А. Р. Шарипова

Концептуальные основы межотраслевой конвергенции в судебном производстве по уголовным делам

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.1

ББК 67.411

Ш25

Автор:

Шарипова А. Р., доктор юридических наук, доцент, Уфимский университет науки и технологий.

Рецензенты:

Дикарев И. С., доктор юридических наук, доцент, Волгоградский государственный университет;

Кудрявцева А. В., доктор юридических наук, профессор, Санкт-Петербургский городской суд;

Муравьев К. В., доктор юридических наук, доцент, Орловский юридический институт Министерства внутренних дел Российской Федерации имени В. В. Лукьянова.

В монографии представлено первое в российской уголовно-процессуальной науке концептуальное исследование системы межотраслевых взаимодействий и заимствований, объединенных под общим названием «конвергенция», при отправлении правосудия по уголовным делам.

Развивая знаменитую концепцию судебного права применительно к уголовному процессу, автор переводит анализ выявленных проблем на уровень конкретных процессуальных институтов (преюдиция, состав суда, свидетельский иммунитет и т. п.) и приходит к выводам, имеющим значение для законотворческой и правоприменительной деятельности.

Законодательство приведено по состоянию на 5 мая 2023 г.

Книга может оказаться полезной для практикующих юристов (судей, адвокатов, прокуроров), а также для широкого круга читателей, интересующихся проблемами правосудия в России.

УДК 343.1

ББК 67.411

© Шарипова А. Р., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ПРЕДИСЛОВИЕ

Монография А. Р. Шариповой посвящена одной из наиболее актуальных тем современного правосудия — комплексу проблем его процедурной унификации с учетом отраслевых особенностей рассмотрения разных видов судебных дел. Традиционная процедурная обособленность уголовного правосудия во многом понятна и объясняется спецификой материально-­правового предмета рассматриваемых и разрешаемых здесь споров и круга субъектов складывающихся при этом правоотношений. Однако детальный анализ этих процедур позволяет констатировать, что значительная часть таких особенностей не только не имеет под собой объективных оснований, но и способна лишать этот вид судебной деятельности черт собственно правосудия, в котором каждый участник имеет шанс быть услышанным судом как независимым органом судебной власти.

Процедурная специфика уголовного судопроизводства, как имеющая объективные основания, так и не имеющая таковых, в последние несколько десятилетий подвергалась сравнительному научному анализу главным образом в русле развития концепции судебного права с очевидным перевесом судоустройственных аспектов в сравнении с собственно процессуальными. В работе А. Р. Шариповой этот анализ впервые, с одной стороны, выведен на уровень концептуального обобщения всех вариантов процедурного взаимодействия между разными отраслями правосудия на примере уголовно-­процессуального права, а с другой стороны — сопряжен с достаточно детальным рассмотрением самих уголовно-­процессуальных институтов в сопоставлении со сравнимыми процессуальными институтами в других отраслях судопроизводства.

В научном исследовании названной темы А. Р. Шариповой оказался полезен ее практический опыт работы налоговым консультантом и ведения дел о налоговых спорах в арбитражных судах, а также прежние научные исследования проблем обвинительной деятельности по уголовным делам о налоговых преступлениях. Сравнимые, а иногда и идентичные юридически значимые обстоятельства, частично или даже полностью совпадающие по содержанию доказательства и внешне похожие способы их собирания по любым судебным делам о налоговых правонарушениях разной отраслевой принадлежности наглядно демонстрировали актуальность межотраслевой унификации соответствующих процедурных механизмов и необходимость теоретического обоснования последней.

Впервые в российской уголовно-­процессуальной науке А. Р. Шарипова разработала концептуальные основы межотраслевой процессуальной конвергенции в отечественной системе правосудия и основные направления совершенствования ее законодательной и правоприменительной составляющих. На общетеоретическом уровне автор показала объективные предпосылки и практические примеры межотраслевого сближения многих процедурных механизмов, как удачного, так и не вполне удачного. Особую значимость это сближение приобретает в период активного внедрения в правосудие цифровых технологий, которые, как известно, по правилам их создания и использования, никак не зависят от материально-­правового предмета собственно юридической деятельности. В то же время межотраслевые процедурные различия могут создавать и создают дополнительные трудности для программного, технического и организационного обеспечения судебной деятельности. В предлагаемой вниманию читателя новой книге А. Р. Шариповой все процессуальные институты классифицированы на универсальные, аналогичные и уникальные. Специфика унификации соответствующих процедурных механизмов показана в зависимости от принадлежности каждого уголовно-­процессуального института к одной из этих групп. Автор осознает условность этой классификации, как и любой другой, но обстоятельно аргументирует ее полезность для целей законотворчества и правоприменения.

От автора при написании такой работы потребовались широкая межотраслевая правовая эрудиция, практический опыт, позволивший непосредственно наблюдать элементы межотраслевой процессуальной конвергенции в правосудии или, как минимум, назревшую потребность в ней, способность за высокими теоретическими обобщениями увидеть прикладное значение каждого из положений и выводов, содержащихся в работе. Со многими выводами автора можно спорить, ­какие-то из них детально проработаны, ­какие-то лишь обозначают новые направления межотраслевых научных исследований. Один из самых радикальных выводов автора — о назревшей необходимости разделения российского уголовно-­процессуального закона на досудебную его часть с условным названием «Кодекс расследований» и судебную — «Судебный кодекс» — скорее всего, вызовет возражения у многих представителей юридической общественности. Однако научная дискуссия по этому вопросу сегодня абсолютно необходима для глобального понимания сущности и назначения уголовного судопроизводства: является ли оно правосудием, то есть разрешением правового спора между процессуально равными сторонами, или оно есть продолжение досудебного производства по уголовным делам с заведомым процессуальным неравенством тех, кто при власти, и тех, кто ею не обладает. Одно из главных достоинств предлагаемой широкой читательской аудитории новой работы А. Р. Шариповой в том и состоит, что автором намечены несколько масштабных направлений научных дискуссий по проблемам межотраслевой процессуальной конвергенции, актуальных для нескольких отраслей российского права и всей национальной правовой системы России в целом.

А. Р. Шариповой наглядно показано, что копирование зарубежного юридического опыта, в конце ХХ века многим казавшееся универсальным решением проблем отечественного правосудия, на самом деле — куда менее продуктивный способ его совершенствования, чем использование собственного опыта, накопленного в других отраслях самого российского правосудия, на той же экономической и социально-­политической почве.

Книга А. Р. Шариповой представляет интерес для специалистов во всех отраслях российского судопроизводства, для практикующих юристов — судей, адвокатов и прокуроров, для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов, а также для широкого круга читателей.

Заведующий кафедрой уголовного права
и процесса Института права Уфимского
университета науки и технологий,
доктор юридических наук, профессор

Александр Алексеевич Тарасов
25 мая 2023 года, город Уфа

ВВЕДЕНИЕ

Объективно назревшая потребность в конвергенции, то есть в сближении разных судебно-­процессуальных отраслей российского права как в части концептуальных подходов к отправлению правосудия в стране, так и на уровне отдельных процессуальных институтов, лучше всего осознается при анализе изменений в российском процессуальном законодательстве на предмет их количества и содержания.

За последние 20 лет, прошедшие после принятия Уголовно-­процес­суального кодекса Российской Федерации (далее — УПК), заметно изменились подходы к законодательному реформированию в сравнении как с советским, так и с ранним постсоветским стилем. Из относительно стабильного и предсказуемого инструмента воздействия на общественные процессы закон стал крайне ситуативно изменчивым. Активность внесения законодательных изменений в сфере уголовного судопроизводства планомерно нарастала в течение 2002–2014 гг., затем стабилизировалась на высоком уровне и относительно снизилась только в «пандемийный» период. Минимальное число изменений в УПК было внесено в 2005 г. — 1, а максимальное в 2014 г. — 30. Среднее за пятилетний период значение числа изменений в 2002–2006 гг. составило 4,4, в 2007–2011 гг. — 15,2, в 2012–2017 гг. — 22, в 2017–2022 гг. — 19,4 закона об изменении УПК в год. По состоянию на 1 мая 2023 г. в УПК вносились изменения 420 раз. В первоначальной редакции уголовно-­процессуального закона в нем было 473 статьи, и если предположить, что каждый изменяющий закон менял только одну из них (что, конечно, далеко не так), то новыми стали почти все нормы УПК. В действительности же объем измененной части УПК превышает объем стабильной во много раз так, как будто он несколько раз целиком менялся. Но в отличие от полномасштабного реформирования, когда на смену одному кодексу приходит другой, новеллы УПК принимались хаотично, что при таком размахе реформирования просто исключает возможность его непротиворечивого содержания. Нарастание частоты внесения изменений отчасти обусловлено само собой: чем больше отрывочных изменений вносится законодателем, тем больше противоречий между нормами закона, а значит, необходимо больше новых изменений, чтобы их устранить. Вопрос об отсутствии единой концептуальной схемы реформирования отечественного уголовного процесса был и остается самостоятельным предметом научного обсуждения в течение всего периода реформ, то есть тридцать с лишним лет. Концепция судебной реформы 1991 года дала первоначальный импульс формированию общих подходов к реформированию правосудия. Но даже в процессе разработки проекта УПК РФ 2001 г. выявились не только глубокие разногласия внутри профессионального юридического сообщества России по поводу ее оценок, но и нежизнеспособность некоторых положений самой Концепции, невозможность или сомнительная полезность их адаптации к российской правовой действительности. Полагаем, что значительную роль в концептуальной разобщенности реформирования российского правосудия сыграл тот факт, что реформаторы не в должной мере учитывали собственный российский опыт осуществления правосудия в других отраслях, чрезмерно выделяя уголовный процесс из системы правосудия в целом, подчеркивая его якобы объективно обусловленные процедурные особенности.

Постоянно нарастающий поток вносимых в законы изменений в точности так же затронул Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (далее — ГПК) и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (далее — АПК). Действующие с 2002 и 2003 гг. соответственно АПК и ГПК минимально менялись в первое пятилетие своего существования (1,6 и 1,8 в среднем изменяющих законов в год), а максимально — в третье пятилетие (8,6 и 5,2). В точности как и относительно УПК пик законодательной активности реформаторов пришелся на 2013–2014 гг., а в последние годы она снизилась.

Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации (далее — КАС) начал действовать гораздо позднее остальных процессуальных законов, в 2015 г., и за 7 лет менялся 38 раз.

В целом динамика законодательных изменений показывает крайнюю степень активности новеллизации уголовно-­процессуального права на всем современном периоде его существования. Сравнение этой активности с другими процессуальными отраслями показывает значительно большую стабильность гражданского процесса как отрасли законодательства (в разы) и принципиально большую стабильность арбитражного процесса (на порядок). Тем не менее, ни гражданский, ни арбитражный, ни административный процесс сами по себе стабильными назвать нельзя, они подвержены хоть и менее хаотичным, но все же весьма частым изменениям.

Негативное отношение специалистов вызывает не столько чрезвычайная изменчивость законодательства, сколько бессистемность принимаемых изменений даже на уровне отдельных процессуальных отраслей, не говоря уже о правосудии в целом. Между тем, единство судебной системы в стране и очевидная тенденция к дальнейшей ее унификации (одно из свидетельств тому — отказ от автономного существования системы арбитражных судов) диктует необходимость единых концептуальных подходов к развитию всего процессуального законодательства. Анализируя изменения в уголовно-­процессуальном законодательстве в ретроспективе, не будет преувеличением сказать, что за два десятилетия применения действующего УПК РФ неоднократно менялся и сам общий вектор развития системы уголовно-­процессуального регулирования. Например, первоначальное закрепление за прокурором весьма характерного полномочия давать согласие на возбуждение любого уголовного дела (первая редакция УПК РФ 2001 года), что очевидно подчеркивало главенствующую роль прокурора во всем уголовном преследовании, через несколько лет (в 2007 году) сменилось полным отказом прокурору в полномочии возбуждать какие бы то ни было уголовные дела, что объяснялось необходимостью обеспечения объективности прокурора в осуществлении надзора за законностью досудебного производства по уголовным делам. Нельзя сказать, что столь радикальная смена позиции законодателя в этой части была продиктована ­какими-то особенностями правоприменительной практики, которых нельзя было предвидеть при разработке проектов УПК РФ и в самом законотворческом процессе. Аргументы и контраргументы в отношении каждого из названных подходов к определению роли прокурора в уголовном процессе обсуждались в юридическом сообществе несколько десятилетий, как они обсуждаются и сейчас. Проблема в том и состоит, что ни на начало 2000-х годов, ни сейчас, не выработано единой концептуальной схемы развития отечественного правосудия. При этом нельзя не отметить, что перспективы развития российского уголовного процесса не обходятся вниманием в научной литературе. Но уголовное судопроизводство традиционно принято рассматривать как часть антикриминальной деятельности государства, а вовсе не как часть собственно судопроизводства, то есть производства в суде, то есть именно правосудия. Полагаем, что и системные сбои в законодательном регулировании уголовного судопроизводства во многом обусловлены преимущественной ориентацией исследователей на проблемы контроля над преступностью, борьбы с ней, а вовсе не на проблемы реализации судебной власти в России.

Систематизация всего процессуального законодательства, выработка научно обоснованных подходов к реформированию процедурной составляющей всей системы правосудия и отказ от использования уголовного процесса в качестве панацеи от всех общественных болезней требуют совместного рассмотрения и решения проблем уголовного судопроизводства вместе с аналогичными вопросами гражданского, арбитражного и административного судопроизводств. В последние годы такой подход к научным исследованиям и к методологическим основам законотворческой деятельности приобретает все больше сторонников и занимает достойные позиции в теории и практике реализации судебной власти. Однако возьмем на себя смелость утверждать, что прогрессивные идеи такого рода в настоящее время нельзя считать не только воплощенными в законодательный и правоприменительный процессы, но даже и переведенными на язык конкретных уголовно-­процессуальных институтов, процедурных механизмов и нормативно-­правовых предписаний.

Унификация процессуального законодательства сама по себе способна ограничить бесконечные его изменения, поскольку в ходе выработки единого стандарта неминуемо будут значительно глубже изучены отраслевые возможности, аналогии, параллели, что могло бы защитить судебный процесс от необдуманных реформ.

В современном периоде отечественное право удвоило число кодифицированных процессуальных законов, и не за горами то время, когда развитие процессуальных правоотношений может привести к окончательному оформлению новых отраслей (конституционного, бюджетного, налогового или иного процесса). Без предъявления к судопроизводствам неких единых системообразующих требований существует риск их окончательного «разрыва», запирания наработанных каждой из отраслей достижений лишь внутри нее одной, и чем больше будет процессуальных отраслей и кодифицированных процессуальных законов, тем больше этот риск.

О постепенном осознании государством необходимости межотраслевой процессуальной конвергенции свидетельствуют некоторые важные политические, а вслед за ними — так же и законодательные и организационные решения.

Во-первых, это состоявшееся в 2014 г. упразднение Высшего Арбитражного Суда РФ и принятие на себя Верховным Судом РФ руководства системой арбитражных судов. К сожалению, это событие нельзя считать примером удачной конвергенции, но нельзя также и отрицать, что ее цели и задачи были благими. Совершенно очевидно, что болезненный для общества слом структуры эффективно функционировавших арбитражных судов был вызван стремлением сблизить ее с системой судов общей юрисдикции. Более совершенно организованная подсистема должна была «подтянуть» до своего уровня всю систему российского правосудия, а не наоборот.

Во-вторых, в недрах Государственной Думы РФ уже в 2014 г. была одобрена Концепция единого Гражданского процессуального кодекса РФ1, предполагающая радикальное преобразование по единому стандарту судопроизводства в судах общей юрисдикции и арбитражных судов. Учитывая способность российского законодателя с впечатляющей скоростью принимать законы при наличии на это политической воли, существует высокая вероятность быстрой реализации этой Концепции в ­какой-то заранее непрогнозируемый момент. В этом случае уголовный процесс навсегда останется за бортом унификации и создание «идеального» судопроизводства будет происходить без него. Участвовать в ходе выработки единых стандартов институтов судебного производства возможно лишь при наличии соответствующих научных разработок; подобное участие не обязательно предполагает создание одного для всех судопроизводств процессуального закона. («Основ судопроизводства» или полноценного Судебного (или Судебно-­процессуального) кодекса). Конвергенция вполне возможна при сохранении собственного нормативно-­правового регулирования, поскольку она является сближением содержания норм, а не принятием единого их источника.

Нет сомнений, что каждый из видов судопроизводств обладает своей спецификой, обусловленной многими факторами: материально-­правовой основой разрешаемых судом споров, профессиональным уровнем всех или почти всех участников юридических процедур, количеством судебных дел данного вида, наличием либо отсутствием процессуально регламентированных досудебных процедур и т. д. Однако анализ специальной литературы, судебной практики, социологические опросы практикующих юристов и простых граждан позволяют выявить практически всеобщее стремление настолько усугубить специфику именно уголовного судопроизводства, что оно, как бы, уже и перестает быть собственно правосудием — то есть судебной процедурой разрешения правового спора между равными состязающимися субъектами, в отношении которых действует равная презумпция добросовестности до тех пор, пока обратное не будет констатировано решением независимого суда. Отмеченный выше факт российской действительности — традиционно укоренившееся в сознании большинства населения страны отнесение уголовного судопроизводства к территории борьбы с преступностью, а вовсе не правосудия — характерен и для правосознания значительной части профессионалов. Едва ли Россия уникальна в такой расстановке социальных приоритетов. Вместе с тем, опыт большинства развитых государств, и Россия — не исключение, показывает, что утрата уголовным судопроизводством черт, присущих правосудию вообще на ­каких-то исторических этапах приводит к массовым репрессиям и к профессиональной деградации целых групп профессионалов — прежде всего, судей и адвокатов. Планомерное, доктринально обосновываемое выведение уголовного судопроизводства за рамки правосудия вообще порождает те явления, которые обычно вызывают самые большие претензии к судебному производству по уголовным делам. Едва ли существуют в развитии любого демократического правового государства, которым Россия названа в своей Конституции, такие периоды, когда был бы оправдан обвинительный уклон в деятельности суда, отказ от презумпции невиновности того человека, чью вину государство обязано несомненно доказать, ограничение права этого человека быть услышанным судом, получить необходимую ему правовую помощь, чтобы попытаться доказать свою невиновность. Все эти и другие общечеловеческие ценности отражены в российской конституции и частично конкретизированы в уголовно-­процессуальном законе. Защита этих ценностей в судебном разбирательстве по уголовным делам — это вовсе не копирование чужого юридического опыта, не навязывание российскому правосудию ­каких-то чуждых ему образцов. Объективное судебное разбирательство с предоставлением обеим спорящим сторонам реальной возможности доказать свою правоту — это жизненная потребность любого современного общества. В уголовном процессе потребность в непредвзятом правосудии не меньшая, а, возможно, и большая, чем в других процессуальных отраслях, поскольку здесь необходимо обеспечить такую бесспорную социальную ценность как меткость уголовной репрессии. Ошибочное осуждение невиновного не только причиняет неоправданные страдания ему и его близким, не только подрывает веру в государство, допустившее такую несправедливость, но и оставляет безнаказанным действительно виновного, поощряя его на совершение новых преступлений.

Давняя проблема обвинительного уклона в судебном разбирательстве по уголовным делам, приводящая к чрезвычайно низкой доле оправдательных приговоров, на практике усугубляется еще и тем, что одним из главных официальных показателей хорошей работы судов и судей признается так называемая «стабильность приговоров». Если предположить, что среди осужденных ­все-таки случайно оказался объективно невиновный, то добиться отмены обвинительного приговора практически невозможно по причине неэффективности проверочных судебных инстанций, сориентированных на стабильность приговоров. Все сказанное, в целом, не характерно для других отраслей правосудия, даже в тех случаях, когда истцом или заявителем в судебном споре выступает государство. Именно поэтому проблемы обвинительного уклона в уголовном правосудии, ничтожно малого количества оправданий и обеспечение «стабильности приговоров» даже в ущерб их обоснованности и справедливости требует межотраслевого подхода к своему решению. Такой подход способен не просто усовершенствовать российский уголовный процесс, он дает возможность, ориентируясь на лучшие образцы собственной национальной правовой системы, создать наиболее эффективные процедурные механизмы уголовного судопроизводства, укрепляющие авторитет российских судов и обеспечивающие доверие населения России ко всем государственным институтам.

Если не сводить причину вынесения обвинительных приговоров в 99,(9)% случаев к высочайшему уровню качества предварительного расследования, а признать, что в уголовном судопроизводстве есть ­какие-то существенные изъяны, приводящие к этому, то станет понятно, что в гражданском, арбитражном и административном процессах конкретно этих изъянов нет. Комплексный сравнительный анализ одинаковых и сходных институтов разных видов судопроизводства позволяет установить, какие особенности уголовного процесса приводят к обвинительному уклону и к фактической невозможности добиться оправдания даже у объективно невиновного человека.

Отдельным важнейшим аргументом в пользу изучения возможностей сближения отраслей процессуального права является преюдиция — признанное во всех процессуальных отраслях правило, согласно которому обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным решением, не нуждаются в доказывании. Необходимость признания установленных судебными решениями обстоятельств независимо от их отраслевой принадлежности обусловливает требование максимально возможной унификации их стандартов, особенно в отношении доказательств. Законодательное определение преюдициального значения ­каких-то судебных актов в части установления ­каких-то юридически значимых обстоятельств — это лишь часть решения проблемы межотраслевой преюдиции. Суд, принимающий на веру ­какое-то из установленных другим судом обстоятельств должен иметь основания рассчитывать, что суд, принявший преюдициальное решение, тоже стремился к его законности и обоснованности. Констатация различных стандартов доказанности, распространенная особенно в критике «административной преюдиции», не имеет конструктивной перспективы: в идеале, не столь уж трудно достижимом, все доказательства, положенные в основу любого судебного решения, должны быть одинаково надежными. Последнее не исключает расхождения в предмете доказывания по разным судебным делам, а значит — позволяет суду, принимающему во внимание преюдицию, оценивать такие расхождения. Так, например, никакой суд, кроме суда по данному уголовному делу не вправе констатировать виновность ­кого-то в совершении преступления, в котором обвиняется подсудимый. И все же признание доказательственного значения фактов, установленных судебным актом любой отраслевой принадлежности, принятых в его основной, ординарной процедуре, является неизбежным. Для того, чтобы правоприменитель адекватно воспринимал межотраслевую преюдицию, необходимо сближение отраслевых судебных доказательственных процедур, различия между которыми сейчас довольно часто не имеют объяснимых оснований.

Одной из ключевых особенностей современного этапа существования права вообще и процессуального права, в частности, является активная цифровизация — стремительное внедрение цифровых технологий во все сферы социальной жизни. Взаимосвязь технологий и права существовала всегда, однако теперь технологическая «форма» стала менять и определять в существенной части правовой «содержание» в массе его институтов. Арбитражное процессуальное право по целому ряду направлений отреагировало на цифровизацию раньше других, наработав к настоящему времени значительный ее опыт. Не отрицая собственные, специфические для уголовного процесса векторы информатизации и использования электронных технологий, считаем крайне важным учет практики применения «цифры» в арбитражном, гражданском и административном судопроизводствах. Цифровые технологии в юриспруденции формируются и развиваются вне отраслевых различий в самом праве. Поэтому внедрение их в судопроизводство сегодня предполагает либо вынужденное приспособление ко всем отраслевым особенностям разных сфер правосудия, либо максимальную унификацию правосудия в целом. Второй вариант, на наш взгляд, очевидно более продуктивен: во-первых, между отраслями правосудия сегодня существуют довольно искусственные различия, не всегда согласующиеся со здравым смыслом; во-вторых, отраслевая адаптация цифровых технологий — процесс трудоемкий, требующий немалых усилий и от юристов, и от специалистов в области самой цифровизации. При сомнительности пользы от достигнутых результатов эта работа становится крайне нецелесообразной.

Путь цифровизации неизбежен, поскольку объективно обусловлен, и никакая отрасль права не может от него отказаться. Доступность применимого опыта ставит процессуальные отрасли в более выгодное в этом плане положение, поскольку дает возможность избегать повторения уже совершенных в других видах судопроизводства ошибок, избирая проверенные и зарекомендовавшие себя варианты решения информационных задач.

Указанные причины в комплексе придают исследованию конвергенции уголовного процесса с гражданским, арбитражным и административным процессами исключительную актуальность и практическую значимость. Более того, перспективы дальнейшего развития идей межотраслевой конвергенции видятся безграничными, поскольку в той или иной степени они касаются всех или почти всех глобальных проблем каждой из отраслей правосудия: процессуальных решений, доказывания, ходатайств и жалоб, сроков, составов суда, проверочных судебных инстанций и т. д.

Исследование проблем взаимоотношения процессуальных отраслей права началось в России в ХIХ веке одновременно с их окончательным отделением от материальных и самостоятельным законодательным оформлением. Эти проблемы рассматривались в трудах И. В. Михайловского, В. А. Рязановского, И. Я. Фойницкого и др.

Своеобразие социалистического права надолго затормозило межотраслевую конвергенцию, концепция «судебного права» оформилась лишь в 1980-е гг., и ее разработчиками являются А. А. Мельников, Н. Н. Полянский, В. М. Савицкий и М. С. Строгович. Дальнейшее развитие идеи судебного права вплоть до современного этапа получили в трудах Н. В. Витрука, Е. Н. Воронова, Ю. М. Гайдидей, А. П. Гуськовой, В. М. Жуйкова, В. П. Кашепова, О. В. Люкиной, Э. М. Мурадьян, Н. Г. Муратовой, А. М. Панокина, Ю. А. Поповой, И. В. Решетниковой и др. Предметно взаимосвязи и взаимоотношения уголовно-­процессуального права на монографическом уровне рассматривались применительно к уголовному, уголовно-­исполнительному праву и оперативно-­розыскной деятельности. Этими темами занимались А. А. Васильченко (2005), Д. Ю. Гончаров (2014), В. В. Ожкало (2004), М. П. Поляков (2002), Е. Г. Шадрина (2003) и др.

Рассмотрение отдельных институтов гражданского и арбитражного судопроизводства совместно достаточно распространено в науке цивилистического процесса. Работы Е. А. Борисовой (2005), Ю. Ю. Грибанова (2007), И. С. Денисова (2006), О. В. Иванова (2009), Ю. В. Кайзер (2012), С. И. Князькина (2014), И. С. Комарова (2012), Е. Г. Малых (2005), И. А. Петрова (2010), Т. Б. Юсупова (2005) и др. отличаются сквозным характером применения сравнительного метода, сопоставлением вынужденных и невынужденных отраслевых различий, выбором лучших вариантов нормативной регламентации. В диссертациях С. Т. Багыллы (2017), П. Н. Мацкевича (2017) подобный подход применен и к сопоставлению институтов гражданского и административного судопроизводства.

Заметно более редкими являются работы сравнительного характера, сопоставляющие институты уголовного процесса с институтами других процессуальных отраслей. К ним можно отнести диссертации И. А. Арендаренко на тему «Доказательственное право уголовного судопроизводства в его соотношении с нормами, регулирующими доказывание в гражданском, арбитражном процессах и производстве по делам об административных правонарушениях» (2011), Е. Г. Тарло на тему «Проблемы профессионального представительства в судопроизводстве России» (2004). Формам взаимосвязи конституционного и уголовного судопроизводства в контексте доктрины судебного права посвящена кандидатская диссертация Т. В. Соколова (2014).

Отдельные исследования посвящены взаимосвязи одних уголовно-­процессуальных институтов с другими институтами гражданского, арбитражного и административного процесса. В их числе — кандидатская диссертация Д. В. Нурбаева на тему «Внутреннее убеждение при оценке в уголовном процессе преюдициального значения решений, принятых в гражданском, арбитражном или административном судопроизводстве: по материалам проверки и уголовным делам о преступлениях в сфере экономики» (2014).

Подробное соотношение отраслевых процедур в части, касающейся гражданского иска в уголовном процессе, приводится в соответствующих работах, в частности, Т. А. Владыкиной (2013), А. И. Зорина (2005), Н. О. Никурадзе (2017), Д. Б. Разумовского (2004), О. А. Тарнавского (2000) и др.

Критике идей судебного права диссертационных исследований посвящено не было, но отдельные аргументы названы в небольших работах С. Л. Дегтярева и В. В. Скитовича.

Единство структуры, содержательная и формальная возможности унификации большинства институтов процессуальных отраслей следуют из общетеоретических исследований, посвященных природе процессуального права, среди которых диссертации Г. Е. Агеева (2014), Н. А. Бабенко (2013), И. А. Майдана (2009), А. А. Павлушиной (2005), Н. В. Соколовой (2007), Д. Э. Удалова (2010), М. Н. Шрамковой (2014) и др.

Конвергенция как процесс сближения в юриспруденции изучался, в основном, с позиций истории и теории государства и права, в аспектах сближения правовых семей, взаимоотношений национального и международного права и др. Эти проблемы были рассмотрены в работах таких ученых как Ю. С. Безбородов (2019), Н. М. Коршунова (2011), В. И. Кузьменко (2013), С. Ю. Марочкин (1998), др. Исследования конвергенции в отраслевом аспекте остаются замкнутыми в одной отрасли, гармонизируя право только по территориальному принципу: А. С. Охлопкова (2019), С. Д. Шестакова (2004).

Развитая теория юридической конвергенции, включающая понятия, виды, формы, средства, методы и различные классификации, разработана в докторской диссертации О. Д. Третьяковой (2012).

Институты уголовно-­процессуального права, с высоким потенциалом к межотраслевой конвергенции, исследовались на монографическом уровне такими учеными-­процессуалистами как В. А. Азаров, А. А. Александров, О. И. Андреева, Н. Н. Апостолова, В. Д. Арсеньев, В. С. Балакшин, Б. Б. Булатов, Б. Я. Гаврилов, Л. В. Головко, В. Н. Григорьев, И. С. Дикарев, З. Д. Еникеев, О. А. Зайцев, А. В. Кудрявцева, А. М. Ларин, В. А. Лазарева, С. А. Лопатин, Л. Н. Масленникова, И. Б. Михайловская, К. В. Муравьев, И. Л. Петрухин, С. Б. Россинский, А. В. Смирнов, А. А. Тарасов, С. А. Шейфер и др.

Цель данного монографического исследования состоит в формулировании и обосновании целостной концепции конвергенции уголовно-­процессуального права с арбитражным процессуальным, гражданским процессуальным и административным процессуальным правом, определяющей ее пределы, направления, возможности и формы, с разработкой развернутой классификации процессуальных институтов в зависимости от их потенциала к межотраслевому сближению, а также в выдвижении комплекса рекомендаций, направленных на совершенствование уголовно-­процессуального законодательства и практики его применения на основе приближения к моделям, реализованным в других процессуальных отраслях.

Глава 1. ПРЕДПОСЫЛКИ И ОБОСНОВАНИЯ КОНВЕРГЕНЦИИ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА С ДРУГИМИ ПРОЦЕССУАЛЬНЫМИ ОТРАСЛЯМИ

1.1. Конвергенция процессуальных отраслей как перспектива уголовного процесса России

Состояние перманентной судебной реформы, уподобленное Л. В. Головко вечному ремонту2, особо заметно отразившееся на уголовном процессе, требует ­какого-то разрешения. «Остановить» реформу на текущем моменте, закрепив ее результаты как окончательные, как это предлагает упомянутый автор, уже вряд ли возможно. С другой стороны, перейти на более выверенный путь обновления процессуального законодательства необходимо. Приемлемой альтернативой сохранения отечественной правовой традиции (вместо искусственно пересаживаемых на российскую почву иностранных нормативных структур разной величины, дающих далекие от ожиданий всходы, вроде досудебного соглашения о сотрудничестве), концептуализации проводимых законодательных изменений зримой и достижимой целью при сохранении реальности осуществления, является широкомасштабная межотраслевая процессуальная конвергенция. Термин «конвергенция», означающий в буквальном переводе с латыни «сближение», широко распространен в естественных и гуманитарных науках. Под конвергенцией в любом контексте понимается взаимный переход ­каких-то признаков или элементов раздельно существующих объектов или явлений. Характерно это и для юридических наук вообще, и для наук всех видов судопроизводства. Конвергенция — понятие, относительно недавно вошедшее в юридическую науку, однако очень активно в ней развивающееся. После проникновения в философию, политологию, социологию и экономику, первые заметные и направленные использования термина были в работах Н. М. Коршунова3. Именно он создал и развил соответствующую теорию, определив конвергенцию права как процесс взаимодействия отдельных элементов национальной правовой системы, а также отдельных правовых систем в форме повышения степени связанности и согласованности правового регулирования общественных отношений4. Наибольшее внимание Н. М. Коршунов уделял сближению, взаимодействию и взаимному проникновению частного и публичного права. Его работа получила большой отклик у научной юридической общественности, разумеется, неоднозначный, с долей серьезной критики. Так, В. М. Барановым и Ю. Л. Мареевым поставлено под сомнение существование самого понятия «конвергенции частного и публичного права», поскольку «этим термином могут обозначаться практически любые мутации частного и публичного»5.

Преимущественно правовая конвергенция рассматривается в юридической науке в связке со сравнительным правоведением в контексте сближения разных правовых семей и в соотношении с такими явлениями как правовая аккультурация, правовая глобализация и правовая рецепция. Наиболее основательные научные работы, посвященные конвергенции в праве, вышли из недр теории государства и права либо международного права. Соответственно, они посвящены либо понятию в максимально возможном абстрактном удалении, либо, как это принято в компаративистике, во «внешне-­зарубежном» аспекте. К числу первых можно отнести предметную докторскую диссертацию О. В. Третьяковой «Юридическая конвергенция» (2012), а среди вторых назвать, например, докторскую диссертацию Ю. С. Безбородова «Методы и формы правовой конвергенции в международном праве» (2019). Разумеется, отдельные вопросы конвергенции подняты и рассмотрены в гораздо большем количестве исследований, но мы не стремимся здесь все их перечислить. Безусловно, дальнейшая разработка данного понятия будет происходить в рамках соответствующих научных специальностей, для целей же нашей работы важно определиться с собственным пониманием термина «конвергенция» и его соотношением с иными известными юриспруденции близкими явлениями.

С точки зрения О. В. Третьяковой, юридическая конвергенция — это процесс взаимодействия элементов внутри системы права, права и иных регуляторов отношений в обществе, а также правовых систем различных государств, характеризующийся сближением, увеличением количества связей между элементами сближающихся объектов и определенной степенью согласованности воздействия этих элементов на общественные отношения6.

Подобное определение, а также разработанные автором классификации и структуризация конвергенции отвечают задачам нашего исследования и будут приняты за основу. С учетом наработок О. В. Третьяковой межотраслевую процессуальную конвергенцию можно отнести по форме к внутренней (сближающие взаимодействия внутри системы права), по предмету — к правотворческой (с выходом на перспективы правоприменительной и интерпретационной). По применяемым методам межотраслевая конвергенция является преимущественно принудительной, а не добровольной, широко использоваться для нее могут специальные методы юридической конвергенции: гармонизации, синхронизации, комплементарности, присоединения и поглощения.

Взаимное обогащение разными видами судопроизводства друга друга, метко названное D. A. Sklansky и S. Yeazell перекрестным опылением (cross-­pollination) имеет преимущества перед заимствованием иностранных процессуальных аналогов, хотя к последнему наука готова в значительно большей степени, чем к первому7. И в этом вопросе далекие друг от друга во многих смыслах американская и российская системы уголовного процесса (на уровне закона, практики и науки) показывают один и тот же предрассудок, определенный указанными авторами в следующих словах: «Мы более готовы перенять практику из иностранного государства, чем из соседнего зала суда»8. Так, уголовно-­процессуальная компаративистика определяется А. А. Трефиловым в предметной монографической серии как «направление в юридической науке, ставящее свой задачей изучение иностранного уголовно-­процессуального права и практики его применения путем исследования соответствующих нормативных, доктринальных и иных источников»9. Развитая теория компаративистики имеет длительную историю развития, считая от знаковых работ K. Zweigert, H. Kötz10. При этом широко цитируемая уже почти 50 лет лекция O. Kahn-­Freund11 о злоупотреблении наукой нормативными заимствованиями из чужеродных правовых систем ограниченное значение «традиционного» сравнительного правоведения показала уже тогда. Несмотря на регулярное обсуждение «побочных эффектов» транснациональных правовых заимствований (legaltransplants)12, авторитетные издания по сравнительному праву целиком посвящены именно им, допуская лишь эпизодические исследования о межотраслевых взаимодействиях.

Современные социально-­экономические реалии, в принципе, располагают к конвергенции на разных уровнях и не только в отношении юриспруденции. Открытость мира способствует сближению того, что ранее было полюсами противоположности, а философия права ставит задачу создания циклических нормативных массивов13, межотраслевых комплексных образований (стратегические программы, программные законы, комплексные кодексы, нормативы договорного саморегулирования и т. д.)14.

Однако современная же геополитическая реальность дает основания считать, что в существовании любой национальной правовой системы возможно наступление таких периодов, когда ей надежнее ориентироваться на собственный правовой опыт, нежели на опыт вчерашних зарубежных партнеров.

Системность национального права сама по себе располагает к сближению всех его отраслей и отдельных правовых институтов. На этом фоне многие межотраслевые контрасты, выявляемые при сравнительном исследовании, нередко выглядят не имеющими рациональных объяснений. Почему, например, срок кассационного обжалования приговора в советском уголовном процессе составлял 7 суток, а решения по гражданскому делу — 10 суток, объяснить можно только с привлечением идеологических или эмоциональных аргументов. Именно поэтому межотраслевое уравнивание этого срока в ходе постсоветских реформ не вызвало никаких возражений у специалистов, да и даже внимания в литературе вовсе не привлекло.

Конвергенция — это перспектива процессуального права вообще и уголовного процесса в частности, что в разные годы приводило сначала к созданию, а затем — к перманентной актуализации концепции судебного права. В основе этой концепции как раз и лежит фактор объективно необходимого сближения всех процессуальных отраслей. Судебное право — это единое ядро всех процедурных механизмов, обеспечивающих правосудие в стране. Судебное право представляет собою систему сходно или даже одинаково урегулированных процедур, универсальных или аналогичных процессуальных институтов, и оно имеет два важнейших разноплановых значения. Первое его значение, о котором упоминают сторонники концепции судебного права, заключается в выработке единых стандартов правосудия и через это повышение его авторитета, укрепление судебной системы. Второе значение конвергенции лежит в плоскости уголовного процесса: конвергенция с другими судебно-­процессуальными отраслями — это шанс для уголовного процесса на безболезненную и осмысленную модернизацию.

Для понимания возможностей и преимуществ конвергенции нужно предварительно озадачиться двумя вопросами. По каким причинам отечественное процессуальное право в своей судебной части имеет максимально различную регламентацию одинаковых институтов? Каково влияние этих различий на качество правосудия в отдельных его видах?

Что касается первого вопроса, то мы предполагаем, что абсолютное большинство различий в решении частных процессуальных вопросов, входящих в структуру судебных институтов, не имеет закономерных объяснений, связанных с различием природы процессов. Действующий УПК многое унаследовал от своего советского предшественника, и в отличие от стремительно формирующегося по социально-­экономическому запросу общества АПК (и отчасти ГПК и КАС), вяло и медленно реагировал на изменение общественного строя России и самой действительности. Хотя идейный противник законодательных продуктов «неолиберализма»15 профессор Л. В. Головко и считает, что уголовный процесс России стал чрезмерно рыночным, вряд ли с ним можно согласиться в полной мере. Накапливающееся отставание приобрело характер пропасти, разделяющей подходы в уголовном и арбитражном процессе, которая отчетливо зазияла тогда, когда внимание теоретиков и практиков сосредоточилось на цифровизации процессов. Термин «цифровизация» относительно недавно и стремительно вошел в научный и практический обиход всех процессуальных отраслей права. В самом общем плане он означает активное и глобальное внедрение во все виды юридической деятельности цифровых технологий. Технико-­программное обеспечение этого процесса по определению не может различаться по отраслевому признаку, однако и оно будет вынуждено приспосабливаться к имеющимся процедурным различиям разных видов судопроизводства, что едва ли целесообразно. Последнее, как представляется, лишь подчеркивает необходимость максимальной унификации процедурных механизмов разной отраслевой принадлежности.

С цифровизацией отчасти связан ответ на второй вопрос — в какой мере существующие межотраслевые отличия оказывают влияние на качество правосудия. Если предположить, что влияния они не оказывают, то следует отказаться от конвергенции и унификации, оставив судебные процессы «хорошими и разными».

Мы не склонны абсолютизировать значимость цифровизации для права вообще и уголовного процесса, в частности. Аналогии между правоприменением и функционированием информационных систем (или даже «экосистем»)16, развиваемые в науке, имеют познавательную ценность, но при всей мощи влияния цифровизации на разные области жизни общества, она не способна заместить их собой. Содержания уголовно-­процессуальных правоотношений цифровизация не заменит, но изменит в той мере, в какой форма может влиять на содержание. Не разделяя ни футуристических взглядов на процесс, в котором искусственный интеллект и «интеллектуальные агенты» и роботы заменят половину его участников17, ни мнений «старой школы» анти-цифровизаторов18, полагаем важным лишь не допустить отставание уголовного процесса от современных реалий. Кажется, что необходимость соответствия права современным ему требованиям очевидна, но это не совсем так. Даже в научной среде полемика вокруг изменения уголовного процесса ради его большей прогрессивности, внедрения технических возможностей, пресловутой цифровизации сопровождается эмоциональным накалом. Так, в рецензии на одну из наших статей (данную по требованиям двой­ного слепого рецензирования неизвестным нам, но очевидно, известным и авторитетным представителем науки) «цифровизаторы» были объявлены недостойными предлагать законодательные изменения как непонимающие глубин уголовного процесса. К слову, рецензируемая статья не была посвящена цифровизации, последняя лишь упоминалась как данность, закрывать глаза на которую нет смысла, однако и этого упоминания оказалось достаточно, чтобы спровоцировать негативную оценку феномена цифровизации вообще, безотносительно его конкретных проявлений.

Хроническая несовременность уголовного процесса является препятствием развития, а отношение к цифровизации — только показатель адаптивности, реакции на изменения действительности. Косность редко проявляется избирательно, а значит, если уголовный процесс игнорирует цифровизацию, он способен игнорировать и другие достижения цивилизации, включая общемировые тенденции демократизации и гуманизации судебной деятельности, приверженность которым закреплена в российской Конституции и никогда никем из современных российских политических лидеров под сомнение не ставилась.

Итак, избрав цифровизацию процесса доступным для сравнения критерием его современности и соответствия имеющимся запросам, сопоставим схематично уголовный процесс с арбитражным.

Стоит отметить то, что все процессуальные отрасли уже в той или иной степени законодательно и на практике отреагировали на изменившуюся реальность мгновенной добычи и обмена информацией любых объемов. Новатором и первопроходцем среди них был арбитражный процесс: интегрирование арбитражного судопроизводства в цифровые технологии с постепенным расширением возможностей участников процесса и иных лиц началось еще в 2005 году (до появления термина «цифровизация» в широком обиходе), и сейчас уже вполне можно оценивать полномасштабные результаты волевого и прорывного движения к «цифре», предпринятого еще по инициативе Высшего Арбитражного Суда РФ. К позитивным результатам мы бы отнесли:

— самую высокую для нашей страны прозрачность правосудия, предполагающую публикацию всех судебных актов. Этот результат мы поставили на первое место по той причине, что считаем крайне важным наличие открытой, доступной, понятной базы судебных актов. Значение ее начинается с микромасштаба — доступности для «общественного контроля» решений по конкретному делу и доходит до макромасштаба — формирования единообразной судебной практики. Последнее достижение судебной системы становится возможным благодаря легкому поиску прецедентов, которые вне всякой связи с формальным закреплением их роли как источника права, оказывают по меньшей мере психологическое влияние на участников процесса.

— более редкое нарушение судом процессуальных сроков благодаря возможности отслеживания сроков рассмотрения в реальном времени19;

— доступность правосудия при минимальных затратах заинтересованных лиц благодаря использованию видеоконференцсвязи, подаче документов в электронном виде, беспрепятственному принятию «новых» видов доказательств (например, скриншотов);

— доверие системе, обеспеченное взаимосвязанными профессионализмом судей и отсутствием тенденциозности к публичному интересу, единообразием судебной практики и низким процентом отмен судебных решений.

Опыт внедрения электронных ресурсов в арбитражный процесс, кратко сформулированный в приведенных результатах, свидетельствует о том, что «цифра» меняет не только форму, но и содержание информации. Именно поэтому опасения С. В. Власовой о том, что цифровизации подвергнутся архаичные институты с их «болезнями»20, мы, в основном, не разделяем. Относительно уместности такого использования слова «цифровизация» отметим, что означает оно преобразование информации в цифровую форму, мы же под цифровизацией уголовного процесса или ­какого-либо его института подразумеваем хранение информации, ее передачу, обработку значимой для уголовного процесса или его института в цифровой форме.

Основными элементами электронного арбитражного процесса мы считаем:

— систему подачи исков, жалоб и материалов дела сторонами электронно (система «Мой арбитр»);

— электронную картотеку всех арбитражных дел с полными текстами всех судебных актов, выкладываемых в общий доступ немедленно после подписания, с возможностью поиска по номеру дела, наименованию сторон, суда, имени судьи;

— банк решений арбитражных судов с возможностью контекстного поиска по документам;

— широкое использование видеоконференцсвязи, для которой нужно только наличие технической возможности (совпадение рабочего времени в разных часовых поясах, достаточное число помещений, в которых установлены камеры), без необходимости мотивировки желания участников воспользоваться связью;

— аудиопротоколирование судебных заседаний как устоявшийся основной способ фиксации происходящего в них (и возможность удаленного доступа участников к аудиопротоколам);

— внедрение и стремительное распространение удаленного участия в судебных заседаниях через веб-конференции;

— удаленное ознакомление с материалами дела.

Платформа электронного правосудия арбитражных судов позволяет подавать через нее исковые заявления и обжаловать судебные акты. Конечно, технически создание такой возможности для 85 арбитражных судов субъектов Федерации несопоставимо по сложности с невероятным количеством подразделений правоохранительных органов, куда может быть подано, например, заявление о преступлении. Но неиспользование уже имеющейся системы «Госуслуги» (интегрированной, кстати, с «Электронным правосудием» арбитражных судов) для подачи заявлений и жалоб, не имеет внятного оправдания. Помимо совершенно очевидного удобства, экономии времени для заинтересованных, это могло бы решить проблему нежелания правоохранительных органов принимать заявления о преступлении при отсутствии судебной перспективы у будущего дела (все еще существуют преступления, в которых заявитель «сам виноват», все еще есть заявители, которые недостаточно настаивают на принятии своих заявлений, а, следовательно, все еще есть целый пласт искусственно латентных деяний). Кроме того, использование удаленной подачи процессуальных обращений могло бы способствовать решению проблемы затягивания процессуальных сроков возбуждения уголовного дела, сделав прозрачным календарь их исчисления и доступным для прокурорского надзора огромный пласт работы следствия и дознания и сделать более доступным обжалование актов досудебного производства. Возможные препятствия между цифровой формой совершения процессуальных действий и привычным нам алгоритмом нужно стараться устранять науке и практике, а не преувеличивать их значение. Имеются в виду потенциально курьезные ситуации вроде «проставления галочки» напротив строки об ознакомлении с ответственностью за заведомо ложный донос неустановленным лицом вместо указанного заявителя21. Открытость к цифровым технологиям, а не дозированное введение их для соблюдения видимости информатизации дала бы ответ на это кажущееся противоречие через использование удаленной биометрии, например.

Важнейшая часть цифровизации судебного процесса — это создание единой полной базы картотеки уголовных дел и судебных актов. Размещение последних важно не само по себе, а в том случае, когда их можно легко и быстро найти по значимым параметрам поиска. Для изучения судебной практики, скажем, практически бесполезен поиск по имени участника дела или по номеру дела. Размещение судебного решения в общей базе, доступной всем, не должно требовать от судьи ­каких-то специальных действий, которые он может совершить или не совершать. Решения должны размещаться автоматически, как только судья в своей программе «подпишет» документ.

Ярким примером, демонстрирующим разное отношение к цифровизации у судов общей юрисдикции и арбитражных судов, является опубликование текстов судебных актов. Различия начинаются на уровне закона: ст. 15 Федерального закона от 22 декабря 2008 г. № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации» предусмотрены существенные отличия в порядке и сроках публикации решений арбитражных судов и приговоров. Первые публикуются в течение дня с момента принятия, а вторые — в течение месяца с момента вступления в законную силу. Огромную временную разницу, думается, нельзя оправдать одной лишь направленностью арбитражного процесса на скорое решение предпринимательских споров22, пауза в целый месяц нужна суду для опубликования в связи со следующим ключевым отличием его порядка. Судебные акты арбитражных судов публикуются полностью, а судов общей юрисдикции — за исключением персональных данных (имен и адресов участников судопроизводства). Подробные указания о деперсонификации судебных актов содержатся в Постановлении Президиума Совета судей РФ от 27 января 2011 г. № 253 «Об утверждении Регламента организации размещения сведений о находящихся в суде делах и текстов судебных актов в информационно-­телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте суда общей юрисдикции». Этот документ меняет содержание норм, закрепленных в указанном выше законе: так, промежуточные судебные акты не публикуются или публикуются по усмотрению суда, частные определения публикуются по усмотрению принявшего их судьи, объем «изъятий» из текста определяет судья или другое лицо, ответственное за размещение текста.

Несмотря на известные и единые принципы защиты персональных данных, судебные акты по уголовным делам публикуются с изъятием буквально всех имен, чисел и адресов, что во многих случаях делает восприятие содержащейся в них информации невозможным. Так, изучая практику применения норм о возмещении и взыскании процессуальных издержек, мы столкнулись с тем, что «деперсонификации» подвергаются суммы расходов, как запрошенные, так и удовлетворенные судом. Это выглядит следующим образом: «вознаграждение адвокату в размере *** является неоправданно высоким, судом его размер снижен до ***». Совершенно очевидно, что оценка содержания судебного акта, с точки зрения размера процессуальных издержек, неосуществима.

Кроме того, мы обнаружили, что по многим схожим вопросам в разных судебных актах однотипная информация оценивается по-разному — как содержащая персональные данные либо нет — и соответственно либо изымается, либо остается. Так, нами обнаружено достаточное количество судебных актов, содержащих размеры вознаграждений адвокатов, истребуемых как понесенные процессуальные издержки, а также содержащих суммы, до которых суды их снизили.

Это показывает, что отточенного механизма изъятия персональных данных, и даже понимания их перечня, у судов общей юрисдикции (особенно в части уголовных дел) нет.

В значительном количестве итоговых судебных актов изымается абсолютно вся информация, содержащая имена, адреса и числа, с тем, чтобы наверняка не пропустить в публикацию защищаемые сведения. Это вполне объяснимо, поскольку «ручное» удаление их — работа чрезвычайно сложная, кропотливая и длительная, и любому «оператору» проще изъять все, что хотя бы отдаленно похоже на персональные данные.

Понятно, что соображения безопасности участников уголовного процесса заставляют более пристально следить за сохранностью данных, однако стоит отметить, что сохранение «информативности» текстов судебных актов даже не названо в числе принципов размещения сведений о находящихся в суде делах и текстов судебных актов. Среди них: безопасность участников судебного разбирательства; соблюдение прав граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту их чести и деловой репутации, права организаций на защиту их деловой репутации; соблюдение прав и законных интересов участников судебного процесса при предоставлении информации о деятельности судов; достоверность текстов судебных актов.

Полагаем, что для обеспечения прозрачности правосудия по уголовным делам, для создания условий формирования единообразной судебной практики необходима разработка программного обеспечения, осуществляющего автоматическое изъятие персональных данных из судебных актов строго по их перечню, определенному в соответствующем законе. Кроме того, недопустимо расширение перечня изъятий из документов или отказа от публикации отдельных видов актов по решению судейского сообщества вопреки действующему законодательству.

Для реализации потенциала создания полной базы судебных актов по уголовным делам, очевидно, нужна более «интеллектуальная» программа, чем существует сейчас. Нынешняя («Судебное делопроизводство» в ГАС «Правосудие») создана была, будто бы, «для галочки».

При наличии готовых программных решений, реализованных в «удачных» базах — «КонсультантПлюс», «Гарант», «Электронное правосудие» арбитражных судов, суды общей юрисдикции настойчиво сохраняют свое совершенно неудобное и неполное «Правосудие».

В силу своей заинтересованности в перспективах судебного производства, мы рассматриваем лишь его цифровизацию, хотя понятно, что досудебное нуждается в нем не меньше. Для начала, до замены следователей «интеллектуальными агентами» не помешало бы просто переступить, наконец, в XXI век, и модернизировать обыденность: создав электронный обмен запросами (о наличии и отсутствии судимости, о состоянии на том или ином учете) и ответами на них, а также автоматическое формирование этих ответов, можно освободить время следователей для того, чем они и должны заниматься.

Чуть более смелым является разрешение проводить допросы (в каком перечне случаев — отдельный вопрос) с использованием видеоконференцсвязи и сохранением видеокопии разговора. Видео и аудио протоколирование любого процессуального действия, где это уместно, на порядок точнее письменного, хотя и требует других условий для последующего восприятия. Еще в 2008 году Европейский суд по правам человека указал на то, что оглашение в судебном заседании показаний свидетеля, не дававшего их в суде, и допрошенного на предварительном следствии без присутствия обвиняемого и без проведения видеосъемки, следует признать нарушением права на справедливое разбирательство дела23. Суд отметил важность личного наблюдения за дачей устных показаний, за поведением свидетеля во время допроса, которые не заменяются письменным протоколом записи его слов. Это лишнее подтверждение огромного преимущества по информационной содержательности видео и даже аудио протоколирования перед их письменным аналогом. И хотя ознакомление с аудио и видео «протоколами» процессуальных действий пока дольше, чем чтение письменного документа и требует применения техники, в отличие от последнего, эти неудобства менее существенны по сравнению с легкостью ведения таких протоколов и качеством содержащейся в них информации. Полагаем, что при широком распространении аудио и видео съемки процессуальных действий и принятии записей в качестве доказательств, практика найдет пути оптимизации процессов ознакомления с ними.

После довольно долгого периода ожидания введения этой назревшей необходимости Федеральный закон от 30 декабря 2021 г. № 501-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-­процессуальный кодекс Российской Федерации» дополнил УПК статьей 189.1 «Особенности проведения допроса, очной ставки, опознания путем использования систем видео-­конференц-связи». Новая норма наконец разрешила проводить перечисленные следственные действия удаленно, однако только с использованием «систем видео-­конференц-связи государственных органов, осуществляющих предварительное расследование», а, следовательно, «при наличии технической возможности», которая есть далеко не всегда. Тем не менее движение уголовного процесса навстречу прогрессу можно приветствовать, хотя неожиданно выглядит единичное использование иного (более правильного) варианта написания слова «видео-­конференц-связь», которое и в УПК РФ, за исключением упомянутой новой статьи, и в других нормативных актах фигурирует как «видеоконференц-­связь».

Можно предположить, что вынужденный перевод многих процессов на удаленный вариант исполнения в период пандемии обеспечил подобный «прорыв» в уголовно-­процессуальном законодательстве, не позволив отложить его на десятилетие.

Однако в это же время три остальных вида судопроизводства сделали следующие шаги вперед в плане цифровизации. Федеральным законом от 30 декабря 2021 г. № 440-ФЗ внесены изменения в АПК, ГПК и КАС следующего характера. Во-первых, разрешается участие в заседании с использованием не только видео-­конференц-связи (для которого участнику необходимо явиться в ­какой-то суд, где установлено оборудование), но и веб-конференции (для которого не нужно никуда являться, достаточно иметь доступ в интернет). Двухлетний опыт вынужденного проведения судебных заседаний в таком формате в период ограничительных мер позволил выработать соответствующую нормативную основу, в том числе в наиболее «тонком» моменте установления личности «удаленного» участника дела. Его предлагается осуществлять с помощью единой системы идентификации и аутентификации (той, что используется на портале «Госуслуги») и единой биометрической системы (определяющей человека по лицу и голосу). Возможность использования веб-конференций в уголовном процессе, их достоинства и недостатки, зарубежный опыт сейчас активно обсуждаются в научной литературе24.

Во-вторых, судебные извещения и судебные акты разрешается направлять, с согласия участника процесса, через систему «Госуслуги».

Достоинства двух групп этих изменений практически очевидны: удобство для пользователей, увеличение скорости правосудия, повышение его прозрачности и доступности. Разумеется, есть и опасения, традиционные для всего, что связано с использованием интернета: повышенная вероятность утечки информации, в том числе для неправомерного ее использования.

Конечно, возможное применение веб-конференции или «Госуслуг» в уголовном процессе имеет свою специфику. Нельзя просто скопировать принятые нормы в УПК: свидетеля опасно допрашивать через веб-конференцию, если не исключить возможность воздействия на его сознание и волю ­каких-то лиц, поведение которых суд контролировать не сможет. И направлять процессуальную информацию обвиняемому, заключенному под стражу, через портал «Госуслуги» пока бессмысленно, ведь у него нет доступа в интернет.

Цифровизация движется в процессуальные отрасли снаружи и изнутри. Внешнее ее проявление — всевозможные системы электронного правосудия с разным набором опций, внутреннее же в том, насколько суд «впускает» сегодняшнюю цифровую реальность в процесс доказывания.

Мы живем в уникальной ситуации повсеместного владения и пользования средствами мгновенной и детальной фиксации информации, поэтому довольно странно сейчас, когда у каждого человека есть по несколько гаджетов, позволяющих вести аудио и видеофиксацию, определять точное местоположение и т. п., не принимать соответствующие доказательства беспрепятственно и не вводить возможность ли обязательность видеосъемки процессуальных действий там, где это только возможно. Предложения об обязательном ведении видеофиксации отдельных процессуальных действий наряду с традиционным протоколированием в науке высказываются25, но нам ближе идея о беспрепятственном признании доказательственного значения за любыми видеозаписями процессуальных действий, если только не было установлено их недостоверности.

Правоприменитель не то, чтобы отстал от жизни: там, где это «выгодно» цифровизацию он проводит; это подтверждается огромным значением информации, получаемой благодаря массовому пользованию гаджетами, в оперативной работе.

Уголовному процессу упускать такой пласт значимых сведений тоже нельзя, нужно разрабатывать методы их верификации и правила фиксации в качестве доказательств.

Сущностное изменение уголовного процесса, отказ от следственного его характера никак не возможны по собственной инициативе следствия, захотевшего вдруг стать иным, они очевидно возможны принудительно, через череду судебных оправданий (в том числе, лиц, в действительности, подлежащих привлечению к уголовной ответственности), демонстрирующих изменение отношения требований суда к процедурам доказывания.

Обслуживание любого процесса цифровыми технологиями не дает ему полной безопасности, более того, оно порождает своеобразные трудности. В последние годы все чаще возникают ситуации, когда обычные прежде правоотношения становятся возможными только при их опосредовании техникой и технологией. Так, многие банковские операции стали возможны только с использованием специального программного обеспечения удаленной связи, а в случае его временного отказа работы, осуществление банковской операции по простому письменному указанию клиента технически невозможно: его платеж банк просто не примет. При внедрении в уголовный процесс цифровых технологий нужно быть готовым к переходу в «ручной режим», поскольку техника имеет свой­ство отказывать, а технологии рассчитаны только на стандартные ситуации.

Доверие цифровым технологиям хранения и обработки уголовно-­процессуальной информации, конечно, не может быть слепым: создание удобства «пользователям» недостаточно, нужно не породить бóльшие проблемы. Консолидация важной информации всегда рискованна, поскольку на обладание ею есть много желающих, помимо, тех, кто имеет право. Систему «Мой арбитр», на наш взгляд, в значительной степени защищает то, что по большей части в ней содержится информация открытая, «судебная» с которой ознакомиться можно и без этой системы. Для информационной безопасности уголовного процесса следует более осторожно относиться к цифровизации именно расследования. Это означает, что контроль над сохранностью информации, недопущение ее несанкционированного изменения, удаления и распространения должны обеспечиваться самыми прорывными (и вероятно, дорогими) технологиями, а не исключено, что и по старинке дублированием «на бумаге». Можно предположить, что систему хранения, обработки и обмена уголовно-­процессуальной информацией, которая в будущем непременно будет создана, ожидают хакерские атаки, сопоставимые с теми, которым подвергается банковская система. Она, в свою очередь, помимо постоянного несения трат на обеспечение защиты от атак, всегда готова компенсировать своим клиентам убытки. Как и кому будут ­что-то компенсировать правоохранительные органы, если информация о судимостях, о содержании допросов, иных следственных действий, как минимум, разойдется среди неограниченного круга людей, а как максимум, будет изменена заинтересованными лицами, — большой вопрос.

Охраной сведений об участниках уголовного судопроизводства защита прав личности, связанная с цифровизацией, не исчерпывается. Удаленное участие в процессуальных действиях требует разработки особого организационно-­технического механизма удостоверения личности (например, удаленной дактилоскопии или биометрии), добровольности совершения действий, цифровой подписи и т. д.

Приведенные аргументы подтверждают такое отставание уголовного процесса от арбитражного, которое не может быть объяснено здоровыми консерватизмом и стабильностью. Дальнейшая изоляция уголовного процесса от процессуальных тенденций приведет к окончательному делению правосудия не на уголовное, арбитражное, гражданское и административное, а на правосудие «для преступников», «для богатых» и «для бедных, но свободных».

Поиск оптимальных решений для отдельных институтов уголовного процесса в целях его модернизации следует осуществлять в родственных, процессуальных отраслях современного отечественного права, поскольку они, эти решения, уже прошли в соответствующих видах правосудия максимальную апробацию в актуальных условиях.

Тот факт, что каждая из отраслей процессуального права в силу его глубокого внутреннего единства постоянно имеет рядом с собой образцы для сравнения и заимствования не является исключительной особенностью отечественного права. Ту же закономерность отмечают и в иностранной науке, причем независимо от конкретных проявлений разобщенности отраслей процессуального права, независимо от количества этих отраслей. Так, например, D. A. Sklansky, S. Yeazell, обнаруживая следующие несовпадающие с российскими элементы сходного (доказательственное право, этика профессиональных представителей) и различного регулирования (условия мировых соглашений и сделок о признании вины; возможность предъявления новых доказательств в суде, о которых не известно другой стороне; разное толкование ограничения возможности повторных требований связанных с одним событием — доктрина double jeopardy; разная степень активности суда и жюри в разных видах судопроизводства и др.) в американском уголовном и гражданском судопроизводстве, приходят к тому же выводу о перспективности их сближения, конвергенции. Сходным является и их подход к научному продукту межотраслевой конвергенции — не перечень законодательных изменений, а «демонстрация преимуществ рассмотрения каждого вида судопроизводства в свете другого»26.

Отдельным весомым аргументов в пользу конвергенции процессуальных отраслей права является межотраслевая аналогия права.

Аналогия права — самый неразработанный и самый нежелательный способ устранения пробелов в праве в сравнении с толкованием, нормотворчеством и аналогией закона. Найти ее примеры в уголовно-­процессуальном праве особенно сложно по нескольким причинам. Во-первых, УПК умалчивает о возможности применения любой аналогии, в отличие от АПК, ГПК и КАС, разрешающих ее (ч. 5 ст. 3 АПК, ч. 4 ст. 1 ГПК, ч. 4 ст. 2 КАС) и в отличие от УК, запрещающей ее (ч. 2 ст. 3). В уголовно-­процессуальной науке достаточно противников даже внутриотраслевой аналогии закона, не говоря уже об аналогии права, тем более, межотраслевой. Отдельные исследования посвящены отстаиванию самой возможности применения аналогии в уголовном процессе27. Идея «запрета» аналогии в процессуальных отраслях непродуктивна, ведь нельзя вместе с аналогией запретить пробелы в регулировании; при этом даже сторонники применения аналогии признают, что она является порождением пробельности, т. е. нежелательной ситуации в праве.

Во-вторых, идея межотраслевого взаимодействия, когда она касается уголовного процесса, все еще очень настороженно воспринимается многими исследователями, полагающими, что специфика материально-­правовых споров предопределяет такую же неповторимость судопроизводства, разрешающего их. Исследователь аналогии в уголовном процессе В. В. Тихомирова безапелляционно настаивает на недопустимости «в уголовном судопроизводстве межотраслевой аналогии, что объясняется специфичным методом правового регулирования уголовно-­процессуального права, а также особенностями уголовно-­процессуальных отношений и уголовно-­процессуальной форм»28. Нужно отметить, что противники у межотраслевой аналогии есть и в цивилистической науке29, хотя, кажется, что «специфичность» применительно к сопоставлению гражданского и арбитражного процесса уже далеко не столь велика.

«Закрытость» уголовного процесса для аналогий, а также отсутствие в УПК такого понятия вообще делает обнаружение реально применяемых аналогий весьма затруднительным. Любое совпадение нормы иной отраслевой принадлежности с правилом, применяемым в уголовно-­процессуальной практике, в месте пробела в законе может быть оправдано ­чем-то еще, от судейского права до здравого смысла, но не межотраслевой аналогией.

Тем не менее, мы считаем, что межотраслевая аналогия права в уголовном процессе существует. В уголовно-­процессуальной науке это мнение хоть и не популярно, но все же озвучено. Так, Е. С. Зайцева и П. В. Козловский приводят порядок использования в доказывании электронных документов, в т. ч. скриншотов, как пример аналогии с АПК30.

Аналогия права гораздо более изучена в цивилистическом процессе31, и соответствующие исследования показывают ее относительную распространенность32. Признавая возможность применения такого вида аналогии, ученые-­цивилисты разрабатывают его правила, что делает межотраслевую аналогию в целом более теоретически обоснованной33. Поскольку межотраслевая аналогия касается универсальных процессуальных институтов, мы считаем, что она в «скрытом» виде присутствует и в уголовном процессе.

Одной из таких латентных аналогий являлся в течение долгого времени процессуальный статус помощника судьи. Соответствующие нормы были введены в УПК только в 2018 г., фактически же помощник судьи участвовал в уголовном судопроизводстве с момента появления такой должности в 2000 г. На каком же основании в его процессуальные полномочия входили ведение протокола, вызовы и извещения, ознакомление с материалами дела? Думается, что на основании полномочий по организации судебного процесса и выполнении иных процессуальных действий по поручению судьи, установленных в ст. 58 АПК. Точно так же процессуальный статус помощника судьи «почерпнули» из АПК в гражданском и административном судопроизводстве (поскольку соответствующие нормы в ГПК и КАС появились одновременно с УПК только в 2018 г.), но в этом случае научную общественность это не возмущает34.

Уголовно-­процессуальная практика и до 2018 г. признавала фактическое наличие такого участника правоотношений как помощник судьи. Достаточно часто причиной обжалования судебных актов (причем не только и не столько по уголовным делам, сколько по гражданским) является довод о неизвещении стороны о времени и месте рассмотрения дела. Рассматривая подобные жалобы (как до, так и после 2018 г.), суды (в том числе по уголовным делам) описывают детали извещения сторон помощником судьи, не углубляясь в то, что это за фигура и откуда она возникла в гражданском или уголовном процессе, ровно теми же словами, как это делалось по арбитражным делам35. Отличие в том, что арбитражные суды при этом опирались на ст. 58 АПК, а все остальные — на аналогию с содержанием ст. 58 АПК для соответствующей процессуальной отрасли.

Похожая ситуация складывается при рассмотрении отводов либо последующей оценке вышестоящими судами отказа в удовлетворении соответствующих заявлений. УПК в конструировании оснований отводов суда использует значительно более узкое понятие «заинтересованность» в сравнении с «беспристрастностью» в других кодексах (об этом мы пишем подробно в соответствующем параграфе). Однако в судебных актах по уголовным делам очень распространено установление именно «отсутствия беспристрастности», а не «наличия заинтересованности»36. Это еще один пример межотраслевой аналогии в уголовном процессе.

Конечно, оппоненты могут нам возразить, что «беспристрастность» могла быть «заимствована», например, из ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Именно поэтому мы и отметили, что межотраслевые аналогии в уголовном процессе скрытые и трудноуловимые. Однако в судебной практике судов общей юрисдикции (по всем видам дел) используется следующая формулировка: «непредвзятость членов суда должна быть видимой, явной, исключать ­какие-либо сомнения в их беспристрастности»37, которая является прямой цитатой из текста Информационного письма ВАС РФ (более подробно об этом мы пишем в параграфе об отводах суда).

Еще один пример межотраслевой аналогии касается извещений и вызовов. УПК детализирует только один из способов извещений и вызовов участников процесса в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства — это вручение повестки под расписку или передача с помощью средств связи (ст. 188). В действительности, в условиях наличия у каждого человека мобильного телефона в уголовном процессе участники извещаются и вызываются при помощи смс-сообщений. Согласия на такой способ коммуникации с правоохранительными органами и судом подписываются свидетелями, подозреваемыми, обвиняемыми и другими лицами, и приобщаются к материалам дела. Подобная возможность, включая отобрание соответствующей расписки о согласии, предусмотрена вовсе не в УПК, а в ст. 96 КАС, норма из которой по аналогии и применяется в уголовном судопроизводстве.

Фактическое применение межотраслевой аналогии в процессуальных отраслях, включая уголовный процесс, свидетельствует о высокой степени универсальности этих отраслей, позволяющих стимулировать их конвергенцию осознанно и целенаправленно, а не только констатировать ее ситуативные проявления. Объяснимых сущностных причин большого числа различий в отраслевом закреплении единых процессуальных институтов нет, а значит, нет и причин для непременного сохранения этих различий, если к их устранению ­что-то располагает. Этой целью является повышение качества правосудия по уголовным делам через его процессуальное сближение с правосудием по гражданским, арбитражным и административным делам.

1.2. Конвергенция процессуальных отраслей и качество правосудия

Идее конвергенции уголовно-­процессуального права с остальными процессуальными отраслями всегда будет противопоставляться аргумент о его особости, поэтому в обосновании критической необходимости межотраслевых заимствований и связей нельзя обойтись лишь доводами высокой степени абстракции о единстве правосудия и процессуального права.

Злободневной необходимостью прагматического свой­ства является обеспечение должного уровня качества правосудия по уголовным делам. Огромная масса юридической литературы оперирует термином «качество правосудия»38, разными мерами предлагая его повышать, но, как правило, не конкретизирует показатели этого качества.

Нами проведен опрос практикующих юристов по вопросам оценки ими качества правосудия в разных судах и разных видах судопроизводства по отдельным параметрам. Сравнивать было предложено производство в арбитражных судах, в судах общей юрисдикции отдельно по уголовным, гражданским и административным делам, у мировых судей отдельно по уголовным, гражданским и административным делам. Всего было опрошено 240 человек — адвокаты, прокуроры, их помощники, юрисконсульты, судебные представители.

Главное, чего мы ожидаем от правосудия, — это справедливость. В проведенном нами опросе на вопрос «Производит ли на вас суд впечатление истинно независимого арбитра, свободного от давления государственных органов, собственного руководства и других факторов?» 70% респондентов ответило «да» и «скорее да» применительно к арбитражным судам, и столько же ответило «нет», говоря о судах общей юрисдикции и мировым судьях при рассмотрении уголовных дел.

Следующий уровень требований к нему — экономичность, уважение к правам и свободам человека, скорость, доступность, прозрачность.

Далеко не полностью эти показатели качества правосудия зависят от процессуальных законов и практики их применения. Велико значение организационных особенностей судопроизводства, кадровой политики судебной власти. В то же время организационное обеспечение деятельности суда предопределяет реальные возможности пользования участниками процесса своими правами. Возьмем для примера право стороны знакомиться с материалами дела, которое закреплено во всех процессуальных законах и реализуется во всех видах правосудия.

...