в соответствующих общественных отношениях.

К институтам особенной части структурно включающим в свой состав самостоятельную, применительно к конкретному институту, общую часть относятся: рента (глава 33 ГК); аренда (глава 34 ГК); подряд (глава 37 ГК); хранение (глава 47 ГК); обязательства вследствие причинения вреда (глава 58 ГК).

Таким образом, исходя из структуры ГК, глубокой системной интеграции его норм, соподчиненности субинститутов, институтов, подотраслей в рамках единой отрасли права, именуемой базовой (основной) отраслью частного права Гражданский кодекс согласно утверждению В. В. Ровного можно признать важнейшим фундаментальным нормативным правовым актом в системе гражданского законодательства, «ее «ядром», объединяющим все другие гражданские законы»,¹⁹ что можно сказать и о ГК Республики Беларусь если под законами понимать исключительно обычные закона Республики Беларусь, а не все законодательные акты.

Гражданский кодекс Российской Федерации в соответствии с утверждением Н. Д. Егорова призван, в принципе, урегулировать все общественные отношения, входящие в предмет гражданского права, и является базой для развития всего текущего гражданского законодательства,²⁰ что можно, в целом, сказать и о ГК Республики Беларусь который сохраняет определенное Н. Д. Егоровым положение до момента вступления в силу декрета либо указа Президента Республики Беларусь, изменяющего либо отменяющего установленный нормами ГК гражданский правопорядок.

Определяя место ГК Российской Федерации в системе гражданского законодательства Е. А. Суханов отмечает, что ГК является «центральным, стержневым актом гражданского законодательства России» чем обязан «не только общему характеру содержащихся в нем правил, но и требованию о том, чтобы все иные гражданские законы, а также законы, содержащие нормы гражданского права, соответствовали его предписаниям».²¹

Изложенное выше позволяет констатировать тот факт, что Гражданский кодекс Республики Беларусь выполняя роль «ядра» системы гражданского законодательства, являясь «базой для развития всего текуего гражданского законодательства», «центральным, стержневым актом гражданского законодательства», содержащим нормы общего характера, применяемые ко всем гражданско-правовым отношениям, не может быть признан источником гражданского права, обладающим высшей юридической силой в системе актов гражданского законодательства и, как следствие, не выполняет роль «экономической конституции» государства, не является гарантом неизменности, стабильности установленного нормами ГК гражданского правопорядка.²²

Томас Крюссман, доктор юриспруденции, профессор, руководитель Российского восточноевропейского и евразийского центра исследований Университета Граца (Австрия)

СУРРОГАТНОЕ МАТЕРИНСТВО В ПРАВЕ РФ

Вспомогательная репродуктивная технология (ВРТ) за последние годы сильно развилась, в то же время ее использование резко ограничивается на всего лишь некоторые страны мира включая Россию, Украину, Грузию,²³ Индию, Таиланд и др.

В России, суррогатное материнство приобретает все большую популярность. Однако, нет международного опыта, тем более международных предписаний касательно суррогатного материнства: Декларация о правах ребенка ООН 1959 г. также как Конвенция о правах ребенка 1989 г. не могут содержать конкретные требования помимо общего требования защиты прав и интересов ребенка; ВРТ в этом плане слишком новое явление. Европейский Парламент поручил исследование, результаты которого были опубликованы в 2013 г.²⁴ Автор отчета о ситуации в России — Ольга Хазова (ИГПАН АН РФ).

Необходимо сначала различить традиционное суррогатное материнство от гестационного. В первом случае используется яцейклетка той женщины, которая будет вынашивать и рожать ребенка. Оплодотворение не происходит натуральным способом, но в лаборатории спермой генетического отца. В данном случае женщина рожающая ребенка является его генетической матерью. В дальнейшем речь идет только о гестационном суррогатном материнстве. То есть суррогатная мать не является генетической матерью ребенка. Статья 55 (9) Федерального закона «Основы охраны здоровья граждан» дает следующее определение:

«Суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождения ребенка по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям.» Таким образом возникает сложное взаимоотношение:

• генетический отец — мужчина предоставивший свою сперму для оплодотворения и согласный после рождения ребенка взять на себя обязанности отца;
• генетическая мать — женщина предоставившая свою яйцеклетку для оплодотворения и согласна после рождения ребенка взять на себя обязанности матери;
• суррогатная мать — женщина детородного возраста, согласившаяся на возмездной либо безвозмездной основе выносить и родить ребенка от генетических родителей и не претендуюшая на роль матери данного ребенка;
• муж суррогатной матери — мужчина, который согласно презумпции отцовства признавался бы отцом ребенка, если он не заранее даст согласие на суррогатное материнства своей жены.

Решение проблем связанные с таким сложным взаимоотношением является огромным призывом к законодательству. Сложность обостряется рядом факторов, в том числе нравственно-этических вопросов:

• Православная церковь²⁵ также как и католическая церковь²⁶ категорически против суррогатного материнства, для Ислама оно также абсолютно неприемлемо. Бесплодие в этом плане является волей Бога или Аллаха, а человек не имеет право вмешиваться. Статья 55 (1) Основ охраны здоровья граждан по сравнению говорит о «лечении бесплодия», как будто бесплодие — это заболевание.
• Тем не менее российские политики считают, что в борьбе с демографическим кризисом в России ВРТ, в том числе суррогатное материнство, может выполнять полезную функцию.
• Одновременно вопрос доступа к суррогатному материнству затрагивает не только запрет дискриминации, но и политический курс неотрадиционализма: должны ли одинокие мужчины или гей-пары иметь доступ к суррогатному материнству?
• Суррогатное материнство активно пропагандируется звездами популярной культуры: самые известные генетические родители в России — Алла Пугачева и Максим Галкин; певец Шура недавно объявил, что он ищет суррогатную мать, и т. д.

Этот призыв относится также к отечественным юристам. Видимо в России не было еще крупномасштабной юридической конференции, на которой совокупно и с авторитетом науки обсуждались проблемы суррогатного материнства. Пока и нет солидных монографий, за исключением той массы статей молодых ученых, разбросанных по второстепенным журналам России. Проблема возможно слишком комплексная.

Если смотреть на массу опубликованной литературы глазами иностранного юриста, то можно сделать некоторые замечания.

1) Российские юристы как правило только с трудом превышают пределы своей дисциплины: есть представители гражданского права, есть представители семейного права, есть представители административного права. Юристы очень редко занимаются проблемой конституционного права. Соответственно, аргументы развиваются в русле той или иной дисциплины. Для аспирантов это возможно связано с тем, что они готовят свои диссертации только по одной дисциплине; не поощряется более широкий подход, тем более междисциплинарный.

2) Взаимоотношение между семейным и гражданским правом представляется очень сложным: согласно ст. 4 СК к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Но как определить «существо семейных отношений», когда мощные пропагандисты традиционных ценностей опровергают суррогатное материнство вообще. Необходимо для этого, чтобы суд выступил с определением либо разъяснением. Иначе остается личное мнение юриста, что чревато субъективными взглядами. Таким образом возникает стимул рассмотреть тему лишь в пределах одной дисциплины.

3) Недействительность договора в результате нарушения нравственности: согласно этических принципов католической / православной церкви и ислама суррогатное материнство нарушает нравственность. Согласно ст. 169 ГК, сделка совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности является ничтожной. В самом деле до вступления Основ охраны здоровья граждан 1 января 2012 г. правовая природа отношений между суррогатной матерью и генетическими родителями была неясной. Только сейчас ст. 55 (9) Основ охраны здоровья граждан говорит о том, что заключается «договор». Из этого можно сделать вывод, что внешняя форма договора сама по себе не может быть ненравственной. Остается вопрос, какое содержание имеет договор, и как регулируются права и обязанности сторон. Может, допустим, суррогатная мать в договоре отказаться от права дать свое согласие с тем что генетические родители записываются родителями? Хотелось бы, что суд решил, какие условия могли бы быть ненравственными. Но пока решения судов только слабо публикуются, мы даже не знаем, были ли уже подобные решения. А в отсутствии опубликованных решений, как могут отечественные юристы развивать свои позиции, если не ссылаться на моральные представлении той или другой религии, но на нравственность светского государства?

4) Отечественные юристы с большой неохотой пытаются решить проблемы исходя из основных прав граждан, конституционных принципов и ценностей. Очень часто конституционное право смотрится как отрасль права, относящаяся к государственности, не как шаблону для правопорядка в целом. Скорее всего, юристы жалуются о незавершенности правопорядка, о пробелах в законах и т. д. Также не используется потенциал решений Конституционного Суда РФ для развития позиций.²⁷

В области суррогатного материнства есть пока всего одно решение («определение») Конституционного Суда 15 мая 2012 г., в котором Суд решил отказать в принятии к рассмотрению жалобы граждан. Что лежал в основу данной жалобы? Генетические родители заключили договор с суррогатной матерью. В дальнейшем суррогатная мать родила ребенка, но она отказалась дать свое согласие записать генетических родителей в книге записей рождения. Согласно ст. 51 (4) СК, генетические родители могут быть записаны родителями ребенка только с согласия суррогатной матери. Заявители оспаривали конституционность данного положения.

Конституционный Суд решил, что руководствуясь предписаний ст. 7 (государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства), ст. 38 (защита материнства, детства и семьи) и ст. 41 Конституции РФ (право на охрану здоровья и медицинскую помощь) и соответствующих международных-правовых обстоятельств РФ, законодатель обладает широкой свободой усмотрения в выборе мер защиты здоровья граждан, семьи, материнства, отцовства и детства и определении условий и порядка их предоставления. А дальше:

«Указанная модель правового регулирования, не будучи единственно возможной, не выходит за пределы правотворческих полномочий федерального законодателя.»

С данным определением не согласились судьи Конституционного Суда Князов и Гаджиев, оба дали свое отдельное мнение с очень интересными аргументами. Однако данное определение не стало поводом обширного рассуждения между российскими юристами. В самом деле, в литературе только единицы в своих работах ссылаются на решение Конституционного Суда.

Итак, получается, что право суррогатного материнства остается в очень непонятном положении. Высокая степень дисциплинарности российских юристов в принципе не мешает, но именно молодые юристы / аспиранты должны писать свои диссертации по точно определенным границам той или иной дисциплины. Наоборот, решить можно проблему только через целостный подход, принимая во внимание разные перспективы разных юридических дисциплин, а также вопросы нравственности. Конституционный Суд РФ, когда имел возможность судить о конституционности ключевого положения ст. 51 (4) СК, дал очень неудовлетворительный ответ в духе позитивизма: раз статья есть, то пускай он и есть.

Гарез Александр Рене, кандидат юридических наук, руководитель юридической группы «Garese & Partners» (Франция)

НАСЛЕДСТВЕННАЯ СУБСТИТУЦИЯ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Усмотрение завещать имущество любым лицам предоставляет наследодателю возможность совершить завещание в пользу одного или нескольких лиц (ст. 1116 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)), как входящих, так и не входящих в круг наследников по закону (п. 1 ст. 1121 ГК РФ), а также указать в завещании другого наследника (подназначить наследника) на случай, если назначенный им в завещании наследник или наследник завещателя по закону умрет до открытия наследства, либо одновременно с завещателем, либо после открытия наследства, не успев его принять, либо не примет наследство по другим причинам или откажется от него, либо не будет иметь право наследовать или будет отстранен от наследования как недостойный (п. 2 ст. 1121 ГК РФ).

Завещательное распоряжение о подназначении наследника было известно уже римскому праву, система которого довела конструкции наследственного правопреемства до значительного совершенства, используемые до сих пор многими государствами.²⁸ Подназначение наследника в римском праве имело наименование субституции (от лат. substituo — ставлю вместо, передаю взамен), развитие норм о которой повлекло разграничение трех ее видов — обычной (Substitutio vulgaris), пупиллярной (Substitutio pupillaris) и квазипупиллярной (Substitutio quasi pupillaris).²⁹ В современном российском праве сохранена только конструкция обычного подназначения, поскольку наследственно-правовая политика стоит на страже защиты принципа свободы завещания как основного начала наследственного права.

Нотариальная и судебная практика отражают определенную противоречивость мнений о подназначении наследника (наследственной субституции), имеющихся в отечественной науке гражданского права, а также недостаточную научную разработанность этой категории в соотношении с иными понятиями наследственного права.

Учитывая историко-правовое и доктринальное развитие представлений о подназначении наследника, следует вывод, что под подназначением наследника понимают: 1) особое завещательное распоряжение; 2) основание возникновения прав (т. е. юридический факт); 3) основание наследственного правопреемства.

Наследственную субституцию необходимо рассматривать прежде всего как завещательное распоряжение (что отвечает его легальному определению в абз. 2 ст. 1121 ГК РФ), обладающее признаками односторонней сделки. Но в этом качестве подназначение наследника одновременно выступает и условием, составляющим содержание завещания, поэтому является основанием возникновения, изменения и (или) прекращения гражданских прав и обязанностей, т. е. юридическим фактом.

Квалификация наследственной субституции в качестве основания наследственного правопреемства обусловливается историко-правовыми причинами, поскольку такой характер ему придали нормы римского права, изначально предполагая возможность подназначения только в пользу наследников по закону. При этом следует отметить полярность мнений о характере подобного основания правопреемства, разделяющая ученых на сторонников признания его самостоятельным или производным от наследования по завещанию. Нами не усматривается в наследственной субституции абсолютной производности от наследования по завещанию, поскольку подназначение может производится наследникам по закону, поэтому подназначение наследника следует признать самостоятельным основанием наследования.

Разделяя классификацию завещательных распоряжений на основные и дополнительные и сравнивая распоряжение о подназначении наследника с назначением исполнителя завещания (душеприказчика), возложением в завещании на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону исполнения обязанности имущественного характера в пользу третьих лиц — отказополучателей (т. е. завещательным отказом), возложением в завещании на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону обязанности совершить какое-либо действие имущественного или неимущественного характера, направленное на осуществление общеполезной цели (т. е. завещательным возложением) и распоряжением завещателя относительно его похорон и увековечения памяти о нем, считаем возможным квалификацию подназначения наследника в качестве основного завещательного распоряжения. Среди аргументов в пользу такой точки зрения следует назвать возможность подназначения наследника без назначения наследника и допущение завещания, которое содержит только подназначение наследника.

Наследственная субституция может быть сделана в любых из допускаемых законом формах завещаний. Рассматривая формы завещаний, в которых может быть совершено подназначение наследника, можно выделить следующие особенности специального правового режима отдельных видов завещаний в случае включения в них подназначения наследника:

1) в случае, когда в соответствии с правилами ГК РФ при составлении, подписании, удостоверении завещания или при передаче завещания нотариусу присутствуют свидетели, не могут быть такими свидетелями и не могут подписывать завещание вместо завещателя (быть рукоприкладчиком) супруг, дети и родители подназначенного наследника;

2) поскольку подназначенный наследник является условным, в случае наличия в живых назначенного наследника на момент открытия наследства он не имеет права наследовать, а, следовательно, не может считаться заинтересованным лицом. Только при возникновении обстоятельства, на случай которого подназначался наследник, у последнего возникает право наследователь, а значит, и обращаться в суд с заявлением об установлении факта совершения завещания в чрезвычайных обстоятельствах.

Наследственная субституция может быть совершена как совместно с назначением наследника (в одном завещании), так и в другом завещании, т. е. назначив наследником по завещанию конкретное лицо из числа наследников по закону или посторонних лиц, в последующем завещании завещатель может совершить подназначение, при этом если новое завещание содержит только указание о подназначении наследника, оно не изменяет прежнее завещание о назначении наследника, в силу чего к нему не применимы правила ст. 1130 ГК РФ.

Отвечая на вопрос, кто может быть подназначенным наследником, следует исходить из квалификации подназначения разновидностью назначения наследника под условием, следовательно, кого можно назначить наследником, того можно и подназначить в качестве наследника. Назначенному наследнику можно подназначить двух и более подназначенных наследников, в связи с этим встает вопрос об определении их доли в наследстве. Если завещатель хочет, чтобы каждый из подназначенных наследников получил определенную долю в наследственной массе, он должен на это прямо указать в завещании, если же имущество завещано двум или нескольким подназначенным наследникам без указания их долей в наследстве и без указания того, какие входящие в состав наследства вещи или права кому из наследников предназначаются, оно считается завещанным подназначенным наследникам в равных долях.

Наследование в порядке наследственной субституции имеет определенные условия — юридические факты, с которыми закон и (или) завещатель связывает призвание к наследованию подназначенного наследника. Завещатель вправе указать другого наследника (подназначить наследника) на случай, когда назначенный им в завещании наследник или наследник по закону: 1) умрет до открытия наследства; 2) умрет одновременно с завещателем; 3) умрет после открытия наследства, не успев его принять; 4) не примет наследство по другим причинам; 5) откажется от наследства; 6) не будет иметь право наследовать; 7) будет отстранен от наследования как недостойный наследник.

Названный перечень условий наследственной субституции является закрытым, при этом наследодатель может указать в завещании как все случаи подназначения наследника, так и любое количество из них, таким образом, если первоначальный наследник не примет наследство по причинам, которые не указаны в завещании, то подназначенный наследник не будет призван к наследованию. И наоборот, если наследник подназначен без указания случаев, когда он призывается к наследованию, то он вступает вместо первоначального наследника в любом из перечисленных в законе случаев.

Для приобретения наследства подназначенный наследник должен его принять, даже если подназначенным выступает публично-правовое образование, наследуя по завещанию, а не закону, когда для приобретения выморочного имущества (ст. 1151 ГК РФ) принятие наследства не требуется (п. 1 ст. 1152 ГК РФ).

Принятие подназначенным наследником части подназначенного ему наследства означает принятие всего причитающегося ему наследства, в чем бы оно ни заключалось и где бы оно ни находилось, при этом следует учитывать, что при призвании подназначенного наследника к наследованию одновременно по нескольким основаниям (в силу подназначения его наследником по завещанию и по закону или в порядке наследственной трансмиссии и в результате открытия наследства и тому подобное) такой наследник может принять наследство, причитающееся ему по одному из этих оснований, по нескольким из них или по всем основаниям, однако без выставления каких-либо условий или оговорок (п. 2 ст. 1152 ГК РФ).

Если право подназначенного наследника принять наследство возникает вследствие смерти назначенного наследника до открытия наследства или одновременно с завещателем, то подназначенный наследник может принять наследство в течение шести месяцев со дня открытия наследства, а в случае открытия наследства в день предполагаемой гибели гражданина (п. 1 ст. 1114 ГК РФ) наследство может быть принято в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим (п. 1 ст. 1154 ГК РФ). Если право подназначенного наследника принять наследство возникает вследствие отказа назначенного наследника от наследства или отстранения его от наследования как не имеющего право наследовать или недостойного наследовать (ст. 1117 ГК РФ), то подназначенный наследник может принять наследство в течение шести месяцев со дня возникновения у него права наследования (п. 2 ст. 1154 ГК РФ), т. е. шестимесячный срок начнет течь со дня, следующего за днем отказа назначенного наследника от наследства, т. е. даты подачи заявления об этом нотариусу по месту открытия наследства, или со дня, следующего за днем вступления в законную силу решения суда об отстранении назначенного наследника от наследства как недостойного. Если же право наследования у подназначенного наследника возникает вследствие непринятия наследства назначенным наследником, то подназначенный наследник может принять наследство в течение трех месяцев со дня окончания срока, предоставленного п. 3 ст. 1154 ГК РФ назначенному наследнику для принятия наследства (п. 2 ст. 1154 ГК РФ).

Анализируя сроки принятия подназначенным наследником наследства, обнаруживается сложность установления срока на принятие наследства подназначенным наследником, если его призвание к наследованию обусловлено смертью назначенного наследника после открытия наследства, не успевшего его принять. Преломляя правила о восстановлении сроков на принятие наследства подназначенным наследником без обращения в суд при условии согласия в письменной форме на это всех остальных наследников, принявших наследство (абз. 1 п. 2 ст. 1155 ГК РФ), применение такой формы для подназначенного наследника возможно даже в условиях, если подназначенному наследнику был назначен другой наследник, который вследствие пропуска срока на принятие наследства подназначенным первым наследником принял наследство в качестве подназначенного второго наследника.

Подназначенный наследник в течение срока, установленного для принятия наследства, вправе отказаться от наследства, однако только без указания лиц, в пользу которых он отказывается от наследственного имущества (п. 1, 2 ст. 1157, абз. 2 п. 1 ст. 1158 ГК РФ). Если подназначенный наследник совершил действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства (п. 2 ст. 1153 ГК РФ), то суд может по заявлению такого наследника признать его отказавшимся от наследства и по истечении установленного срока, если найдет причины пропуска срока уважительными. Если принятие наследства может быть впоследствии обращено в отказ, то отказ от наследства не может быть впоследствии изменен или взят обратно (п. 3 ст. 1157 ГК РФ).

Итак, к основным положениям гражданского права о наследственной субституции следует отнести:

1) наследственную субституцию необходимо рассматривать как завещательное распоряжение (условие, составляющее содержание завещания, которым оно может исчерпываться), основание возникновения, изменения и (или) прекращения гражданских прав и обязанностей (юридический факт) и основание наследования;

2) наследственная субституция относится к основным завещательным распоряжениям в силу возможности подназначения наследника без назначения наследника и допущение завещания, которое содержит только подназначение наследника;

3) наследственная субституция может быть совершена только в завещании, что отвечает строгому правилу наследственного законодательства в том, что распорядиться имуществом на случай смерти можно только путем совершения завещания, при этом подназначение может быть сделано: (а) в любых из допускаемых законом формах завещаний с учетом специального правового режима отдельных видов завещаний в случае включения в них подназначения наследника; (б) как совместно с назначением наследника (в одном завещании), так и в другом завещании, при этом если новое завещание содержит только указание о подназначении наследника, оно не изменяет прежнее завещание о назначении наследника; (в) в пользу любого лица, обладающего наследственной правоспособностью, при этом допускается подназначение двух и более подназначенных наследников.

4) условия призвания к наследованию подназначенных наследников — это юридические факты, с которыми закон и (или) завещатель связывает призвание к наследованию подназначенного наследника. Несмотря на закрытость, полноту и системность перечня условий подназначения наследника, наследодатель может указать в завещании как все случаи подназначения наследника, так и любое количество из них, таким образом, если первоначальный наследник не примет наследство по причинам, которые не указаны в завещании, то подназначенный наследник не будет призван к наследованию. И наоборот, если наследник подназначен без указания случаев, когда он призывается к наследованию, то он вступает вместо первоначального наследника в любом из перечисленных в законе случаев.

Тагаева Санавбар Назиркуловна, кандидат юридических наук., доцент, заведующая кафедрой международного права и сравнительного правоведения, Российско-Таджикский (Славянский) университет

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН ПРИ ПРИМЕНЕНИИ ВСПОМОГАТЕЛЬНЫХ РЕПРОДУКТИВНЫХ ТЕХНОЛОГИЙ: ПРОБЛЕМЫ ВЫБОРА ПРАВА

Родительские правоотношения начинаются с момента установления фактического происхождения ребенка от конкретных лиц. Поэтому говорить о мерах ответственности, регулируемых семейным правом, следует начинать с установления материнства и отцовства.

Установление материнства, как известно, не представляет собой сложности, поскольку «природа распорядилась так, что материнство, независимо от состояния женщины — матери в браке, как правило, вполне очевидно³⁰». Это нельзя сказать об установлении отцовства, которое зависит либо от состояния матери ребенка в браке, либо от наличия других обстоятельств, подтверждающих возникновение родительской обязанности со стороны мужчины.

Проблема момента возникновения прав и обязанностей со стороны родителей, являющихся либо иностранцами, либо лицами без гражданства в стране рождения ребенка, усугубляется в силу того, что различные страны по-разному регулируют вопросы происхождения детей и вытекающие из них правоотношения. По общему правилу, вопрос о праве, подлежащем применению при определении брачного происхождения ребенка, в большинстве стран решается согласно личному закону супругов в момент рождения ребенка (понимаемому либо как закон гражданства, либо как закон домицилия).³¹ Однако в отдельных государствах, законодательство которых подвержено сильному влиянию религии [мусульманской, христианской или иной другой], разделяет детей на законнорожденных и незаконнорожденных, связывая законность рождения от состояния родителей в браке или вне брака. Получается, что наделение статусом «незаконнорожденности» ребенка представляет собой меру ответственности не только родителей, которые совершили семейное правонарушение, вступив в внебрачную половую связь, но и детей. Совершение одного правонарушения влечет применение мер ответственности к двум субъектам: к родителям [не только по нормам семейного права, но и по другим отраслям права], и к незаконнорожденному ребенку, предоставляя ему меньше прав, чем детям, рожденным в браке. Следует отметить, что в данном случае может отсутствовать фактическое основание семейно-правовой ответственности — совершение семейного правонарушения в отношении другого члена семьи. В данном случае лица, вступающие в половые отношения, повлекшее рождение ребенка, фактически членами семьи могут и не являться. Как справедливо по этому поводу указывает М. А. Махмудов, семейные отношения возникают не только между членами одной семьи, но и лицами, являющимися членами разных семей, бывших членов семей, «связанные имущественными и личными неимущественными правами, которые вытекают из брака, родства, усыновления или иной формы устройства детей на воспитание³²». По нашему мнению, в случае с фактическими брачными отношениями, имеющими длительный характер, возникновение семейных отношений бесспорно, даже в случае отсутствия зарегистрированного в установленном порядке брака. Если речь идет о непродолжительных отношениях между мужчиной и женщиной, которые не ведут совместного хозяйства, вряд ли можно говорить, что они являются членами семьи по отношению друг к другу. Однако ребенок, рожденный в результате подобных отношений, является сыном или дочерью как мужчины, так и женщины, несмотря на то, с кем он проживает. В связи с этим считаем бесспорной позицию О. Усмонова и М. А. Махмудова, отмечающими, что «несмотря на то, что эти субъекты не относятся к членам одной семьи, но между ними возникают семейные отношения³³». В данном случае происхождение ребенка от отца или матери автоматически порождают семейные отношения. Так, например, в соответствии со ст. 1167 Гражданского кодекса Ирана «незаконнорожденный ребенок не может быть воссоединен со своими незаконными родителями. Поэтому, если воссоединение незаконнорожденного ребенка с семьей потребуется в Иране, то принятие иска в судах Ирана будет противоречить общей системе, несмотря на то, что законом страны-подчинения отца это разрешено». В случаях, когда родители потребуют воссоединения с детьми, находясь за рубежом, очевидно, что суды Ирана признают такое воссоединение только в случае соответствия данного действия условиям закона Ирана. Следовательно, воссоединение незаконнорожденного ребенка, даже если оно разрешено иностранным государством, не может считаться действительным, так как согласно ст. 6 Гражданского закона иранцы [в вопросе личных обстоятельств], где бы они ни находились, подчиняются закону Ирана.³⁴

Поэтому с уверенностью можно сказать, что меры семейно-правовой ответственности имеют место быть и при раздельном проживании родителей ребенка. Семейно-правовая ответственность применяется не только к членам семьи, но и к родственникам, связанным кровными узами и вступившим в отношения, близкие к брачным. Поэтому применение санкций к родителям ребенка является мерой ответственности, возникшей на основании родства. В данном случае, с юридической точки зрения, не существует семьи как таковой между обязанным и управомоченным лицом с совокупностью признаков общности быта, совместным проживанием, личной ответственностью друг перед другом. Но тем не менее возникают правоотношения по содержанию и воспитанию ребенка, основанием которых является происхождение ребенка от его родителя. Несоблюдение обязанности, возникшей в силу родства, влечет применение мер ответственности.

Но в отношениях международного характера возникают ситуации, когда в одной стране ребенок, рожденный от супругов, не состоящих в браке, признается незаконнорожденным, а в других — приравнен в правах с другими детьми. В связи с этим могут возникнуть коллизионные проблемы, связанные с различным правовым регулированием этого вопроса законодательствами различных государств.

Так, § 25 Закона Австрии «О международном частном праве» условия установления и признания отцовства применительно к внебрачному ребенку определяет как общее правило, согласно личному закону ребенка на момент рождения. Следует заметить, что такая формулировка закона вызывает вопрос, связанный с установлением личного закона. Если вариантом личного закона выступает гражданство ребенка, то оно непосредственно зависит от гражданства родителей, поскольку в этой стране основанием приобретения гражданства является принцип крови. Личный закон ребенка зависит от личного закона родителей. В свою очередь, понятие «личный закон» на момент рождения ребенка указывает на территориальный принцип определения материнства и отцовства.

Следует заметить, что для большинства стран Европы, в частности Австрии, внебрачность ребенка не имеет правового значения, чего нельзя сказать, например, о мусульманских странах, где существует уголовная ответственность за прелюбодеяние и права детей, рожденных в результате данного преступления, ограничены.

На практике имеет место столкновение норм иностранных государств в вопросе установления происхождения детей, в случае применения методов и средств вспомогательных репродуктивных технологий, к которым относятся: экскорпоральное оплодотворение (ЭКО), донорство спермы и ооцитов (яйцеклетки), суррогатное материнство. Среди вспомогательных репродуктивных технологий особое место занимает суррогатное материнство, которое ставит под сомнение давно сложившиеся семейно-правовые презумпции о том, что матерью является женщина, которая родила, а отцом — муж родившей женщины.

Отношение различных иностранных государств к применению вспомогательных репродуктивных технологий различны: одни — категорически против их применения, другие — никак не регулируют данный вопрос, третьи — в той или иной степени подвергают правовому регулированию. В связи с этим возникает вопрос: какова сфера применения мер ответственности к лицам, «заказавшим» рождение ребенка, и к лицу, исполняющему данный заказ? Являются ли применяемые меры ответственности семейно-правовыми? Ведь, как известно, меры ответственности применяются лишь к членам семьи за нарушение прав и несоблюдение интересов других членов семьи.

Подробное правовое регулирование методы и средства вспомогательных репродуктивных технологий получили в законодательстве отдельных штатов США, хотя в таких штатах, как Аризона, Мичиган, Нью-Джерси применение суррогатного материнства запрещено.

На территории Европейского союза действует Конвенция «О правах человека и биомедицине» 1997 года, которая содержит норму, запрещающую использование медицинских технологий, направленных на продолжение рода (ст. 14). Но, несмотря на это положение международного договора, отдельные европейские государства допускают использование вспомогательных репродуктивных технологий, в частности суррогатного материнства. В Великобритании использование суррогатной матери для рождения ребенка допустимо только в случае безвозмездности оказываемых услуг. Но в то же время матерью признается женщина, которая его родила. В случае возникновения привязанности к ребенку у суррогатной матери она может оставить его у себя, поскольку имеет преимущественное право на заявление родительских прав перед кровными родителями.

В свою очередь, в Германии суррогатное материнство запрещено. Запрет или отсутствие законодательного регулирования суррогатного материнства в ряде европейских стран ведет к тому, что данные отношения все чаще характеризуются присутствием «иностранного элемента»,³⁵ который проявляется в юридическом факте, произошедшем за рубежами страны. Граждане стран, где суррогатное материнство запрещено, вынуждены выезжать за рубеж с целью заключения договора о суррогатном материнстве.

Рождение ребенка является юридическим фактом, порождающим ряд проблем, связанных с установлением происхождения ребенка. Например, закон Великобритании «Об искусственном оплодотворении человека и дальнейшем развитии эмбриологии» 1990 г. устанавливает, что матерью ребенка является женщина, которая его выносила. Биологические родители ребенка должны нести расходы, связанные с беременностью суррогатной матери.

Кодекс о браке (супружестве) и семье Казахстана от 2011 г. по договору суррогатной матери предусматривает в качестве одной из обязанностей передать рожденного ею ребенка лицам, заключившим с ней договор (ст. 57). Кроме того, родителями ребенка, родившегося с помощью вспомогательных репродуктивных технологий, признаются супруги (заказчики) (ст. 59). Получается, что если ребенок родится с помощью репродуктивных технологий в Великобритании, то матерью будет признана суррогатная мать, если в Казахстане — лицо, заключившее договор о суррогатном материнстве.

В случае заключения договора о суррогатном материнстве лиц, являющихся гражданами различных государств, которые либо запрещают, либо по-разному регулируют данный вопрос, возникает коллизия между внутренними законодательствами. Следует добавить, что за нарушение норм отечественного законодательства о запрете на использование вспомогательных репродуктивных технологий к лицам, заключившим договор о суррогатном материнстве, или к суррогатной матери влечет применение к нарушителям неблагоприятных правовых последствий в виде непризнания родства между ребенком и биологическими родителями, в частности, сложности с получением гражданства ребенка, с правом выезда и въезда в страну и с усыновлением.

Вспомним пример из практики, когда супруги, граждане Германии, заключили договор о суррогатном материнстве с женщиной из Индии, которая впоследствии родила им двух близнецов. В силу существующего запрета на использование суррогатного материнства в качестве метода лечения бесплодия в Германии вывезти детей биологическим родителям не удается, хотя по законам Индии их родство признается.³⁶

Мусульманские страны, в свою очередь, допускают применение лишь ограниченного количества методов и средств вспомогательных репродуктивных технологий. Используемые методики не должны противоречить основам шариата, в соответствии с которыми запрещено лечение бесплодия, которое подразумевает попадание спермы мужчины в матку той женщины, на которой он не женат, и, следовательно, является преступлением [установленных] Аллахом границ, как об этом сказано в Коране: «Которые не имеют сношений ни с кем» (Коран, 23:5); «А те, кто возжелает сверх того, преступают через дозволенное» (Коран, 23:7).

В силу того, что семейно-правовая ответственность применяется к лицам, являющимся членами одной семьи, сложно относить ребенка, рожденного с помощью вспомогательных репродуктивных технологий, к таковым. Ведь возникает коллизионная проблема между законодательствами различных государств, которые по-разному определяют происхождение ребенка и родство с ребенком при применении вспомогательных репродуктивных технологий. Необходимо ответить на коллизионный вопрос, является ли ребенок членом семьи суррогатной матери или членом семьи биологических родителей? Насколько близко биологическое родство с «заказчиками» по договору суррогатного материнства? По всей видимости, отнесение ребенка к членам семьи зависит от позиции законодательства того государства, в котором происходили роды. Если законодательство признает и регулирует с помощью нормативных правовых актов суррогатное материнство, то, следовательно, родителями ребенка становятся «заказчики» по договору. В случае запрета на использование вспомогательных репродуктивных технологий, матерью ребенка признается женщина, которая родила ребенка, если, конечно, не обнаруживается в ее действиях состав правонарушения. В случае отсутствия правовых норм, регулирующих применение суррогатного материнства, матерью ребенка также признается женщина, его родившая. Следовательно, ребенок признается членом семьи именно суррогатной матери, а не «заказчиков». Ребенок становится членом семьи биологической матери лишь после усыновления или иной «легализации» статуса. Только в этом случае можно будет говорить, что он является членом семьи биологических родителей и к ним можно применить меры семейно-правовой ответственности за нарушение обязанностей в воспитании и содержании детей. В связи с этим важное значение при регулировании правоотношений суррогатной матери и заказчиками играет сам договор о суррогатном материнстве. Безусловно, при наличии «иностранного элемента» данный договор должен содержать и условие о применимом праве на основе принципа автономии воли сторон (lex voluntatis), который играет ключевую роль в коллизионном регулировании семейно-правовых договоров. Lex voluntatis в международных частноправовых отношениях выступает одним из основополагающих начал, целью которого является «определение применимых материально-правовых норм, а именно автономии воли сторон в выборе применимого к их отношениям права»³⁷.

Если в гражданском праве (в области договорных отношений) этот принцип имеет значение исходного, фундаментального начала, то его распространение на сферу международного семейного права только начинается.³⁸ Традиционное непосредственное определение государством прав и обязанностей субъектов семейных отношений, при наличии международной составляющей с помощью жестких коллизионных привязок «сдает свои позиции», поскольку все большее распространение получает принцип автономии воли, предоставляющий членам семьи возможность вмешательства в этот процесс, и право выбора определенного правопорядка для регулирования договорных отношений между ними. Возможность применения принципа автономии воли нашла законодательное регулирование в области семейно-правовых отношений лишь при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов. Тем не менее диспозитивные начала семейного права позволяют заключение семейно-правовых договоров об определении места жительства ребенка, об осуществлении родительских прав, о суррогатном материнстве и др., которые могут требовать предварительного выбора применимого права, при наличии «иностранного элемента». В данном случае возрастает значимость автономии воли сторон. В связи с отсутствием в семейном законодательстве специальных коллизионных принципов, регулирующих данные договора, по аналогии закона применяются нормы гражданского законодательства, которые подчиняют договорные отношения праву страны, которое избрано соглашением сторон (ст. 1218 ГК РТ).

Право, избранное на основании lex voluntatis, определяетпоследствия неисполнения или ненадлежащего исполнения семейно-правового договора, то есть указывают на применяемые меры семейно-правовой ответственности.

Выбор применимого права сторонами семейно-правового договора должен быть выражен явно или прямо вытекать из условий договора или обстоятельств дела, исследуемых в совокупности. При явном выражении выбора стороны своим волеизъявлением подчиняют договор или определенные его части правопорядку определенного государства, причем это может быть сделано как в самом договоре, так и в отдельном соглашении. Отсутствие выраженной воли не свидетельствует о ее отсутствии и требует от суда ее выявления. В данном случае выявление «молчаливой» автономии воли судом близко выявлению судом тесной связи с правоотношением. При «молчаливом» lex voluntatis обе стороны правоотношения не возражают против применения выявленной судом воли сторон, более того, они заинтересованы в ее применении. В свою очередь, выявленная судом тесная связь с правоотношением может вызвать возражения хотя бы одной из сторон.

Кроме того, автономия воли сторон может быть ограничена оговоркой о публичном порядке и императивными нормами Республики Таджикистан. Специфичным основанием для ограничения lex voluntatis можно назвать предоставление суду права на применение императивных норм иностранного государства, если согласно праву этой другой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения. В данном случае выбор применимого правопорядка сторонами может быть сделан с целью обхода императивных предписаний законодательства, с которыми договор тесно связан.

В связи с этим следует ожидать возникновение сложных коллизий в области договоров о суррогатном материнстве.

Зачастую «иностранный элемент» присутствует в правоотношениях тех заказчиков договора суррогатного материнства, личный закон которых запрещает заключение подобных договоров. Последствия договора суррогатного материнства сопряжены не только с морально-этическими моментами самого соглашения, но и отражением его на судьбе ребенка.

Система коллизионных привязок в области суррогатного материнства должна отражать специфику данного договора. В связи с этим учеными предлагаются различные варианты применимого права. В частности, Е. В. Бабкина и Н. С. Байбороша указывают на целесообразность предоставления суррогатной матери и генетическим родителям права на выбор применимого права из следующих вариантов: права государства постоянного места жительства суррогатной матери, права государства постоянного места жительства фактических родителей, права государства места рождения ребенка.³⁹ Предложенный вариант ограниченной автономии воли порождает вопрос: будет ли иметь последствия lex voluntatis, если стороны выбрали законодательство страны, не связанное с договором, следовательно, не указанное, в законе в качестве альтернативы выбора?

По нашему мнению, выбор законодательства страны, с которым договор суррогатного материнства не связан, вряд ли, допустим. Договор, имеющий целью передачу ребенка, не должен предоставлять сторонам возможность регулирования прав и обязанностей законодательством не связанным с договором. Ребенок, рожденный в результате суррогатного материнства, не является вещью, следовательно, на него должны распространяться коллизионные привязки для гражданского оборота вещей. Это очень деликатный договор, требующий особого контроля со стороны государства. Следовательно, нарушение условий договора, прежде всего, заказчиками должно повлечь на них возложения не только имущественных, но и личных неблагоприятных последствий. В связи с этим нельзя не учитывать отношение к договору о суррогатном материнстве законодательства того государства, в котором он исполняется. Гражданское законодательство Республики Таджикистан содержит положение, в соответствии с которым способы и процедуры исполнения, а также меры, предпринимаемые в случае ненадлежащего исполнения, определяются также по праву страны, в которой происходит исполнение. В связи с этим можно заключить, что семейно-правовая ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора суррогатного материнства определяется не только по автономии воли сторон, но и по месту исполнения договора. В данном случае нельзя избежать кумуляции коллизионных принципов. В данном случае нам видится целесообразным использование законодательства того государства, в котором договор о суррогатном материнстве исполняется. Вероятнее всего, законы этой страны позволяют заключать соглашения подобного рода, поэтому права, обязанности и ответственность сторон по данному договору могут быть урегулированы этим законодательством. Применение законодательства «заказчиков» суррогатного материнства не всегда позволит урегулировать их отношения (зачастую наличествует запрет на использование подобных вспомогательных репродуктивных технологий), и, следовательно, будет благоприятным для ребенка. Биологические родители, выезжая и заключая договор о суррогатном материнстве, пытаются не только снизить расходы, связанные с его исполнением, но и заполнить правовой вакуум, существующий в стране своего происхождения. Речь идет либо о запрете, либо об ответственности за применение подобных способов и методов лечения бесплодия.

Безусловно, заключение договора суррогатного материнства должно учитывать отношение к нему личного закона «заказчиков». При наличии запрета на применение подобных вспомогательных репродуктивных технологий договор не должен быть заключен, так как личный закон запрещает подобные действия и в дальнейшем отношение родства между ребенком, рожденным с помощью таких технологий, может быть признано «хромающим», то есть признаваемым в стране исполнения договора, но не в стране — одной из сторон договора.

К сожалению, международных соглашений, регулирующих вопросы правового статуса детей, рожденных с помощью вспомогательных репродуктивных технологий, и их родителей, на данный момент не имеется.

Однако Конвенция «О юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей» 1996 года, участником которой Таджикистан не является, регулирует вопрос о применимом праве. Возникновение или прекращение родительской обязанности (в тексте — Конвенции ответственности) регулируется правом государства места обычного проживания ребенка. В свою очередь, возникновение или прекращение родительской ответственности, в соответствии с соглашением или односторонним актом, без участия судебного или административного органа регулируется правом государства места обычного проживания ребенка на момент вступления в силу соглашения или одностороннего акта. Возникновение и прекращение родительской обязанности зависит от того, в какой стране он [ребенок] родился и проживает: если ребенок родился в стране проживания суррогатной матери, вопрос о возникновении родительских прав при использовании вспомогательных репродуктивных технологий зависит от разрешения данного вопроса в национальном законодательстве. В случае непризнания совершенного за границей суррогатного материнства в стране, в которой проживают «заказчики» по договору, может возникнуть тупиковая ситуация, отрицательно сказывающаяся не только на правовом положении родителей, суррогатной матери, но и на ребенке.

Несмотря на то, что положения Конвенции не применяются к установлению и оспариванию происхождения детей, тем не менее, коллизионные вопросы возникновения родительских обязанностей в ней урегулированы. Основным коллизионным принципом в данном случае является закон места обычного проживания ребенка. Безусловно, это справедливо: привязка данных вопросов к гражданству усложнила бы выбор применимого законодательства, поскольку использование в качестве личного закона гражданства ребенка не всегда отвечает его [ребенка] интересам. Особые сложности возникают в случае разрешения коллизионной проблемы с участием младенца, гражданство которого чаще всего зависит от гражданства родителей.

Конвенция закрепила положение, по которому родительская ответственность, существующая согласно праву государства места обычного проживания ребенка, сохраняется после изменения места обычного проживания на другое государство. Если место обычного проживания ребенка меняется, возникновение родительской ответственности в силу закона в отношении лица, которое еще не несет такой ответственности, регулируется правом государства нового места обычного проживания. Конечно, это касается территорий стран-участниц Конвенции.

Хохлов Вадим Аркадьевич, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Самарский государственный экономический университет»

ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕЖИМА ПРЕЖДЕПОЛЬЗОВАНИЯ

Сохранение в нашей правовой системе права преждепользования предопределено как отечественной практикой (в России право преждепользование нормативно предусмотрено с XVII в.), так и положениями Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Пункт «В» ее ст. 4 устанавливает возможность введения национальным законодательством норм об охране прав третьих лиц, которые приступили к применению изобретения до заявки правообладателя. В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее — ГК РФ) такие нормы предусмотрены в ст. 1361.

После введения в действие четвертой части ГК РФ и формирования достаточно жесткой линии по пресечению фактов контрафактной деятельности обнаружилось, что значительная часть российских предприятий активно использует право преждепользования. В этой связи важно разрешить ряд вопросов, связанных с особенностями правового режима преждепользования.

Прежде всего, следует определить, является ли право преждепользования самостоятельным интеллектуальным субъективным правом, что имеет значение как в плане соотношения с иными охраняемыми законом возможностями, так и с точки зрения способов, форм защиты.

Хотя законодатель прямо по поводу не высказал свое мнение, все же перечень патентных прав, установленный в ст. 1345 ГК РФ, не содержит ссылки на «право преждепользования». При этом оно не может быть отнесено и к «другим» правам, упоминаемым п. 3 данной статьи: названные в нем права могут принадлежать лишь непосредственно автору изобретения, полезной модели, промышленного образца.

По своей теоретической конструкции право преждепользование весьма близко к многочисленным случаям так называемого свободного использования авторских произведений (ст. 1273–1280 ГК РФ), поскольку также допускает использование объекта интеллектуальной собственности без специального разрешения правообладателя на условиях, определенных соответствующей нормой (с указанием автора, источника заимствования и часто без оплаты вознаграждения). Но такой способ использования опирается не на то или иное интеллектуальное право, а на общее нормативное дозволение и собственную общую правоспособность соответствующего лица. Поэтому все случаи свободного использования произведений представляют собою изъятие из сферы действия того или иного исключительного права (ст. 1229, 1270 ГК РФ). Случаи свободного использования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов специально не предусмотрены, но выделены действия, не являющиеся нарушением исключительного права (ст. 1359 ГК РФ), по своему нормативно-функциональному значению они близки случаям свободного использования произведений.

Точно также и право преждепользования представляет собою именно изъятие из сферы действия исключительного права патентообладателя. И поэтому нет оснований считать его самостоятельным субъективным интеллектуальным правом. По существу это особая индивидуальная преференция преждепользователю, сохраняющая его прежние экономические возможности при соблюдении условий, названных в п. 1 ст. 1361 ГК РФ.

Данный вывод имеет существенное значение. В частности, поскольку при преждепользовании исключительное права патентообладателя не действует в отношении преждепользователя, то и нет необходимости применять норму абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ (об ограничении гражданских прав). Так, если суд заявляет об определенном лимите действий преждепользователя, то он не устанавливает его, а лишь выясняет реально осуществляемый объем дозволенного использования результата или объем «приготовлений», предусмотренных п. 1 ст. 1361 ГК РФ. Одним словом, судебный орган при рассмотрении дела определяет действительные границы преждепользования в конкретной ситуации и делает вывод: вышел или не вышел за их пределы преждепользователь. Саму эту возможность (право преждепользования) суд не устанавливает (не формирует), не сокращает и не увеличивает. Поэтому всякое решение суда, в котором говорится о предельном объеме использования, не может рассматриваться как установление в таких случаях обязанностей отрицательного типа.

Далее следует оценить природу появления такой преференции. Представляется, в целом она предопределена задачей учесть творческую активность национальных производителей и в этом сегменте обеспечить стабильность их экономического положения. Из содержания положений Парижской конвенции ясно, что выделять или не выделять такой режим — компетенция национального законодателя.

Таким образом, именно личные усилия и реальный вклад конкретного преждепользователя являются истинной причиной, вызвавшей появление данного права. В некотором смысле о праве преждепользования можно говорить и как об особой форме поощрения интеллектуальной деятельности.

В этом контексте и должно пониматься положение, высказанное в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности». В принципе, оно имеет близкий смысл, но акцент смещен с личной активности преждепользователя на нормативную природу его возможностей. В любом случае важно исходить из того, что помимо нормы, предусматривающей право преждепользования, необходимо установление факта инициативной и целевой деятельности того лица, которое пусть и не получило патент, но предприняло определенные усилия по решению соответствующей проблемы в индустриальной сфере. Такая возможность носит персональный характер и потому не может быть случая, когда бы право преждепользования возникало у неопределенной группы лиц. Судебный акт, в котором признается наличие такой возможности, является не источником права преждепользования, а только судебной формой признания факта его существования.

Далее. Как известно, закон не устанавливает конкретных форм и способов установления права преждепользования, а равно и его защиты. Анализ судебных дел по этой категории свидетельствует, что вопрос о праве преждепользования обсуждается именно в связи с иском заинтересованного патентообладателя. Более того, чаще всего после подачи иска о нарушении исключительного права следует встречный иск преждепользователя о признании права преждепользования, данные требования обычно рассматриваются в одном процессе. В указанном ранее Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ отмечено, что у преждепользователя имеется также и возможность обращения в суд «об установлении права преждепользования» (п. 8). Следует ли сохранять такое положение дел, в частности, нет ли оснований полагать, что возможность действовать в рамках преждепользования ведет и к признанию права на самостоятельный иск? 

Полагаем, ответ должен быть отрицательным уже потому, что, как это выяснено ранее, у преждепользователя нет самостоятельного субъективного интеллектуального права.

Теоретически можно поставить вопрос о формировании особого способа защиты преждепользователя, но совершенно не ясно — с каким предметом. Обычно предъявляемые встречные иски — сомнительны по обоснованности как именно иски (они всего лишь эксцепция на иск). Ведь у преждепользователя есть лишь дозволение действовать в определенном сегменте и в определенном объеме (исключение из монополии правообладателя).

При отсутствии производных ограниченных интеллектуальных прав, аналогичных, например, ограниченным вещным правам, сомнительна возможность сформулировать особый иск об установлении права преждепользования без порождения юридико-технических и логических противоречий.

Поэтому упомянутое «установление права преждепользования» должно исчерпываться или судебным решением одновременного рассмотрения иска правообладателя и встречного иска преждепользователя или рамками особого производства с фиксацией факта совершения известных действий пользователя, использования им тождественного изобретению решения в своем производстве.

Надо учитывать также известное ограничение для рассмотрения такого рода заявлений; если ситуация может быть квалифицирована как «спор о праве», то в силу ч. 4 ст. 221 АПК РФ арбитражный суд оставит заявление без рассмотрения. Однако, если не искажать существо первоочередной задачи, то исходно (в силу самого факта преждепользования) речь идет не о споре о праве между преждепользователем и правообладателем, а только об установлении обстоятельств, названных в п. ст. 1361 ГК РФ. Заявитель не посягает на право другого, он лишь обращается в суд за фиксацией соответствующих обстоятельств (да и «права» у них разные, не одно и то же). Установленные факты по такому делу не предрешают правовых вопросов, хотя и способны обеспечить относительно спокойную реализацию права преждепользования. Разумеется, если правообладателем уже подан иск о нарушении принадлежащего ему исключительного права, то утраченной, по общему правилу, следует считать и возможность рассмотрения заявления в порядке особого производства.

Наконец, исковая форма все же требует состязательности, нарушения прав или потенциальной угрозы нарушения. В случае с преждепользованием этого просто нет, возможный же иск патентообладателя — только сфера предположений. Впрочем, само это предположение весьма шатко по логике, так как исходит из того, что патентообладатель непременно посягнет на правовые возможности другого легитимно действующего лица.

Судя по всему, в ближайшее время не удастся договориться об установлении обязанности преждепользователя извещать правообладателя о факте использования решения. Хотя, думается, это было бы оптимальным вариантом разрешения проблемы; во всяком случае, основная масса потенциальных споров была бы нейтрализована в рамках переговоров и локализована в отношениях «преждепользователь-патентообладатель».

С учетом изложенного, в целом может быть сохранена существующая практика, позволяющая, с одной стороны, защищать правообладателю свои права, и, с другой, активно отстаивать преждепользователю возможность продолжать использования решения.

Следующий аспект. Относительно объема дозволенного использования споры ведутся преимущественно о том, как именно его вычислять в контексте требований п. 1 ст. 1361 ГК РФ. На практике суд обычно указывает конкретное количество единиц продукции, что в целом правильно хотя бы по соображениям определенности. При этом привлекать показатели стоимостного измерения следует весьма осторожно, во всяком случае, рост цен не должен приводить к сокращению возможностей преждепользователя.

Однако в любом случае целесообразно исходить из того, что объем преждепользования законом определяется как некая идеальная величина, которую требуется отыскать и «перевести» в объективные показатели. Они вовсе не обязательно должны опираться лишь на количественный фактор.

При оценке периода времени, которое следует принимать в расчет для установления объема допустимого использования, следует исходить преимущественно из проектных параметров производства, реализующего решение. Так, инженерные и конструкторские изделия в современных условиях не могут не устанавливать целесообразных пределов режима эксплуатации (это делается и по экономическим соображениям, и по соображениям безопасности). Если требуется оценить «критичный порог» применительно к оборудованию, то, например, нельзя рассчитывать период производства с нарушением его целесообразных параметров и исходить из максимально возможного времени работы.

Если же речь идет о решениях, воплощенных в производимой продукции (скажем, о промышленных образцах), то есть официальные данные производственной деятельности (накладные и пр.). Здесь вообще надо ориентировать не на то «сколько произведено», а на выяснение объективной возможности при данных условиях совершить определенное количество «актов использования». Всякое производство имеет сво

...