Энергетическое право

Учебник для магистратуры и бакалавриата

Под редакцией 
доктора юридических наук, профессора 
Р. А. Курбанова,
кандидата юридических наук  
К. И. Налетова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 620.9:34(075.8)

ББК 31:67я73

Э65

Авторы:
Курбанов Р. А., доктор юридических наук, профессор; Гарагурбанлы Р. А., доктор юридических наук; Налетов К. И., кандидат юридических наук; Свечникова Н. В., кандидат юридических наук, доцент; Белялова А. М., кандидат юридических наук; Зульфугарзаде Т. Э., кандидат юридических наук, доцент; Щанкина Л. Н., доктор исторических наук; Федорова И. А., кандидат юридических наук; Шведкова О. В., кандидат юридических наук; Моисеев А. М., кандидат юридических наук; Аллалыев Р. М., кандидат юридических наук; Щербаков В. А., кандидат юридических наук; Денисов И. С., кандидат юридических наук; Тюрин И. В.; Чувахин П. И., кандидат юридических наук.

Структура данного учебника основана на понимании энергетического права как системы правового регулирования отношений в сфере разведки, производства (добычи), хранения, переработки, транспортировки, оборота и потребления энергетических ресурсов. Кроме того, авторы взяли за основу концепцию правового плюрализма, не являясь ее принципиальными сторонниками. Это помогло, с одной стороны, проанализировать влияние на отношения в сфере ТЭК самых различных инструментов правового регулирования, начиная от Конституции РФ и общепризнанных норм и принципов международного права до документов программного характера и заканчивая актами soft law и локальными нормативными актами, постепенно приобретающими характер источников права, с другой – позволило избежать излишнего увлечения документами, не имеющими формально юридической силы и не обладающими качеством прямого действия.

В книге рассмотрены глобальные проблемы энергетического права в контексте комплексности данной отрасли права.

Законодательство приведено по состоянию на август 2022 г.

Учебник отражает такую важную особенность правового регулирования отношений в сфере разведки, производства (добычи), хранения, переработки, транспортировки, оборота и потребления энергетических ресурсов, как сочетание договорных и разрешительных инструментов правового регулирования.

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 620.9:34(075.8)

ББК 31:67я73

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

ВВЕДЕНИЕ

Правовое регулирование отношений в сфере ТЭК подверглось серьезным изменениям за последние годы. Учитывая то, что оно включает в себя законодательство о недрах, об электроэнергетике, о газоснабжении и т. д. и, более того, является одной из основ региональной интеграции на уровне ЕАЭС, очевидно, что любые преобразования этих элементов влекут изменение в системе в целом. Например, существенное изменение правового режима иностранных инвестиций в объекты инфраструктуры и в уставный капитал российских хозяйственных обществ, очевидно, повлияло на правовой режим иностранных инвестиций в сфере отношений, регулируемой энергетическим правом, тем более что эта отрасль, являющаяся стратегической для России, традиционно регулируется более детально.

В представленном учебнике затронуты не только нормы действующего законодательства (позитивного права) регулирующего отношения в сфере регулируемой нормами энергетического права. В учебнике рассмотрены также основные положения документов программного характера, судебной практики (в том числе практики судов международного коммерческого арбитража). По мнению авторского коллектива, необходимо отказаться от позитивистского подхода к изучению права, когда предметом изучения становятся лишь положения, закрепленные в нормативных актах. Роль концепций, программных документов (в частности, Послания Президента РФ) претерпела серьезные изменения, в связи с чем их невозможно игнорировать при изучении смысла норм действующего законодательства.

Авторы включили в предмет изучения также и наиболее актуальные проблемы развития энергетического права (в частности, вопрос о его существовании как отрасли права). В связи с этим авторами исследовались проекты федеральных законов и законодательные предложения в иных формах.

Также в сферу интереса авторов данного учебника вошел зарубежный опыт правового регулирования отношений в сфере отношений, регулируемых энергетическим правом. Зарубежный опыт исследован как на уровне региональных интеграционных объединений (ЕС, ЕАЭС, НАФТА, УНАСУР, USMCA и ряда других), так и на уровне норм национального законодательства государств-участников.

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

1. Предмет, методы регулирования и система энергетического права

В результате изучения главы студент должен:

Знать:

– основные общеправовые понятия, основные юридические понятия, базовые элементы системы правового регулирования отношений в сфере разведки, производства (добычи), хранения, переработки, транспортировки, оборота и потребления энергетических ресурсов;

Уметь:

– анализировать и решать проблемы, возникающие при применении методов регулирования отношений в сфере производства энергии (добычи и разведки энергетических ресурсов), транспортировки, распределения, оборота, доведения до конечного потребителя и их потребления;

– определять применимость того или иного метода правового регулирования общественных отношений в той или иной правовой ситуации;

– очерчивать круг общественных отношений, входящих в предмет энергетического права;

Владеть:

– навыками анализа основных доктринальных источников, содержащих мнения наиболее авторитетных ученых-юристов по вопросам правового регулирования в сфере разведки, производства (добычи), хранения, переработки, транспортировки, оборота и потребления энергетических ресурсов.

Авторский коллектив не ставит своей целью занять принципиальную позицию относительно наличия или отсутствия энергетического права как отрасли права, науки или учебной дисциплины. Однако было бы абсурдным сводить отношения по разведке, добыче (производству), переработке, хранению, обороту, транспортировке, распределению и потреблению энергетических ресурсов и по проектированию, строительству, функционированию и прекращению деятельности (консервации) объектов энергетики исключительно к предмету гражданского законодательства, которое основано на автономии воли и свободе усмотрения сторон договора и отказывается от регулирования отношений, основанных на административном и ином властном подчинении сторон (ч. 3 ст. 2 ГК РФ). Равным образом регулирование этих отношений не может основываться исключительно на публично-правовом регулировании. Комплексный характер энергетического права очевиден.

Устоявшаяся терминология отождествляет термин «энергетическое законодательство» с законодательством об электроэнергетике, что не вполне корректно. В предмет энергетического права входят отношения в сфере разведки, добычи (производства), хранения, переработки, оборота, транспортировки, распределения и потребления всех энергетических ресурсов — нефти, газа, угля, тепловой и электрической энергии, а также других видов энергетических ресурсов1. Несколько спорным является вопрос об обеспечении энергоэффективности как о сфере человеческой деятельности, составляющей предмет энергетического права, однако обеспечение энергоэффективности полностью поглощается понятием потребления энергии, следовательно, входит в предмет энергетического права.

В. В. Романова, отмечая отсутствие «единого унифицированного акта, регулирующего общественные отношения в сфере энергетики», одновременно указывает на наличие «…тенденций к проведению унификации в определенных сферах, таких как безопасность объектов топливно-энергетического комплекса, информационная система топливно-энергетического комплекса, энергосбережение и повышение энергетической эффективности и др.»2. К сказанному можно добавить и сочетание договора и лицензии (разрешения) как юридической основы для предоставления права пользования природными объектами для добычи энергетических ресурсов и других видов пользования ими; недискриминационный доступ к энергетическим сетям.

Как утверждает О. А. Пугина, ссылаясь на Федеральный закон «Об электроэнергетике», электрическая энергия уже получила статус «товара особого рода», чем, по мнению О. А. Пугиной, разрешился давний спор сторонников различных точек зрения о месте энергии как объекта гражданских прав3. Представляется, что это утверждение применимо и к энергетическим ресурсам вообще, учитывая содержание ст. 548 ГК РФ.

Среди методов регулирования отношений, регулируемых энергетическим правом, можно выделить как императивный, так и диспозитивный метод, поскольку энергетическое право является комплексной отраслью права. В. Ф. Яковлев и П. Г. Лахно указывают на отсутствие единого метода правового регулирования отношений, составляющих предмет энергетического права4.

Таким образом, комплексный характер энергетического права предполагает не только эклектику отраслей законодательства, регулирующих отношения в сфере ТЭК, но и сочетание законного и договорного методов регулирования.

Право само по себе является ограничителем свободы усмотрения субъектов общественных отношений. По мере включения в орбиту правового регулирования все новых категорий общественных отношений, свобода согласования ими условий их взаимодействия (т. е. свобода договора) сокращается.

Это, однако, не умаляет значимости договора как инструмента регулирования отношений между конкретными субъектами отношений в сфере ТЭК. Напротив, его значение как единственного средства выражения субъектами права своей собственной воли, максимально соответствующей его личным интересам, существенно возрастает. Нельзя недооценивать частноправовое соглашение как единственное средство активной защиты интересов субъектов гражданского права, которое признается законом. Тем более что структура отношений, регулируемых энергетическим правом, имеет в своем составе практически весь спектр субъектов предпринимательской деятельности. Тотальная регламентация нормами законодательства всех аспектов их взаимоотношений невозможна.

С другой стороны, регулирование отношений в сфере ТЭК исключительно на основе принципов свободы договора, автономии воли равноправных сторон и недопустимости вмешательства в частные дела (т. е. принципов гражданского права) контрпродуктивно в силу особой социальной значимости этой области отношений.

Законодательство называет три категории договоров о передаче права собственности на энергию и на энергетические ресурсы: 1) купля-продажа энергетических ресурсов, 2) поставка энергетических ресурсов, 3) энергоснабжение. Проблемой практического характера является логика соотношения этих договоров друг с другом. Так, норма ч. 5 ст. 454 ГК РФ называет нормы о договоре купли-продажи «системообразующими» и по отношению к нормам ГК РФ о договорах поставки (в том числе энергетических ресурсов), и по отношению к нормам ГК о договорах энергоснабжения. К ним применяются общие нормы о договорах купли-продажи, однако нормы о договорах поставки и о договорах энергоснабжения имеют приоритет в силу их специального характера. Сразу же возникает вопрос о том, каково же соотношение норм ГК РФ о договорах поставки энергетических ресурсов и о договорах энергоснабжения.

Первый вариант предполагает, что, если речь идет о передаче права собственности на энергию (энергетические ресурсы), приоритет имеют все же положения ГК РФ о договорах энергоснабжения, т. к. предметом их регулирования является не поставка товаров вообще, но передача прав собственности на энергию и на энергетические ресурсы. И опять в силу специального характера положений Гражданского кодекса о договорах энергоснабжения, последние имеют приоритет и в отношении норм ГК РФ о договорах купли-продажи, и в отношении его положений о договорах поставки товаров.

Второй вариант характеризует их как два независимых друг от друга вида договоров, следствием чего является специальный характер норм Гражданского кодекса РФ о договорах энергоснабжения не в отношении норм ГК РФ о двух видах договоров (договора купли-продажи товаров и договора поставки), а исключительно в отношении норм ГК РФ о договорах купли-продажи.

Поставка является разновидностью договора купли-продажи, что однозначно следует из нормы ч. 5 ст. 454 ГК РФ. Статья 506 ГК РФ, и другие нормы Гражданского кодекса о договорах поставки такого правила в отношении договора энергоснабжения не содержат. Таким образом, положения ГК РФ о договорах энергоснабжения являются специальными исключительно по отношению к его нормам о договорах купли-продажи товаров. И нормы ГК РФ о договорах энергоснабжения юридически параллельны нормам ГК РФ о договорах поставки — они представляют собой два разных вида договоров.

Однако ч. 3 и 4 ст. 539 ГК РФ о договоре энергоснабжения и ч. 1 и 2 ст. 548 ГК РФ о применении правил Гражданского кодекса о договорах энергоснабжения изменяют установленную общими нормами ГК РФ иерархию нормативных правовых актов, регулирующих гражданско-правовые отношения, придавая характер специальных (а следовательно, имеющих приоритет) норм положениям иных, нежели Гражданский кодекс РФ, федеральных законов и иных правовых актов.

Применительно к договорам энергоснабжения отсылка Гражданского кодекса РФ (ч. 3 и 4 ст. 539 и ч. 1 и 2 ст. 548) к иным федеральным законам, нежели сам ГК РФ, и «другим правовым актам» сталкивается с тем, что эти правовые акты далеко не всегда придерживаются одинакового подхода к квалификации договоров, опосредующих оборот энергии. Федеральный закон «О газоснабжении в Российской Федерации», характеризуя договор газоснабжения как договор энергоснабжения (абзац третий статьи 2 данного федерального закона), одновременно квалифицирует его в качестве договора поставки (ст. 18 Федерального закона «О газоснабжении»).

Федеральный закон «Об электроэнергетике» в отличие от Федерального закона «О газоснабжении» придерживается концепции, утвержденной положениями Гражданского кодекса, подчиняя оборот электрической энергии договорам купли-продажи (договорам энергоснабжения, договорам поставки), логически все же позволяет отделить договор поставки электрической энергии от договора энергоснабжения.

Квалификация договора, предполагающего передачу права собственности на энергию и энергетические ресурсы, в качестве договора поставки требует, во-первых, наличия у продавца статуса субъекта предпринимательской деятельности, во-вторых, существенности условия о сроке передачи товара и, в-третьих, воздержания от использования товара в бытовых целях. Ошибочным при этом будет являться ограничительное толкование, основанное на том, что поставка товаров априори предполагает их использование именно в предпринимательской деятельности. Так, они могут приобретаться и для сугубо хозяйственных нужд, необязательно непосредственно задействованных в извлечении прибыли.

Судебная практика дополнила перечень признаков договора поставки — третий абзац пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»5 предписывает судам квалифицировать договор, опосредующий приобретение товара у субъектов предпринимательской деятельности по розничной торговле товарами, в качестве договора розничной купли-продажи. Это имеет практические последствия — договор розничной купли-продажи товаров в отличие от договора поставки является публичным договором, и продавец существенно ограничен в праве выбора контрагентов-покупателей.

Квалификация договора, опосредующего оборот энергии в качестве договора поставки, существенно влияет на содержание прав и обязанностей продавца и покупателя, перечень условий, являющихся существенными6, ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по передаче энергии и на правомерность одностороннего отказа от договора одной из сторон (одностороннего изменения).

Односторонний отказ покупателя от переданного ему поставщиком товара (но не от исполнения обязательств по договору поставки этого товара) обязывает его к ответственному хранению этого товара с обязательным уведомлением об этом поставщика, на стороне которого возникает обязанность вывезти товар или распорядиться им в течение разумного срока. Распорядиться товаром вправе и покупатель, передав вырученные за товар денежные средства поставщику за вычетом документально подтвержденных расходов на реализацию размещенного на условиях ответственного хранения товара. Очевидно, что данное правило применимо к договорам поставки материальных энергетических ресурсов (теплоносителя, нефти, газа), но не энергии, поскольку хранение энергии невозможно.

Договор энергоснабжения согласно ч. 1 ст. 539 ГК РФ обязывает энергоснабжающую организацию подавать абоненту энергию через присоединенную сеть, а абонент обязуется не только оплачивать и принимать ее, но и соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность и исправность находящихся в зоне его ответственности энергетических сетей, приборов и другого оборудования. Впрочем, для граждан-потребителей данное правило не работает — ч. 2 ст. 543 ГК РФ обязывает обеспечивать исправность и безопасность оборудования энергоснабжающую организацию, давая, впрочем, законодателю право решить вопрос иначе. Если договор поставки заключается в письменной форме, то договор энергоснабжения с гражданином для целей бытового потребления может быть заключен путем совершения конклюдентных действий — путем фактического присоединения к энергетической сети. Если договор купли-продажи, как и договор поставки в силу указания нормы, содержащейся в ч. 3 ст. 425 ГК РФ, с истечением срока его действия, прекращается, то договор энергоснабжения, напротив, продолжает действовать до того момента, как энергоснабжающая организация либо абонент не заявят о его прекращении, изменении или о заключении нового договора (ч. 2 ст. 540 ГК РФ).

Оплате по договору энергоснабжения подлежит вся фактически потребленная абонентом энергия. Абонент-гражданин имеет право прекратить договор энергоснабжения в одностороннем порядке. Право энергоснабжающей организации отказаться от договора энергоснабжения с юридическим лицом в одностороннем порядке осуществляется по тем же основаниям, что и отказ поставщика от обязательств по договору поставки. При этом закон и иной правовой акт могут изменить данное правило — так, Постановлением Правительства РФ от 29.05.2002 № 364 «Об обеспечении устойчивого газо- и энергоснабжения финансируемых за счет средств федерального бюджета организаций, обеспечивающих безопасность государства»7 энергоснабжающей организации предписано не допускать прекращения или ограничения подачи энергетических ресурсов бюджетным организациям. Сказанное, однако, не означает возможности прекращения договора энергоснабжения с этими организациями и предъявления к ним энергоснабжающей организации исков из неосновательного обогащения, возникшего ввиду бездоговорного потребления энергетических ресурсов.

Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии»8 гарантирующему поставщику предоставлено право на прекращение договора, опосредующего оборот электроэнергии, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств покупателя по оплате электроэнергии.

Распределение прав и обязанностей сторон договора поставки, возлагающее на покупателя обязанность принять газ согласно Правилам поставки газа, противоречит ГК РФ. Если согласно нормам ГК РФ о договорах поставки невыборка товара является существенным нарушением договора поставки со стороны покупателя, которое управомочивает поставщика на отказ от исполнения обязательств по договору в одностороннем порядке (ч. 2 ст. 515 и ч. 3 ст. 523 ГК РФ), то согласно Правилам поставки газа (ст. 16) предусмотрено исключение для невыбирающих газ покупателей, потребляющих менее 10 млн м³ в год, — объем невыбранного газа ими не оплачивается, и санкций за это не предусмотрено.

Поскольку договор поставки газа подчиняется ГК РФ и (равно как и Правила поставки газа) не может подобно специальному закону отменять норму последнего, постольку к невыборке газа применима и норма ч. 2 ст. 515 ГК РФ о праве требовать оплаты товара (в данном случае — оставшегося невыбранного газа), не говоря уже о возможности прекращения договора в одностороннем порядке. Ни требование об оплате оставшейся части газа, ни прекращение договора поставки в одностороннем порядке не рассматриваются действующим гражданским законодательством как санкция.

Часто достаточно сложно разделить договоры, опосредующие оборот энергии (энергетических ресурсов) — их поставку, куплю-продажу или энергоснабжение, и договоры о выполнении работ и (или) об оказании услуг. Между тем это разделение значимо — договоры купли-продажи товаров, изготовление которых предполагается осуществить из материала, поставляемого покупателем, автоматически не подпадают под действие Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 года, даже когда коммерческие предприятия сторон такого договора находятся в разных государствах и соблюдены остальные условия применения данной Конвенции. Причем п. 1 ст. 3 данного международного договора исключает его действие даже в случае, когда речь идет о поставке покупателем «существенной части» необходимых для изготовления поставляемого ему товара материалов9.

Согласно российской судебной практике договор, опосредующий передачу изготовленного имущества, определяемого родовыми признаками, является договором поставки, а не договором подряда, поскольку предметом последнего является индивидуально-определенное изделие10. Энергетические ресурсы (да и энергия) представляют собой товар, определяемый родовыми признаками, хотя эта точка зрения оспаривается11.

Поставка газа для коммунально-бытовых нужд граждан осуществляется не на основе положений гражданского законодательства о договорах поставки, но на основе норм ГК РФ о договорах энергоснабжения, тогда как Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов основаны на модели договора оказания возмездных услуг.

Учитывая неоднозначность определения энергии в юридическом смысле, нельзя исключать возможность квалификации договоров, предметом которых является оборот энергии (энергетических ресурсов), как договоров подряда (оказания возмездных услуг). Например, Я. М. Магазинер, относя энергию к категории действий, аналогично труду, указывает, что ее невозможно получить в собственность или даже во владение12. Очевидно, что если принять эту точку зрения, то договор, направленный на регулирование оборота энергии, вполне может иметь подрядный характер.

Как верно отметил А. Г. Карапетов, закон не уточняет содержание понятий «работы» и «услуги» и их различие, хотя они являются ключевыми для разделения договора подряда и договора возмездного оказания услуг13. Затруднительность разделения работ и услуг создает неопределенность в квалификации таких договоров судами, в результате велика вероятность признания их смешанными договорами.

Предметом договора возмездного оказания услуг является совершение исполнителем определенных действий или осуществление определенной деятельности (ч. 1 ст. 779 ГК РФ). Подряд, в свою очередь, предполагает выполнение подрядчиком определенной работы и сдачу ее результата (ч. 1 ст. 702 ГК РФ).

Понятно, что если договор предполагает сдачу контрагенту результата, то он имеет черты подряда, но сообщает ли договору обязательство должника совершить определенные действия или осуществлять определенную деятельность качество договор оказания услуг. Ведь подряд также предполагает выполнение работы (действий или деятельности). Разве это делает любой договор подряда смешанным? Разумеется, нет, потому что это было бы абсурдным.

Поэтому разделение работ и услуг юридически бессмысленно для квалификации любого договора в качестве подрядного или в качестве договора оказания услуг — юридически значим в данном случае именно результат, ставший следствием действий как цель договора.

Если цель договора — неосязаемый результат, то он является договором об оказании услуг. Смешанный договор, сочетающий в себе признаки подряда и оказания услуг, должен обязательно содержать: а) обязательство по выполнению работы и сдачи ее результата заказчику; б) обязательства по выполнению иной работы (действий или деятельности), не предполагающей получения овеществленного результата.

Очевидно, что практика гражданского оборота в том числе в сфере производства (добычи), переработки, оборота энергоресурсов априори опережает нормотворчество. Его участники связаны лишь собственными интересами, которые ограничены лишь интересами контрагента. Частным лицам нет нужды оценивать даже интересы третьих лиц, не говоря уже о социальных последствиях заключенного ими договора, который обязывает исключительно лиц, являющихся его сторонами. Очевидно, что в таких условиях нормы, устраивающие большинство «игроков» того или иного сегмента рынка, будут выработаны быстрее. Особенно если круг участников отношений сравнительно узок.

Перечень инструментов частноправового характера для обеспечения стабильности предпринимательского оборота в условиях кризиса в российском законодательстве впечатляет и даже превосходит правопорядки иностранных государств — в то время как юридическая наука государств англосаксонской правовой семьи задается вопросом о возможности применения форс-мажора в ситуации, когда договор не содержит соответствующей оговорки14, российскому гражданскому законодательству знаком не только предусмотренный законом вне договора форс-мажор (ч. 3 ст. 401 ГК РФ), но и такие инструменты, как индемнити — возможность возмещения потерь контрагентом вне связи с нарушением обязательства (ст. 406.1 ГК РФ), обусловленное и встречное исполнение гражданско-правовых обязательств (ст. 327.1 и 328 ГК РФ) и, наконец, признанная на уровне ГК РФ доктрина «фрустрации» договора с гораздо более либеральным подходом к применению ее положений по сравнению с правопорядками иностранных государств (ст. 451 ГК РФ), институт просрочки должника (ч. 2 ст. 405 ГК РФ), не говоря уже об институтах рамочных, опционных и предварительных договоров.

Столь впечатляющий набор инструментов в российском праве неслучаен — одной из системообразующих концепций российского права является стремление к обеспечению стабильности правового регулирования в чрезвычайных ситуациях. Аналогичную роль играют смешанные и непоименованные договоры, являющиеся юридическими антиподами. Смешанный договор подчинен нормам законодательства обо всех видах договоров, элементы которых составляют его структуру. Отношения в сфере ТЭК являются комплексными, поэтому их регулирование, тем более на уровне частноправового аспекта, не может осуществляться с помощью только стандартных инструментов, предусмотренных нормами ГК РФ. Непоименованный договор отвечает потребностям сторон правоотношения в том смысле, что он в наименьшей степени связан нормами действующего законодательства.

Разумеется, применение конструкции смешанного договора увеличивает энтропию в форме правовой неопределенности. Проблемой, например, является принципиально различный «удельный вес» составных частей смешанного договора. Поэтому суды вынуждены прибегать к квалификации смешанного договора в качестве непоименованного с целью исключить его «привязку» к определенным императивным нормам Особенной части ГК РФ.

Если смешанный договор предполагает дихотомию применимых к нему норм ГК РФ о договорах соответствующего вида (ч. 3 ст. 421 ГК РФ), то непоименованный договор, в свою очередь, предполагает отсутствие предусмотренной законом модели правоотношений.

Ввиду достаточно широкого распространения практики первичной переработки энергетических ресурсов и заключения смешанных договоров — договоров, сочетающих в себе черты поставки с признаками договора транспортировки, договора на выполнение работ (оказание услуг), действием контрагентов через посредника (на основе агентских договоров), необходимости хранения энергетических ресурсов на основе договоров хранения, очевидно, что практически любой современный договор поставки энергетических ресурсов, имея в своем теле элементы этих договоров, обходится без подчинения нормам гражданского законодательства об этих договорах. Без переработки невозможны ни транспортировка, ни хранение, ни поставка газа (в особенности в части подачи его потребителям).

Активное развитие предпринимательских отношений всегда опережает право — бизнес-сообщество гораздо оперативнее разрабатывает принятые в том или ином профессиональном сообществе стандарты делового поведения, нежели государство. Именно это стало причиной постепенного перераспределения регулятивных полномочий от лицензирования к саморегулированию15. Эта ситуация породила непоименованные договоры — договоры, которые не предусмотрены правовыми актами (ч. 2 ст. 421 ГК РФ), и подчиняющиеся общим нормам гражданского законодательства об обязательствах, сделках и договорах. Такая договорная конструкция максимально гибка — отсутствие регулирующих норм позволяет сторонам учитывать минимальное количество императивных норм.

Достаточно распространенным явлением считаются договорные отношения, регулирующие переработку нефти и газа в комплексе единого процесса газоснабжения. Это вызывает к жизни вопрос о правовой природе таких договоров — являются ли они договорами энергоснабжения, договорами поставки или же смешанными договорами либо договорами, не поименованными в гражданском законодательстве. Например, ГК РФ не дает определения такому договору, как соглашение на переработку давальческого сырья, возможность заключения которого предусмотрена ст. 220 ГК РФ.

На практике сторонами договора на переработку давальческого сырья являются его собственник и лицо, осуществляющее переработку. Собственник сырья обязан передать сырье переработчику и оплатить переработку, а последний обязан принять его, изготовить из него продукцию надлежащего качества и передать ее собственнику. При этом право собственности на сырье и на продукцию сохраняется за собственником. Договор такого рода включает элементы поставки и подряда. Впрочем, как верно указывает В. В. Семенихин, договорные отношения между давальцем и переработчиком могут строиться как на основании договора подряда, так и на основании договора возмездного оказания услуг. Это вполне справедливо, учитывая очевидную связь и слабые различия между ними.

Следует также обратить внимание на отсутствие юридического разграничения понятий «поставка» и «транспортировка», хотя очевидно, что договор поставки и транспортировки суть принципиально разные по своей правовой природе договоры. Применительно к сфере газоснабжения это особенно актуально.

В том, что касается транспортировки нефти, эти отношения регулируются договором процессинга, который является либо смешанным договором, либо договором, не поименованным в действующем гражданском законодательстве16. Происходит унификация правового режима поставки энергетических ресурсов.

Нет и юридической дефиниции транспортировки газа, что, учитывая включения в процедуру газоснабжения всей цепочки отношений, начиная от добычи газа и заканчивая доставкой его потребителям (ст. 2 Федерального закона «О газоснабжении»), позволяет смешивать отношения по транспортировке газа с его поставкой, что некорректно с точки зрения того, что первичной задачей законодательства является адекватное отражение фактически сложившихся общественных отношений.

Подрядные правоотношения предполагают выполнение подрядчиком определенной работы и сдачи ее результата заказчику, который принимает работу и оплачивает ее. Возмездное оказание услуг предполагает совершение исполнителем действий (деятельности) или выполнение определенной функции и оплату их заказчиком. Ни модель подряда, ни модель, основанная на договоре оказания возмездных услуг, не предполагают перехода права собственности на объект переработки к подрядчику (исполнителю). Вместе с тем переход прав на стоимость объекта переработки к подрядчику (исполнителю) возможен — ст. 712 ГК РФ предусматривает право подрядчика на удержание результата работ (очищенной нефти и/или природного газа, переработанного природного газа) и переданной для переработки (обработки) вещи и даже оставшегося материала для переработки (сырой нефти). При этом правила удержания предусматривают возможность получения подрядчиком (который в данном случае является кредитором исполнителя) удовлетворения из стоимости удерживаемой вещи (ст. 360 ГК РФ) на основе норм ГК РФ о залоге, которые, в свою очередь, допускают внесудебное удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного имущества — достаточно предусмотреть это в договоре между подрядчиком и заказчиком (ч. 2 ст. 349 ГК РФ). На основе этой модели стороны договора подряда могут в своем соглашении предусмотреть заведомо завышенную цену работ по извлечению из нефти попутного нефтяного газа (или работ по переработке попутного нефтяного газа), разница между которой и действительной ценой договора не будет выплачена подрядчику, который в результате автоматически приобретет право на удовлетворение из стоимости либо сырой нефти, либо полученного попутного нефтяного газа, либо переработанного нефтяного газа.

Необходимо отметить и то, что существует мнение о том, что отношения по переработке нефти путем извлечения из нее попутного нефтяного газа и переработке попутного нефтяного газа опосредуются договором поставки, который предполагает обязательства той или иной стороны по транспортировке нефти. Объектом транспортировки в данной модели является нефть, передаваемая в систему магистральных нефтепроводов17.

Вместе с тем следует поддержать высказанное Л. И. Шевченко мнение об искусственности данного подхода — цели договора транспортировки и цель отправителя нефти принципиально различны: договор транспортировки нефти предполагает ее передачу в систему нефтепроводов для дальнейшей переработки, но не ее переработка, если даже условно к ней отнести смешение, нефти при котором ее характеристики по окончании транспортировки изменяются18.

Согласно ст. 220 ГК РФ право собственности на любую вещь, которая изготовлена путем переработки не принадлежащего ему материала, принадлежит собственнику материала. Поскольку продуктом переработки является в данном случае сырая нефть, права собственности и на нефть, и на попутный нефтяной газ (его составляющие) принадлежат по умолчанию договора между собственником нефти и попутного нефтяного газа собственнику нефти, он обязан возместить стоимость ее переработки. При этом абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК РФ закрепляет правило о том, что при существенном превышении стоимости переработки материала стоимости самого материала право собственности переходит к лицу, переработавшему его для себя, но последнее обязано компенсировать собственнику материалов их стоимость. Впрочем, данные правила приобретения права собственности на продукт переработки нельзя назвать стабильными, так как они носят диспозитивный характер ввиду прямого указания на это в пунктах 1 и 2 ст. 220 ГК РФ — договором эти правила могут быть изменены на противоположные по смыслу.

Достаточно распространенным явлением считаются договорные отношения, регулирующие переработку нефти и газа в комплексе единого процесса газоснабжения. Это вызывает к жизни вопрос о правовой природе таких договоров — являются ли они договорами энергоснабжения, договорами поставки или же смешанными договорами либо договорами, не поименованными в гражданском законодательстве. Например, ГК РФ не дает определения такому договору, как соглашение на переработку давальческого сырья, возможность заключения которого предусмотрена ст. 220 ГК РФ.

На практике сторонами договора на переработку давальческого сырья (материалов) являются собственник передаваемого сырья (чаще всего именуется давалец) и переработчик. В обязанности давальца входят передача сырья переработчику и оплата его услуг, тогда как переработчик обязан принять переданное ему давальческое сырье, изготовить из него продукцию надлежащего качества и передать ее давальцу. Как правило, право собственности на давальческое сырье и изготовленную из него продукцию сохраняется за давальцем. Очевидно, что данный договор сочетает в себе элементы поставки и подряда. Впрочем, как верно указывает В. В. Семенихин, договорные отношения между давальцем и переработчиком могут строиться как на основании договора подряда, так и на основании договора возмездного оказания услуг19. Это вполне справедливо, учитывая очевидную связь и слабые различия между ними.

Договор энергоснабжения по общему правилу заключается на неопределенный срок.

Это общее правило может быть изменено договором между энергоснабжающей организацией и потребителем. Однако в любом случае договор энергоснабжения подлежит автоматическому продлению на следующий срок, определенный именно договором20.

ГК РФ предусматривает общую норму об оплате абонентами фактически принятого количества энергии (п. 1 ст. 544 ГК РФ). Указанную норму может изменить как законодатель, так и иной орган государственной власти путем принятия актов нормативного или даже индивидуального характера, а также сами субъекты отношений в сфере энергоснабжения, предусмотрев в договоре иной принцип оплаты его цены. ВАС РФ скорректировал данную диспозитивную норму, пояснив, что в случаях, когда плата за единицу поставляемого ресурса является регулируемой (как, например, в отношении энергетических ресурсов), то изменение количества энергии, подлежащего оплате, возможно только при сочетании двух факторов: 1) невозможности определения фактически принятого количества энергии и 2) отсутствия установленного правовыми актами порядка определения количества потребленных ресурсов при отсутствии учета21.

В. В. Романова, приводя в пример организацию-собственника ЕСГ, выделяет метод специального корпоративного регулирования, реализуемый юридическими лицами, наделенными законодателем соответствующими полномочиями22. Например, стандарт СТО Газпром РД 2.5-141-2005 «Газораспределение. Термины и определения»23 и Стандарт организации (СТО) Газпром 2-3.5-454-2010 «Правила эксплуатации магистральных газопроводов» используется судами наряду со СНиП 2.05.06-85 «Магистральные трубопроводы», утвержденными приказом Минстроя России от 04.06.1992 № 135 для определения отсутствующего в действующем законодательстве различия магистрального и распределительного газопровода24. Представляется, что применение судами стандартов ПАО «Газпром» соответствуют правилу, сформулированному во втором абзаце ст. 431 ГК РФ, которая позволяет суду принимать во внимание при толковании договора фактически открытый перечень обстоятельств, в том числе практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, к которой вполне можно отнести стандарты организации.

Современное административно-правовое регулирование основано не только на оперативно-распорядительном, запретительном, официально-легализующем, функционально-режимном, но также и на договорном и стимуляционно-обеспечивающем методе25.

В условиях отсутствия системообразующего акта, который связывал бы институты энергетического права в единое целое, нельзя говорить даже о системе энергетического законодательства. Однако можно говорить о понимании системы энергетического права как механизма взаимной связи (взаимодействия) источников энергии.

В. Ф. Попондопуло, определяя энергетическое законодательство как совокупность нормативных актов, регулирующих деятельность в сфере энергетики, справедливо подчеркивает, что данное законодательство не может не носить комплексного характера, т. к. деятельность в сфере энергетики порождает не только горизонтальные (гражданско-правовые), но и вертикальные (административно-правовые) отношения, связанные, например, с установлением контроля за соблюдением специальных требований к энергетическим организациям, антимонопольным, тарифным и иным регулированием в данной сфере26.

Позицию о комплексном характере энергетического права разделяют также В. Ф. Яковлев и П. Г. Лахно, рассматривающие энергетическое законодательство Российской Федерации в качестве интегрированной комплексной отрасли законодательства, где предмет регулирования включает в себя элементы других первичных, фундаментальных отраслей, разные юридические режимы, методы и механизмы правового регулирования27.

Аналогичная точка зрения высказывается О. А. Городовым и Р. Н. Салиевой28.

Комплексность правового регулирования отношений в данной области проявляется на примере отношений в сфере поставки угля. Заключая и исполняя договор поставки угля согласно нормам ГК РФ о договорах поставки, стороны обязаны соблюдать требования Федерального закона от 20.06.1996 № 81-ФЗ «О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности» об обязательном соблюдении национальных стандартов и стандартов организаций по добыче (переработке) угля (горючих сланцев) на уголь, горючие сланцы и продукты их переработки.

Долгосрочные договоры поставки угля29 с организациями, осуществляющими добычу (переработку) угля (горючих сланцев), должны заключаться с обязательным включением в тексты этих договоров условий, утвержденных Приказом Минтопэнерго РФ от 24.03.1997 № 86 «Об утверждении Типовых условий долгосрочных договоров поставки угля и (или) продукции его переработки»30.

Такое правило соответствует конструкции договора, заключающегося на основе примерных условий, предусмотренной ст. 427 ГК РФ. Его нельзя охарактеризовать в качестве договора присоединения, т. к. типовой договор связывает не только «присоединяющуюся» сторону, но и ее контрагента. Однако, по мнению автора данного раздела, к такого рода договорам применима оговорка, содержащаяся в ч. 3 ст. 428 ГК РФ, о договорах, не подпадающих под определение договоров присоединения, но условия которых определены одной из сторон договора, а ее контрагент ввиду явного неравенства переговорных возможностей существенно ограничен в согласовании иных условий договора.

Согласно данному правилу к таким договорам применяется правило ч. 2 ст. 428 ГК РФ, которое, в свою очередь, дает присоединившейся стороне право требовать расторжения (изменения) договора, при этом при умолчании закона или существа обязательства после изменения (расторжения) договора судом в этом случае договор считается действовавшим в измененной редакции (не действовавшим) не с даты вступления решения суда (как это предусмотрено общей нормой ч. 3 ст. 453 ГК РФ) в законную силу, но с момента заключения этого договора.

При этом российское законодательство об энергетических ресурсах создается не только за счет нормативных актов федерального уровня, но и за счет нормативных актов субъектов РФ и даже органов местного самоуправления.

Кроме того, российское законодательство все более детально регулирует отношения в области иностранных инвестиций в проектирование, строительство и эксплуатацию объектов энергетики и в сфере прямых иностранных инвестиций в хозяйственные общества, осуществляющие стратегические виды деятельности, к каковым, безусловно, относится деятельность в сфере разведки, добычи (производства), переработки, хранения, транспортировки, распределения и потребления энергетических ресурсов. Так, Кодекс торгового мореплавания (КТМ РФ)31 содержит статью 5.1, посвященную плаванию и навигации в акватории Северного морского пути32. В развитие ее положений Министерством транспорта РФ утвержден ряд нормативных документов, уточняющих общую норму ст. 5.1. КТМ РФ. Очевидно, что даже при проведении сейсморазведки, не предполагающей нарушения целостности недр, не говоря уже об осуществлении проектов добычи полезных ископаемых на континентальном шельфе России, предполагает плавание научно-исследовательских судов и размещение морских буровых платформ33, а также трубопроводов на территории Северного морского пути, необходимо будет соблюдать данные требования.

Общей чертой российского правопорядка, увеличивающей энтропию правового регулирования вдобавок к отсутствию единой иерархии норм различных отраслей законодательства, является повышенная частота их изменений34.

Первичным непосредственным предметом энергетического права является энергия (энергетические ресурсы). Объекты энергетики являются, прежде всего, объектами недвижимого имущества, и их значение как пространств для добычи, размещения, транспортировки энергии все же вторично.

Философское определение энергии еще со времен Аристотеля сближает ее в обыденном понимании с транспортировкой, поскольку определяет энергию как одно из условий движения материи35. Небезынтересна в этой связи дискуссия об отождествлении договора энергоснабжения с договором перевозки36 и о трубопроводах как о виде транспорта (хотя российское законодательство относит их к энергетическим сетям).

Экономические категории, ставшие определяющими в юриспруденции под влиянием марксизма (экономический базис и надстройка), рассматривали энергию как экономическое благо37.

Рассмотрение энергии как исключительно имущественной категории находит и своих противников38. В пользу неимущественной концепции энергии приводится отсутствие у энергии эквивалентной стоимости на практике и ее абсолютная незаменимость39.

Само существование энергии проявляется в ее потреблении, ее существование и использование доказуемо исключительно при помощи приборов учета. Если хранение энергии невозможно, то возможность хранения других видов энергетических ресурсов (например, тепловой энергии) не вызывает особых сомнений. Дискуссионным вопросом является содержание понятия «мощность» и возможность квалификации мощности в качестве товара40.

Нормативные правовые акты не содержат унифицированной дефиниции «товара». Так, Налоговый кодекс РФ (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ41 определяет товар как «любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации». Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»42 понимает под товаром «объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот». Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»43 характеризует товар как «продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот».

В соответствии со ст. 464 ГК в понятие вещи как товара входят относящиеся к ней принадлежности и документы, которые продавец обязан передать покупателю в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи. К вещам, составляющим предметом договора купли-продажи, относятся как движимые, так и недвижимые вещи, делимые и неделимые, потребляемые и не потребляемые, индивидуально определенные и определенные родовыми признаками.

Россия является четвертым энергетическим рынком в мире по объему производства и потребления электроэнергии после Китая, США и Индии. По объему установленных мощностей Россия занимает пятое место, уступая, кроме вышеназванных стран, также Японии44.

Прогнозируется, что к 2030 г. доля возобновляемых источников энергии возрастет до 20% от общего объема потребляемых ресурсов в мире, тогда как для России — 1%. При этом для России актуальна такая проблема, как труднодоступность ряда регионов для централизованного энергоснабжения. К возобновляемым источникам энергии техническая литература относит те источники энергии, запасы которых восполняются естественным образом. К ним относятся солнечная энергия, а также ее производные: энергия ветра, энергия растительной биомассы, энергия водных потоков (в том числе приливов45) и т. п. Видами возобновляемых энергетических ресурсов являются: геотермальное тепло46, низкопотенциальное тепло окружающей среды, тепловые «отходы» жилища47, отходы производств48 и бытовые отходы49. Энергия приливов, течений и ветра, другие возможные виды неживых ресурсов относится к категории неживых ресурсов исключительной экономической зоны России (ст. 4 Федерального закона «Об исключительной экономической зоне»).

Сама энергия является потребляемой вещью, поскольку исчезает в процессе использования. При этом для возобновляемых источников энергии50 характерно отсутствие цикличности — работа инфраструктуры производства ветровой энергии, солнечной энергии зависит от наличия этих природных явлений. В этой связи появляется необходимость в обеспечении сохранения энергии и максимально рационального использования ее ресурсов. В сферу действия права включаются и отношения в сфере охраны окружающей среды и энергосбережения (энергоэффективности). Нормы законодательства об охране окружающей среды направлены, в частности, на сохранение природных ресурсов в целях удовлетворения потребностей нынешнего и будущих поколений. Очевидно, что речь идет, прежде всего, об энергетических природных ресурсах. Таким образом, нормы законодательства об охране окружающей среды тоже регулируют отношения по разведке, добыче (производству), переработке, хранению, обороту, транспортировке, распределению и потреблению энергетических ресурсов и по проектированию, строительству, функционированию и прекращению деятельности (консервации) объектов энергетики. Кроме того, ТЭК является основным загрязнителем окружающей природной среды. Любой объект энергетики является объектом, оказывающим негативное воздействие на окружающую среду51, и при осуществлении на них хозяйственной деятельности должны быть поставлены на учет в качестве таковых (ст. 1 и 69.2 Федерального закона «Об охране окружающей среды»).

Энергосбережение предполагает сокращение количества используемых энергоресурсов при условии сохранения соответствующего эффекта их использования (энергетической эффективности) (пп. 3 и 4 ст. 2 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Федеральный закон «Об энергосбережении»). Таким образом, подтверждается высказанный ранее тезис о том, что правоотношения в сфере энергосбережения и энергоэффективности полностью поглощаются правоотношениями в области потребления энергетических ресурсов.

Вопросы для самопроверки

1. Какие правовые акты подразумеваются под термином «энергетическое законодательство» в современной российской правоприменительной практике?

2. Входит ли обеспечение энергоэффективности в предмет энергетического права?

3. Какие отношения входят в предмет энергетического права?

4. Какие методы регулирования характерны для энергетического права?

5. Какие нормативные акты входят в предмет энергетического законодательства?

6. В чем состоит проблема правового определения энергии?

7. Каковы вторичный и первичный предметы энергетического права?

8. Является ли энергия товаром?

9. В чем состоит различие договоров энергоснабжения, договоров купли-продажи и договоров поставки энергетических ресурсов (энергии)?

10. В каких областях отношений в сфере оборота энергетических ресурсов (энергии) применяются непоименованные и смешанные договоры?

Список литературы

1. Пугина О. А. Компромисс в энергетическом праве как средство обеспечения баланса публичных и частных интересов // Современное право. 2017. № 8.

2. Яковлев В. Ф., Лахно П. Г. Энергетическое право как комплексная отрасль права России. Энергетическое право России и Германии: сравнительно-правовое исследование / под ред. П. Г. Лахно. М., 2011.

3. Энергетическое право. Общая часть. Особенная часть: учебник / под ред. доктора юридических наук В. В. Романовой. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрист, 2015.

4. Тихомиров Ю. А. О концепции развития административного права и процесса // Государство и право. 1998. № 1.

5. Попондопуло В. Ф. Энергетическое право и энергетическое законодательство: общая характеристика, тенденции развития. Энергетика и право. М.: Юрист, 2008. С. 205, 207.

6. Городов О. А. Введение в энергетическое право: учебное пособие. М.: Проспект, 2012.

7. Kurbanov R. Legal Regulation of the Subsoil Use in Arctic Region // Mediterranean Journal of Social Sciences; Vol 6, No 3 S1 (2015), May 2015.

8. Шафир А. М. Энергоснабжение предприятий. Правовые вопросы. М., 1990.

9. Корнеев С. М. Договор на снабжение электрической энергией между социалистическими организациями: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1953.

10. Свирков С. А. Основные проблемы гражданско-правового регулирования оборота энергии: монография. М.: Статут, 2013.

2. Источники энергетического права в формальном и материальном смысле

В результате изучения главы студент должен:

Знать:

– основные общеправовые понятия, основные юридические понятия, базовые элементы системы правового регулирования отношений в сфере разведки, производства (добычи), хранения, переработки, транспортировки, оборота и потребления энергетических ресурсов;

Уметь:

– анализировать и решать проблемы, возникающие при применении положений, содержащихся в источниках правового регулирования отношений в сфере производства энергии (добычи и разведки энергетических ресурсов), транспортировки, распределения, оборота, доведения до конечного потребителя и их потребления;

– определять применимость того или иного инструмента правового регулирования общественных отношений в той или иной правовой ситуации;

– очерчивать круг общественных отношений, входящих в предмет энергетического права;

Владеть:

– навыками анализа основных нормативных актов, актов правоприменения, доктринальных источников, содержащих мнения наиболее авторитетных ученых-юристов по вопросам инструментов правового регулирования в сфере разведки, производства (добычи), хранения, переработки, транспортировки, оборота и потребления энергетических ресурсов.

Поскольку развитие российского права шло в контексте истории романо-германской (континентальной) правовой системы52, система формальных источников права выглядит схожей с другими государствами континентально-правовой семьи.

При этом необходимо различать источники права в формальном и материальном смысле.

Во-первых, право не может быть понято из себя самого. Оно неразрывно связано c историческими, политическими, культурными традициями, фактически сложившимися общественными отношениями.

Во-вторых, применительно к энергетическому праву трудно отрицать значимость документов программного характера: программ, концепций, стратегий. Разумеется, эти документы не регулируют отношения субъектов энергетического права напрямую, но обязывают органы государственной власти к разработке и принятию нормативных актов с определенным содержанием. Аналогичную роль играют директивы ЕС в структуре права Европейского союза, которые также относятся к категории источников права.

Отдельно следует осветить роль Посланий Президента РФ Федеральному Собранию. Они, как указано в ч. 1 ст. 15 Федерального закона «О стратегическом планировании в Российской Федерации», являются основой для определения стратегических целей и приоритетов социально-экономического развития и обеспечения национальной безопасности Российской Федерации, определения направления достижения указанных целей, важнейших задач, подлежащих решению, а также для разработки других документов стратегического планирования (Стратегий). На основе ежегодных Посланий Президента РФ корректируется Стратегия социально-экономического развития России и основные направления деятельности Правительства РФ53.

Эффективное правовое регулирование и даже эффективное применение права неосуществимо без изучения работ исследователей в таких областях, как горное дело, энергетика, экология, экономика, функционирование трубопроводного транспорта и жилищно-коммунальное хозяйство.

Не следует соглашаться и с распространенной среди молодых специалистов апологии практики человеческой деятельности как инструмента правового регулирования жизни общества, потому что такой подход отрицает право в целом, подменяя право так называемой «практикой».

Следует согласиться с мнением М. Ю. Варьяса о том, что правопонимание является центральным вопросом теории права54.

Раздвоение понятия «источники права» практически общепризнано. Например, боливийский юрист Карен Родригес (Rodríguez) указывает в своем учебнике «Интеграционное право», увидевшем свет в 2012 г., на то, что термин «источник права» (fuente del Derecho) имеет два значения, одно из которых — основания возникновения права, или, говоря проще, причины его создания55.

К источникам права в формальном смысле относятся нормы законодательства и подзаконных актов, судебной практики. К источникам права в материальном смысле можно отнести документы программного характера, доктринальные источники, правовые обычаи, принципы права. Причисляя юридическую доктрину к источникам права в материальном смысле, автор данного раздела позволит себе не согласиться с приписываемым немецкому юристу Юлиусу Герману фон Кирхманну (Kirchmann) высказыванием о том, что «три корректирующих слова законодателя превращают целые библиотеки в горы макулатуры»56. Такой подход обрекает законодательство и правоприменительную практику на стагнацию, что увеличит отрыв правового регулирования от общественных отношений, постепенно выводя последние за рамки права.

Нельзя отрицать роль инструмента правового регулирования за внутрикорпоративными документами (локальными нормативными актами) — несмотря на то, что формально они устанавливают правила, обязывающие к определенному поведению исключительно участников корпоративных отношений. Вместе с тем исследователями упускается из виду, что, обязывая участников корпоративных отношений, такие акты косвенно связывают и лиц, связанных с ней договорными отношениями57.

Очевидно, что такая широкая сфера общественных отношений, как разведка, производство (добыча), хранение, переработка, транспортировка, оборот и потребление энергетических ресурсов на территории России, — государства, где все указанные виды деятельности представлены и фактически осуществляются, регулируется множеством нормативных актов, имеющих разную отраслевую принадлежность. Отношения в данной области регулируются гражданским и предпринимательским законодательством, градостроительным и земельным законодательством, законодательством об иных природных объектах и ресурсах. В этой связи очевидна комплексная природа энергетического права58. Например, отношения по изъятию земельных участков для строительства линейных объектов снабжения энергетическими ресурсами регулируется именно нормами земельного законодательства.

Комплексность энергетического права означает, что к регулируемым им отношениям применимы самые различные положения Конституции Российской Федерации 12.12.199359.

Часть 1 ст. 4 Конституции РФ 1993 г. закрепила суверенитет Российской Федерации на всей ее территории. В понятие «территория РФ» включены территории ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними (ч. 1 ст. 67 Конституции РФ).

В объем этого понятия не входит пространство континентального шельфа и исключительной экономической зоны — Россия на этом пространстве обладает суверенными правами и осуществляет юрисдикцию (ч. 2 той же статьи Конституции РФ).

Также Конституция РФ провозгласила принцип равной защиты всех форм собственности, открытый перечень этих форм (ч. 2 ст. 8 Конституции), который основан на критерии субъекта права собственности — выделяются государственная, частная, муниципальная и иные формы собственности. Фактическое существование «иных» форм собственности является предметом дискуссии60. С одной стороны, имущество, находящееся на праве собственности у юридических лиц (как и у граждан), относится к категории имущества, находящегося в частной собственности, — этого правила нет в ГК РФ, однако оно выводится из совокупности положений 212–215 ГК РФ. Однако очевидно абсурдным является утверждение о принадлежности к частной форме собственности имущества, находящегося в собственности акционерного общества, 100% акций которого принадлежит государству (Российской Федерации или субъекту РФ). Часто говорится о приоритете частной собственности на природные ресурсы перед другими ее формами61, что основано на порядке перечисления форм собственности в тексте ч. 2 ст. 8 Конституции РФ, который, по нашему мнению, никак не может пониматься в ущерб буквальному содержанию данной нормы Конституции, которая говорит именно о равной правовой защите форм собственности.

Гораздо большего внимания заслуживает иное противоречие — согласно ст. 9 Конституции природные ресурсы могут находиться в любой форме собственности, тогда как нормы действующего законодательства часто не допускают нахождения определенных категорий природных объектов в частной, муниципальной собственности или в собственности субъектов РФ62. В данном случае следует обратить внимание на различие понятий «природные ресурсы» и «природные объекты». Природные ресурсы согласно данной норме Конституции могут находиться во всех формах собственности, тогда как в отношении природных объектов аналогичного правила Конституция не устанавливает. Например, в соответствии с положениями ст. 1.2. Закона РФ «О недрах» недра могут находиться только в государственной собственности. Кроме того, Конституция РФ закрепляет лишь возможность нахождения природных ресурсов во всех формах собственности. Конституционная формулировка «могут находиться» может трактоваться по-разному: с одной стороны, можно полагать, что на все природные ресурсы разрешены любые формы собственности, с другой — по усмотрению законодателя природные ресурсы могут и не быть во всех формах собственности63. Конституция России допускает множественность форм собственности на природные объекты, воздерживаясь от ответа на вопрос об обязательности введения каждой из них, оставляя это на усмотрение законодателя. Лишь ст. 36 Конституции закрепляет право частной собственности на землю.

В одном из своих решений Конституционный суд РФ указал на то, что, «…допуская возможность нахождения природных ресурсов в различных формах собственности, Конституция Российской Федерации вместе с тем не обязывает к тому, чтобы природные ресурсы находились в этих различных формах собственности»64. Под иным углом Конституционный суд РФ взглянул на принцип многообразия форм собственности на природные ресурсы в своем Определении от 27.06.2000 № 92-О, указав, что «…провозглашение права собственности субъекта РФ на природные ресурсы на территории субъекта нарушает суверенитет Российской Федерации и ограничивает использование их в интересах всех народов Российской Федерации»65.

Важное значение для энергетического права имеет конституционно-правовое закрепление положения норм международного права в иерархии инструментов правового регулирования. На конституционном уровне установлен приоритет общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров России над нормами российского законодательства (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Общеизвестна зависимость российского бюджета от экспорта сырья за границы России и крайняя затрудненность разработки новых месторождений полезных ископаемых без привлечения иностранных инвестиций. Нельзя не отметить и того, что Россия является не только государством происхождения углеводородных ресурсов, но и государством-транзитером. Очевидна перспективность использования Северного морского пути как альтернативного маршрута для перевозки грузов, тем более что именно в этом районе расположены крупнейшие шельфовые месторождения нефти и газа.

Россия является нетто-экспортером электроэнергии и мощности. Основными странами-импортерами российской электроэнергии являлись Финляндия (26% в структуре экспорта электроэнергии в натуральном выражении), Китай (15,3%), Беларусь (12,5%), Украина (12,5%) и Литва (10,3%)66.

Российская Федерация не участвует в Энергетической Хартии и Договоре к ней (ДЭХ), являясь при этом членом ВТО и участником Конвенции ООН по морскому праву 1982 г., что связывает ее обязательствами в отношении правового регулирования добычи и разведки энергетических ресурсов на континентальном шельфе, а также правового регулирования размещения на данной территории и на территории исключительной экономической зоны России трубопроводом и буровых платформ. Кроме того, Россия не является участником Вашингтонской конвенции 1962 г. (Конвенции ИКСИД), что почти исключает67 возможность рассмотрения споров с участием иностранных инвесторов и Российской Федерации в образованном согласно данной Конвенции Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС/ICSID).

При этом абсолютное большинство партнеров России по сотрудничеству в транспортировке газа по трубопроводам ратифицировали Энергетическую Хартию и Договор к ней68.

Ученый-экономист А. А. Конопляник утверждает, что «с 19 октября (дата вступления в юридическую силу Распоряжения Правительства РФ № 1055-р от 30.07.2009 О намерении Российской Федерации не становиться участником Договора к Энергетической Хартии, а также Протокола к Энергетической Хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам69) … она стала страной, которая подписала, но не ратифицировала договор…»70, поскольку, по его мнению, намерение государства выйти из временного применения ДЭХ должно быть выражено в форме намерения
«…не становиться Договаривающейся стороной договора». Напомним, что текст вышеуказанного Распоряжения Правительства РФ указывает на отказ России становиться участником указанного договора.

С юридической точки зрения А. А. Коноплянику возражает А. С. Лалетина, указывая, что российское законодательство и международное право не различают вопреки его мнению понятий «договаривающиеся стороны» и «участники договора». Ею также указывается, что оригинальный английский текст Венской Конвенции «О праве международных договоров» 1969 г. для обозначения обоих вышеприведенных терминов использует один и тот же термин — party to the treaty71. Таким образом, термины «международные договоры, участником которых является Российская Федерация» и «международные договоры России» являются на самом деле синонимами.

Форма государственного устройства России сама по себе предполагает разграничение компетенции между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти регионов — субъектов РФ. Данное разграничение проведено на конституционном уровне в ст. 71–73 Конституции РФ.

Статья 71 Конституции РФ к ведению Российской Федерации относит определение статуса территориального моря, исключительной экономической зоны и континентального шельфа РФ.

Также к ведению федеральных органов государственной власти этой статьей отнесены в то числе федеральная государственная собственность и управление ею, федеральные энергетические системы, федеральный транспорт, внешнеэкономические отношения Российской Федерации и гражданское законодательство.

К совместному ведению РФ и субъектов ст. 72 Конституции РФ относит такие значимые для энергетического права сферы общественных отношений, как: защита прав и свобод человека и гражданина; вопросы владения, пользования и распоряжения природными объектами и ресурсами; разграничение государственной собственности; природопользование; охрана окружающей среды и обеспечение экологической безопасности; административное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах и об охране окружающей среды.

Сказанное не означает, что в сферах, отнесенных Конституцией к исключительному ведению федеральных органов государственной власти — например, гражданском законодательстве, невозможно существование нормативных актов уровня субъектов Российской Федерации — они действительно не могут быть составной частью гражданского законодательства России, но они могут регулировать гражданско-правовые отношения, если это не противоречит положениям ГК РФ и федеральных законов, регулирующих гражданско-правовые отношения72.

Взаимодействие органов исполнительной власти федерального уровня и органов власти субъектов РФ основано на ст. 43 и 44 Федерального конституционного закона «О Правительстве Российской Федерации»73 (далее по тексту — ФКЗ «О Правительстве РФ»).

Статьи 43 и 44 данного закона конкретизируют общие положения Конституции РФ о разграничении компетенции между органами государственной власти обоих уровней. В сфере общественных отношений, очерченных ст. 71–72 Конституции, то есть находящейся вне пределов исключительного ведения субъектов РФ, органы исполнительной власти федерального уровня и уровня субъектов РФ формируют единую систему исполнительной власти. Правительство РФ осуществляет координацию деятельности органов исполнительной власти субъектов РФ. Последние наряду с законодательными органами регионального уровня имеют право внести в Правительство РФ предложения по предметам совместного ведения. В свою очередь, Правительство РФ направляет в адрес высших органов государственной власти субъектов РФ проекты решений по предметам совместного ведения. Полученные в ответ встречные предложения субъектов РФ должны обязательно рассматриваться в Правительстве РФ.

Статья 34 Конституции РФ ограничивает предпринимательскую деятельность только в части запрещенной законом и одновременно направлена на недопущение монополизации и недобросовестной конкуренции. Разведка, производство (добыча), хранение, переработка, транспортировка, оборот и потребление энергетических ресурсов как виды деятельности относятся в ряде случаев к категории естественных монополий. На этом же конституционном запрете основан закрепленный в ряде законодательных актов принцип недискриминационного доступа к энергетическим сетям.

Трудно преувеличить значение земли как пространственно-операционного базиса для размещения объектов энергетики. На конституционном уровне признано право частных лиц иметь землю в частной собственности и определены пределы правомочий собственника земли и энергетических ресурсов. Такими «границами» являются права и законные интересы других лиц и сохранность окружающей среды.

Несмотря на возросшее после начала спецоперации Вооруженных Сил РФ на территории Украины давление политических кругов государств-членов ЕС, Канады, США и некоторых других примкнувших к ним государств, ни один из международных договоров Российской Федерации, затрагивающих вопросы энергетического права, не был ни прекращен, ни приостановлен74.

Переход российской экономики к рыночным принципам состоялся, а ее интеграция в систему мировых экономических связей продолжает углубляться, лишь поменяв направление, количество форм участия российского государства в международных экономических отношениях также увеличилось. При этом легального определения внешнеэкономической деятельности, равно как и внешнеэкономической сделки, в российском законодательстве нет. Федеральный закон от 18.07.1999 «Об экспортном контроле» содержит простое перечисление видов внешнеэкономической деятельности: внешнеторговая, инвестиционная, производственная кооперация, обмен информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности.

Закрепленный в российском законодательстве простой перечень видов деятельности, относящихся к категории внешнеэкономической деятельности, позволяет сделать вывод о том, что это направление гражданско-правового оборота с участием иностранного элемента. Поэтому доктрина и практика относят к внешнеэкономическим сделки, обладающие таким основным признаком, как участие в них субъектов различной национальной принадлежности. Существует, впрочем, легальное определение внешнеторговой сделки — Федеральный закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» содержит определения внешней торговли товарами, интеллектуальной собственностью, услугами и информацией. Если внешняя торговля товарами — это импорт и (или) экспорт товаров, то внешняя торговля услугами представляет собой оказание услуг (выполнение работ), включающее в себя производство, распределение, маркетинг, доставку услуг (работ) и осуществляемое:

1) с территории РФ на территорию иностранного государства и наоборот — с территории иностранного государства на территорию России;

2) на территории РФ иностранному лицу и наоборот — иностранным субъектом права на территории иностранного государства российскому заказчику;

3) российским субъектом предпринимательской деятельности, не имеющим коммерческого присутствия75, любому лицу на территории иностранного государства, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени лиц на территории иностранного государства — например, договор между российским субподрядчиком на оказание другому российскому субподрядчику услуг (выполнивший для него работу) на территории иностранного государства, равно как и иностранным исполнителем, не имеющим коммерческого присутствия в России, путем присутствия его или уполномоченных им иностранных лиц на территории РФ76;

4) российским лицом путем коммерческого присутствия на территории иностранного государства, а равно иностранным лицом путем коммерческого присутствия на территории Российской Федерации.

Как очевидно, под внешнюю торговлю услугами подпадает довольно широкий круг сделок. Смешение работ и услуг, как и употребление понятия «торговля» применительно к работам и услугам оправдано, поскольку иностранные правопорядки часто не различают работы и услуги. Законодательству ряда иностранных государств знаком юридический термин «торговля услугами». Надо отметить, что российское законодательство также не проводит четкого различия между работами и услугами. Безусловно, разница между работой и услугой состоит в интересе заказчика: если заказчику нужен результат — это работа, если процесс (деятельность, возможно, и без результата) — услуга77. Кроме того, с точки зрения налогового права результаты работы должны иметь материальное выражение, тогда как результаты услуги могут и не иметь таковой (пп. 4 и 5 ст. 38 НК РФ). Однако согласно ст. 783 ГК РФ общие нормы ГК РФ о подряде (ст. 702–729 ГК РФ), а также о бытовом подряде (ст. 730–739 ГК РФ) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит положениям ГК РФ об этих договорах и особенностям предмета договора возмездного оказания услуг. То есть юридически возмездные услуги являются разновидностью бытового подряда.

Правовой режим иностранных инвестиций в ТЭК основан на норме ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, в силу которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации входят в состав ее правовой системы. При этом международный договор имеет приоритет над нормами российского законодательства.

Следует отметить приоритетное положение нормы ч. 4 ст. 15 Конституции, т. к. она относится к той части Конституции РФ, что составляет часть основ конституционного строя России, что означает особый порядок внесения в нее изменений.

Наряду с принципами инвестиционной деятельности в энергетическом секторе Конституция РФ устанавливает гарантии ее осуществления.

Статья 34 Конституции гарантирует право на свободное использование способностей и имущества для не запрещенной законом экономической деятельности, гарантируя каждому право иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с иными лицами.

Также данная статья ограничивает возможность лишения субъекта своего имущества исключительно решением суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд (а не только национализация) может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения78.

В силу ст. 36 Конституции РФ права собственников земли и других природных ресурсов осуществляются свободно, в соответствии с усмотрением собственников79, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов иных лиц. Статья 42 Конституции РФ гарантирует каждому право на благоприятную окружающую среду и на возмещение ущерба, причиненного его здоровью или имуществу экологическим правонарушением.

Как уже указывалось ранее, федеративное государственное устройство России предопределяет наличие в правовой системе конституционно-установленной модели разграничения предметов ведения и полномочий между Федерацией и ее субъектами.

Используемая в Конституции РФ формулировка «в ведении Российской Федерации находятся», по сути, означает, что соответствующие сферы и отрасли хозяйства страны, виды имущества, определенные виды деятельности являются предметами государственного регулирования на федеральном уровне80. Вместе с тем предметом регулирования в ст. 71–72 Конституции являются не только определенные виды деятельности, но и законодательство, регулирующее общественные отношения в этих областях. На практике разграничение фактической деятельности и ее правового регулирования сложно переоценить — с одной стороны, смешивание предмета правового регулирования с собственно правовым регулированием недопустимо, с другой — нельзя допускать изоляции правового регулирования от фактически складывающихся общественных отношений.

Согласно ст. 71 Конституции РФ федеральные энергетические системы (в том числе федеральная система газоснабжения81) находятся в исключительном ведении Российской Федерации.

В силу п. «д» той же статьи конституционно-правовой статус Российской Федерации характеризуется наличием федеральной государственной собственности — принадлежащей российскому государству как субъекту гражданско-правовых отношений. Перечень объектов, относящихся исключительно к федеральной собственности, в условиях отсутствия нормы закона о разграничении государственной собственности на федеральную собственность и собственность субъектов РФ установлен Постановлением Верховного Совета РФ от 27.12.1991 «О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность»82. Все виды имущества, не входящие в установленный данным Постановлением перечень, могут относиться к государственной собственности субъектов РФ.

Российская Федерация самостоятельно определяет и порядок управления имуществом, находящимся в ее собственности. На основании п. «г» ст. 114 Конституции РФ и в соответствии с Федеральным конституционным законом «О Правительстве Российской Федерации» от 17.12.1997 № 2-ФКЗ83 управление федеральной собственностью осуществляет Правительство РФ, которое в порядке, определяемом ст. 78 Конституции РФ и федеральным законодательством, имеет право делегировать некоторые свои полномочия в этой сфере органам исполнительной власти субъектов РФ.

В соответствии с пунктом «е» ст. 71 к ведению Российской Федерации относится установление основ федеральной политики в области экономического, экологического развития России. На основе этого положения основ конституционного строя Российская Федерация вправе определять основные направления развития топливно-энергетической промышленности, деятельности в этих сферах органов государственной власти и местного самоуправления, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, других субъектов предпринимательской деятельности.

Реализации принципа единого экономического пространства служит отнесение к ведению Российской Федерации правовых основ единого рынка в соответствии с п. «ж» ст. 71 Конституции.

В этой связи представляется оправданным также закрепление за Российской Федерацией вопросов формирования гражданского законодательства (п. «о» ст. 71 Конституции РФ). Гражданский Кодекс Российской Федерации84, который часто называют «экономической конституцией» (что, конечно, является преувеличением, однако вполне корректно отражает его положение относительно норм остальных федеральных законов, регулирующих гражданско-правовые в своей основе отношения), устанавливает правила, связанные с созданием организаций, в том числе с иностранными инвестициями, на территории РФ, заключением договоров и др.

При осуществлении деятельности на территории России иностранные инвесторы уплачивают налоги в порядке, определенном российским законодательством, поскольку установление федеральных налогов и сборов отнесено п. «з» ст. 71 Конституции РФ именно к ведению Российской Федерации.

Таким образом, даже краткий обзор вопросов ведения Российской Федерации, имеющих непосредственное отношение к регулированию деятельности иностранных инвесторов в энергетической сфере, говорит о главенствующей роли федеральных законов в установлении соответствующего правового режима.

Вместе с тем ряд вопросов энергетического права остается в сфере, находящейся в совместном ведении РФ и ее субъектов.

К таким направлениям ст. 72 Конституции РФ относит, в частности, владение, пользование и распоряжение недрами (п. «в»); разграничение государственной собственности (п. «г»); природопользование, охрану окружающей среды и обеспечение экологической безопасности (п. «д»).

Отнесение той или иной сферы общественных отношений или полномочий по правовому регулированию к совместному ведению РФ и субъектов обусловлено тем, что все, связанное с территорией, ее пользованием и охраной, напрямую затрагивает интересы не только каждого отдельного субъекта РФ, но и всей Федерации в целом85.

Юридически санкционируя возможность нахождения природных ресурсов в различных формах собственности, соответствующая норма Конституции вместе с тем не делает такое положение обязательным — так, согласно ей лесной фонд, как особая часть лесных природных ресурсов, может находиться в различных формах собственности, но необязательно должен в них находиться.

Согласно ст. 11 (ч. 3) Конституции РФ разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти обоих уровней осуществляется Конституцией РФ, федеративным и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий.

Конституция РФ осуществляет такое разграничение, определяя предметы ведения Российской Федерации (ст. 71), предметы совместного ведения РФ и ее субъектов (ст. 72), а также полноту государственной власти (т. е. полномочия) субъектов РФ, которой они обладают вне пределов ведения Российской Федерации и ее полномочий по предметам совместного ведения (ст. 73).

Статья 72 (ч. 1) Конституции РФ относит вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами (пункт «в»), разграничение государственной собственности (п. «г»), природопользование (п. «д»), лесное законодательство (п. «к») к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов.

Статья 76 Конституции РФ устанавливает, что по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ (ч. 2); законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения Российской Федерации, а также по предметам совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов (ч. 5).

Следовательно, Конституция РФ осуществляет разграничение нормотворческих полномочий федерального законодателя и законодателей субъектов Российской Федерации по предметам совместного ведения. Причем по смыслу ст. 72 и 76 (ч. 2 и 5) Конституции Российской Федерации до издания федерального закона по тому или иному предмету совместного ведения субъект РФ вправе принять собственный закон и иные нормативные правовые акты (в порядке так называемого «опережающего правотворчества). Но после издания федерального закона, регулирующего эти общественные отношения, такие нормативные акты субъектов РФ должны быть приведены в соответствие с федеральным законом.

Федеральный закон, как нормативный правовой акт общего действия, регулирующий те или иные вопросы (предметы) совместного ведения, определяет права и обязанности участников правоотношений, в том числе полномочия органов государственной власти, и тем самым осуществляет разграничение этих полномочий.

Из статей 11 (ч. 3), 72 (пп. «в», «г», «д» и «к» ч. 1), 76 (ч. 2 и 5) и 94 Конституции РФ следует, что Федеральное Собрание вправе осуществлять законодательное регулирование вопросов, относящихся к данным предметам совместного ведения, определять соответствующие конкретные полномочия и компетенцию органов государственной власти Российской Федерации и органов государственной власти ее субъектов.

При этом, однако, должны быть также соблюдены требования Конституции РФ, в том числе ее ст. 9 и 36, относящиеся к праву собственности на природные ресурсы и к их использованию»86.

16 ноября 1994 г. вступила в юридическую силу Конвенция ООН по морскому праву 1982 г., в соответствии с положениями которой было закреплены понятия континентального шельфа и исключительной экономической зоны.

Положениями п. «н» ст. 71 Конституции РФ к ведению Российской Федерации отнесены определение статуса территориального моря, исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации87.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 30.11.1995 № 187-ФЗ «О континентальном шельфе» Россия осуществляет юрисдикцию в отношении прокладки и эксплуатации трубопроводов Российской Федерации; исключительное право сооружать (разрешать и регулировать создание, эксплуатацию и использование) установок и сооружений Российской Федерации. Российская Федерация осуществляет юрисдикцию над такими установками и сооружениями, в том числе юрисдикцию в отношении таможенных, фискальных, санитарных и иммиграционных законов и правил, а также законов и правил, касающихся безопасности.

Согласно Закону РФ «О недрах» месторождения полезных ископаемых, расположенные на территории континентального шельфа, а равно расположенные на сухопутной территории и в пределах континентального шельфа, отнесены к категории участков недр федерального значения.

Согласно ст. 67 Конституции Российской Федерации 1993 г. в объем понятия «территория Российской Федерации» входит сухопутная территория, внутренние воды и территориальное море, тогда как континентальный шельф и исключительная экономическая зона территорией РФ не являются. Россия обладает на указанных пространствах суверенными правами и осуществляет юрисдикцию в порядке, установленном нормами международного права и федеральными законами. Компетенция РФ и ее субъектов разграничена в ст. 71–73 Конституции России.

К совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов статья 72 Конституции РФ относит режим пограничных зон; вопросы владения, пользования и распоряжения недрами, водными и другими природными ресурсами (п. «в»); разграничение государственной собственности (п. «г»); природопользование; охрану окружающей среды и обеспечение экологической безопасности; особо охраняемые природные территории (п. «д»); водное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды (п. «к») и, наконец, координацию международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров России (п. «о»).

Полномочия же собственно субъектов РФ включают в себя сферы общественных отношений, не включенные в указанные выше перечни предметов исключительного ведения РФ и совместного ведения РФ и субъектов РФ.

Международный договор также является важным инструментом регулирования общественных отношений в сфере энергетического права88.

Существуют 4 международных договора глобального характера, регулирующих отношения в сфере энергетики: Соглашение ГАТТ (ВТО), Договор к Энергетической Хартии и Хартия ОПЕК.

Преимущество ДЭХ по сравнению с ГАТТ в сфере электроэнергетики состоит в его ориентации на иностранного инвестора — он защищен от дискриминации, экспроприаций и национализаций, в том числе от чрезмерного давления государства-реципиента капитала, нарушения частноправовых соглашений в сфере иностранных инвестиций и от ущерба, причиненного в результате форс-мажора.

В отличие от ВТО, ДЭХ не формирует структуру национальных энергетических рынков, не определяет национальную энергетическую политику, а равно не обязывает государства-участники обеспечить открытость их энергетического сектора для иностранных инвестиций. Договор к Энергетической хартии направлен на учет особенностей энергии как товара, тогда как ГАТТ или Соглашение о создании ВТО разрабатывались под обезличенный товар без учета особенностей энергетики. Договор к Энергетической хартии предоставляет существенные преимущества странам-производителям энергии.

Организация стран-экспортеров нефти (англ. The Organization of the Petroleum Exporting Countries; сокращенно ОПЕК, англ. OPEC) — международная межправительственная организация (также называемая картелем), созданная на Конференции в Багдаде (10–14 сентяб­ря 1960 г.) нефтедобывающими странами в целях стабилизации цен на нефть. В состав ОПЕК входят 13 нефтедобывающих государств89.

ОПЕК организована странами-экспортерами сырой нефти для выполнения следующих основных целей и задач: координация и унификация политики государств-участников в сфере добычи нефти; определение средств защиты их интересов; обеспечение стабильности цен на мировом рынке нефти, защита интересов государств-производителей нефти путем обеспечения стабильных финансовых поступлений; сотрудничество с государствами, которые не являются членами ОПЕК (прежде всего государствами-транзитерами нефтепродуктов и государствами — основными покупателями сырой нефти), в целях реализации инициатив по стабилизации мирового рынка нефти. Установленная положениями Статута ОПЕК90, ее структура такова: высшим органом ОПЕК является Конференция государств-участников ОПЕК, созываемая, как правило, 2 раза в год91. Высшим постоянно действующим органом ОПЕК является Секретариат ОПЕК, который проводит исследования и готовит предложения для Совета управляющих и Конференции, осуществляет контроль за исполнением принятых решений, составляет проекты ежегодных бюджетов ОПЕК.

Основным и самым известным инструментом регулирования ОПЕК рынка нефти является установление квот, которое оказывает влияние на цены на нефть. ОПЕК является межправительственной межрегиональной экономической организацией, что подтверждается фактом регистрации ее Устава в Секретариате ООН 6 ноября 1962 г. Основным вопросом правового характера, возникающим при исследовании функций ОПЕК, является правовой статус инструментов ее регулирования отношений. В силу вакуума исследований именно этого аспекта правового статуса ОПЕК сложилось мнение об исключительно рекомендательном (хотя и авторитетном) характере ее актов. Юридическим основанием создания ОПЕК общеобязательных норм являются ее Статут. В соответствии с положениями ст. 15 данного учредительного документа лишь Конференция ОПЕК уполномочена на принятия правовых норм, действующих в рамках данной международной организации. Конференция ОПЕК является единственным органом, где юридически представлены все государства-члены ОПЕК. Решения Конференции принимаются исключительно на основе рекомендации исполнительного органа ОПЕК (Совета управляющих), который обязан предоставить проект предполагаемого к утверждению нормативного акта или международного договора92. В какой-то мере это позволяет говорить о разделении нормотворческих функций ОПЕК. Общеобязательные нормы, принятые Конференцией ОПЕК, оформляются ее решениями (резолюциями). Резолюции Конференции ОПЕК являются обязательными для всех государств-членов ОПЕК. Однако юридически обязательный характер данных соглашений не отменяет их связанности принципами ООН и принципами, установленными в Статуте ОПЕК.

Важно отметить, что вступление в силу резолюций ОПЕК для каждого государства-члена ОПЕК юридически возможно, только когда данное государство не уведомило expressis verbis93 Секретариат ОПЕК о невступлении для него той или иной резолюции в силу94. Если государство — полноправный член ОПЕК воздержалось от направления своих представителей на сессию Конференции, то принятые на данной сессии резолюции вступают для него в силу минимум за 10 дней до даты официального опубликования указанных резолюций95. Таким образом, для того чтобы какое-либо решение Конференции ОПЕК приобрело для конкретного государства характер юридически обязывающего решения, необходима совокупность следующих действий: 1) единогласное одобрение этого решения Конференцией ОПЕК всеми без исключения государствами — полноправными членами ОПЕК; 2) молчаливое согласие с этим решением соответствующего государства.

Любая резолюция, принятая ОПЕК, имеет тот же правовой статус, что и международный договор, стороной которого является международная организация96. Кроме того, Конференция ОПЕК уполномочена на принятия решений рекомендательного характера для разрешения споров, возникающих между государствами-членами ОПЕК. Осуществление контрольно-надзорных полномочий возлагается Статутом ОПЕК на Секретариат ОПЕК (в лице его административного департамента) и Генерального секретаря ОПЕК97. При этом следует отметить, что ОПЕК все более активно участвует в выработке международных договоренностей, не обязывающих их участников юридически98.

На региональном уровне Россией заключен ряд международных договоров, содержащих нормы, распространяющиеся на отношения в сфере энергетики.

Так, 9 декабря 2010 г. Россия, Казахстан и Беларусь подписали Декларацию о Евразийской экономической интеграции с целью создания единого экономического пространства. Это стало вторым важным шагом на пути к региональной экономической интеграции.

29 мая 2014 г. Договором о Евразийском экономическом союзе, подписанным в г. Астане (Казахстан), была учреждена одноименная межгосударственная организация регионального уровня.

Данный договор вступил в силу 1 января 2015 г.

Начало становления и развития общего подхода к правовому регулированию отношений в области производства (добычи), хранения, транспортировки и распределения, оборота, переработки и потребления энергетических ресурсов в рамках ЕАЭС исследователи традиционно относят к 2000 г., в котором представителями Беларуси, Казахстана, Кыргызстана, России и Таджикистана был подписан Договор об учреждении Евразийского экономического сообщества (далее — ЕАЭС), предполагающий в том числе формирование общего энергетического рынка.

Абсолютное большинство норм международного права, как правило, не имеет прямого действия, и для приобретения ими юридической силы необходимо принятие и вступление в силу национального акта.

Международные договоры, заключаемые ЕАЭС с третьими государствами, должны соответствовать основным целям, принципам и правилам функционирования ЕАЭС. Кроме того, ст. 6 Договора о ЕАЭС установила его приоритет над остальными международными договорами, заключенными его участниками в рамках Евразийского Экономического Союза.

Однако согласно абз. 2 п. 1 ст. 6 Договора о ЕАЭС решения Высшего Евразийского экономического совета и Евразийского межправительственного совета исполняются государствами-членами ЕАЭС именно в порядке, предусмотренном их национальным законодательством.

Несколько десятков международных договоров, которые были заключены до создания ЕАЭС между его государствами-членами, прекращают действовать в соответствии с приложением 33 Договора ЕАЭС, другие применяются только в той части, в которой они не противоречат Договору ЕАЭС в соответствии со статьей 99. Все законотворчество ЕАЭС, таким образом, основывается на Договоре ЕАЭС.

ЕАЭС учреждено международным договором. На основе анализа содержания указанного учредительного договора становится очевидным, что полномочия ЕАЭС, представляющего объединение суверенных государств, и создаваемый им правопорядок отличают Союз от многих известных международных межправительственных организаций99.

Если «в настоящее время острых теоретических разночтений по поводу роли и места межправительственных организаций в международных отношениях, равно как и в международном праве, не прослеживается, то... это утверждение неприменимо к международным организациям наднационального типа», — утверждает Судья Суда ЕАЭС Т. Н. Нешатаева. «Компетенция наднационального союза, — продолжает она, — расширяется до вопросов, традиционно входящих в компетенцию правительств, а решения органов международного института распространяются на физических и юридических лиц, действующих на территории государств-членов. Кроме того, организация наднационального типа принимает на себя и функции в области международных отношений с третьими государствами и другими международными организациями»100.

Противоположную точку зрения высказывает К. А. Бекяшев: «Будучи межгосударственной организацией, Союз не может обладать качествами наднациональности, поскольку он не может возвышаться над своими учредителями». Однако дальнейшие выводы выглядят противоречиво, когда не исключается функциональная наднациональность Союза, а сам ЕАЭС выступает как «надгосударственное интеграционное образование», и «его право обладает чертами наднационального права»101.

Формами права в ЕАЭС являются, среди прочего, решения его органов — Высшего Евразийского экономического совета, Межправительственного совета, Евразийской экономической комиссии, а также Суда Евразийского экономического союза. Под решением согласно ст. 2 Договора о ЕАЭС понимается акт, принимаемый органами Союза, содержащий положения нормативно-правового характера.

В силу действия п. 13 Положения о Евразийской экономической комиссии (далее — ЕЭК) конкретизировано, что решения одного из органов союза — ЕЭК — подлежат непосредственному применению на территории государства-члена ЕАЭС. Следовательно, государствам-членам ЕАЭС не требуется «вводить» решения ЕЭК в национальное право путем издания национального закона: как и в Европейском союзе, подобные акты имеют прямое действие, не предполагающее какого-либо одобрения национальным законодателем102.

Согласно подп. 7 п. 1 ст. 79 Договора о ЕАЭС в целях эффективного использования потенциала ТЭК государств-членов, а также обеспечения национальных экономик основными видами энергетических ресурсов государства-члены развивают взаимовыгодное сотрудничество в сфере энергетики, проводят скоординированную энергетическую политику. Вопросы унификации и гармонизации национальных законодательств государств-членов Договора о ЕАЭС являются предметом правовых исследований103.

С. В. Бахин обращает внимание «на вопрос о правовом статусе систем права интеграционных образований»

...