О. М. Шевченко

Правовое регулирование рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций

Учебник

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.73(075.8)

ББК 67.402я73

Ш37

Автор:
Шевченко О. М., кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права ФГБОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)», автор более 50 опубликованных работ по проблемам правового регулирования организованного рынка, рынка ценных бумаг и рынка коллективных инвестиций, предпринимательского права, имеет пятнадцатилетний опыт преподавания правовых дисциплин в юридическом вузе, в том числе магистерских дисциплин («Рынок ценных бумаг и коллективных инвестиций», «Корпоративные ценные бумаги») и дисциплин для специалистов и бакалавров («Предпринимательское право», «Рынок ценных бумаг», «Банковское право»).

Рецензенты:
Лескова Ю. Г., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой предпринимательского, трудового и корпоративного права Юридического факультета имени М. М. Сперанского ИПиНБ РАНХиГС;
Увакина Т. В., кандидат юридических наук, директор Московского филиала, заместитель генерального директора ООО «Рыночный Спецдепозитарий».

В представленном учебнике рассмотрены основные институты рынка ценных бумаг и рынка коллективных инвестиций в их взаимосвязи. Проанализированы понятие, объекты, субъектный состав и структура рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций как особого сегмента финансового рынка, раскрыты особенности регулирования отдельных видов отношений на нем. Особое внимание уделено новациям законодательства в данной сфере, в том числе вступившим в силу с 1 января 2020 г. изменениям, направленным на совершенствование процедуры эмиссии ценных бумаг и раскрытия информации эмитентами, и новым видам ценных бумаг — цифровым свидетельствам, электронным закладным и др.

Законодательство приведено по состоянию на 1 апреля 2020 г.

Учебник в первую очередь адресован обучающимся в магистратуре. Может быть интересен широкому кругу читателей: обучающимся на других уровнях системы высшего образования, аспирантам, докторантам, преподавателям, практикующим юристам, инвесторам и всем тем, кто интересуется проблематикой рынка ценных бумаг и рынка коллективных инвестиций.

УДК 347.73(075.8)

ББК 67.402я73

© Шевченко О. М., 2020

© ООО «Проспект», 2020

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

1. Государственные органы, международные организации

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ВТО — Всемирная торговая организация

ЕАЭС — Евразийский экономический союз

2. Федеральные законы

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации

Закон об АО — Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»

Закон о банках — Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»

Закон о Банке России — Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

Закон о банкротстве — Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

Закон о валютном регулировании — Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»

Закон о государственной регистрации — Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»

Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество — Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»

Закон о государственном пенсионном обеспечении — Федеральный закон от 15 декабря 2001 г. № 166-ФЗ «О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации»

Закон о защите инвесторов на РЦБ — Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»

Закон о защите конкуренции — Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

Закон об инвестиционной деятельности — Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»

Закон об инвестиционных платформах — Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Закон об инвестиционном товариществе — Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»

Закон об инвестиционных фондах — Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»

Закон об иностранных инвестициях — Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»

Закон об информации — Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации»

Закон об ипотеке — Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»

Закон об ипотечных ценных бумагах — Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»

Закон о клиринге — Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»

Закон о консолидированной финансовой отчетности — Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 208-ФЗ «О консолидированной финансовой отчетности»

Закон о кредитной кооперации — Федеральный закон от 18 июля 2009 г. № 190-ФЗ «О кредитной кооперации»

Закон о крестьянском (фермерском) хозяйстве — Федеральный закон от 11 июня 2003 г. № 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»

Закон о лицензировании — Федеральный закон от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»

Закон о некоммерческих организациях — Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»

Закон о накопительно-­ипотечной системе — Федеральный закон от 20 августа 2004 г. № 117-ФЗ «О накопительно-­ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих»

Закон о накопительной пенсии — Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной пенсии в Российской Федерации»

Закон об организованных торгах — Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах»

Закон об особенностях эмиссии и обращения ГМЦБ — Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 136-ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг» (утратил силу)

Закон об ООО — Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»

Закон об организации страхового дела — Закон от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»

Закон об оценочной деятельности — Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности»

Закон о пенсионных накоплениях — Федеральный закон от 30 ноября 2011 г. № 360-ФЗ «О порядке финансирования выплат за счет средств пенсионных накоплений»

Закон о приватизации — Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»

Закон о производственных кооперативах — Федеральный закон от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»

Закон о переводном и простом векселе — Федеральный закон от 11 марта 1997 г. № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе»

Закон о РФПИ — Федеральный закон от 2 июня 2016 г. № 154-ФЗ «О Российском Фонде Прямых Инвестиций»

Закон о РЦБ — Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»

Закон о совершенствовании эмиссии — Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О рынке ценных бумаг” и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования правового регулирования осуществления эмиссии ценных бумаг»

Закон о СРО — Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»

Закон о СРО на финансовом рынке — Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка»

Закон о страховых пенсиях — Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. № 400-ФЗ «О страховых пенсиях»

Закон об унитарных предприятиях — Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»

Закон об участии в долевом строительстве — Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»

Закон о ЦД — Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 414-ФЗ «О центральном депозитарии»

Закон о целевом капитале — Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций»

Закон об электронной подписи — Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи»

Закон № 224-ФЗ — Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком…»

Основы законодательства о нотариате — Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденные постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11 февраля 1993 г. № 4462-1

3. Подзаконные акты

Приказ № 11-2/пз-­н — приказ ФСФР России от 21 января 2011 г. № 11-2/пз-­н «Об утверждении Положения о порядке и условиях поддержания цен, спроса, предложения или объема торгов финансовым инструментом, иностранной валютой и (или) товаром…»

Положение о деятельности по проведению организованных торгов — положение Банка России от 17 октября 2014 г. № 437-П «О деятельности по проведению организованных торгов»

Положение о допуске ценных бумаг к организованным торгам — положение Банка России от 24 февраля 2016 г. № 534-П «О допуске ценных бумаг к организованным торгам»

Положение о переводном и простом векселе — постановление ЦИК СССР и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 «О введении в действие Положения о переводном и простом векселе»

4. Официальные издания

БНА — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Бюллетень ВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации

РГ — Российская газета

http://www.pravo.gov.ru — официальный интернет-­портал правовой информации

5. Прочие сокращения

АО — акционерное общество

АИФ — акционерный инвестиционный фонд

БЦБ — бездокументарная ценная бумага

ДЦБ — документарная ценная бумага

ИСУ — ипотечный сертификат участия

инвестиционный пай — инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда

КСУ — клиринговый сертификат участия

НКО — небанковская кредитная организация

НПФ — негосударственный пенсионный фонд

НПАО — непубличное акционерное общество

ОСВО —общее собрание владельцев облигаций

ПАО — публичное акционерное общество

ПВО — представитель владельцев облигаций

ПДУ — правила доверительного управления инвестиционным фондом или ипотечным покрытием

ПИФ — паевой инвестиционный фонд

Положение о РИ — Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденное Банком России (как вид подзаконного акта, принимаемого Банком России)

профучастник РЦБ — профессиональный участник рынка ценных бумаг

ПФИ — производный финансовый инструмент

РДР — российская депозитарная расписка

РФ — Российская Федерация

РКИ — рынок коллективных инвестиций

РЦБ — рынок ценных бумаг

РЦБ и КИ — рынок ценных бумаг и коллективных инвестиций

РФПИ — Российский Фонд Прямых Инвестиций

СПС — справочно-­правовая система

СРО — саморегулируемая организация

стандарты эмиссии — стандарты эмиссии ценных бумаг, утвержденные Банком России (как вид подзаконного акта, принимаемого Банком России)

управляющая компания —управляющая компания инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами

ЦБКИ — ценные бумаги коллективного инвестирования

ЭЦБ — эмиссионные ценные бумаги

ПРЕДИСЛОВИЕ

Понятие «рынок ценных бумаг и коллективных инвестиций» объединяет два тесно связанных сектора финансового рынка — рынок ценных бумаг и рынок коллективных инвестиций.

К настоящему времени отношения на рынке ценных бумаг достаточно хорошо изучены как с экономической, так и с юридической точки зрения, что не исключает наличия ряда связанных с ним неразрешенных поныне научных проблем1. Кроме того, в последние годы произошло значительное реформирование регулирования отношений по поводу ценных бумаг. Некоторые новации законодательства в данной области носят концептуальный характер и требуют пересмотра сложившихся к сегодняшнему дню постулатов теории ценных бумаг.

Рынок коллективных инвестиций, в отличие от рынка ценных бумаг, требует всестороннего правового исследования, так как пока еще не был предметом комплексного изучения в юридической науке несмотря на то, что эту область экономики нельзя назвать новой: на российском рынке она начала развиваться еще на этапе становления рыночных отношений в постсоветский период.

При обучении по юридической специальности отдельные вопросы, связанные с ценными бумагами и коллективными инвестициями, затрагиваются в экономической теории, гражданском праве, финансовом, уголовном, административном, предпринимательском, корпоративном, банковском праве и т. д. При этом у обучающихся формируются лишь обрывочные знания об указанных рынках, не создавая целостной картины. В то же время сложность и специфичность предмета изучения требуют создания таковой.

В Университете имени О. Е. Кутафина (МГЮА) отношения на рынке ценных бумаг и рынке коллективных инвестиций ввиду их тесной взаимосвязи изучаются как единый комплекс в рамках магистерской дисциплины «Рынок ценных бумаг и коллективного инвестирования» по программе «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-­юрист)», разработанной кафедрой предпринимательского и корпоративного права. Настоящий учебник призван прежде всего служить базой для изучения вышеуказанной дисциплины. При этом автор также прикладывала усилия, чтобы сделать учебник удобным для изучения отдельно рынка ценных бумаг, что часто предусматривается различными учебными программами, а также чтобы ознакомить с понятием, структурой и основами правового регулирования рынка коллективных инвестиций.

При работе над настоящим учебником автор стремилась сконцентрироваться на главных вопросах весьма объемного регулирования исследуемых в нем отношений для формирования базовых знаний по изучаемому предмету. В то же время основные положения законодательства в исследуемой сфере проработаны автором достаточно подробно.

В связи с характерной для рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций высокой скоростью обновления регулирующего его нормативно-­правового материала, в настоящее время отсутствуют полностью актуальные учебники в исследуемой сфере. Как правило, даже новейшие печатные учебные материалы по данному предмету к моменту их выхода в свет уже успевают устареть.

Тем не менее учебник обладает высокой степенью новизны: при работе над изданием были учтены изменения законодательства в сфере рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций, принятые по состоянию на 1 апреля 2020 г., в том числе вступившие в силу с 1 января 2020 г. обширные изменения, касающиеся процедуры эмиссии ценных бумаг и раскрытия информации эмитентами, изменение регулирования государственных и муниципальных ценных бумаг, появление новых видов ценных бумаг — облигаций без определения срока их погашения, цифровых свидетельств и электронных закладных, новое регулирование сберегательных и депозитных сертификатов, новации в регулировании мер по противодействию неправомерному использованию инсайдерской информации и др.

Информация о ключевых изменениях, недавно внесенных в законодательство в сфере рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций, по тексту работы выделена в рамки, с пометкой «Новация законодательства!».

Для улучшения восприятия текста:

— определяемые понятия выделены полужирным шрифтом;

— ключевые слова и фразы обозначаются полужирным курсивом;

— примеры из судебной практики выделены курсивом.

Для закрепления изучаемого материала и выработки компетенций, необходимых для работы на рынке ценных бумаг и коллективных инвестиций, учебник снабжен практикумом.

Учебник подготовлен при информационной поддержке справочно-­правовых систем «КонсультантПлюс» и «Гарант».

Автор выражает надежду, что данное издание будет полезным обучающимся в магистратуре, специалитете и бакалавратуре, аспирантам, докторантам, преподавателям, практикам, а также всем тем, кто интересуется проблематикой рынка ценных бумаг и рынка коллективных инвестиций.

Глава 1.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ И КОЛЛЕКТИВНЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

§ 1. Понятие и взаимосвязь рынка ценных бумаг и рынка коллективных инвестиций

Рынок ценных бумаг и коллективных инвестиций (далее — РЦБ и КИ) является собирательным понятием, объединяющим два других: «рынок ценных бумаг» и «рынок коллективных инвестиций», представляющие собой отдельные сегменты финансового рынка.

Рынок ценных бумаг (далее — РЦБ) с правовой точки зрения представляет собой систему общественных отношений, возникающих по поводу перехода прав собственности и иных имущественных прав на ценные бумаги.

В научной литературе наряду с понятием «рынок ценных бумаг» употребляется понятие фондовый рынок. Среди ученых нет единого мнения по поводу того, как это понятие соотносится с понятием «рынок ценных бумаг»2, но чаще всего их употребляют как синонимы.

Понятие рынок коллективных инвестиций (далее — РКИ) в настоящее время в России активно используется на практике, отраженной в практикоориентированной экономической литературе3, и закреплено в распорядительных документах регулятора финансового рынка — Банка России, а также на его официальном сайте4. Однако давно назревшая необходимость его изучения диктует необходимость выработки научного определения данного понятия.

Поскольку в актах Банка России не дается определения рынка коллективных инвестиций, очертить его границы мы можем, только проанализировав институты, относимые к субъектам рынка коллективных инвестиций в указанных актах.

Так, в приказе Банка России от 14 января 2019 г. № ОД-47 «О распределении обязанностей по контролю и надзору за деятельностью субъектов рынка коллективных инвестиций в Банке России и об отмене отдельных приказов Банка России»5 в числе субъектов РКИ упоминаются:

— негосударственные пенсионные фонды;

— управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов (далее — управляющие компании);

— специализированные депозитарии инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов (далее — специализированные депозитарии);

— акционерные инвестиционные фонды;

— агенты по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев;

— государственная управляющая компания;

— Пенсионный фонд РФ.

Таким образом, с точки зрения представителей регулятора, РКИ как объект контроля составляют институты:

1) выполняющие функции по доверительному управлению объединенными активами (управляющие компании);

2) взаимодействующие с ними специализированные депозитарии и агенты по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев; а также

3) юридические лица, осуществляющие деятельность по аккумулированию финансовых взносов коллективных инвесторов, предназначенных для передачи в доверительное управление с целью осуществления вложений для получения доходов (акционерные инвестиционные фонды, негосударственные пенсионные фонды, Пенсионный фонд РФ).

Рассматривая понятие рынка коллективных инвестиций, необходимо определить, как оно соотносится со смежным понятием «коллективное инвестирование». Поиск ответа на данный вопрос осложняется тем, что термин «коллективное инвестирование», являясь в большей степени экономическим, чем юридическим, даже в сфере экономики теоретически проработан весьма слабо.

Перечни институтов, охватываемых понятием «коллективное инвестирование», в разных источниках различаются. Анализируя их, можно выделить два основных подхода к пониманию термина «коллективное инвестирование»: широкий и узкий.

В широком смысле к коллективному инвестированию можно отнести любую юридическую форму объединения инвестиций для достижения определенной инвестиционной цели, и в этом значении коллективное инвестирование будет синонимом коллективной инвестиционной деятельности.

Вслед за разработчиками текста Указа Президента РФ от 21 марта 1996 г. № 408 «Об утверждении Комплексной программы мер по обеспечению прав вкладчиков и акционеров»6, где в числе форм коллективного инвестирования, которые предписывалось развивать в Российской Федерации, названы инвестиционные фонды, негосударственные пенсионные фонды, кредитные союзы и инвестиционные банки, в экономической литературе в качестве форм коллективного инвестирования часто указываются инвестиционные банки (понятие, заимствованное из законодательства США; в России такие банки так и не были созданы), а также кредитные союзы (термин используется в США, в России схожим институтом является кредитный кооператив). Очевидно, что такая трактовка не вполне корреспондирует нормам российского законодательства. В то же время, анализируя приведенные в указанной программе формы коллективного инвестирования, мы видим, что они включают формы, как связанные с передачей объединенных инвестиций в доверительное управление (инвестиционные фонды, НПФ), так и не связанные с такой передачей (кредитные союзы или кооперативы).

Таким образом, если рассматривать коллективное инвестирование в широком смысле, то можно выделить:

1) формы коллективного инвестирования, не связанные с передачей активов в доверительное управление; и

2) формы коллективного инвестирования, связанные с передачей активов в доверительное управление.

Классической формой осуществления коллективной инвестиционной деятельности, не связанной с передачей инвестиций в доверительное управление, является разновидность простого товарищества — инвестиционное товарищество (Закон об инвестиционном товариществе). В связи с тем, что законодательством ограничивается перечень субъектов, могущих выступать участниками инвестиционного товарищества, для коллективной инвестиционной деятельности в других случаях может быть использована форма простого товарищества (гл. 55 ГК РФ). В сфере жилищного строительства формой привлечения коллективных инвестиций выступает, в частности, договор участия в долевом строительстве (Закон об участии в долевом строительстве).

Обращаясь к иностранному опыту, нужно отметить, что на европейском финансовом рынке активную роль играют институты, именуемые термином предприятия коллективного инвестирования (англ. collective investment undertakings) (ПКИ)7, который, как отмечает Н. А. Пожилова, «подразумевает наиболее широкий смысл использования, для того чтобы подвести под действие актов вторичного права все возможные формы осуществления инвестиционной деятельности… вне зависимости от того, являются ли они юридическими лицами или же были созданы на основании договорного права»8. Таким образом, понятие ПКИ включает как правовые формы объединения инвестиций на основе договоров, так и связанные с созданием юридических лиц. Например, в качестве ПКИ9 в европейском праве рассматриваются коммандитные товарищества (аналог российских товариществ на вере), созданные с целью реализации коллективных инвестиционных схем, состоящие из одного или нескольких партнеров с неограниченной ответственностью, а также одного или нескольких партнеров с ограниченной ответственностью (коммандистов), где партнеры с неограниченной ответственностью осуществляют управление товариществом и несут за его деятельность ответственность, а коммандисты рассматриваются исключительно в качестве инвесторов, не несущих какой-либо ответственности10. При этом юридические лица рассматриваются в качестве ПКИ, только если специальной целью их создания является коллективное инвестирование, а действующие компании, осуществляющие коммерческую деятельность, в это понятие не входят11. Таким образом, для европейского права первичным признаком для отнесения к ПКИ является специальная цель — аккумулирование инвестиций частных инвесторов и их вложение в целях распределения между ними полученного дохода.

Учитывая западный опыт, становится понятным, почему в качестве формы коллективного инвестирования в некоторых источниках указывается кредитный потребительский кооператив12 — некоммерческая организация, представляющая собой добровольное объединение физических и (или) юридических лиц на основе членства и по территориальному, профессиональному и (или) иному принципу в целях удовлетворения финансовых потребностей членов кредитного кооператива (пайщиков) (ст. 1 Закона о кредитной кооперации). Следуя данной логике, к формам коллективного инвестирования нужно было бы отнести и другие виды потребительских кооперативов, предполагающих внесение вкладов их участниками для достижения некой цели (жилищно-­строительные кооперативы, общества взаимного страхования, сельскохозяйственные потребительские кооперативы и т. д.). Однако, по нашему мнению, при таком подходе невозможно отграничить формы коллективного инвестирования от обычного корпоративного юридического лица, ведь каждое такое юридическое лицо образуется в результате инвестирования учредителями имущества в его основной капитал. Представляется, что теоретическая и правовая база для четкого отграничения, по примеру права ЕС, юридических лиц, создаваемых для обычной хозяйственной деятельности, от юридических лиц, создаваемых исключительно в инвестиционных целях, в России еще не сложилась.

На российском рынке специфика коллективного инвестирования, по нашему мнению, состоит в объединении активов либо без создания юридического лица (путем формирования имущественного пула), либо путем создания некого номинального юридического лица с исключительной хозяйственной компетенцией (правовой оболочки), которое служит лишь юридической формой объединения инвестиций и не осуществляет самостоятельной деятельности по управлению имуществом, предназначенным для инвестирования, а передает его в доверительное управление профессиональному управляющему (акционерные инвестиционные фонды). В отличие от них, потребительские кооперативы являются полноценными юридическими лицами, самостоятельно ведущими хозяйственную деятельность, следовательно, их инвестиционную деятельность правильнее охарактеризовать как индивидуальную, осуществляемую юридическим лицом, а не коллективную.

Расширение экономической деятельности в цифровом пространстве обусловило развитие новых способов организации коллективного инвестирования (таких как краудфандинг, краудинвестинг, токены и т. п.). Привлечение инвестиций с использованием инвестиционных интернет-­платформ в некоторых случаях осуществляется в уже известных российскому законодательству юридических формах (договоры займа, простого или инвестиционного товарищества и проч.), а в ряде случаев требует специального регулирования (например, сделка по приобретению токенов инвестиционного проекта, удостоверяющих имущественные права инвесторов)13. Подобные формы организации коллективной инвестиционной деятельности также охватываются понятием «коллективное инвестирование» в широком смысле.

На практике наиболее распространен узкий подход, когда под коллективным инвестированием понимается схема инвестирования, при которой вклады нескольких мелких инвесторов собираются в единый пул (фонд) и передаются в профессиональное доверительное управление14. В таком понимании РКИ не охватывает рассмотренные выше формы объединения коллективных инвестиций, не связанные с передачей их в профессиональное доверительное управление.

В качестве отличительных черт коллективного инвестирования в узком смысле выделяются:

— небольшой размер минимального инвестиционного взноса, доступный для частного инвестора;

— объединение всех вкладов инвесторов в общую массу (фонд);

— равномерное распределение между всеми коллективными инвесторами доходности и рисков, с учетом размеров их вложений;

— несение коллективными инвесторами самостоятельно инвестиционных рисков, при котором управляющий фондом не обещает фиксированных выплат, указывая лишь общий прогноз доходности фонда;

— выбор коллективными инвесторами направлений инвестирования путем присоединения к фонду, руководствующемуся определенной инвестиционной декларацией.

При таком подходе понятие «коллективное инвестирование» по своему охвату соответствует рынку коллективных инвестиций в его современном понимании представителями регулятора — Банка России.

Само слово «фонд»15 на РКИ используется в различных значениях. Так, в сфере РКИ используются такие наименования, как «инвестиционный фонд» (акционерный (АИФ) или паевой (ПИФ)), «негосударственный пенсионный фонд» (НПФ), «пенсионный фонд», «компенсационный фонд», «эндаумент-­фонд». При этом некоторые из названных фондов являются юридическими лицами — субъектами, аккумулирующими передаваемое в управление имущество (АИФ, НПФ, Пенсионный фонд РФ), другие же представляют собой имущественные комплексы, непосредственно являющиеся объектами доверительного управления (прочие названные фонды).

Наряду со словом «фонд» объекты доверительного управления на РКИ могут обозначаться иными терминами, будучи по своей сути теми же фондами — объединенным имуществом. Так, объектами доверительного управления управляющих компаний на РКИ в соответствии с действующим российским законодательством являются следующие виды фондов:

— паевые инвестиционные фонды и инвестиционные резервы акционерных инвестиционных фондов (Закон об инвестиционных фондах);

— средства пенсионных резервов и средства пенсионных накоплений (Закон о НПФ);

— средства пенсионных накоплений Пенсионного фонда РФ (Закон о накопительной пенсии);

— накопления для жилищного обеспечения военнослужащих (Закон о накопительно-­ипотечной системе);

— ипотечные покрытия (Закон об ипотечных ценных бумагах);

— компенсационные фонды СРО (Закон о СРО);

— средства страховых резервов (Закон об организации страхового дела);

— целевые капиталы некоммерческих организаций (эндаумент-­фонды) (Закон о целевом капитале);

— Российский Фонд Прямых Инвестиций (Закон о РФПИ).

В дальнейшем по тексту понятие «коллективное инвестирование» используется нами в узком значении. Рынок коллективных инвестиций рассматривается как регулируемая законодательством, подконтрольная Банку России сфера деятельности финансовых организаций, предусмотренной лицензиями на управление инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами (управляющих компаний), а также иных пре-
дусмотренных законом профессиональных управляющих коллективными инвестициями, лицензируемой деятельности специализированных депозитариев, акционерных инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов.

Таким образом, рынок коллективных инвестиций (РКИ) как сегмент финансового рынка, регулируемый и контролируемый Банком России, можно определить как систему общественных отношений, возникающих в процессе формирования и использования объединенного имущества (пула), передаваемого в доверительное управление профессиональному управляющему в целях его инвестирования и распределения полученных финансовых результатов.

Специфика регулирования РКИ и его тесная взаимосвязь с РЦБ обуславливают необходимость его изучения в сопоставлении с институтами последнего.

Взаимосвязь отношений на РЦБ и РКИ выражается в следующем.

Во-­первых, ценные бумаги являются одним из основных видов объектов, в которые осуществляется вложение объединенного имущества на рынке коллективных инвестиций.

Во-­вторых, процесс формирования некоторых видов объединенного имущества на рынке коллективных инвестиций связан с возникновением ценных бумаг. В частности, присоединение к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом осуществляется путем приобретения инвестиционных паев этого фонда, а еще одна форма коллективного инвестирования связана с выдачей ипотечных сертификатов участия ипотечных сертификатов участия.

В-третьих, профессиональная деятельность на РЦБ и РКИ имеет немалое сходство, подчинена общим принципам регулирования и контроля. Более того, финансовые организации часто совмещают профессиональную деятельность на обоих этих рынках. Так, например, специализированные депозитарии, являющиеся субъектами профессиональной деятельности на РКИ, одновременно имеют лицензию на осуществление депозитарной деятельности на РЦБ, причем наличие последней для них является одним из лицензионных требований. Деятельность управляющей компании инвестиционного фонда нередко совмещается с профессиональной деятельностью по доверительному управлению ценными бумагами.

Однако ценные бумаги — это не единственный объект коллективного инвестирования и, таким образом, отношения на РКИ не сводятся к отношениям по поводу ценных бумаг. Равно как и отношения на РЦБ шире, чем связанные с ценными бумагами отношения на РКИ.

Таким образом, часть отношений, складывающихся на РЦБ, в то же время является отношениями на рынке коллективных инвестиций, и наоборот; эти рынки в определенной части пересекаются, но полностью не совпадают.

Рассмотренная довольно тесная взаимосвязь РЦБ и РКИ обуславливает возможность их объединения в научных целях под общим термином — «рынок ценных бумаг и коллективных инвестиций» и рассмотрения правового регулирования соответствующих общественных отношений в едином комплексе.

Являясь с юридической точки зрения регулируемой системой общественных отношений, РЦБ и КИ, как и любой другой рынок, характеризуется особыми объектами (специфическими для данного рынка видами товаров), субъектами (участниками общественных отношений, возникающих на рынке) и содержанием, которое может быть экономическим (функции субъектов рынка) и правовым (их права и обязанности, выраженные в различных источниках регулирования). Рассмотрению всех указанных аспектов РЦБ и КИ посвящен дальнейший учебный материал.

§ 2. Источники регулирования рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций

Под источниками правового регулирования (источниками права) обычно понимаются юридические акты, а также обычаи, в которых выражаются и закрепляются правила поведения, имеющие общеобязательный характер (нормы права).

Помимо источников права, имеющих общеобязательный характер, для упорядочения отношений в сфере РЦБ и КИ большую роль играет так называемое «мягкое право» — стандарты и нормы рекомендательного характера, принимаемые на разных уровнях (международном, национальном, региональном), стандарты СРО, стандарты и правила отдельных финансовых организаций, а также иные локальные акты.

Две указанные выше группы регулятивных актов объединяются нами под общим понятием — источники регулирования отношений на РЦБ и КИ.

Рассматривая систему действующих источников права, регулирующих отношения на РЦБ и КИ, по юридической силе их можно классифицировать следующим образом.

1. Конституция РФ, которая устанавливает правовые основы функционирования российской экономики, в том числе и РЦБ и КИ. В соответствии с п. «ж» ст. 71 Конституции РФ установление правовых основ единого рынка (включающего все виды рынков, в том числе РЦБ и КИ) относится к ведению Российской Федерации.

2. Международные правовые акты.

С момента вступления России во Всемирную торговую организацию (ВТО) обязательную силу для нее получили заключенные в рамках нее международные соглашения. Основным правовым документом ВТО является Марракешское соглашение о создании Всемирной торговой организации с приложениями к нему (так называемое Соглашение ВТО), заключенное 15 декабря 1993 г. и подписанное 15 апреля 1994 г. на Министерской конференции в Марракеше16. Базовым документом, регулирующим сферу финансового рынка, в составе пакета нормативных актов, образующих Соглашение ВТО, является General Agreement on Trade in Services — Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС)17, распространившее общие принципы ВТО (недискриминации, постепенной либерализации, прозрачности и др.) на сферу услуг. ГАТС содержит общие принципы регулирования различного рода услуг, при этом финансовым услугам посвящено также специальное приложение.

Основной целью ГАТС является обеспечение доступа на иностранные рынки услуг посредством обязательств членов ВТО по реализации в своей регулятивной практике принципов: наибольшего благоприятствования (незамедлительного и безусловного предоставления всех преимуществ, привилегий и иммунитетов, предоставляемых той или иной стране или ее гражданину в связи с теми или иными услугами, всем остальным странам — членам ВТО и их гражданам; обеспечения услугам и поставщикам услуг всех остальных членов ВТО условий, наиболее благоприятных из предоставляемых услугам и поставщикам услуг любой другой страны) и информационной открытости (обязанность членов ВТО публиковать сведения о любых шагах, имеющих отношение к торговле услугами и влияющих на нее, уведомлять образованный в рамках ВТО Совет по торговле услугами обо всех изменениях законодательной и административной базы, значительным образом затрагивающих сферу торговли услугами, охватываемую конкретными обязательствами соответствующего участника), а также составление всеми членами ВТО перечней конкретных обязательств по отдельным видам услуг, которые прилагаются к самому соглашению и составляют его неотъемлемую часть. В Протоколе о взаимопонимании по вопросам обязательств в сфере финансовых услуг утверждается, что «стороны обязуются соблюдать принципы открытого рынка в самом широком смысле и выводят отсюда все свои дальнейшие (ограниченные) обязательства»18.

Приложение к ГАТС о финансовых услугах содержит специальное положение, именуемое исключением по соображениям целесообразности (пруденциальная оговорка, англ. prudent carve-­out), которое позволяет членам ВТО принимать меры, продиктованные соображениями предосторожности, включая меры по защите инвесторов, вкладчиков, держателей страховых полисов и лиц, перед которыми поставщики финансовых услуг могут иметь обязательства фидуциарного характера, равно как и меры по обеспечению целостности и стабильности финансовой системы19.

Швейцарский правовед Петер Нобель, оценивая ГАТС, отмечает, что «несмотря на то что ГАТС не содержит единообразного свода правил, с его помощью удалось достигнуть примечательно высокой степени единообразия в действиях присоединившихся к нему сторон»20.

Обязательство стран — членов ВТО по обеспечению режима наибольшего благоприятствования имеет исключения. Например, ГАТС позволяет членам ВТО создавать пограничные зоны, в которых сопредельные страны предоставляют друг другу преимущества, упрощают оборот услуг.

Российская Федерация вступила в ВТО уже будучи членом Таможенного союза ЕврАзЭС, впоследствии ставшего Евразийским экономическим союзом (ЕАЭС), в рамках которого идет активное правотворчество по различным вопросам, включая и сферу финансового рынка.

В ЕАЭС базовым документом в сфере финансового рынка является Договор о Евразийском экономическом союзе (Астана, 29 мая 2014 г.) — его Раздел XVI и Приложение № 17 (Протокол по финансовым услугам)21, устанавливающие цели, принципы и порядок гармонизации законодательства государств-­членов в сфере финансового рынка.

Следует обратить внимание на понятие услуг на рынке ценных бумаг, раскрываемое в п. 3 вышеуказанного протокола. К данным услугам относятся в числе прочих также все виды управления коллективными инвестициями, управление активами и инвестиционными портфелями пенсионных фондов, трастовые услуги. Таким образом, в рамках ЕАЭС понятие РЦБ используется в широком смысле, включая РКИ.

Согласно п. 25 вышеуказанного протокола, государства-­члены гармонизируют требования по регулированию и надзору РЦБ, руководствуясь в своих действиях наилучшей международной практикой и принципами международных организаций.

Среди таких принципов ведущую роль играют Цели и принципы регулирования на рынке ценных бумаг (Objectives and Principles of Securities Regulation)22, разработанные Международной организацией комиссий по ценным бумагам, англ. The International Organization of Securities Commissions (IOSCO), в 1998 г.23 IOSCO объединяет регуляторов РЦБ из разных стран.

Российский регулятор финансового рынка является членом IOSCO, участвует в деятельности комитетов и рабочих групп, взаимодействует с иностранными регуляторами в рамках подписанного Многостороннего меморандума о взаимопонимании (IOSCO MMoU).

IOSCO сформулированы три основные цели регулирования на фондовом рынке:

1) защита инвестора;

2) равный подход, эффективность и прозрачность на рынке;

3) снижение системных рисков, а также способствующие достижению указанных целей принципы регулирования данного рынка24.

В настоящее время цели и принципы IOSCO признаны международной нормативной базой для всех национальных фондовых рынков. В данной организации состоят 218 членов из 115 юрисдикций; члены организации регулируют 95% фондового рынка в мире25.

Российский регулятор финансового рынка, как и регуляторы других стран, участвующие в IOSCO, при осуществлении подзаконного регулирования фондового рынка ориентируется на принципы, разработанные данной организацией.

В 2003 г. IOSCO одобрила Комплексную методологию оценки принципов IOSCO, которая используется для объективной оценки уровня реализации принципов IOSCO в юрисдикциях ее стран-­членов.

Цели и принципы IOSCO были одобрены G20 в качестве соответствующих стандартов в сфере фондового рынка. Данные стандарты составляют основу для программ оценки финансового сектора Международного валютного фонда (МВФ) и Всемирного банка.

Рамочные требования к финансовому регулированию и надзору устанавливаются также Банком международных расчетов, ФАТФ, МВФ и Всемирным банком26.

В апреле 2012 г. были опубликованы совместно разработанные Банком международных расчетов и Международной организацией комиссий по ценным бумагам Принципы для инфраструктур финансового рынка (Committee on Payment and Settlement Systems “Principles for Financial Market Infrastructures”, April 2012). Основной целью Принципов для инфраструктур финансового рынка является установление эффективных внутренних процедур оценки поддержания финансовой стабильности, бесперебойности функционирования, надлежащего риск-­менеджмента инфраструктуры финансового рынка, что соответствует интересам собственников, участников, клиентов и сотрудников такой инфраструктуры финансового рынка27.

Международные конвенции и типовые законы в сфере РЦБ и КИ разрабатываются Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), Гаагской конференцией международного частного права.

Многосторонние международные нормативные правовые акты, относящиеся к отдельным видам ценных бумаг, в настоящее время приняты в области вексельного обращения и морских перевозок по коносаменту. Россия является участницей трех «вексельных» конвенций: Конвенции о Единообразном законе о переводном и простом векселе, Конвенции о гербовом сборе в отношении переводных и простых векселей, Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930 г.). Кроме того, действует Международная конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте — Гаагские правила (Брюссель, 25 августа 1924 г.).

3. Национальные законодательные акты — кодифицированные и некодифицированные федеральные законы.

Правовую основу РЦБ и КИ составляют нормы, содержащиеся в различных кодексах.

ГК РФ является базовым источником правового регулирования отношений на исследуемом рынке. Глава 7 его части первой посвящена общим положениям о ценных бумагах; в нем также содержатся нормы, касающиеся некоторых отдельных видов ценных бумаг: облигаций (ч. 4 и 6 ст. 807, ч. 3 ст. 817 и др.), сберегательных и депозитных сертификатов (ч. 1 ст. 844), чеков (§ 5 гл. 46), складских свидетельств (ч. 3 ст. 912).

Положения ГК РФ об общей долевой собственности, доверительном управлении и некоторые другие касаются отношений на РКИ.

Отдельные вопросы, связанные с РЦБ и КИ, урегулированы в иных кодексах: Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 142–149 о коносаментах), БК РФ (в части регулирования выпуска государственных и муниципальных ценных бумаг), НК РФ (налогообложение операций на РЦБ и КИ), КоАП РФ (ст. 15.17–15.24.1 и др.), УК РФ (ст. 170.1, 177, 185, 185.1–185.4, 186).

Из некодифицированных федеральных законов прежде всего следует назвать Закон о РЦБ. В соответствии с его ст. 1 этим федеральным законом регулируются три группы общественных отношений:

1) отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг;

2) отношения, возникающие при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами;

3) особенности создания и деятельности профучастников РЦБ.

Следует отметить, что по своему содержанию Закон о РЦБ давно вышел за пределы этих трех, изначально сформулированных, групп отношений, составляющих его предмет28. Так, регулируемые этим законом производные финансовые инструменты (ПФИ), по своему содержанию могут не иметь отношения к ценным бумагам, а быть связанными с валютным или товарным рынком; законом регулируются особенности создания и деятельности институтов, не относящихся к профессиональным участникам РЦБ (например, репозитариев); в то же время само понятие «профессиональный участник рынка ценных бумаг» искусственно расширено законодателем за счет включения в число таких субъектов форекс-­дилеров, предметом деятельности которых является иностранная валюта, а не ценные бумаги.

Законом о Банке России установлены его полномочия как регулятора финансового рынка.

Среди специальных федеральных законов, регулирующих отношения на РЦБ, нужно назвать: Закон об инвестиционных фондах, Закон об ипотечных ценных бумагах, Закон о ЦД, Закон о защите инвесторов на РЦБ, Закон об АО, Закон об организованных торгах, Закон об инсайдерской информации и манипулировании рынком, Закон о клиринге, Закон о СРО на финансовом рынке, Закон о переводном и простом векселе и др.

Федеральными законами в сфере РКИ являются Закон об инвестиционных фондах, Закон об ипотечных ценных бумагах, Закон об НПФ, Закон о накопительной пенсии, Закон о пенсионных накоплениях, Закон о накопительно-­ипотечной системе, Закон о целевом капитале и др.

4. Подзаконные акты.

На подзаконном уровне РЦБ регулируется преимущественно актами Банка России. Отдельные отношения на РЦБ урегулированы также указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, иными подзаконными актами.

Указы Президента РФ, касающиеся РЦБ и КИ, немногочисленны, поскольку содержание большей части указов Президента РФ, принимавшихся по данным вопросам, впоследствии вошло в тексты федеральных законов, а сами указы утратили силу. В числе действующих в настоящее время можно назвать, например, Указ Президента РФ от 18 ноября 1995 г. № 1157 «О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров»29, а также Указ Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1008 «Об утверждении Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации»30, которым были определены принципы формирования российской модели РЦБ.

Постановления Правительства РФ в сфере РЦБ и КИ принимаются по вопросам, определенным федеральными законами. В качестве примеров таких нормативных актов можно назвать ряд постановлений Правительства РФ, утверждающих типовые правила доверительного управления различными видами паевых инвестиционных фондов (открытым, закрытым, интервальным, биржевым), а также постановление Правительства РФ от 15 октября 2004 г. № 562 «Об утверждении Типовых правил доверительного управления ипотечным покрытием»31, постановление Правительства РФ от 1 февраля 2007 г. № 63 «Об утверждении Правил размещения средств пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и контроля за их размещением»32 и др.

Особое место в системе источников правового регулирования РЦБ и КИ занимают нормативные правовые акты регулятора данного рынка — Банка России, общее число которых весьма велико. В числе важнейших из таких актов, по нашему мнению, следует назвать Стандарты эмиссии ценных бумаг и Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг.

По ряду вопросов продолжают действовать акты прежнего регулятора — ФСФР России (ранее — ФКЦБ РФ), которые в перспективе должны быть заменены актами Банка России.

К подзаконным нормативным правовым актам иных органов государственной власти, регулирующим отдельные отношения, связанные с РЦБ и КИ, можно отнести некоторые акты ФАС России (антимонопольное регулирование), Минфина России (финансовое регулирование) и др.

5. Обычаи.

Обычаи (в том числе делового оборота) в российской правовой системе признаются источниками права. Обычаи делового оборота (как зафиксированные, так и не зафиксированные в каком-либо акте) достаточно широко применяются, например на организованном фондовом рынке.

Источниками, в которых получают фиксацию обычаи делового оборота на РЦБ и КИ, часто выступают акты так называемого «мягкого права» (soft law).

Как международный кодифицированный источник обычаев делового оборота в сфере РЦБ и КИ следует рассматривать разработанную в 1989 г. «Группой тридцати»33, образованной из представителей тридцати крупнейших мировых фондовых рынков, систему унифицированных рекомендаций, позволяющую различным участникам международной торговли единообразно и быстро понимать условия заключаемых сделок. Так, например, было предложено ввести единый символ для обозначения дня заключения сделки — «Т» (от англ. Trade). Эта рекомендация была воспринята и российскими организаторами торговли, в документообороте которых срок исполнения сделки традиционно обозначается формулами «Т + 1», «Т + 2» и т. п.

6. «Мягкое право» — стандарты и иные акты рекомендательного характера.

Роль «мягкого права» не исчерпывается только фиксацией обычаев. В процессе формирования «мягкого права» вырабатываются новые регулятивные положения (нормы).

Особенность «мягкого права» состоит в том, что оно более динамично, чем регулирование, осуществляемое органами публичной власти, поэтому оперативнее реагирует на изменения экономических отношений. Разработкой норм «мягкого права» занимаются ведущие представители профессионального сообщества, знакомые с проблемами и спецификой соответствующей финансовой деятельности изнутри. Посредством такого регулирования эффективно восполняются многие пробелы в праве.

На международном уровне разработчиками стандартов осуществления финансовых операций выступают различные международные организации и ассоциации участников финансового рынка.

Так, на РЦБ и КИ широко применяются стандарты Международной организации по стандартизации (ISO):

— ISIN — международный идентификационный номер ценной бумаги;

— CFI — код по международной классификации финансовых инструментов.

Указанные стандарты используются в целях распознавания применяемых в экономических отношениях универсальных финансовых конструкций, независимо от их наименований на иностранных языках. В отдельных государствах такие финансовые инструменты могут относиться или не относиться к ценным бумагам, подпадать или не подпадать под иные категории (securities, деривативы, инвестиции и т. п.), экономическая же суть отношений при этом остается все той же, будучи обозначенной специальным кодом.

Как правило, необходимым условием допуска на национальный рынок иностранных финансовых инструментов (в том числе и в России) является присвоение иностранному финансовому инструменту кодов ISIN и CFI в соответствии со стандартами Международной организации по стандартизации (ISO). Данные коды присваиваются организациями, являющимися членами Ассоциации национальных нумерующих агентств (ANNA) — так называемыми национальными нумерующими агентствами (NNA). В России, например, членом ANNA с 1998 г. является обладающая сейчас статусом центрального депозитария Небанковская кредитная организация акционерное общество «Национальный расчетный депозитарий» (НКО АО НРД).

Гаагская конвенция о праве, применимом к некоторым правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении у посредника (2006), не ратифицированная Российской Федерацией, тем не менее часто используется в качестве стандарта деятельности профессиональных участников РЦБ в отношениях на международном рынке.

Особо следует отметить влияние источников европейского финансового права на регулирование отношений на российском РЦБ и КИ. Правоведами отмечается: «В январе 2018 г. ЕС завершил масштабную реформу, в результате которой вступили в силу два новых, тесно взаимосвязанных между собой, правовых акта — вторая Директива “О рынках финансовых инструментов” (Markets in Financial Instruments Directive — MiFID II) и Регламент “О рынках финансовых инструментов” (Markets in Financial Instruments Regulation — MiFIR). Западная доктрина прямо квалифицирует эти правовые акты в качестве “спинного хребта финансового регулирования”»34. Тесная взаимосвязь национальных финансовых рынков в условиях глобализации вынуждает российских участников РЦБ и КИ ориентироваться на нормы права ЕС как ближайшего соседа и финансового партнера.

Другим примером источников «мягкого права» являются рекомендации международных организаций или профессиональных сообществ, например Рекомендации для систем расчета по ценным бумагам, разработанные Банком международных расчетов совместно с IOSCO (2001).

Международная торговая палата выступает разработчиком унифицированных правил в сфере договорных гарантий и расчетов.

Трансграничные сделки с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами чаще всего регулируются генеральными соглашениями (master agreements) ассоциаций участников финансового рынка, расположенных в различных финансовых центрах:

— Международной ассоциации кредитования ценными бумагами ISLA (Лондон);

— Ассоциации свопов и деривативов ISDA (Лондон);

— Ассоциации индустрии ценных бумаг и финансовых рынков SIFMA (Нью-­Йорк);

— Ассоциации финансовых рынков ACI (Париж);

— Ассоциации международного рынка капиталов ICMA (Цюрих) и др.35

7. Локальные акты.

Значительная роль на РЦБ и КИ отведена локальному регулированию.

Под локальными нормативными актами понимаются содержащие правила поведения документы, которые «создаются, чтобы действовать в конкретных организациях, учреждениях и на предприятиях, либо предназначены для определенного круга лиц, на определенной территории»36.

Вопрос об отнесении локальных нормативных актов к источникам права в правовой доктрине является спорным37.

Согласно ч. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части»38, существенными признаками, характеризующими нормативный правовой акт, являются: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом, наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений. Таким образом, нормативные акты, изданные лицами, не являющимися органами государственной (муниципальной) власти или должностными лицами, не признаются судом источниками права.

По нашему мнению, в силу собирательности и весьма существенной разноплановости понятия «локальный нормативный акт» вопрос о признании источником права должен решаться в отношении каждого из таких актов в отдельности. В любом случае локальные нормативные акты следует отнести к источникам регулирования отношений на РЦБ и КИ.

На РЦБ и КИ самыми распространенными видами актов локального регулирования являются стандарты СРО в сфере финансового рынка, являющиеся обязательными для членов соответствующей СРО, а также правила финансовых организаций (правила торгов организаторов торговли, правила клиринга, правила доверительного управления инвестиционными фондами и т. п.).

Правила финансовых организаций содержат стандартные условия договоров с клиентами, являющихся договорами присоединения. Особенность данного рода нормативных актов состоит в том, что принятие таких актов прямо предписывается законодательством и, следовательно, их регулятивные положения санкционированы государством. Как правило, законами предусматривается обязательная регистрация таких актов в Банке России как условие вступления их в силу.

В числе локальных актов — источников регулирования РЦБ следует, кроме того, указать кодексы корпоративного управления эмитентов, положения об информационной политике и конфиденциальности информации, регулирующие в том числе порядок представления информации владельцам ценных бумаг, и иные внутренние нормативные документы лиц, обязанных по ценным бумагам, содержащие правила, касающиеся отношений по поводу ценных бумаг.

§ 3. Объекты рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций. Понятие финансового инструмента и security (секьюрити)

Основными объектами РЦБ и КИ, на которые направлен экономический интерес, являются имущественные и неимущественные права (а также совокупности таких прав), вытекающие из ценных бумаг либо гражданско-­правовых договоров и позволяющие с использованием специфической инфраструктуры данного рынка, формируемой его профессиональными субъектами и лицами, обязанными по ценным бумагам, получать доход или иную экономическую выгоду.

Особым объектом отношений на РЦБ выступают ценные бумаги, являясь одновременно одной из форм удостоверения субъективных гражданских прав и самостоятельным оборотоспособным объектом.

Законом о РЦБ ценные бумаги отнесены к более широкой категории «финансовый инструмент»: в соответствии со ст. 2 Закона о РЦБ финансовыми инструментами являются ценные бумаги и производные финансовые инструменты.

Термин «финансовый инструмент», будучи изначально экономическим, легального определения, раскрывающего его правовую сущность, так и не получил. При этом если для экономистов объединение в одну категорию ценных бумаг и производных финансовых инструментов не вызывает особых затруднений, то с точки зрения юридической науки это порождает проблемы: производные финансовые инструменты в той же статье Закона о РЦБ называются договорами (т. е. гражданско-­правовыми сделками), которые, в отличие от ценных бумаг, в цивилистике не считаются объектами гражданских правоотношений.

Являясь разнородными категориями, ценная бумага и договор, именуемый ПФИ, все же имеют нечто общее: из них вытекают субъективные гражданские права. Причина объединения этих понятий под одним термином «финансовый инструмент» коренится, как представляется, во влиянии западного рынка на российскую правовую систему.

Так, в американском праве используется весьма широкое понятие security (секьюрити)39, которое не имеет точного перевода на русский язык и ошибочно, с нашей точки зрения, традиционно переводится как «ценная бумага». В то же время на бумагу в этом термине никакого указания нет. Скорее, с учетом его специфики, данный термин следует перевести как «охраняемый (т. е. подлежащий правовой охране) инструмент»40.

В доктрине понятие security определяется как «законодательно признанное свидетельство права на получение ожидаемых в будущем доходов при конкретных условиях»41.

По своему охвату термин «security» не совпадает с теми институтами, которые в российском праве относятся к ценным бумагам.

В соответствии с § 2(1) Закона о ценных бумагах США (The Securities Act) термин «security» обозначает «любое долговое обязательство, акцию, собственную акцию компании, которая хранится в финансовом отделе этой компании, облигацию, необеспеченное долговое обязательство, свидетельство о наличии долга, сертификат о наличии интереса или участия в любом соглашении о разделе прибыли, сертификат об обеспечении security, который находится у доверительного собственника, выдаваемое до регистрации компании свидетельство или подписной сертификат, акцию, разрешенную к продаже, инвестиционный контракт, сертификат участия в голосующем трасте, свидетельство о депонировании security, долевой неделимый интерес в праве на нефть, газ или в праве на другие минеральные ресурсы, любую сделку пут, колл, стрэдл, опцион или привилегию в отношении любой security, депозитного сертификата или группы или индекса security (включая любой поименованный выше интерес или основывающийся на его стоимости) или любую сделку пут, колл, стрэдл, опцион или привилегию, заключенную на национальных фондовых биржах в отношении иностранной валюты или вообще любой интерес или инструмент, общеизвестный как security, или любое свидетельство интереса или участия, временное или промежуточное свидетельство, квитанцию, гарантию или варрант или право подписаться или приобрести любое из вышеперечисленного»42. Как мы видим, в данном определении перечень видов securities открыт. В американской практике большое значение для определения того, относится ли тот или иной инвестиционный инструмент к security, играет судебный прецедент43.

Определение термина «security» в § 3(а)(10) Закона о фондовых биржах США (The Securities Exchange Act) идентично определению из Закона о ценных бумагах США, за исключением того, что, согласно § 3(а)(10), долговые расписки со сроком платежа, не превышающим девять месяцев, и гарантии по ценным бумагам исключены из этого определения.

Американскому праву также известен институт так называемых недокументированных securities. Статья 8–102 разд. 8 Единообразного торгового кодекса США (Uniform commercial code) определяет недокументированный security как пай, участие или другой интерес в имуществе или предприятии эмитента44.

Таким образом, законодательство США относит к security как право на доход или инструмент рынка, так и любой документ, такое право удостоверяющий. Как мы видим, для отнесения к категории security не имеет значения форма закрепления такого права (что характерно для российской ценной бумаги), важно лишь его содержание. Права, охраняемые в режиме секьюрити, могут вытекать как из традиционных ценных бумаг, так и из заключаемых в различной форме договоров, в том числе из простых долговых расписок, не обладающих, в отличие от ценных бумаг, самостоятельной оборотоспособностью.

По широте своего охвата понятие «security» выходит за пределы круга известных российскому праву ценных бумаг.

С другой стороны, не все объекты, признаваемые российским законодательством ценными бумагами, можно отнести к securities. Как отмечает Д. А. Пенцов, «из числа существующих в Российской Федерации ценных бумаг содержанием понятия “security” охватывались бы только акции, некоторые разновидности облигаций, некоторые разновидности государственных и муниципальных ценных бумаг, некоторые разновидности векселей, инвестиционные паи»45. При этом не охватывались бы содержанием понятия «security» такие виды ценных бумаг, как чек, депозитный и сберегательный сертификаты, коносамент, двой­ное складское свидетельство, каждая из двух его частей, простое складское свидетельство, закладная, жилищный сертификат46.

Следовательно, понятие «security» частично пересекается с российским понятием ценной бумаги, при этом ни один из этих терминов не поглощается другим.

Отнесение объекта гражданских прав к категории «security» в американском праве, по общему правилу, имеет правовым последствием распространение на него специального правового режима, направленного на защиту инвестиций: обязательного государственного контроля на этапе введения таких инструментов в оборот, запрета на размещение данных инструментов в случае, если они не прошли регистрацию или иную специальную процедуру выдачи, требование о раскрытии существенной для оценки инвестиционных рисков информации, касающейся данных инструментов, специальный контроль со стороны государственного регулятора за их обращением и т. п.

В российской доктрине выделяется группа так называемых инвестиционных ценных бумаг, к числу которых относятся ценные бумаги массовых выпусков: эмиссионные ценные бумаги, инвестиционные паи ПИФов, ипотечные сертификаты участия47. Большинство ценных бумаг данной группы соответствуют тем инструментам, которые можно отнести к securities, и имеют схожий с ними правовой режим48.

Кроме того, в числе инструментов, называемых в качестве видов securities, в приведенном выше определении упоминаются правовые конструкции, признаваемые в России производными финансовыми инструментами (сделки пут и колл, опцион или привилегия, заключенная на национальных фондовых биржах в отношении иностранной валюты, в некоторых случаях — «право подписаться или приобрести любое из вышеперечисленного»), что объясняет ту легкость, с которой экономисты и некоторые юристы иногда называют производные финансовые инструменты производными ценными бумагами49, а также объединение производных финансовых инструментов в одну категорию «финансовый инструмент» вместе с ценными бумагами.

Рассматривая объекты РКИ, можно выделить две основные их группы:

1) имущественные комплексы, передаваемые в доверительное управление в целях получения прибыли (объекты доверительного управления): паевые инвестиционные фонды, ипотечные покрытия, страховые резервы, компенсационные фонды СРО и др.;

2) субъективные гражданские права (или совокупность прав) имущественного и, в ряде случаев, неимущественного характера, связанные с участием в распределении финансового результата от управления объединенным имуществом коллективных инвесторов, вытекающие из ценных бумаг (инвестиционных паев, акций АИФ, ИСУ) либо из гражданско-­правовых договоров (например, в случае с НПФ).

Объекты РКИ, относящиеся ко второй группе, представляя собой упоминаемые в определениях security «свидетельство интереса или участия» либо «участие или другой интерес в имуществе», как мы видим, охватываются данным понятием независимо от того, вытекают ли они из ценных бумаг либо из договоров. К примеру, под понятие «security» в американском праве подпадает инструмент, соответствующий правам страхователей в негосударственных пенсионных фондах, в России же такие права считаются вытекающими из договоров пенсионного страхования и не оформляются какими-либо ценными бумагами.

Таким образом, понятие «security» в наибольшей степени подходит для обозначения значительной части объектов РЦБ и КИ, а именно: инвестиционных ценных бумаг и не являющихся ценными бумагами объектов РКИ, представляющих собой права на участие в распределении доходов от доверительного управления объединенным имуществом. В то же время круг объектов РЦБ и КИ не сводится только к securities: за отдельными исключениями, не являются securities российские документарные неэмиссионные ценные бумаги50, не относятся к ним некоторые виды облигаций, государственных (муниципальных) ценных бумаг, а также не являются таковыми денежные средства, недвижимое и иное (помимо ценных бумаг) имущество, являющиеся объектами доверительного управления со стороны управляющих компаний на рынке коллективных инвестиций.

§ 4. Система субъектов рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций

Субъектами РЦБ и КИ являются лица, вступающие между собой в частные или публичные правоотношения на соответствующем рынке.

В зависимости от выполняемых ими функций таких субъектов можно разделить на следующие группы:

I. Участники РЦБ и КИ — это субъекты, заключающие гражданско-­правовые сделки по поводу объектов данного рынка.

II. Специализированные финансовые организации.

III. Вспомогательные организации.

IV. Саморегулируемые организации (СРО).

V. Субъекты государственного регулирования РЦБ и КИ.

Рассмотрим указанные группы по порядку.

I. Участники РЦБ и КИ. Субъектов первой группы целесообразно рассмотреть отдельно для РЦБ и для РКИ, хотя, как будет показано далее, их деятельность может пересекаться.

А. Участники рынка ценных бумаг.

Лица, обязанные по ценным бумагам.

Эти субъекты являются обязанной стороной в правоотношениях с владельцами ценных бумаг, они ответственны за реализацию прав, удостоверяемых ценными бумагами. В связи с тем, что различные ценные бумаги имеют специфическое регулирование, в законодательстве используются разные термины для обозначения таких субъектов: эмитенты (в отношении эмиссионных ценных бумаг), управляющие компании (в отношении инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов), векселедатели (в отношении векселей) и т. п.

Легальное определение эмитента дается в ст. 2 Закона о РЦБ: это юридическое лицо или органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени или от имени публично-­правового образования обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных этими ценными бумагами. Законом о РЦБ к эмитентам предъявляются специальные требования по соблюдению процедуры эмиссии ценных бумаг — таким образом, эмитентами являются лица, обязанные по эмиссионным ценным бумагам.

Лица, обязанные по ценным бумагам, не являющимся эмиссионными, обозначаются разными терминами, в зависимости от вида соответствующей ценной бумаги (векселедатель, управляющая компания, товарный склад и т. п.).

2. Инвесторы и владельцы ценных бумаг.

В российском законодательстве существует понятие инвестора на РЦБ, однако оно не является универсальным. Так, согласно ст. 1 Закона о защите инвесторов на РЦБ, инвесторы — это физические и юридические лица, объектом инвестирования которых являются эмиссионные ценные бумаги. Таким образом, данное определение касается лишь рынка эмиссионных ценных бумаг. Тем не менее из него можно выделить основной признак, который присущ всем инвесторам на рынке любых ценных бумаг — они осуществляют вложение инвестиций (инвестирование) в ценные бумаги.

В законодательстве о РЦБ широко используется понятие владельца ценных бумаг. Его определение дается в ст. 2 Закона о РЦБ: это лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве.

Анализируя соотношение понятий «инвестор» и «владелец» ценных бумаг, следует заметить, что, с одной стороны, понятие «инвестор» охватывает не только владельцев, но и лиц, имеющих намерение осуществить вложение в ценные бумаги и с этой целью вступающих в отношения с иными участниками РЦБ. Это обстоятельство очень важно в ситуации, требующей реализации или защиты специальных прав, предоставленных инвесторам законодательством о РЦБ (например, право на получение информации, предусмотренное ст. 6 Закона о защите инвесторов на РЦБ). С другой стороны, владельца ценной бумаги можно считать инвестором лишь в том случае, если при ее приобретении целью владельца было инвестирование.

Квалифицированными инвесторами именуются лица:

1) являющиеся таковыми в силу федерального закона; и

2) признанные квалифицированными инвесторами в соответствии с Законом о РЦБ.

Квалифицированные инвесторы представляют собой особую группу, обладающую дополнительными правами по осуществлению инвестиционных операций на РЦБ, которые не предоставлены прочим инвесторам, не имеющим такого статуса.

Впервые понятие «квалифицированный инвестор» в российском праве появилось в тексте Стратегии развития финансового рынка на 2006–2008 гг., утвержденной распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2006 г. № 793-р51, согласно которому квалифицированными инвесторами признавались лица, опыт и квалификация которых позволяют им адекватно оценивать риски, связанные с инвестированием на РЦБ, и самостоятельно осуществлять операции с ценными бумагами на основе таких оценок. Вводя институт квалифицированных инвесторов в систему норм Закона о РЦБ, законодатель не дал легального определения квалифицированного инвестора. В этой связи представляется возможным использовать вышеприведенное определение, сформулированное на основе мировой практики.

Наличие у квалифицированных инвесторов особого опыта и квалификации, связанных с осуществлением сделок на РЦБ, либо особых финансовых возможностей позволяет государству частично вывести таких инвесторов из общей системы правовой защиты, предоставив им возможность инвестировать в финансовые инструменты, ограниченные в обороте и отличающиеся повышенным риском. Высокорисковые активы привлекают опытных инвесторов тем, что, как правило, отличаются высокой доходностью. Такими активами на фондовом рынке являются предназначенные для квалифицированных инвесторов ценные бумаги, а также права, вытекающие из ПФИ.

Ценные бумаги, предназначенные для квалифицированных инвесторов, являются ограниченными в обороте — для них установлены специальные правила обращения (см. ст. 51.2, п. 7 ст. 17, п. 4 ст. 27.6 и другие статьи Закона о РЦБ).

В ст. 51.2 содержится перечень юридических лиц, которые по роду своей деятельности являются квалифицированными инвесторами в силу закона: это, например, брокеры, дилеры и управляющие на РЦБ, кредитные организации, Банк России, Банк развития, страховые организации, управляющие компании инвестиционных фондов, негосударственные пенсионные фонды, международные финансовые организации и др.

Физические и юридические лица, не входящие в указанный выше перечень, могут быть признаны квалифицированными инвесторами, если они отвечают требованиям, установленным Законом о РЦБ и Банком России. Эти требования касаются опыта работы в сфере финансового рынка, владения ценными бумагами общей стоимостью не менее определенной суммы, количества совершенных сделок с определенными финансовыми инструментами и т. п. Признание лица по его заявлению квалифицированным инвестором осуществляется брокерами, управляющими, иными лицами в случаях, предусмотренных федеральными законами, в порядке, установленном Банком России.

3. Профессиональные участники рынка ценных бумаг (далее — профучастники РЦБ).

Таковыми именуются лица, которые осуществляют указанные в Законе о РЦБ виды деятельности, связанные с оказанием на профессиональной основе финансовых услуг, способствующих заключению и исполнению сделок на РЦБ. К этой группе относятся:

— брокеры — осуществляют деятельность по исполнению поручений клиентов на совершение гражданско-­правовых сделок с ценными бумагами и (или) заключение договоров, являющихся ПФИ, на основании возмездных договоров с клиентами — договоров о брокерском обслуживании (брокерскую деятельность);

— управляющие — осуществляют деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся ПФИ (доверительное управление на РЦБ);

— дилеры — совершают сделки купли-­продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным ими ценам (дилерская деятельность);

— регистраторы — осуществляют сбор, фиксацию, обработку, хранение и предоставление данных, составляющих реестр владельцев ценных бумаг, и предоставление информации из данного реестра (деятельность по ведению реестра);

— депозитарии — оказывают услуги по учету и переходу прав на БЦБ и обездвиженные ДЦБ, а также по хранению обездвиженных ДЦБ при условии оказания услуг по учету и переходу прав на них (депозитарная деятельность);

— инвестиционные советники — оказывают консультационные услуги в отношении ценных бумаг, сделок с ними и (или) заключения договоров, являющихся ПФИ, путем предоставления индивидуальных инвестиционных рекомендаций на основании договора об инвестиционном консультировании (деятельность по инвестиционному консультированию);

— форекс-­дилеры — от своего имени и за свой счет заключают определенные Законом о РЦБ сделки (в том числе ПФИ), предметом которых выступает иностранная валюта, с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, не на организованных торгах, (используя, как правило, площадку Форекс). Отнесение законодателем форекс-­дилеров, не работающих с ценными бумагами (деятельность их является исключительной), к числу профучастников РЦБ можно объяснить общими для них принципами регулирования и контроля, подведомственностью единому регулятору — Банку России, а также регулированием всех видов ПФИ (товарных, валютных и фондовых) Законом о РЦБ.

Профессиональная деятельность на РЦБ (за исключением инвестиционного консультирования) осуществляется только юридическими лицами на основании лицензии, выдаваемой Банком России, и при условии их обязательного членства в СРО. Инвестиционными советниками могут быть юридические лица или индивидуальные предприниматели, являющиеся членами СРО.

Среди профучастников РЦБ особыми функциями наделен центральный депозитарий (далее — ЦД) — юридическое лицо, имеющее лицензию депозитария и обладающее особым статусом. Основная функция ЦД состоит в централизации и упорядочении системы учета прав владельцев тех ценных бумаг, которые предназначены для публичного обращения.

Статусом ЦД в России может обладать только одно юридическое лицо, что следует из п. 4 ч. 5 ст. 22 Закона о ЦД. К такому лицу законом предъявляются более высокие требования по сравнению с другими требованиями к депозитариям. В настоящее время статус ЦД в России присвоен Небанковской кредитной организации акционерному обществу «Национальный расчетный депозитарий» (НКО АО НРД)52.

Б. Участники рынка коллективных инвестиций.

Участников РКИ можно классифицировать на следующие группы:

1. Инвесторы — частные и институциональные.

Частные инвесторы — лица, вкладывающие средства в инструменты коллективного инвестирования (инвестиционные фонды, пенсионные фонды, иные формы объединенных капиталов), которые могут быть физическими или юридическими лицами.

Институциональные инвесторы — юридические лица, образуемые в процессе объединения имущества частных инвесторов или выступающие в роли держателей финансовых средств: акционерные инвестиционные фонды, негосударственные пенсионные фонды, страховые организации, некоммерческие организации, СРО и др.

2. Субъекты профессиональной деятельности на РКИ (профучастники РКИ) — это:

— управляющие компании — юридические лица, имеющие лицензию на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами (далее — лицензия управляющей компании), и в ряде случаев иные субъекты (например, кредитные организации в Законе об ипотечных ценных бумагах), осуществляющие доверительное управление активами частных и институциональных инвесторов в целях извлечения дохода (прибыли), государственная управляющая компания по доверительному управлению средствами пенсионных накоплений, а также средствами выплатного резерва Пенсионного фонда РФ — Государственная корпорация развития «ВЭБ.РФ», Акционерное общество «Управляющая компания Российского Фонда Прямых Инвестиций»;

— специализированные депозитарии — юридические лица, действующие на основании лицензии специализированного депозитария инвестиционных фондов, основная функция которых заключается в осуществлении контроля за соблюдением управляющими компаниями требований нормативных правовых актов и утвержденных в установленном законом порядке правил доверительного управления в процессе его осуществления. Такой контроль осуществляется путем согласования сделок, заключаемых управляющими компаниями в отношении вверенного им имущества. Специализированный депозитарий обязан предоставлять Банку России информацию о выявленных в процессе такого контроля нарушениях.

Для получения лицензии специализированного депозитария юридическое лицо (хозяйственное общество) должно иметь лицензию депозитария на РЦБ как одно из лицензионных требований. Таким образом, специализированный депозитарий одновременно выступает профучастником РЦБ и субъектом профессиональной деятельности на РКИ.

Далее рассмотрим следующие группы субъектов, общие для РЦБ и РКИ.

II. Специализированные финансовые организации.

Специализированные финансовые организации — организации с особым статусом, наряду с профучастниками РЦБ и субъектами профессиональной деятельности на рынке коллективных инвестиций образующие инфраструктуру РЦБ и КИ, оказывая финансовые услуги. Деятельность некоторых из них регулируется отдельными главами Закона о РЦБ, другие же урегулированы самостоятельными федеральными законами.

Так же как профучастники РЦБ и РКИ, они призваны способствовать облегчению совершения операций, в том числе с объектами РЦБ и КИ, и имеют схожий правовой статус (лицензирование, специальная отчетность, контроль Банка России и проч.).

К такого рода организациям относятся:

1) организаторы торговли — юридические лица, которые на основании лицензии устанавливают правила заключения сделок с определенным ими кругом финансовых инструментов и обеспечивают проведение организованных торгов в соответствии с этими правилами;

2) клиринговые организации — юридические лица, которые на основании лицензии осуществляют деятельность по определению подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, и подготовке документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств, а также обеспечение исполнения таких обязательств;

3) центральные контрагенты — юридические лица, которые являются одной из сторон заключаемых договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул, имеют одновременно лицензию небанковской кредитной организации на осуществление банковских операций, а также лицензию на осуществление клиринговой деятельности и которым Банком России присвоен статус центрального контрагента в соответствии с Законом о клиринге;

4) репозитарии — юридические лица, осуществляющие на основании лицензии репозитарную деятельность (услуги по сбору, фиксации, обработке и хранению информации о заключенных не на организованных торгах договорах репо, ПФИ, иных договорах, предусмотренных нормативными актами Банка России, а также ведение реестра указанных договоров). Репозитарную деятельность вправе осуществлять биржа, клиринговая организация, центральный депозитарий и др. (ст. 15.5 Закона о РЦБ).

III. Вспомогательные организации.

Такие субъекты выполняют некоторые дополнительные функции на РЦБ и КИ, вступая в правоотношения с остальными участниками рынка. Вспомогательными организациями на РЦБ и КИ выступают информационные агентства (распространители информации), расчетные центры (кредитные организации, обслуживающие организованные торги), рейтинговые агентства, некоммерческие организации и объединения различных категорий участников рынка (как инвесторов, так и профессионалов) и др.

IV. Саморегулируемые организации (СРО) профессиональных участников рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций.

Саморегулируемые организации (СРО) в сфере финансового рынка — добровольные объединения, функционирующие на принципах некоммерческой организации, учреждаемые для обеспечения условий профессиональной деятельности, соблюдения стандартов профессиональной этики, защиты интересов владельцев ценных бумаг и иных клиентов профучастников — членов СРО, установления правил и стандартов проведения финансовых операций, обеспечивающих эффективную деятельность на соответствующем рынке. СРО играют значительную роль в обеспечении защиты прав и законных интересов инвесторов на РЦБ и КИ.

Для профучастников РЦБ и РКИ, ряда других финансовых организаций установлено обязательное членство в специализированных СРО, создаваемых в сфере финансового рынка, которые по заданию Банка России разрабатывают правила и стандарты профессиональной деятельности, являющиеся обязательными для их членов, осуществляют контроль за соблюдением этих стандартов и правил, привлекают к ответственности за их нарушения.

Основы правового положения СРО на РЦБ и КИ определяются Законом о СРО на финансовом рынке, при этом СРО в сфере финансового рынка не регулируются общим Законом о СРО.

Принятие решений о внесении в реестр СРО в сфере финансового рынка и контроль за деятельностью таких СРО осуществляет Банк России.

V. Субъекты государственного регулирования на рынке ценных бумаг и коллективных инвестиций.

С 1 сентября 2013 г. единым мегарегулятором финансового рынка53 является Банк России, выступая в том числе регулятором РЦБ и КИ. В данной сфере его функции и полномочия установлены Законом о РЦБ, Законом о СРО на финансовом рынке, а также федеральными законами, регулирующими отдельные формы коллективных инвестиций (Законом об инвестиционных фондах, Законом об НПФ и др.).

Отдельными полномочиями, связанными с регулированием и контролем на РЦБ и КИ, обладают также Правительство РФ, Минфин России, ФАС России, Росфинмониторинг и некоторые другие органы власти.

§ 5. Основные сегменты рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций

I. Сегменты рынка ценных бумаг.

Рынок ценных бумаг как целостное явление традиционно подразделяют на несколько сегментов (видов) в зависимости от особенностей складывающихся на нем общественных отношений.

Часто такие сегменты называют отдельными видами рынков ценных бумаг. Рассмотрим основные классификации таких сегментов (рынков).

1. Денежный рынок и рынок капитала.

В экономической литературе на РЦБ традиционно выделяются денежный рынок и рынок капитала. Основанием для такой классификации является срок исполнения обязательства по обращающимся на них ценным бумагам. На денежном рынке обращаются краткосрочные ценные бумаги. Временным критерием для отнесения ценных бумаг к этому виду обычно считается их срок погашения, составляющий не более одного года. Ценные бумаги, обращающиеся на рынке не более года, а также векселя и банковские сертификаты независимо от срока обращения рассматриваются как инструменты денежного рынка. На рынке капитала обращаются бессрочные ценные бумаги или бумаги, до погашения которых осталось более года.

2. Рынок государственных (муниципальных) и корпоративных ценных бумаг.

В зависимости от категории лиц, обязанных по ценным бумагам, обращающимся на рынке, выделяют:

— рынок государственных ценных бумаг, в том числе ценных бумаг субъектов Российской Федерации (облигации государственного сберегательного займа, государственные краткосрочные бескупонные облигации, государственные казначейские обязательства, государственные облигации с переменным купоном, государственные долговые товарные обязательства и проч.) и муниципальных ценных бумаг (чаще всего это ценные бумаги, обеспеченные правами на землю, их правовой режим определяется нормативными актами муниципальных образований);

— рынок корпоративных ценных бумаг, к которым относятся ценные бумаги, выпускаемые юридическими лицами54, чаще всего крупными корпорациями (акции, опционы эмитента, корпоративные облигации и др.).

3. Организованный и неорганизованный рынки.

Организованным является рынок, сформированный посредством профессиональной деятельности организаторов торговли, к которым относятся биржи и торговые системы. Организаторы торговли устанавливают правила заключения сделок на организованных торгах с определенным ими кругом товаров, валюты или ценных бумаг и обеспечивают проведение таких торгов55.

Организованные торги ценными бумагами регулируются гл. 3 Закона о РЦБ и Законом об организованных торгах.

Приобретение частными инвесторами ценных бумаг на организованном рынке возможно только через профучастников РЦБ (брокеров или управляющих), имеющих допуск к участию в организованных торгах.

К неорганизованному рынку относится та часть РЦБ, которая не упорядочивается посредством деятельности организаторов торговли. На данном сегменте РЦБ инвесторы опять же могут воспользоваться услугами профучастников РЦБ для совершения сделок либо совершать их самостоятельно.

4. Первичный и вторичный рынки.

На первичном рынке осуществляется введение ценных бумаг в оборот, т. е. передача ценных бумаг от обязанных по ним лиц к первым владельцам: размещение эмиссионных ценных бумаг и выдача неэмиссионных ценных бумаг.

Под размещением эмиссионных ценных бумаг понимается их отчуждение эмитентом (т. е. обязанным по таким ценным бумагам лицом) первым владельцам путем заключения гражданско-­правовых сделок.

Публичное размещение — это размещение эмиссионных ценных бумаг путем открытой подписки, в том числе размещение на организованных торгах (за исключением размещения ценных бумаг, предназначенных для квалифицированных инвесторов).

Термин «размещение» не случайно употребляется только применительно к эмиссионным ценным бумагам: размещение представляет собой не просто передачу эмиссионной ценной бумаги первому владельцу, а самостоятельный этап эмиссии ценных бумаг, имеющий особое регулирование. В отношении иных ценных бумаг для обозначения процесса введения их в оборот в законодательстве используется понятие «выдача».

На вторичном рынке происходит обращение ценных бумаг — заключение гражданско-­правовых сделок, влекущих за собой переход прав на ценные бумаги, т. е. их передача от первоначальных владельцев к следующим, и т. д.

Публичным обращением признается обращение ценных бумаг на организованных торгах или обращение их путем предложения неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы. Не является публичным обращение ценных бумаг, предназначенных для квалифицированных инвесторов, на организованных торгах.

Этапом, предшествующим размещению или продаже на вторичном РЦБ, является их предложение. В западной терминологии, воспринятой российской практикой, используются такие термины, как:

— Private Offering (частное предложение) — предложение ценных бумаг заранее известному кругу лиц;

— Public Offering (публичное предложение) — предложение ценных бумаг неограниченному кругу лиц.

— Initial Public Offering (IPO) — первичное публичное предложение, т. е. первое предложение ценных бумаг56 компании неограниченному кругу лиц, осуществляемое, как правило, на фондовой бирже. При этом на рынке акций выделяются следующие разновидности IPO:

— PPO (Primary Public Offering), при котором к размещению предлагается дополнительный выпуск акций (совокупность акций, размещаемых дополнительно к ранее размещенным таким же акциям). PPO является процедурой первичного рынка, за ней следует размещение предлагаемых ценных бумаг;

— SPO (Secondary Public Offering), при котором публично предлагаются акции основного выпуска, принадлежащие их непосредственным владельцам. В этом случае фондовая биржа используется как площадка для продажи акций на вторичном рынке. Для первоначальных инвесторов SPO служит способом выйти из участия в капитале, зафиксировав прибыль;

— SPO + PPO, когда инвесторам одновременно предлагаются акции как основного, так и дополнительного выпуска одной компании. В данном случае процесс IPO охватывает как первичный, так и вторичный рынки.

В связи с тем, что IPO акций является первичным предложением их неограниченному кругу лиц, с которым связано изменение статуса акционерного общества с непубличного на публичный (предполагающий прозрачность деятельности компании, достигаемую путем обязательного раскрытия информации обо всех значимых обстоятельствах ее хозяйственной деятельности, перечень которых определен нормативно), данную процедуру следует отличать от последующих публичных предложений акций той же компании (уже находящейся в статусе публичного акционерного общества). Каждое последующее после IPO публичное предложение дополнительного выпуска акций предприятия, чьи бумаги уже обращаются на фондовой бирже, обозначается специальным термином follow-­on.

В настоящее время фондовая биржа является наиболее удобной для эмитентов инфраструктурой, используемой для IPO. По данной причине подавляющее большинство крупных публичных размещений происходит на торгах фондовых бирж.

В связи с тем, что круг участников организованных торгов на фондовом рынке ограничен, эмитент, намеревающийся разместить свои ценные бумаги на организованных торгах, не имея специального статуса, дающего право участвовать в них, не может выступать в сделках по размещению таких ценных бумаг непосредственно. Для этих целей он должен обратиться к брокеру — посреднику, имеющему допуск к участию в торгах соответствующего организатора торговли.

Посредники при размещении эмиссионных ценных бумаг, действующие по договору с эмитентом в его интересах, носят название андеррайтеров, а соответствующая их деятельность называется андеррайтингом.

Существуют две базовые модели договора с андеррайтером:

1) «максимальные усилия» (англ. best efforts) — андеррайтер обязуется продать максимально возможное число ценных бумаг выпуска в качестве посредника-­брокера (при этом риск неразмещения части ценных бумаг лежит на эмитенте);

2) «твердое обязательство» (англ. firm commitement) — андеррайтер обязуется приобрести у эмитента неразмещенную часть выпуска ценных бумаг (берет на себя риск их неразмещения).

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 38 Закона об АО размер вознаграждения посредника, участвующего в размещении дополнительных акций общества путем подписки, не должен превышать 10% цены размещения акций.

5. Спотовый (кассовый) рынок и рынок производных финансовых инструментов (срочный рынок). Рынок репо.

На спотовом (кассовом) рынке заключаются договоры купли-­продажи ценных бумаг, характеризующиеся быстрым их исполнением (так называемые кассовые или спот-­сделки). Спотовый рынок может быть организованным или неорганизованным.

На так называемом «срочном» рынке заключаются специфические договоры с отсроченным исполнением, условия которых зависят от характеристик определенных видов рынков (товарного, валютного или фондового) либо от иных влияющих на данные рынки обстоятельств, именуемые производными финансовыми инструментами (ПФИ), а в иностранной практике — деривативами. К видам ПФИ относятся опционные, форвардные, фьючерсные и своп-­договоры57.

От ПФИ следует отличать договоры репо, составляющие особую область РЦБ. Репо по своей сути — это комбинация в составе единого договора спотовой (кассовой) сделки и ПФИ58.

Договоры репо, как и ПФИ, могут заключаться как на организованном, так и на неорганизованном рынке.

6. Рынки отдельных видов ценных бумаг.

Можно разбить единый РЦБ на сегменты в зависимости от видов обращающихся на нем ценных бумаг (рынок акций, рынок облигаций, рынок инвестиционных паев и т. д.), поскольку в основе каждой ценной бумаги лежит особое экономическое отношение, обуславливающее специфику его правового регулирования.

Определенной спецификой обладают рынки документарных и бездокументарных ценных бумаг, эмиссионных ценных бумаг, ценных бумаг коллективного инвестирования и т. п. Особенности возникновения и обращения ценных бумаг отдельных видов будут рассмотрены нами в следующих главах настоящего учебника.

II. Сегменты рынка коллективных инвестиций.

На РКИ наукой пока не выработано распространенных классификаций его сегментов. Тем не менее, анализируя институты данного рынка и особенности складывающихся экономических отношений с участием этих институтов, можно выделить отдельные сегменты РКИ по нескольким основаниям.

1. Сегмент РКИ, связанный с выпуском в оборот ценных бумаг, на котором в процессе формирования объединенного имущества инвесторам выдаются ценные бумаги, и сегмент РКИ, не связанный с выпуском в оборот ценных бумаг, где формирование объединенного имущества инвесторов происходит без выдачи ценных бумаг.

Так, выдача ценных бумаг осуществляется при формировании паевых инвестиционных фондов (инвестиционные паи ПИФов), акционерных инвестиционных фондов (акции АИФ), ипотечных покрытий (ИСУ). Последующее обращение указанных ценных бумаг может осуществляться на рассмотренных выше сегментах РЦБ.

Прочие институты РКИ (НПФ, эндаумент-­фонды, компенсационные фонды и др.) не предполагают удостоверения прав инвесторов ценными бумагами. На данном сегменте РКИ специализированные организации — учредители доверительного управления формируют имущество, предназначенное для коллективного инвестирования, с использованием собственных или привлеченных финансовых средств, и передают его в доверительное управление по соответствующему

...